Holland Lawyer - M&A Special, april 2012 - Holland Van Gijzen
Holland Lawyer - M&A Special, april 2012 - Holland Van Gijzen
Holland Lawyer - M&A Special, april 2012 - Holland Van Gijzen
You also want an ePaper? Increase the reach of your titles
YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.
OLLAND<br />
LAWYER<br />
Jaargang 12, nummer 1, <strong>april</strong> <strong>2012</strong><br />
Overname als<br />
reddingsboei<br />
Joint venture: terug<br />
van weggeweest<br />
De nieuwe werkelijkheid<br />
op de M&A-markt<br />
HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong> - 1
Inhoud<br />
2 - HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong><br />
De nieuwe werkelijkheid op de<br />
M&A-markt 4<br />
Ver weg van platgetreden<br />
paden 7<br />
Overname als reddingsboei 12<br />
Joint venture: terug<br />
van weggeweest 20<br />
Een reis langs de Belgische<br />
M&A-markt 22<br />
…. en verder M&A Tips and tricks 6, 9, 11, 14, 19, 21, 24 en 27<br />
Wees voorzichtig met te ruim geformuleerde<br />
bedingen 10<br />
Realiteitszin terug op vastgoedovernamemarkt 15<br />
Managementparticipaties, voor wie interessant? 18<br />
Concordia De Keizer in top 10 van beursmakelaars<br />
in Nederland 25<br />
Colofon <strong>Holland</strong> <strong>Lawyer</strong> is het magazine voor cliënten en relaties van <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong> Advocaten en Notarissen LLP (verder te noemen <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong>).<br />
Hoewel bij het redigeren van <strong>Holland</strong> <strong>Lawyer</strong> de grootst mogelijke zorgvuldigheid wordt betracht, bestaat altijd de mogelijkheid dat bepaalde informatie na verloop<br />
van tijd verouderd of niet juist meer is. <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong> is dan ook niet aansprakelijk voor de gevolgen van activiteiten die worden ondernomen op basis van<br />
deze uitgave. <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong> heeft een strategische alliantie met Ernst & Young Belastingadviseurs LLP. <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong> is gevestigd in Amsterdam,<br />
Den Haag, Eindhoven, Rotterdam, Utrecht, Brussel, Londen en New York. Kijk voor de adresgegevens op onze website. Overname van artikelen is toegestaan,<br />
mits integraal en met bronvermelding. Redactie: <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong>, Postbus 2295, 3000 CG Rotterdam, telefoon (088) 407 02 51, fax (088) 407 02 70,<br />
e-mail: redactie@hollandlaw.nl, www.hollandlaw.nl Teksten, eindredactie en projectmanagement: Rijken & Jaarsma Fotografie: Martin Hogeboom, Boulogne<br />
Jonkers Vormgeving: Boulogne Jonkers Lithografie & druk: Drukkerij Goos
Geachte Relatie,<br />
De ondergang van het ooit zo onsterfelijk<br />
geachte Lehman Brothers in 2008 betekende het<br />
startschot voor een (mondiale) financiële ravage<br />
die tot op de dag van vandaag haar sporen nalaat.<br />
Zeker binnen bepaalde sectoren wordt de weg<br />
omhoog nog altijd geblokkeerd door brokstukken<br />
en klopt het faillissementsspook nadrukkelijk op<br />
de deur. Het zijn zorgelijke situaties die vragen<br />
om actie. Zo kan een M&A transactie in de vorm<br />
van een fusie, schuldenconversie of verkoop van<br />
bedrijven in nood een helpende hand bieden. Met<br />
andere woorden: de overname als reddingsboei.<br />
Het zou kunnen dat ondernemers een dergelijke<br />
deal ervaren als mogelijk gezichtsverlies. Echter,<br />
voorkomen is beter dan genezen. Indien een<br />
ondernemer zijn financiële problemen tijdig<br />
onderkent, zijn er nog voldoende mogelijkheden<br />
deze te tackelen. Mijn advies luidt daarom: loop<br />
niet weg voor de feiten én blijf transparant.<br />
Immers, in een distressed situation draait het om<br />
vertrouwen. Transparantie richting bijvoorbeeld<br />
financiers die er blijk van geven u er bovenop te<br />
willen helpen, is daarom cruciaal. Dat stelt u in<br />
staat een eventueel faillissement te voorkomen<br />
en een succesvolle herstructurering in gang te<br />
zetten.<br />
Onze M&A- en insolventiespecialisten hebben<br />
noodlijdende ondernemingen hierbij de<br />
afgelopen jaren veelvuldig bijgestaan. Vaak in alle<br />
stilte. Want; hoe hoger de nood, hoe belangrijker<br />
het is het discreet te spelen. Andere vereisten<br />
zijn lenigheid en creativiteit. Die zijn nodig voor<br />
de beantwoording van rationele vragen als: Wat<br />
is nog mogelijk? Zijn er opties in de betreffende<br />
branche? Kunnen we leningen converteren in<br />
aandelen? Hoe moet de nieuwe onderneming in<br />
de structuur worden verhangen? Kunnen we een<br />
bepaald bedrijfsonderdeel afstoten?<br />
In alle gevallen is het van belang de besluitvorming<br />
en de processen zelf rond de voorgenomen<br />
transactie goed te documenteren. Dit<br />
voorkomt veel problemen achteraf. Transparantie<br />
en geloofwaardigheid staan in dergelijke situaties<br />
voorop.<br />
Er moet een oplossing op tafel komen die<br />
daadwerkelijk zicht biedt op een financieel<br />
zonnige toekomst. <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong> laat<br />
graag zien dat een dergelijk zicht realistischer<br />
is dan u misschien denkt.<br />
Johan Westerhof<br />
Voorzitter <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong><br />
HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong> - 3
M&A <strong>Lawyer</strong> Sijmen de Lange<br />
De nieuwe<br />
werkelijkheid op<br />
de M&A-markt<br />
4 - HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong><br />
‘Je zult heel makkelijk moeten<br />
schakelen van de ene naar de andere<br />
optie. Juist door creatief mee te denken,<br />
ben je in staat deals te maken, die een<br />
ander niet rond krijgt. Dat vereist meer<br />
dan juridische kennis alleen.’
Samenwerking koper<br />
en verkoper<br />
Als gevolg van<br />
minderheids belangen,<br />
uitgestelde betalingen en<br />
verkopersleningen blijven<br />
kopers en verkopers langdurig<br />
aan elkaar verbonden.<br />
‘Als direct gevolg van de economische<br />
tegenwind, zijn de<br />
spelregels op de M&A-markt<br />
volledig veranderd,’ zegt<br />
Sijmen de Lange. ‘Voor de<br />
crisis was het gebruik dat een<br />
partij op basis van de laatst<br />
vastgestelde overdrachtsbalans<br />
een andere partij overnam.<br />
Hooguit vijf maanden<br />
later werd de zaak opgeleverd<br />
en gingen koper en verkoper<br />
uit elkaar, clean cut in jargon.<br />
Dergelijke transacties zien we<br />
vandaag de dag nog nauwelijks.<br />
Koper en verkoper blijven<br />
als gevolg van minderheidsbelangen,<br />
uitgestelde betalingen<br />
en verkopersleningen langdurig<br />
aan elkaar verbonden.<br />
Allereerst omdat de koopprijsverwachting<br />
van de verkoper<br />
niet langer overeenstemt met<br />
wat de koper bereid is te betalen.<br />
En bovenal omdat financieringen<br />
lastig rondkomen. Zo<br />
beschikken kopers vaak over<br />
onvoldoende eigen vermogen<br />
om naast de banklening de<br />
volledige verkoopprijs op te<br />
hoesten met als consequentie<br />
dat een verkoper bijvoorbeeld<br />
zegt: “Prima, maar dan koop<br />
je in plaats van 100%, maar<br />
75%.” Vervolgens behoudt de<br />
verkoper 25% en wordt hij later<br />
in getrapte stadia uitgekocht.<br />
Zoals er ook steeds vaker<br />
verkopersleningen worden<br />
verschaft…’<br />
De economische recessie heeft ook de markt van bedrijfsovernames stevig<br />
in haar greep. Zo nam het aantal overnames in 2011 flink af en ook voor dit<br />
jaar ziet het er niet zonnig uit. Zeker niet in het segment boven de € 50<br />
miljoen. Deals die wel tot stand komen, nemen niet alleen veel tijd in<br />
beslag, ze vragen ook om een grote mate van flexibiliteit en creativiteit. Het<br />
aantal ‘ouderwetse’ rechttoe-rechtaan overnametransacties is nog slechts<br />
op de vingers van één hand te tellen. Fusie en overname advocaat Sijmen<br />
de Lange gaat nader op de nieuwe werkelijkheid in. ‘<strong>Van</strong> zogenaamde clean<br />
cuts is amper nog sprake. Er is vandaag de dag veel post-closing geëmmer<br />
en kopers en verkopers blijven langer aan elkaar verbonden.’<br />
‘… Het draait kortom steeds<br />
vaker om samenwerking tussen<br />
koper en verkoper. Dat brengt<br />
met zich mee dat het snuffelproces<br />
en “het spel van loven<br />
en bieden” veel meer tijd in<br />
beslag neemt. Voordat partijen<br />
elkaar gevonden hebben, zijn<br />
ze vaak maanden verder. Als<br />
gevolg van het feit dat de koopprijs<br />
veelal lager uitkomt dan<br />
verwacht, verlangt de verkoper<br />
ter compensatie ook steeds<br />
vaker aantrekkelijke secundaire<br />
voorwaarden. Denk hierbij aan<br />
langdurige huurverplichtingen<br />
van het vastgoed. Zeker bij<br />
zogenaamde DGA-deals zien<br />
we regelmatig dat het vastgoed<br />
als smeermiddel wordt ingezet.<br />
Dergelijke ontwikkelingen<br />
brengen als gezegd met zich<br />
mee dat koper en verkoper<br />
ook na de transactie lang aan<br />
elkaar verbonden blijven. Soms<br />
tegen wil en dank.’<br />
Tijd van keihard<br />
onderhandelen voorbij<br />
De door De Lange geschetste<br />
ontwikkelingen, zijn ook van<br />
invloed op de onderhandelingspositie.<br />
‘Tijdens de economische<br />
hoogtijdagen werd<br />
er vaak keihard onderhandeld.<br />
Als gevolg van de nieuwe werkelijkheid,<br />
is het van wezenlijk<br />
belang dat de verhoudingen<br />
tussen koper en verkoper goed<br />
blijven. Ze moeten immers<br />
samen verder. Om die reden<br />
adviseer ik DGA’s weg te blijven<br />
van de onderhandelingstafel. In<br />
plaats van zelf aan te schuiven,<br />
is het verstandiger een adviseur<br />
vooruit te sturen die paden<br />
effent en moeilijke hobbels<br />
neemt. Zo blijft de relatie tussen<br />
de principalen werkbaar…’<br />
‘… Er wordt aan die onderhandelingstafel<br />
gesproken over<br />
geld, over voorwaarden, over<br />
garanties… Kortom, over zakelijke<br />
risicoafspraken. Het is<br />
verstandig dat over te laten aan<br />
professionals. Zo komen deals<br />
makkelijker en efficiënter tot<br />
stand en het vergroot de kans<br />
dat koper en verkoper ook na<br />
de closing nog samen door één<br />
deur kunnen.’<br />
De veranderende rol<br />
van de M&A lawyer<br />
Nieuw spel vereist meer<br />
creativiteit, buigzaamheid en<br />
lenigheid van de advocaat.<br />
Een andere tendens is dat de<br />
rol van de M&A lawyer verschuift.<br />
Zo vereist het nieuwe<br />
spel meer creativiteit, buigzaamheid<br />
en lenigheid van de<br />
advocaat. De Lange: ‘Advocaten<br />
die in de historische modus<br />
blijven hangen, redden het in<br />
deze tijd niet meer. Je kan simpelweg<br />
niet langer vasthouden<br />
aan oude principes. Je zult heel<br />
makkelijk moeten schakelen<br />
van de ene naar de andere<br />
optie. Juist door creatief mee<br />
te denken, ben je in staat deals<br />
te maken, die een ander niet<br />
rond krijgt. Dat vereist meer<br />
dan juridische kennis alleen.<br />
Zo moet je ook in staat zijn een<br />
overdrachtsbalans te doorgronden,<br />
moet je verstand hebben<br />
van fiscale structureringen…<br />
Daarnaast is affiniteit met de<br />
ratio’s die een bank stelt aan<br />
financieringen een pre en moet<br />
je kunnen doorgronden welke<br />
verwachtingen ten grondslag<br />
liggen aan een waardering.<br />
De feitelijke waarde van een<br />
onderneming is niet langer<br />
automatisch de prijs. De advocaat<br />
die dat spel goed beheerst,<br />
wordt een trusted business<br />
advisor, een zogenaamde<br />
anchor man, die ook bij volgende<br />
ontwikkelingen eerder<br />
geraadpleegd wordt. Kortom:<br />
door als advocaat goed op de<br />
veranderingen in te spelen, vergroot<br />
je de kans op duurzame<br />
relaties met cliënten.’<br />
Opkomst BRIClanden<br />
op Europese<br />
en nationale M&Amarkt<br />
Partijen uit deze landen betalen<br />
soms wel 1,5 keer zoveel. In<br />
ruil daarvoor moet je wel hun<br />
nukken voor lief nemen.<br />
‘Oude’ economische grootmachten<br />
wankelen. Zij voelen de hete<br />
adem in de nek van upcoming<br />
countries als Brazilië, Rusland,<br />
India en China, de zogenaamde<br />
BRIC-landen. Zoals ook Israel,<br />
dat tamelijk ongeschonden uit<br />
de bankencrisis is gekomen,<br />
steeds nadrukkelijker van zich<br />
laat horen. Volgens recente<br />
voorspellingen maken deze landen<br />
in 2020 op economisch vlak<br />
de dienst uit. Dergelijke verschuivingen<br />
laten ook de M&Amarkt<br />
niet ongemoeid. Steeds<br />
vaker ‘stropen’ Braziliaanse,<br />
Russische, Indiaase en bovenal<br />
Chinese partijen de Europese en<br />
nationale markt af. ‘De nieuwe<br />
economische realiteit’ zoals De<br />
Lange deze trend typeert. ‘Hier<br />
is het geld niet, daar wel. Zij<br />
hebben nu de ruimte en maken<br />
daar gebruik van.’<br />
De Lange heeft inmiddels ervaren<br />
hoe het is om met deze<br />
nieuwe groep zaken te doen.<br />
HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong> - 5
‘Ze hebben vaak enorme overschotten<br />
en zijn op zoek naar<br />
nieuwe strategische doelen.<br />
Daar betalen ze in een biedingsproces<br />
prijzen voor die<br />
soms wel 1,5 keer zo hoog zijn<br />
als de nummer twee in de rij.<br />
In ruil daarvoor moet je wel de<br />
nukken van deze partijen voor<br />
lief nemen. Zo vragen ze vaak<br />
vreemde vormen van garanties<br />
terwijl ze de voor ons logische<br />
standaarden totaal onbelangrijk<br />
vinden. Ze houden kortom vast<br />
aan hun eigen standaarden en<br />
hebben met die van ons niets<br />
van doen. Processen verlopen<br />
bovendien vaak traag. Mede<br />
als gevolg van de moeizame<br />
communicatie. Wanneer je<br />
denkt dat je er bent, kan er<br />
zomaar ineens weer een aap<br />
uit de mouw komen. Ik heb<br />
voorbeelden van transacties<br />
met Chinezen die vaak door<br />
wel vijf locale regulators goed<br />
bevonden moesten worden, dat<br />
duurde eindeloos. De andere<br />
kant van het verhaal is als<br />
gezegd dat ze qua bod de concurrentie<br />
doen verbleken. Dus<br />
ja, wat wil je? Mijn visie: beter<br />
één vogel in de hand, dan tien<br />
in de lucht. Anders gezegd, je<br />
doet er verstandig aan lenig<br />
mee te buigen met de grillen<br />
van deze grote jongens. Ze zijn<br />
veelal goed voor een goede<br />
prijs en financieringsvoorbehouden<br />
zijn in de regel geen<br />
serieus issue…’<br />
Mee participerende<br />
managers<br />
Eigenaarschap binnen<br />
bedrijven is de voorbije jaren<br />
breder verspreid.<br />
Een aan M&A gelieerde trend,<br />
is de mee-participerende<br />
manager. Zo zien ‘we’ steeds<br />
vaker dat met de intrede van<br />
Private Equity binnen een<br />
onderneming, managers een<br />
deel van de aandelen kunnen<br />
kopen. De Lange: ‘Het gaat<br />
hierbij vaak om zogenaamde<br />
achtergestelde klasse-aandelen<br />
die bij een hogere return on<br />
investment hard uitbetalen. Dat<br />
kan soms wel een paar hon-<br />
6 - HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong><br />
derd procent aan winst opleveren.<br />
Deze ontwikkeling brengt<br />
met zich mee dat economische<br />
welvaart en eigenaarschap binnen<br />
bedrijven de voorbije jaren<br />
breder verspreid is geraakt.<br />
Vaak draait het hierbij om<br />
zo’n tien meeparticiperende<br />
managers.’<br />
Koplopers onder de groeiers<br />
Vergelijkbaar is de DGA die de<br />
pensioengerechtigde leeftijd<br />
nadert, maar de onderneming<br />
(nog) niet definitief wil verkopen.<br />
De Lange: ‘Om toch de<br />
continuïteit van het bedrijf te<br />
waarborgen, wordt vervolgens<br />
een substantieel deel van de<br />
aandelen overgedaan aan een<br />
aantal belangrijke personen<br />
binnen het bedrijf, de zogenaamde<br />
tweede laag. Zo bindt<br />
een DGA deze personen voor<br />
langere tijd aan de onderneming,<br />
maar behoudt hij wel de<br />
meerderheid. Dit bevordert de<br />
betrokkenheid, het verkleint het<br />
weglooprisico én het stimuleert<br />
het entrepreneurship. Ik heb<br />
de voorbije jaren veelvuldig<br />
dit soort transacties begeleid.<br />
En toeval of niet, die bedrijven<br />
behoren tot de koplopers onder<br />
de groeiers. Simpelweg omdat<br />
deze ondernemingen over een<br />
meer betrokken managementteam<br />
beschikken. Het bespaart<br />
bovendien kosten. In het verleden<br />
kregen deze mensen<br />
bonussen waarover allerlei<br />
belastingen moesten worden<br />
afgedragen. Die kosten spaar<br />
je hiermee uit. Het is kortom<br />
een mooi duurzaam betalingssysteem<br />
waarvan ik verwacht<br />
dat we dat steeds vaker gaan<br />
zien. Niet alleen bij na-oorlogse<br />
bedrijven maar ook bij jonge,<br />
snel groeiende ondernemingen.<br />
In samenwerking met de<br />
fiscalisten van Ernst & Young<br />
heeft <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong> hiervoor<br />
interessante structuren<br />
bedacht.’<br />
I Sijmen de Lange<br />
T (088) 407 02 28<br />
E sijmen.de.lange@hollandlaw.nl<br />
Een M&A transactie is geen sinecure. Een dergelijk proces<br />
vraagt om een lange adem, zorgvuldigheid en (juridische)<br />
expertise. De stap daartoe dient weloverwogen, doordacht<br />
en op basis van een goede voorbereiding te gebeuren.<br />
Gaby Heere, verantwoordelijk voor de Amsterdamse<br />
fusie- en overnamepraktijk van <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong>, en<br />
Tommy Hurley, student aan de Universiteit van Tilburg en<br />
student-stagiair bij de Amsterdamse M&A praktijkgroep,<br />
bieden u door dit nummer heen acht tips & tricks.<br />
Info: Gaby Heere, T (088) 407 04 24, E gaby.heere@hollandlaw.nl<br />
1<br />
M&A Tips and tricks<br />
Escrow of Verzekering?<br />
Bij een overname van een onderneming is een koper in het<br />
algemeen bereid om (voorzienbare) risico’s te nemen. Voor<br />
aanspraken onder garanties of vrijwaringen bij een inbreuk of<br />
een te materialiseren risico, zal een koper doorgaans zekerheid<br />
verlangen. Een mogelijk alternatief voor zekerheid is het<br />
overeenkomen van een escrow overeenkomst.<br />
Een overeen te komen bedrag van de overnameprijs wordt<br />
apart gezet op een escrow rekening die wordt aangehouden bij<br />
een onafhankelijke derde, de escrow agent. De escrow agent<br />
kan dan het geld op de geblokkeerde rekening alleen uitbetalen<br />
wanneer de overeenkomst tussen een koper en verkoper<br />
eenduidig is met de uitbetalingsmethodiek. De inhoud van een<br />
escrow overeenkomst moet zo specifiek mogelijk aangeven<br />
welke omstandigheden tot uitbetaling leiden. Deze omstandigheden<br />
moeten aansluiten bij de voorwaarden tot uitbetaling<br />
onder de escrow. Voor een juiste escrow overeenkomst zijn<br />
precies geformuleerde criteria voor betaling onder de escrow<br />
de voorwaarde.<br />
W&I-verzekering<br />
Aansprakelijkheid onder garanties en vrijwaringen kunnen<br />
naast voornoemde escrow eveneens worden afgedekt door<br />
een verzekering. Regelmatig wordt een Warranty en Indemnity<br />
verzekering (W&I) voorgesteld als alternatief voor de escrow<br />
of een bankgarantie. Een W&I verzekering kan waardevol zijn<br />
wanneer garanties van een verkoper worden verlangd ter<br />
dekking van vermogensschade die wordt veroorzaakt door<br />
schending van een garantie of indemnity. Voordeel van een W&I<br />
verzekering is dat de doelwitvennootschap en de aandeelhouders<br />
(verkopers) beschermd worden tegen negatieve effecten<br />
die een impact hebben op de verkoopprijs. Een ander voordeel<br />
van de W&I verzekering ten opzichte van de escrow overeenkomst<br />
is dat de verkoopopbrengsten direct kunnen worden<br />
vrijgemaakt. Voor de verkoper wordt het concreter welke<br />
mogelijke risico’s tot aansprakelijkheid onder de verzekering<br />
kunnen leiden en een koper hoeft zich geen zorgen te maken<br />
over de verhaalbaarheid. Koper en verkoper kunnen zich de<br />
gewoonlijke discussies over de scope en de aansprakelijkheid<br />
onder garanties besparen. Evenwel is het de vraag of naast<br />
deze voordelen, de voorwaarden van de W&I verzekering opwegen<br />
tegen de fee en kosten van de escrow agent/overeenkomst<br />
en eventueel een bankgarantie.
Cross-border deal Center Parcs Europe, Albron en Elior<br />
Na een intensief proces werd in 2010 een meerjarige samenwerking<br />
tussen Center Parcs Europe en de onafhankelijke cateraars Albron en<br />
Elior bekrachtigd. Doel hiervan: het bestaande full service-concept<br />
van Center Parcs verrijken met nieuwe, eigentijdse Horeca- en Retail<br />
food-formules in Nederland, België (Albron), Duitsland en Frankrijk<br />
(Elior). Een legal core team, bestaande uit Bart Wolters en Marlieke<br />
Lingmont – beiden <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong> – en Desiree van Heesch en<br />
Harm Hosselet – Legal Affairs Center Parcs – was verantwoordelijk<br />
voor de ‘operationeel gedreven’ en grensoverschrijdende juridische<br />
transactie. Wolters, Lingmont en <strong>Van</strong> Heesch blikken terug op deze<br />
‘creatieve overname’.<br />
Ver weg van<br />
de platgetreden<br />
paden<br />
><br />
HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong> - 7
vlnr: Desiree van Heesch,<br />
Bart Wolters en<br />
Marlieke Lingmont<br />
>De zoektocht naar geschikte<br />
partners om de ambitieuze<br />
ontwikkelingsstrategie van<br />
Center Parcs Europe te onderstrepen,<br />
begon in 2008. Deze<br />
tocht bracht de Europese<br />
marktleider op het gebied<br />
van ‘vakanties dichtbij huis’<br />
uiteindelijk bij Albron en Elior.<br />
‘Twee partijen die de omvang<br />
van de transactie aan konden<br />
en actief mee wilden denken<br />
met de behoeften van onze<br />
organisatie,’ licht Desiree<br />
van Heesch, director Legal<br />
Affairs België, Nederland<br />
en Duitsland, deze keus toe.<br />
‘Beiden zijn bovendien toonaangevende<br />
spelers die in<br />
staat zijn nieuwe producten<br />
en op beleving geïnspireerde<br />
horecaformules te ontwikkelen<br />
gebaseerd op de allerlaatste<br />
internationale trends.’<br />
Nieuw elan<br />
Het partnership met Albron<br />
omvat in totaal 80 outlets<br />
(restaurants en foodstores) in<br />
8 - HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong><br />
de Nederlandse en 20 in de<br />
Belgische parken. De samenwerking<br />
met Elior behelst 41<br />
outlets in Duitsland en 36 in<br />
Frankrijk. Als gevolg van de<br />
overeenkomst traden ongeveer<br />
1900 medewerkers van Center<br />
Parcs in dienst van Albron en<br />
ongeveer 1000 bij Elior. <strong>Van</strong><br />
Heesch: ‘Het doel van deze<br />
missie is ons aanbod op het<br />
gebied van catering en retail<br />
food te optimaliseren en te<br />
voorzien van nieuw elan. Het<br />
biedt Center Parcs bovendien<br />
de mogelijkheid nog meer te<br />
focussen op haar corebusiness:<br />
vakantiebeleving.’<br />
Externe specialisten<br />
Om het gehele proces goed<br />
te begeleiden, werd vanuit<br />
Center Parcs een multidisciplinair<br />
team samengesteld. Dit<br />
team bestond onder andere<br />
uit specialisten op het gebied<br />
van Finance, Operations en<br />
Legal. ‘Gelet op de omvang,<br />
intensiteit en complexiteit van<br />
‘We zijn uitgedaagd al onze<br />
creativiteit te etaleren. Die ruimte<br />
biedt niet iedere transactie.’<br />
de transacties, vonden we<br />
het echter noodzakelijk ons<br />
legal team te versterken met<br />
goede, externe specialisten.<br />
Alleen al gelet op het enorme<br />
volume wisten we dat hier<br />
veel meer bij kwam kijken<br />
dan het opstellen van<br />
standaard contractdocumentatie<br />
alleen.’<br />
Efficiëntieslag<br />
Aangezien Center Parcs -<br />
Legal Affairs - in het verleden<br />
al vaker prettig samenwerkte<br />
met <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong>,<br />
was ook nu het contact snel<br />
gelegd. Zo schoof Wolters al<br />
tijdens de eerste gesprekken<br />
met mogelijke partners<br />
aan. ‘Daardoor doorzag hij<br />
vroegtijdig wat onze drivers<br />
waren en waar onze behoeftes<br />
lagen. Dat stelde <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong><br />
<strong>Gijzen</strong> in staat ons de steun te<br />
verlenen die we daad werkelijk<br />
zochten. Dat leverde een<br />
enorme efficiëntieslag op,’<br />
aldus Desiree van Heesch.<br />
Specifieke, juridische<br />
drafting skills<br />
Wolters: ‘Het grootste deel<br />
van de contracten was operationeel<br />
gedreven. Anders<br />
gesteld: deze transactie<br />
draaide echt om operationele<br />
samenwerking. Dat vraagt om<br />
goede juridische afspraken<br />
rondom operationele risico’s.<br />
Wie is waarvoor aansprakelijk<br />
in het geval dat… Om dergelijke<br />
vraagstukken goed vast<br />
te leggen en te structureren<br />
zijn specifieke, juridische<br />
drafting skills vereist,’ aldus<br />
<strong>Van</strong> Heesch.<br />
Half woord genoeg<br />
<strong>Van</strong> Heesch: ‘Bij een complexe<br />
zaak als dit moet je<br />
er als jurist bovendien voor<br />
waken dat je niet te globaal<br />
blijft. Tegelijkertijd is het van<br />
belang dat je zaken niet te ver<br />
richting microniveau tilt. Dat<br />
was feitelijk het evenwicht<br />
waarnaar we steeds zochten.<br />
Een dergelijke zoektocht ver-
eist begrip, awareness en de<br />
juiste risicoafwegingen. Welke<br />
eventuele risico’s zijn dusdanig<br />
bedreigend, dat je daarvoor<br />
daadwerkelijk aan de voorkant<br />
zaken wilt regelen? De afstemming<br />
over dergelijke cruciale<br />
kwesties verliep uitstekend. Er<br />
was sprake van een gedegen<br />
juridisch team met een heldere<br />
taakverdeling. We voelden<br />
elkaar haarfijn aan en hadden<br />
vaak aan een half woord<br />
genoeg.’<br />
De juiste afstemming<br />
De complexiteit bij het gehele<br />
proces lag hem vooral op de<br />
afstemming van de contractuele<br />
afspraken op de dagelijkse,<br />
operationele en financiële<br />
business die veel aandacht<br />
vroeg. Wolters. ‘Dat maakte<br />
het lastig. De ene keer konden<br />
we volstaan met het formuleren<br />
van algemene beginselen,<br />
de andere keer moesten<br />
we het echt gedetailleerd<br />
aanvliegen.’<br />
Een proces waarvoor geen<br />
vaststaande regels bestaan.<br />
Marlieke Lingmont ‘We konden<br />
er niet het wetboek op<br />
naslaan om te zien: dit moet<br />
wel, dit hoeft niet geregeld te<br />
worden. Het kwam echt aan op<br />
creativiteit en empathie. Wat<br />
vindt de organisatie belangrijk?<br />
Hoe is de cultuur? Waar ligt de<br />
focus? Om dergelijke vragen<br />
goed te beantwoorden, ben je<br />
genoodzaakt geëigende paden<br />
te verlaten. Dat vraagt om<br />
praktische, creatieve en situatie<br />
gedreven oplossingen...<br />
Out of the box denken.’<br />
Partnership<br />
‘Er is hier bovendien sprake<br />
van een partnership, een<br />
samenwerking voor langere<br />
tijd,’ vult Wolters aan. ‘Dat<br />
vraagt om een heel andere<br />
benadering richting “de<br />
wederpartij”. Ook dat moesten<br />
we steeds in ons achterhoofd<br />
houden. Hoe ga je met je<br />
partner om bij het maken<br />
van afspraken? Immers, om<br />
een dergelijke samenwerking<br />
daadwerkelijk te laten slagen,<br />
moet je al aan de voorkant een<br />
degelijke basis creëren…’<br />
‘…Binnen een gangbare<br />
overnametransactie maak je<br />
afspraken over wie er voor en<br />
na de closing welke risico’s<br />
draagt,’ vult Lingmont aan.<br />
‘Hier was het zaak heel goed<br />
richting de (verre) toekomst te<br />
kijken.’<br />
Daarbij draaide het soms om<br />
heel basale zaken als: Wie<br />
maakt gebruik van welke kantoorfaciliteit?<br />
Hoe verdelen<br />
we de kleedruimtes?... Maar<br />
ook complexe zaken kwamen<br />
veelvuldig langs. Denk<br />
aan zaken op het gebied van<br />
verzekeringen, fiscaliteiten,<br />
huurovereenkomsten, milieu,<br />
kwaliteit van voedsel, hygiëne,<br />
imago, intellectueel eigendom,<br />
arbeidsvoorwaarden, sleutelbeleid,<br />
veiligheid…<br />
Lingmont: ‘We zijn kortom echt<br />
uitgedaagd al onze creativiteit<br />
te etaleren. Daar biedt niet<br />
iedere transactie de ruimte<br />
voor…’<br />
Sterk team<br />
Om het gehele transactieproces<br />
van A tot en met Z<br />
soepel en efficiënt te laten verlopen,<br />
werd besloten eerst de<br />
deal in Nederland met Albron<br />
te sluiten. Daarna volgde de<br />
deal met Elior (Center Parcs<br />
Frankrijk en Duitsland) en in<br />
‘Deze transactie draaide echt<br />
om de juridische vertaling van<br />
operationele samenwerking.<br />
Daar was veel inlevingsvermogen<br />
voor nodig.’<br />
2<br />
M&A Tips and tricks<br />
Deal protection<br />
Het minimaliseren van inmenging van derden en andere<br />
factoren die de transactie kunnen frustreren, is van<br />
groot belang om de transactie te laten slagen (‘deal<br />
protection’).<br />
Onder deal protection valt onder meer:<br />
• De break fee: een bedrag dat wordt betaald aan de<br />
wederpartij door degene die zich terugtrekt uit een<br />
overnameproces voordat deze is afgerond.<br />
• ‘Go-shop’ of ‘no-shop’ bepaling: hierbij wordt de<br />
mogelijkheid voor de doelwitvennootschap om op<br />
zoek te gaan naar potentiële andere kopers (niet)<br />
uitgesloten.<br />
• ‘Lock-up’ regeling: een koper mag zijn aandelen<br />
gedurende een bepaalde periode na de overname niet<br />
verkopen.<br />
• ‘Hard irrevocable’ regeling: op de aandeelhouders van<br />
de doelwitvennootschap rust een onvoorwaardelijke<br />
verplichting om het bod van een potentiële koper te<br />
aanvaarden en zich niet terug te trekken uit een deal.<br />
Wat is de gewenste onderhandelingsvrijheid van de<br />
koper en de verkoper en welke van de beschermingsmogelijkheden<br />
past het best bij de betreffende transactie?<br />
Het management moet vanwege zijn fiduciary<br />
duties kunnen aantonen dat de desbetreffende ‘shop’<br />
of ‘lock-up’ bepaling redelijk en noodzakelijk is om de<br />
transactie veilig te stellen. Houd bij het overeenkomen<br />
van de bepalingen de belangen van aandeelhouders in<br />
het oog om te voorkomen dat zij door het aangaan van<br />
bijvoorbeeld te restrictieve maatregelen gedwongen<br />
worden in een voor de koper onredelijke deal.<br />
Info: Gaby Heere, T (088) 407 04 24, E gaby.heere@hollandlaw.nl<br />
België (wederom Albron).<br />
<strong>Van</strong> Heesch: ‘Zo voorkwamen<br />
we dat we dubbel werk<br />
deden. Het door het legal core<br />
team bedachte raamwerk<br />
voor Nederland konden we<br />
namelijk grotendeels toepassen<br />
op België, Duitsland en<br />
Frankrijk.’<br />
Wolters: ‘De uitgangspunten<br />
waren steeds hetzelfde.<br />
Alleen de inkleuring was per<br />
land verschillend. Een gevolg<br />
van de verschillende wet- en<br />
regelgeving. Het was dan ook<br />
zaak er voor te zorgen dat<br />
het raamwerk in de pas liep<br />
met de Belgische, Duitse en<br />
Franse wet- en regelgeving.’<br />
<strong>Van</strong> Heesch: ‘Voor die internationale<br />
vertaalslag maakten<br />
we gebruik van lokale, juridische<br />
specialisten. De verdere<br />
vormgeving hielden we in<br />
eigen hand. We hadden een<br />
sterk team dat het voor elkaar<br />
kon krijgen. Dat team wilden<br />
we bij elkaar houden omdat<br />
we zo tot een optimaal resultaat<br />
in alle landen konden<br />
komen.’<br />
I Bart Wolters<br />
T (088) 407 02 04<br />
E bart.wolters@hollandlaw.nl<br />
HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong> - 9
In een transactie waarbij enkel materiële activa,<br />
zoals gebouwen, machines of grond worden<br />
overgedragen, is een non-concurrentiebeding<br />
niet toegestaan.<br />
10 - HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong><br />
Non-concurrentiebeding in overnamecontracten<br />
Wees voorzichtig met te ruim<br />
Het non-concurrentiebeding<br />
zelf is zelden onderwerp van<br />
discussie bij een bedrijfsovername.<br />
Onderhandelingen<br />
gaan dan ook met name over<br />
de duur en de geografische<br />
reikwijdte van het beding. De<br />
koper wil vaak een zo lang<br />
mogelijke duur en zo ruim<br />
mogelijke reikwijdte, terwijl<br />
de verkoper in de meeste<br />
gevallen dit juist tracht in te<br />
perken. In de praktijk varieren<br />
looptijden van een jaar<br />
tot onbepaalde tijd, terwijl<br />
de geografische reikwijdtes<br />
variëren van tot een straal van<br />
een aantal kilometers vanaf<br />
de vestigingsplaats van de<br />
onderneming tot de gehele<br />
wereld. Dit laatste is uiteraard<br />
sterk afhankelijk van de<br />
gebieden waarin de overgedragen<br />
onderneming haar<br />
activiteiten exploiteert.<br />
Mededingingsbeperking<br />
Bedacht dient echter<br />
te worden dat een nonconcurrentiebeding<br />
vanuit<br />
mededingingsrechtelijk perspectief<br />
in beginsel als een<br />
Ingeval van een bedrijfsovername is het uiteraard zeer onwenselijk indien de<br />
verkoper direct na de overname het verkochte bedrijf of bedrijfsonderdeel<br />
concurrentie aandoet. Zeker als de koper hem een forse goodwillvergoeding heeft<br />
betaald. Om dit te voorkomen, wordt veelal een non-concurrentiebeding in het<br />
overnamecontract opgenomen. Hierin staat uitdrukkelijk dat de verkopende partij<br />
gedurende een vastgestelde periode en binnen een afgebakend geografisch<br />
gebied niet mag concurreren met de verkochte onderneming. In aanvulling daarop<br />
wordt dikwijls overeengekomen dat de verkoper geen relaties en werknemers van<br />
zijn oude onderneming mag benaderen, een en ander op straffe van een boete.<br />
mededingingsbeperkende<br />
afspraak wordt gezien met<br />
als sanctie de ongeldigheid<br />
van de volledige bepaling.<br />
De mededingingswet kent<br />
echter een uitzondering voor<br />
mededingingsbeperkende<br />
afspraken die noodzakelijk<br />
zijn bij de totstandkoming<br />
van de overdracht van een<br />
onderneming, de zogeheten<br />
nevenrestricties. Een nonconcurrentiebeding<br />
kan als<br />
zodanig worden aangemerkt.<br />
Hiervoor gelden echter wel<br />
strikte regels, die nader zijn<br />
uitgewerkt in de ‘Mededeling<br />
van de Commissie betreffende<br />
beperkingen die rechtstreeks<br />
verband houden met en noodzakelijk<br />
zijn voor de totstandkoming<br />
van concentraties’.<br />
Deze regels zien onder meer<br />
op de noodzaak, de duur, de<br />
geografische en de inhoudelijke<br />
reikwijdte van het<br />
non-concurrentiebeding.<br />
Het is dan ook belangrijk<br />
een non-concurrentiebeding<br />
zodanig te formuleren dat aan<br />
deze regels wordt voldaan.<br />
Gebeurt dat niet, dan kan de<br />
verkoper een beroep doen op<br />
de ongeldigheid van de bepaling.<br />
De kopende partij valt<br />
dan terug op de redelijkheid<br />
en billijkheid. Dat impliceert<br />
doorgaans een verminderde<br />
bescherming. In zo’n geval<br />
moet omdat er geen boeteclausule<br />
is opgenomen,<br />
de onrechtmatigheid en de<br />
daaruit voortvloeiende schade<br />
worden aangetoond. Dat is<br />
niet altijd eenvoudig.<br />
Mededingingsrecht<br />
Wordt een non-concurrentiebeding<br />
aangemerkt als nevenrestrictie<br />
in de zin van de<br />
mededingingswet, dan moet<br />
aan een aantal voorwaarden<br />
worden voldaan. In de eerste<br />
plaats moet het non-concurrentiebeding<br />
noodzakelijk zijn<br />
voor de totstandkoming van<br />
de transactie en daarmee<br />
rechtstreeks verband houden.<br />
Verder moet worden voldaan<br />
aan de gestelde vereisten<br />
voor de duur, de geografische<br />
reikwijdte en de inhoudelijke<br />
reikwijdte.<br />
• Noodzakelijk<br />
Het non-concurrentiebeding<br />
moet rechtstreeks verband<br />
houden en noodzakelijk zijn<br />
voor de totstandkoming van<br />
de transactie. Met andere<br />
woorden, de transactie zou<br />
niet of onder verslechterde<br />
voorwaarden zijn gesloten<br />
zonder een non-concurrentiebeding.<br />
Om de waarde van<br />
een onderneming volledig<br />
te benutten, moet een koper<br />
worden beschermd tegen<br />
concurrentie van de verkoper.<br />
Zo kan de koper het vertrouwen<br />
van de klanten winnen en<br />
zich de kennis in de gekochte<br />
onderneming eigen maken en<br />
commercieel aanwenden. Het<br />
non-concurrentiebeding moet<br />
wel in verhouding staan. Dus<br />
mag de duur, de geografische<br />
reikwijdte en de inhoudelijke<br />
reikwijdte niet verder gaan<br />
dan redelijkerwijs noodzakelijk<br />
voor de totstandkoming<br />
van de transactie. Zijn er<br />
alternatieven beschikbaar<br />
die de mededinging minder<br />
beperken, dan moeten koper<br />
en verkoper daarvoor kiezen.<br />
• Duur<br />
De looptijd van het nonconcurrentiebeding<br />
is een<br />
belangrijk aspect. Een looptijd<br />
van maximaal drie jaar is<br />
gerechtvaardigd wanneer de<br />
overdracht van de onderneming<br />
zowel de overdracht van<br />
goodwill als knowhow omvat.<br />
Is slechts sprake van de
geformuleerde bedingen<br />
overdracht van goodwill, dan<br />
mag de maximale looptijd van<br />
het non-concurrentiebeding<br />
twee jaar bedragen. Goodwill<br />
betreft met name de overdracht<br />
van het klantenbestand<br />
en de merknaam van de<br />
overgedragen onderneming.<br />
Knowhow betreft de kennis<br />
binnen de onderneming over<br />
essentiële en vertrouwelijke<br />
(productie)processen.<br />
In een transactie waarbij<br />
enkel materiële activa, zoals<br />
gebouwen, machines of grond<br />
worden overgedragen, is<br />
een non-concurrentiebeding<br />
dan ook niet toegestaan. Uit<br />
jurisprudentie blijkt dat zowel<br />
de NMa als de civiele rechter<br />
deze maximale termijnen<br />
strikt hanteren en hier slechts<br />
onder bijzondere omstandigheden<br />
van afwijken.<br />
Houd bij het opstellen van het<br />
non-concurrentiebeding deze<br />
termijnen dan ook aan en geef<br />
in het contract ook expliciet<br />
aan of er goodwill en/of knowhow<br />
wordt overgedragen ter<br />
onderbouwing van de gekozen<br />
termijn.<br />
• Geografische reikwijdte<br />
De geografische reikwijdte van<br />
het non-concurrentiebeding is<br />
beperkt tot het gebied waarin<br />
de onderneming vóór de<br />
overdracht de betrokken diensten<br />
en/of producten op de<br />
markt bracht. De koper hoeft<br />
namelijk niet beschermd te<br />
worden tegen concurrentie in<br />
gebieden waar de verkoper<br />
voordien niet actief was. De<br />
geografische reikwijdte kan<br />
eventueel worden uitgebreid<br />
tot die gebieden die de verkoper<br />
met de onderneming van<br />
plan was te betreden. Dit is<br />
alleen toegestaan wanneer de<br />
onderneming reeds in deze<br />
uitbreidingsstap had geïnvesteerd.<br />
Enkel een plan in de la<br />
van de onderneming is hiervoor<br />
dan ook onvoldoende.<br />
In de praktijk komt het<br />
regelmatig voor dat geen of<br />
een veel te ruim gebied ten<br />
aanzien van het non-concurrentiebeding<br />
wordt overeengekomen,<br />
met ongeldigheid<br />
tot gevolg. Bepaal daarom<br />
vooraf in welke gebieden de<br />
overgedragen onderneming<br />
actief is en beperk het nonconcurrentiebeding<br />
hiertoe.<br />
• Inhoudelijke reikwijdte<br />
Inhoudelijk moet het nonconcurrentiebeding<br />
beperkt<br />
blijven tot de producten en<br />
diensten die deel uitmaken<br />
van de overgedragen onderneming.<br />
Dit kunnen ook producten<br />
en diensten zijn die op<br />
het moment van de transactie<br />
in een gevorderd ontwikkelingsstadium<br />
waren of al<br />
volledig ontwikkeld zijn, maar<br />
nog niet op de markt zijn<br />
gebracht. Bescherming tegen<br />
concurrentie van de verkoper<br />
ten aanzien van producten en/<br />
of diensten waarop de overgedragen<br />
onderneming niet<br />
actief was, is strijdig met het<br />
mededingingsrecht.<br />
Samenvattend<br />
Steek de inhoud van een<br />
non-concurrentiebeding niet<br />
te ruim in. Zowel qua duur,<br />
geografische reikwijdte als<br />
inhoud moet rekening worden<br />
gehouden met de uitzonderingsvoorschriften<br />
vanuit het<br />
mededingingsrecht. Gebeurt<br />
dat niet, dan loopt een koper<br />
het risico dat het beding door<br />
de rechter ongeldig wordt<br />
verklaard.<br />
Ten slotte zij nog opgemerkt<br />
dat niet op alle transacties<br />
de mededingingswet van toepassing<br />
is. Indien bepaalde<br />
omzetdrempels en marktaan-<br />
delen niet worden gehaald,<br />
zal dit het geval zijn en zijn<br />
voornoemde regels ten aanzien<br />
van het non-concurrentiebeding<br />
eveneens niet van<br />
toepassing. Bedacht dient<br />
echter te worden dat er wel<br />
een zekere reflexwerking van<br />
deze regelgeving uitgaat en de<br />
rechter hier indirect aan lijkt<br />
te toetsen. Het is dan ook van<br />
belang, dat indien is vastgesteld<br />
dat de mededingingswet<br />
geen toepassing geniet, niet<br />
al te ruim hier vanaf wordt<br />
afgeweken.<br />
I Martin Kaptein<br />
T (088) 407 01 16<br />
E martin.kaptein@hollandlaw.nl<br />
3<br />
M&A Tips and tricks<br />
Vendor Due Diligence of niet?<br />
De onderzoeksplicht van een koper en de mededelingsplicht<br />
van een verkoper blijft een belangrijk speelveld in een overnametraject.<br />
Aangenomen wordt dat de mededelingsplicht<br />
van een verkoper prevaleert. Door het laten uitvoeren van<br />
een boekenonderzoek (due diligence), kan de koper aan de<br />
onderzoeksplicht voldoen.<br />
Veelal zien we dat verkopers zich van hun mededelingsplicht<br />
trachten te kwijten door zelf een boekenonderzoek<br />
in te stellen naar de doelwitvennootschap: een vendor due<br />
diligence (“VDD”). Zo voldoen zij aan hun mededelingsplicht.<br />
Een VDD geeft iedere potentiële koper de beschikking over<br />
dezelfde informatie. Het uitvoeren van een VDD levert zowel<br />
verkoper als koper een aantal voordelen op:<br />
• Een VDD bevordert de snelheid waarmee het overnameproces<br />
kan worden uitgevoerd.<br />
• Een verkoper krijgt inzicht in de eigen zwakke en/of<br />
kwetsbare plekken van de doelwitvennootschap en kan<br />
deze nog voor de verkoop van de doelwitvennootschap verhelpen<br />
of verbeteren.<br />
• Een verkoper kan naar aanleiding van de punten die in<br />
het VDD naar boven zijn gekomen, een goede inschatting<br />
maken over de afbakening van de kwalificaties van de<br />
garanties.<br />
• Een koper kan kosten besparen door het niet zelf te hoeven<br />
uitvoeren van een eigen boekenonderzoek.<br />
Een nadeel van een VDD kunnen de (hoge) kosten zijn, die<br />
na een onsuccesvolle verkoop meestal definitief voor rekening<br />
van verkoper blijven. Het feit dat veel kopers alsnog<br />
een due diligence onderzoek willen uitvoeren doordat ze<br />
niet blind (willen) vertrouwen op de verkopende partij, zorgt<br />
voor dubbele kosten.<br />
Info: Gaby Heere, T (088) 407 04 24, E gaby.heere@hollandlaw.nl<br />
HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong> - 11
Voor een onderneming die om wat voor reden ook in een distressed situation<br />
verkeert, kan een overname een laatste reddingsboei betekenen. Private<br />
investerings maatschappij Nimbus uit Zeist werpt bedrijven in zwaar weer<br />
dit redmiddel toe. Niet alleen in de vorm van een financiële injectie. ‘De<br />
distressed bedrijven waarin wij investeren, behoeven daarnaast ook een<br />
plan én assistentie bij de uitvoering daarvan.’ In bijzijn van M&A advocaat<br />
Sijmen de Lange gaan Gert Jan Hubers, partner bij Nimbus, en zijn collega<br />
Jonno Beugels nader in op de overname als reddingsboei. ‘Nimbus<br />
voorkomt dat bedrijven het licht uit moeten doen.’<br />
Jonno Beugels<br />
12 - HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong><br />
De overname<br />
Gert Jan Hubers<br />
‘Wij laten graag zien dat private<br />
investeerders niet alleen<br />
op het grote geld jagen,’ zegt<br />
Gert Jan Hubers. ‘Al zal dat<br />
beeld nooit helemaal verdwijnen.<br />
Er zijn cases bekend die<br />
een positieve reputatie van<br />
Private Equity nu eenmaal in<br />
de weg staan.’<br />
‘Toch stoort het mij dat Private<br />
Equity nog steeds wordt vergeleken<br />
met sprinkhanen,’ valt<br />
Sijmen de Lange bij. ‘Daarmee<br />
wordt voorbij gegaan aan de<br />
nuttige rol die veel private<br />
investeerders vervullen. Zij<br />
bedienen simpelweg een<br />
grote economische behoefte.<br />
Een financiële - eigen vermogen<br />
- injectie impliceert een<br />
nieuwe aandeelhouder, maar<br />
is voor veel ondernemingen<br />
een laatste reddingsboei.<br />
Private Equity is hét alternatief<br />
voor de bank. Banken vragen<br />
om borgstellingen waarvoor<br />
aandeelhouders in het ergste<br />
geval privé aansprakelijk worden<br />
gesteld. Een partner als<br />
Nimbus vraagt aandelen in ruil<br />
voor risicodragend kapitaal.<br />
Indien het fout gaat, is Nimbus<br />
alles kwijt. Een bank daarentegen<br />
eist normaliter pandrechten<br />
op waardoor zij, mits<br />
de zekerheden goed gevestigd<br />
zijn, ongeschonden uit de strijd<br />
komen bij eventuele missers…’<br />
Geen filantropen<br />
Hubers: ‘Zodra de bank haar<br />
loket voor dit soort bedrijven<br />
sluit, komen wij bij wijze van<br />
spreken om de hoek kijken.<br />
Nimbus gaat bovendien nog<br />
een stap verder dan een geld-<br />
injectie alleen. Daarnaast<br />
brengen wij expertise en<br />
managementcapaciteit in met<br />
als doel de onderneming weer<br />
financieel gezond te maken.<br />
Dat is onze kick. Daarom<br />
kiezen wij in tegenstelling tot<br />
veel private investeerders voor<br />
bedrijven waar wij veel poten-
als reddingsboei<br />
tie in zien maar die om wat<br />
voor reden ook in een moeilijke<br />
fase verkeren.’<br />
‘Die strategie maakt ons redelijk<br />
uniek in de markt,’ voegt<br />
Jonno Beugels toe. ‘Wij zitten<br />
heel sterk op operationeel<br />
niveau. Maar een bedrijf moet<br />
in de kern een mooi product<br />
of dienst hebben. Er moet iets<br />
zijn om op te bouwen.’<br />
Wanneer jullie spreken<br />
van een distressed<br />
situation moeten we dan<br />
denken aan rondwarende<br />
faillissementspoken?<br />
Hubers: ‘Dat verschilt. In<br />
sommige gevallen is het<br />
inderdaad één voor twaalf, in<br />
andere gevallen kabbelt het<br />
een beetje voort. Daarnaast<br />
investeren we in bedrijven die<br />
vanwege andere oorzaken dan<br />
cash in een lastige positie verkeren.<br />
Denk aan een onderneming<br />
die té afhankelijk is van<br />
de directeur/eigenaar. Zo zien<br />
we in de praktijk meer dan<br />
eens dat de grootaandeelhouder<br />
de pensioengerechtigde<br />
leeftijd reeds lang is gepasseerd<br />
en de boel feitelijk in<br />
sur place staat. Die eigenaar<br />
ís het bedrijf en niemand<br />
durft iets te ondernemen. In<br />
een dergelijke situatie is er<br />
behoefte aan actieve betrokkenheid,<br />
aan vers bloed. Het<br />
is voor ons kortom altijd een<br />
combinatie van geld er in steken<br />
en actieve betrokkenheid.<br />
En ja, dat vereist een meerderheidsbelang.<br />
Alleen dan<br />
ben je in staat beslissingen af<br />
te dwingen.’<br />
Hoeveel investeringen doet<br />
Nimbus op jaarbasis?<br />
Hubers: ‘In Nederland ongeveer<br />
vier per jaar. Minstens de<br />
helft van onze tijd besteden<br />
we aan onze portfolio bedrijven,<br />
dat beperkt de capaciteit<br />
om meer nieuwe investeringen<br />
aan te gaan. Bovendien,<br />
wat we doen, willen we goed<br />
doen. En ja, de ene keer duurt<br />
het wat langer alvorens we<br />
het lek boven hebben dan de<br />
andere keer, maar het lukt<br />
ons vrijwel altijd de zaak weer<br />
aan de praat te krijgen.’<br />
Beugels: ‘In grootte variëren<br />
ondernemingen waarin wij<br />
investeren sterk. De grootste<br />
tot nu toe had een omzet van<br />
rond de 400 miljoen euro.<br />
Daarnaast kopen we ook<br />
bedrijven met omzetten tussen<br />
de 10 en 15 miljoen euro.<br />
In een enkel geval nemen we<br />
ook kleinere ondernemingen<br />
over, mits hun activiteiten<br />
aansluiten bij de industrie<br />
waarin wij op dat moment<br />
actief zijn.’<br />
Waarom lukt het jullie wel<br />
ondernemingen vlot te<br />
trekken?<br />
Beugels: ‘Om te beginnen<br />
komen wij binnen<br />
met een goed, duidelijk<br />
en helder plan: Dit gaan<br />
we doen, hier stoppen we<br />
mee. Voor een nieuwkomer<br />
is dat veel gemakkelijker<br />
om te zeggen. En nee, dat<br />
levert zelden tot nooit problemen<br />
op met voormalige<br />
grootaandeelhouder(s). Zij<br />
weten in welke positie ze zitten<br />
en weten ook dat het nodig is.<br />
Zoals zij zich ook realiseren<br />
dat zij niet (langer) de juiste<br />
persoon zijn om stappen te<br />
maken. Hoe langer je aan een<br />
onderneming verbonden bent,<br />
hoe lastiger het vaak is de boel<br />
vanaf afstand en objectief te<br />
bekijken én om in te zien dat je<br />
op het verkeerde spoor zit.’<br />
Hubers: ‘Als outsider is het<br />
eenvoudiger een gewenste<br />
transitie door te voeren. Dat is<br />
feitelijk wat wij doen. Daarbij is<br />
het zaak heel goed te luisteren<br />
naar de werkelijke problemen<br />
en op zoek te gaan naar oplossingsrichtingen.<br />
Die moet je<br />
vervolgens naar voren halen<br />
en toetsen. Zoals het ook<br />
essentieel is iedereen er achter<br />
te krijgen. Zonder elan en<br />
enthousiasme komt niets tot<br />
stand.’<br />
Is dat niet heel lastig?<br />
Binnen ondernemingen in<br />
zwaar weer, heerst vaak een<br />
lamgeslagen sfeer… Hoe<br />
sturen jullie op de gewenste<br />
spirit?<br />
‘Nimbus kiest te investeren in bedrijven waar<br />
verbeterpotentie in zit maar die om wat voor<br />
reden ook in een distressed situation verkeren.’<br />
Hubers: ‘Dat begint met het<br />
helder krijgen van de plannen.<br />
Mensen, dit gaan we<br />
doen en wel daar en daarom.<br />
Wat je dan vaak ziet gebeuren,<br />
is dat binnen de tweede en<br />
derde laag van een onderneming<br />
automatisch opluchting<br />
en enthousiasme ontstaat.<br />
Zo van: eindelijk, er gebeurt<br />
iets. Voor onze komst waren<br />
ze vaak alleen nog bezig met<br />
crediteuren. Voor business was<br />
geen tijd en ruimte meer. Onze<br />
komst belooft continuïteit. Dat<br />
maakt vaak automatisch positivisme<br />
los.’<br />
Op welke wijze komen jullie in<br />
contact met ondernemingen?<br />
Hubers: ‘Bedrijven zelf benaderen<br />
werkt niet, hebben we<br />
gemerkt. Dan ben je of te<br />
vroeg of te laat. Of de top realiseert<br />
zich onvoldoende hoe<br />
laat het is. Het draait kortom<br />
om positionering: dit zijn wij<br />
en dit doen wij. Nimbus is nu<br />
zo ver dat ondernemingen zelf<br />
op ons afstappen. Vervolgens<br />
is het zaak om snel te schakelen.<br />
Immers, bij een bedrijf in<br />
problemen neemt de kans op<br />
vroegtijdig overlijden van de<br />
patiënt met de dag toe.’<br />
Zijn er bepaalde sectoren<br />
waarop Nimbus in het<br />
bijzonder haar ‘pijlen’ richt?<br />
Beugels: ‘We kijken meer naar<br />
de fase waarin een onderneming<br />
zich bevindt dan naar de<br />
markt waarop hij zich begeeft:<br />
er moet verbeteringspotentieel<br />
in zitten. Al kom je ons<br />
in bepaalde sectoren niet of<br />
nauwelijks tegen. Zo blijft<br />
Nimbus weg bij onroerend<br />
goed, en is ook detailhandel<br />
relatief onontgonnen terrein.<br />
Daarvoor ontbreekt het ons<br />
nog aan de benodigde expertise.<br />
In het begin gingen we<br />
vooral in zee met handels- en<br />
productiebedrijven, de laatste<br />
jaren hebben we bijvoorbeeld<br />
ook geïnvesteerd in de food<br />
industrie<br />
><br />
en de internetwereld.<br />
Ook focussen we ons wat meer<br />
op merkenbusiness. Maar als<br />
gezegd, het draait bij ons met<br />
name om de vraag: zien wij<br />
voldoende potentie? Zo ja, dan<br />
brengen we geld en management<br />
in en stellen we een<br />
strak plan van aanpak op.’<br />
HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong> - 13
In welke staat verkeren die<br />
bedrijven op het moment<br />
dat Nimbus zich erin gaat<br />
verdiepen?<br />
Hubers: ‘De situaties zijn zeer<br />
divers. Zo troffen we eens een<br />
onderneming aan waar de<br />
financiële functie niet bleek<br />
ingevuld. Een controller?<br />
Nee, dat vonden ze niet nodig.<br />
Het gevolg: het was er een<br />
financiële puinhoop. Wat we<br />
vaker aantreffen zijn motivatieproblemen<br />
op de werkvloer.<br />
Denk aan medewerkers die al<br />
verschillende keren te horen<br />
hebben gekregen dat hun<br />
afdeling sluit. Die hebben<br />
er in de regel niet zoveel zin<br />
meer in. In een dergelijk geval<br />
duurt het een tijd voordat je<br />
die mensen meekrijgt. Om<br />
dat te bewerkstelligen, is het<br />
belangrijk tussentijdse successen,<br />
hoe klein ook, met<br />
iedereen te delen.’<br />
Beugels: ‘Feitelijk kunnen<br />
wij iedere functie binnen<br />
een onderneming ondersteuning<br />
bieden. Financieeladministratief,<br />
productie, IT,<br />
procurement, … Een functie<br />
echter waarbij Nimbus wegblijft,<br />
is commercie. Die rol<br />
ligt bij bedrijven zelf. Voor het<br />
overige verrichten we daar<br />
waar nodig en nuttig hand- en<br />
spandiensten.’<br />
14 - HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong><br />
Wat verwachten jullie van de<br />
M&A markt in <strong>2012</strong>?<br />
Hubers: ‘Als gevolg van het<br />
feit dat bancaire leningen,<br />
zeker in het geval van de echt<br />
grote deals, verder zullen<br />
afnemen, zal de eigen inbreng<br />
van kopers verder (moeten)<br />
toenemen. Bij kleinere transacties<br />
tot zo’n 40 miljoen<br />
voorzie ik nog wel voldoende<br />
bereidwilligheid bij banken. Ik<br />
herken mij dan ook niet in het<br />
beeld dat alle bancaire loketten<br />
gesloten zijn…’<br />
‘…Daarnaast is dit voor de<br />
sterke strategen in de markt<br />
hét moment om kralen te<br />
rijgen. Veel concurrenten<br />
vergaat het minder en ook<br />
veel private investeerders<br />
hebben minder te bieden. Die<br />
werkelijkheid maakt het voor<br />
strategen eenvoudiger op<br />
basis van een breed pakket<br />
aan voorwaarden goed renderende<br />
ondernemingen over<br />
te nemen. Immers, de tijd dat<br />
goed renderende bedrijven<br />
wel erg hoog te paard zaten, is<br />
voorbij…’<br />
Beugels: ‘De realiteitszin is<br />
simpelweg toegenomen en<br />
zal ook dit jaar verder toenemen.<br />
Ik ben dan ook helemaal<br />
niet zo somber over de M&A<br />
markt.’<br />
<strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong> en Nimbus<br />
‘Onze tak van sport vraagt om snel en accuraat handelen,’ vertelt<br />
Gert Jan Hubers, partner bij Nimbus. ‘Dat impliceert dat ook tijdens<br />
de afwikkelende fase zaken snel en direct benoemd dienen te<br />
worden. De voornaamste topics moeten aan de voorkant juridisch<br />
getackeld worden. Echter, wat wij doen is niet het standaard<br />
aankoopverhaal. We willen mensen niet tegen de muur zetten. We<br />
moeten tenslotte gezamenlijk en in harmonie verder. Wurgcontracten<br />
helpen daarbij niet. Nee, afspraken en contractuele overeenkomsten<br />
moeten fair maar niet<br />
naïef zijn. <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong><br />
<strong>Gijzen</strong> voelt dat haarfijn<br />
aan. Zij schakelen en<br />
doorzien de zaken snel én<br />
kennen onze filosofie en<br />
strategie.’<br />
Sijmen de Lange:<br />
‘Wanneer ik op<br />
donderdagmiddag een<br />
verzoek krijg van Nimbus<br />
4<br />
M&A Tips and tricks<br />
Confidentiality<br />
Wanneer partijen onderhandelen over een fusie of overname<br />
is het belangrijk dat vertrouwelijke informatie<br />
geheim wordt gehouden en geheim blijft. De vertrouwelijkheidsverklaring<br />
krijgt vaak te weinig aandacht in<br />
overnameovereenkomsten.<br />
Het eerste probleem dat zich voordoet bij het opstellen van<br />
een geheimhoudingsbepaling is wat onder vertrouwelijke<br />
informatie wordt verstaan. Een verkoper zal stellen dat<br />
vertrouwelijke informatie alles is wat beschikbaar wordt<br />
gesteld aan een koper. Een koper zal slechts specifieke<br />
informatie die niet uit een openbare bron, zoals een jaarverslag,<br />
kan worden verkregen bestempelen als vertrouwelijke<br />
informatie.<br />
Het tweede probleem is aan wie de vertrouwelijke informatie<br />
mag worden geopenbaard en wanneer. In beginsel<br />
wordt volstaan met een openbaarmaking aan de koper<br />
en diens adviseurs. De koper verplicht zich ervoor te zorgen<br />
dat de koper ‘en diens onderneming’ alsmede haar<br />
adviseurs zich conform de ‘vertrouwelijkheidsverklaring’<br />
gedragen. Verder is het belangrijk dat een verkoper een<br />
boetebepaling opneemt waarop hij zich kan beroepen bij<br />
schending van de vertrouwelijkheidsplicht. Het is lastig<br />
om schade te bewijzen en de omvang daarvan te bepalen<br />
wanneer op schending van de vertrouwelijkheidsplicht<br />
geen van te voren afgesproken boete staat.<br />
Info: Gaby Heere, T (088) 407 04 24, E gaby.heere@hollandlaw.nl<br />
een koopovereenkomst op te stellen, weet ik dat er haast geboden is.<br />
Soms gaat het om een termijn van slechts enkele dagen. Het is zaak<br />
daar naar te handelen. Daarnaast moet je de specifieke business die<br />
Nimbus bedrijft aanvoelen. Zo is hun risk apetite redelijk hoog… Dat<br />
zit ingebakken in het bedrijfsmodel van deze club en dat zie je terug<br />
in de wijze waarop Nimbus haar contracten formuleert.’<br />
Dezelfde empathie ervaart Nimbus in het geval van verkoopovereenkomsten.<br />
‘Ook daarbij voelt <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong> de zaken<br />
haarfijn aan. Wij begeven ons in een kleine wereld waarin alles draait<br />
om vertrouwen. Door ons aangekochte bedrijven zijn kwetsbaar<br />
en hebben nog maar weinig alternatieven. In de verkoopfase ligt<br />
dat vaak anders. Dat vereist andere regels en wetten. We zitten er<br />
bovendien niet op te wachten dat een koper ons later voor de voeten<br />
werpt dat hij/zij niets meer dan een opgepoetste luchtballon heeft<br />
gekocht. Je kunt je reputatie maar een keer verpesten. Het is kortom<br />
essentieel dat de koper zich comfortabel voelt. Want nogmaals, we<br />
leven in een kleine wereld waarin we partijen, vroeg of laat, altijd<br />
weer tegenkomen. Door zaken gedurende de verkoopfase goed<br />
juridisch vast te leggen voorkom je achteraf scheve gezichten.’
Realiteitszin<br />
terug op vastgoed-<br />
overnamemarkt<br />
><br />
HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong> - 15
Realiteitszin terug op vastgoedovernamemarkt<br />
De vastgoedsector staat in sur<br />
place. Iedereen weet wat er<br />
moet gebeuren: afwaarderen,<br />
slopen en/of herontwikkelen.<br />
Echter, alle partijen lijken te<br />
wachten tot iemand anders<br />
in beweging komt. De problematiek<br />
en de neerwaartse<br />
prijsontwikkeling op de vastgoedmarkt<br />
is natuurlijk ook<br />
flink slikken voor een<br />
sector die het jarenlang voor<br />
de wind ging. en waar transacties<br />
elkaar in rap tempo<br />
opvolgden. ‘In de jaren 2006<br />
tot 2009 groeiden de bomen<br />
tot in de hemel,’ zegt Sander<br />
van Leeuwen. ‘Financiering<br />
was eenvoudig te verkrijgen<br />
en beleggers stonden, zelfs<br />
voor hele lage aanvangsrendementen,<br />
in de rij.’<br />
Hoe anders ziet de nieuwe<br />
werkelijkheid eruit. Als gevolg<br />
van de credit crunch, de eurocrisis<br />
en de verscherpte wet-<br />
en regelgeving ten aanzien<br />
van liquiditeit en kapitaal van<br />
banken, is er steeds minder<br />
geld beschikbaar. Jan Willem<br />
Stouthart: ‘Die ontwikkeling<br />
heeft de vastgoedtransactiemarkt<br />
zo goed als stil gelegd.<br />
Al zien we momenteel wel in<br />
toenemende mate dat partijen<br />
onder dwang van banken<br />
hun distressed assets op de<br />
markt brengen. Tot voor kort<br />
werden die partijen in de<br />
vorm van extra financieringen<br />
door diezelfde banken in de<br />
lucht gehouden. Dit deden<br />
banken uit angst dat bezitters<br />
zouden omvallen en de<br />
De ondergang van het ooit zo onsterfelijk geachte Lehman Brothers, medio<br />
september 2008, veroorzaakte een financiële ravage en bracht de verwevenheid<br />
van de mondiale financiële sector aan het licht. De val van de één, zorgde voor<br />
wereldwijde problemen bij allen. Ook de vastgoedsector heeft hiervan de<br />
gevolgen ondervonden. Notaris Jan Willem Stouthart en advocaat Sander van<br />
Leeuwen, beiden gespecialiseerd in commercieel onroerend goed, gaan nader in<br />
op de nieuwe werkelijkheid op de Real Estate M&A-markt. ‘In tegenstelling tot<br />
enkele jaren geleden, is met het doorlopen van een vastgoedtransactie geruime<br />
tijd gemoeid en wordt veel meer aandacht besteed aan het in kaart brengen en<br />
alloceren van risico’s. Vooral aan de verkoperskant wordt veel pijn geleden.’<br />
16 - HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong><br />
banken zelf grote verliezen<br />
zouden lijden. Die tijd lijkt nu<br />
geweest. Het geduld raakt op.<br />
Banken eisen schoon schip.<br />
Zij zien dat herstel voorlopig<br />
op zich laat wachten en dat<br />
langer beademen zinloos is.<br />
Zij nemen nu, veelal onder<br />
dwang van stakeholders, hun<br />
pijn. Dat brengt met zich mee<br />
dat onze M&A-praktijk voor<br />
Real Estate momenteel vooral<br />
verkopers bijstaat. Meer dan<br />
eens in nauwe samenspraak<br />
met banken.’<br />
Wanneer we inzoomen op de<br />
markt van bedrijfsovernames,<br />
zien we een behoorlijke<br />
trendbreuk. <strong>Van</strong> de<br />
zogenaamde clean cuts is<br />
amper nog sprake. Kopers en<br />
verkopers blijven als gevolg<br />
van minderheidsbelangen,<br />
uitgestelde betalingen en<br />
verkopersleningen langdurig<br />
aan elkaar verbonden. Kent<br />
de vastgoedtransactiemarkt<br />
momenteel vergelijkbare<br />
trends?<br />
<strong>Van</strong> Leeuwen: ‘Wat we de<br />
laatste tijd zien, is dat verkopers<br />
bereid zijn verkooptransacties<br />
aan koperszijde<br />
te faciliteren. Een voorbeeld<br />
hiervan is de lastige financierbaarheid.<br />
Er is veel leegstand<br />
en vastgoedwaarden staan<br />
onder druk met als gevolg<br />
dat het onderpand sterk in<br />
waarde kan dalen. De risico’s<br />
voor financierende banken<br />
stijgen. Dit is voor banken<br />
reden tot terughoudendheid.<br />
Om de transactie desondanks<br />
rond te krijgen, gaan verkopers<br />
zich daarom soms actief<br />
bemoeien met financiering.<br />
Bijvoorbeeld door met banken<br />
in gesprek te gaan: wat moet<br />
er gebeuren om u over de<br />
streep te trekken? Een verkoper<br />
kan hier in sommige situaties<br />
beslissende invloed op<br />
uitoefenen. Hij is bijvoorbeeld<br />
bereid beperkt een geclausuleerde<br />
zekerheid te verstrekken.<br />
Al is het maar omdat hij<br />
anders zijn object niet kan<br />
verkopen en de ter zake aangegane<br />
financiering dus ook<br />
niet kan aflossen.<br />
Stouthart: ‘Op die manier<br />
behoudt de verkoper een zeker<br />
risico maar is het vastgoed wel<br />
van zijn balans, balansverkorting<br />
in jargon. Daarnaast zien<br />
we, net als bij bedrijfsovernames,<br />
dat aankoopprocessen<br />
bijzonder stroef verlopen. Meer<br />
dan ooit worden alle risico’s<br />
uitvoerig in kaart gebracht<br />
alvorens een deal tot stand<br />
komt.’<br />
<strong>Van</strong> Leeuwen: ‘Dat is echt<br />
een thema van nu. Voor de<br />
crisis vertrouwden kopers<br />
en verkopers veel vaker op<br />
de goede afloop en wilden ze<br />
maar één ding: zo snel mogelijk<br />
verkopen en overdragen.<br />
Due diligence was veel minder<br />
relevant. <strong>Van</strong>daag de dag eisen<br />
kopers, maar ook banken, volledig<br />
inzicht. Dit betekent dat<br />
er uitvoerig onderzoek wordt<br />
verricht naar de juridische<br />
toestand van het object zodat<br />
de risico’s in kaart kunnen<br />
worden gebracht. Vervolgens<br />
onderhandelen partijen uitgebreid<br />
over de allocatie van die<br />
risico’s. Dit betekent overigens<br />
dat een goede voorbereiding<br />
van een voorgenomen verkoop<br />
ook kan leiden tot een beter<br />
verkoopresultaat. Risico’s,<br />
zoals bijvoorbeeld aflopende<br />
huurtermijnen, nadelige bepalingen<br />
in huurovereenkomsten,<br />
ontoereikende omgevingsvergunningen,<br />
verontreinigingen<br />
of ontbrekende garanties,<br />
kunnen immers nog worden<br />
beheerst.’<br />
Stouthart: ‘Dat impliceert<br />
dat verkopers die hun bezittingen<br />
in de etalage zetten,<br />
nog daadwerkelijk een goede<br />
prijs kunnen ontvangen voor<br />
het vastgoed mits zij tijdig de<br />
juiste voorzieningen treffen. In<br />
dat geval verklein je namelijk<br />
de kans dat een koper om<br />
discounts vraagt vanwege<br />
bepaalde risico’s. Het kan<br />
kortom in het voordeel van verkopers<br />
zijn, juist nu zaken goed<br />
in kaart te brengen en vast te<br />
leggen.’<br />
Welke rol spelen private<br />
investeerders, private<br />
equity, momenteel op de<br />
vastgoedtransactiemarkt?<br />
Stouthart: ‘Vergelijkbaar met<br />
de banken zijn ook private<br />
investeerders minder gretig. Al<br />
blijft er voor courant, gunstig<br />
gelegen én verhuurd vastgoed
Sander van Leeuwen<br />
Jan Willem Stouthart<br />
‘Deals van tientallen miljoenen<br />
werden soms binnen een week<br />
beklonken. Terugkijkend een<br />
krankzinnige situatie. In die zin<br />
kan je zeggen dat de realiteitszin<br />
is teruggekeerd.’<br />
nog altijd een markt. Ook in<br />
de huidige tijd zijn er private<br />
partijen bereid financiering te<br />
verstrekken of het vastgoed<br />
zelf in belegging te nemen, zij<br />
het dat het door deze partijen<br />
gewenste rendement aanzienlijk<br />
hoger is dan waartegen<br />
banken enkele jaren geleden<br />
financiering verstrekten.<br />
Gevolg hiervan is dus dat de<br />
koopprijs van het vastgoed<br />
lager wordt.<br />
<strong>Van</strong> Leeuwen: ‘Overigens is<br />
een duidelijke scheiding te<br />
zien tussen vastgoed op een<br />
A-locatie en het secundaire<br />
vastgoed. Voor vastgoed op<br />
een A-locatie dat aan sterke<br />
huurders is verhuurd, wordt<br />
nog steeds een hoge koopprijs<br />
betaald. Met name het<br />
secundaire vastgoed zit in<br />
de hoek waar de echte klappen<br />
vallen, zeker indien er<br />
I Jan Willem Stouthart<br />
T (088) 407 03 11<br />
E jan.willem.stouthart@hollandlaw.nl<br />
CV Sander van Leeuwen<br />
Sander van Leeuwen werkt sinds 1 februari <strong>2012</strong> als partner/advocaat op de<br />
sectie Vastgoed en Overheid. Hij is gespecialiseerd in commercieel vastgoed.<br />
Zijn praktijk richt zich onder meer op:<br />
• vastgoedtransacties;<br />
• projectontwikkeling;<br />
• huurrecht en bouwrecht;<br />
• corporate recovery;<br />
• warmte-koude-opslag (WKO) projecten.<br />
Sander beschikt over een uitgebreide proceservaring ter zake van vastgoedrechtelijke<br />
aangelegenheden.<br />
sprake is van leegstand of<br />
op korte termijn aflopende<br />
huurovereenkomsten.’<br />
Hoe lang duurt deze situatie<br />
naar jullie inschatting nog<br />
voort?<br />
Stouthart: ‘Het blijft nog zeker<br />
twee tot drie jaar aanmodderen<br />
is onze verwachting. Ik ga<br />
er vanuit dat deze markt nooit<br />
meer wordt, wat het was. Wij<br />
gaan dat in ons professionele<br />
leven in ieder geval niet meer<br />
meemaken. In de hoogtijdagen<br />
stonden kopers bij ons in de<br />
rij en moesten we af en toe<br />
zelfs nee verkopen. Deals van<br />
tientallen miljoenen euro’s<br />
werden soms binnen een week<br />
beklonken. Terugkijkend een<br />
krankzinnige situatie. In die zin<br />
kan je zeggen dat de realiteitszin<br />
is teruggekeerd.’<br />
I Sander van Leeuwen<br />
T (088) 407 01 31<br />
E sander.van.leeuwen@hollandlaw.nl<br />
HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong> - 17
De huidige economische tijd leidt tot een sterk toegenomen aandacht<br />
voor managementparticipaties. De interesse van huidige aandeelhouders<br />
voor deze vorm van participatie wordt aangewakkerd door<br />
het ontbreken van kopers en de wens om in deze roerige tijden de<br />
beste mensen aan de onderneming te binden en te voorkomen dat<br />
zij hun carrière bij de concurrent voortzetten.<br />
Managementparticipaties, voor<br />
Het personeel vertegenwoordigt een grote waarde voor het<br />
bedrijf. Wilt u uw personeel binden en extra goed motiveren?<br />
Kies dan voor managementparticipatie. Zo laat u uw management<br />
merken dat u de inzet van uw werknemers waardeert.<br />
Financiële participatie door werknemers in de vorm van winstdeling<br />
en aandelenparticipatie heeft een positieve invloed op de<br />
productiviteit en concurrentiepositie van uw onderneming.<br />
Extra prikkel<br />
Het management wordt op deze manier extra geprikkeld goed<br />
te presteren. Als dit ertoe leidt dat de onderneming het goed<br />
doet, profiteert het management hiervan mee. Overigens is de<br />
mogelijkheid om te participeren niet altijd voorbehouden aan<br />
het management, maar kan dit recht ook worden toegekend aan<br />
andere werknemers, meestal diegenen die sleutelposities binnen<br />
de onderneming vervullen.<br />
Aandacht bij opzet<br />
Het opzetten van een managementparticipatie vraagt de nodige<br />
aandacht. Het pakket aan afspraken moet voor alle partijen<br />
aantrekkelijk zijn. Beide partijen hebben een gezamenlijk belang<br />
om de onderneming naar een hoger niveau te tillen. De manager<br />
moet daarom op de juiste manier geprikkeld worden. Royale<br />
beloning bij succes en financiële pijn bij falen. Naast het verdelen<br />
van de financiële voordelen en risico’s spelen zeggenschapsvraagstukken<br />
een belangrijke rol.<br />
Ook de fiscus is geïnteresseerd in managementparticipaties. Bij<br />
de managementparticipatie speelt de vraag of de opbrengst die<br />
de manager krijgt verband houdt met zijn geleverde arbeid of<br />
met zijn aandeelhouderschap. Met de invoering van het ‘lucratief<br />
belang’ is de noodzaak van goede structurering nog groter<br />
geworden.<br />
Cumpref structuur<br />
Een vorm van managementparticipatie is aandelenparticipatie<br />
door het opzetten van een zogeheten cumpref structuur. Deze<br />
structuur wordt ook vaak toegepast met kinderen in het kader<br />
van estate planning.<br />
Een cumpref-structuur werkt globaal gesproken als volgt. Bij<br />
de opzet ervan wordt het aandelenkapitaal van de onderneming<br />
verdeeld in twee soorten aandelen: cumulatief preferente aandelen,<br />
oftewel cumprefs, en gewone aandelen. De cumprefs<br />
geven jaarlijks recht op een preferent vast rendement over de<br />
waarde ervan. Na het uitkeren van het aan de cumprefs toekomende<br />
vaste rendement, resteert mogelijk een zogenoemde<br />
‘overwinst’. Deze ‘overwinst’ komt in principe ten goede aan de<br />
houders van de gewone aandelen.<br />
18 - HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong><br />
Bij het opzetten van een cumpref-structuur wordt de op dat<br />
moment vastgestelde waarde van de onderneming gesplitst<br />
en voor een relatief groot deel toegerekend aan de cumprefs<br />
en voor een relatief klein deel toegerekend aan de gewone<br />
aandelen. In de praktijk wordt bijvoorbeeld 90% van de waarde<br />
van de onderneming toegerekend aan de cumprefs en 10% aan<br />
de gewone aandelen. Aldus delen de houders van de gewone<br />
aandelen nauwelijks mee in de in het verleden opgebouwde<br />
waarde van de onderneming; die waarde is immers voor<br />
90% toegerekend aan de cumprefs. Hierdoor zijn de gewone<br />
aandelen relatief goedkoop, terwijl eventuele toekomstige<br />
waardestijgingen van de onderneming wel toekomen aan de<br />
gewone aandelen. In het kader van een managementparticipatie<br />
worden vervolgens gewone aandelen aan de managers<br />
overgedragen.<br />
Eventueel kunnen de aan het management over te dragen<br />
aandelen vóór de overdracht nog worden gecertificeerd. Bij<br />
certificering worden aandelen overgedragen aan een Stichting<br />
Administratiekantoor (STAK) die vervolgens certificaten van<br />
aandelen uitreikt. Het bestuur van de STAK verkrijgt aldus de<br />
juridische eigendom van de aandelen (en daarmee het stemrecht<br />
op die aandelen), terwijl de certificaathouder het economische<br />
eigendom van de betreffende aandelen verkrijgt.<br />
Fiscale aandachtspunten bij opzet managementparticipatie<br />
Het opzetten van een managementparticipatie kent twee<br />
belangrijke fiscale aandachtspunten. Allereerst dient de<br />
waarde van de managementparticipatie ‘at arm’s length’<br />
oftewel zakelijk te worden vastgesteld. Indien en voor zover<br />
dit niet het geval is, is sprake van loon dat bij aanvang van de<br />
managementparticipatie wordt belast in box 1. Daarnaast is<br />
het de vraag of de zogenoemde lucratiefbelangwetgeving van<br />
toepassing is waardoor het belang bij de manager gedurende<br />
de gehele looptijd wordt belast in box 1. Deze wetgeving is bijvoorbeeld<br />
van toepassing ingeval het management aandelen<br />
verkrijgt die zijn achtergesteld bij een andere soort aandelen<br />
(bijvoorbeeld achtergesteld bij cumprefs) en de achtergestelde<br />
soort materieel bezien minder dan 10% van het totale aandelenkapitaal<br />
uitmaakt. Ook kan de lucratiefbelangwetgeving van<br />
toepassing zijn ingeval de managers materieel bezien geen<br />
risico lopen over hun investering.<br />
Om de hiervoor genoemde risico’s uit te sluiten, is het<br />
raadzaam de managementparticipatie vooraf met de<br />
Belastingdienst af te stemmen. Kan worden afgestemd dat<br />
geen sprake is van loon en dat de lucratiefbelangwetgeving<br />
niet van toepassing is, dan wordt een participatie van minder
wie interessant?<br />
dan 5% normaliter belast in box 3. Voor belangen van ten minste<br />
5% geldt het box 2-regime. In box 2 wordt 25% inkomstenbelasting<br />
geheven over ontvangen dividend en gerealiseerde<br />
vervreemdingenwinsten. Mocht de lucratiefbelangwetgeving<br />
wel van toepassing zijn, dan kan ervoor worden gezorgd dat de<br />
heffing eveneens in box 2 plaatsvindt (in plaats van in box 1).<br />
Voordelen managementparticipatie<br />
• De managementparticipatie heeft veelal een duurzaam<br />
karakter waardoor de betreffende manager voor een langere<br />
periode aan de onderneming kan worden gebonden.<br />
• Doordat de manager enkel in de gewone aandelen participeert<br />
en de in het verleden opgebouwde waarde van de<br />
onderneming grotendeels aan de cumprefs wordt toegerekend<br />
(en dus bij de oorspronkelijke aandeelhouder blijft), is<br />
de inleg van de manager relatief gering waarbij deze inleg<br />
zelfs (gedeeltelijk) kan worden gefinancierd door de onderneming<br />
of de oorspronkelijke aandeelhouder middels een<br />
geldlening.<br />
• Hoewel de inleg van de manager relatief beperkt is, kan hij<br />
wel voor een substantieel deel meedelen in een toekomstige<br />
waardestijging van de onderneming.<br />
• Door de certificering kan de oorspronkelijke aandeelhouder<br />
het volledige stemrecht op de aandelen behouden.<br />
• In de participatieovereenkomst kunnen diverse bepalingen<br />
worden opgenomen waardoor maatwerk kan worden<br />
geleverd. Zo kunnen bijvoorbeeld ‘good leaver/bad leaver’<br />
bepalingen worden opgenomen die beschrijven tegen welke<br />
waarde de manager zijn belang te zijner tijd moet c.q. mag<br />
verkopen.<br />
• Bij de juiste waardering en vormgeving kan veelal met de<br />
fiscus worden afgestemd dat de participatie bij de manager<br />
wordt belast in box 3 (1,2% over de waarde van de participatie).<br />
Dit is veelal gunstiger dan een normale bonus die bij de<br />
manager wordt belast in box 1 (tegen maximaal 52%).<br />
I Antoinette van Beest-de Mul<br />
T (088) 407 02 62<br />
E antoinette.van.beest@hollandlaw.nl<br />
I Willem Jan Vermeer<br />
T (088) 407 84 58<br />
E willem.jan.vermeer@nl.ey.com<br />
5<br />
M&A Tips and tricks<br />
Earn-out overeenkomst<br />
Een earn-out is dat deel van de koopprijs waarvan de<br />
omvang en de verschuldigdheid afhankelijk is van behaalde<br />
resultaten door de doelwitvennootschap in de periode na<br />
closing. Bij een earn-out overeenkomst wordt de koopsom<br />
geheel of gedeeltelijk betaald uit de toekomstige resultaten<br />
van de over te nemen onderneming. Een earn-out<br />
kan ook worden gebruikt om het verschil in vraagprijs te<br />
overbruggen.<br />
Een koper ziet vaak de inzet van ‘key-personnel’ als<br />
belangrijke voorwaarde voor het realiseren van de waarde<br />
van de onderneming. De earn-out kan als incentive werken<br />
als een koper de oorspronkelijke eigenaren na de overname<br />
bij het management van de onderneming betrokken<br />
wil houden en hij wil hen stimuleren om optimaal te<br />
presteren.<br />
Exacte formulering<br />
Een exacte formulering van de earn-out is van cruciaal<br />
belang om de nakoming te garanderen en discussies te<br />
vermijden. Meestal zal een earn-out regeling een belangentegenstelling<br />
creëren. De koper zal willen voorkomen<br />
dat de winst in de jaren die van belang zijn voor de uiteindelijke<br />
bepaling van de earn out wordt verhoogd. En hij wil<br />
voorkomen dat boekhoudkundig een zo gunstig mogelijk<br />
beeld wordt geschetst. Aan de andere kant wil de verkoper<br />
een zo hoog mogelijk bedrag ontvangen.<br />
Inspanningsverplichting<br />
Uit recente rechtspraak volgt dat een koper die zich heeft<br />
gebonden aan een earn-out bepaling een inspanningsverplichting<br />
heeft. Schade als gevolg van het niet nakomen<br />
van deze inspanningsverplichting is doorgaans lastig te<br />
bewijzen. De afdwingbaarheid van de earn-out moet voor<br />
het aangaan van de earn-out regeling zorgvuldig worden<br />
geformuleerd. Kiezen voor een vaste overnameprijs kan<br />
een lager bedrag opleveren, maar de risico’s zijn beperkter<br />
(de betaling van de koopprijs is minder onzeker). Voorts<br />
verdienen de fiscale aspecten die aan een earn-out zijn<br />
verbonden aandacht. Zo kunnen betalingen uit hoofde van<br />
een reële earn-out regeling onder de deelnemingsvrijstelling<br />
vallen waardoor deze niet aan vennootschapsbelasting<br />
onderhevig zijn.<br />
Info: Gaby Heere, T (088) 407 04 24, E gaby.heere@hollandlaw.nl<br />
HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong> - 19
De joint venture: terug<br />
van weggeweest<br />
Een overname is in principe<br />
een ‘one-off’ deal. Na het verstrijken<br />
van de afgesproken<br />
garantietermijnen ben je van<br />
elkaar af. Bij een joint venture<br />
is dat anders. ‘Partijen gaan<br />
voor een langere periode met<br />
elkaar in zee. De samenwerking<br />
wordt met name gebruikt<br />
om aan elkaar te snuffelen.<br />
Vaak met als doel een overname<br />
op een later moment.’<br />
Op een veiligere manier ‘invaren’<br />
of ‘uitvaren’, beschrijven<br />
de M&A-advocaten Hendrik-<br />
Jan Bleijerveld en Serge<br />
Salomé van <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong><br />
<strong>Gijzen</strong>.<br />
Bleijerveld: ‘Een belangrijk<br />
voordeel is dat je bij het aangaan<br />
van de samenwerking<br />
via een joint venture niet<br />
ineens de hele koopsom op<br />
tafel hoeft te leggen. Een<br />
element dat zeker meeweegt<br />
in een tijd dat er minder geld<br />
beschikbaar is.’<br />
20 - HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong><br />
In de overnamehausse tot voor een paar jaar terug, werd veel minder vaak<br />
omgekeken naar het oprichten van een joint venture als alternatief. Dat is nu<br />
anders. Ondernemingen zoeken naar andere manieren om samen te werken.<br />
Zonder dat daarvoor in één keer fikse bedragen voor aankoopsommen of<br />
zware financieringen op tafel hoeven te komen. De joint venture is weer<br />
helemaal terug.<br />
Waarom niet eerst aan elkaar<br />
snuffelen?<br />
Een ander aspect is volgens<br />
Salomé dat de vaak verwachte<br />
synergievoordelen van overnames<br />
in de afgelopen jaren<br />
zijn uitgebleven. ‘Waarom niet<br />
eerst aan elkaar snuffelen,<br />
wennen? Met als doel op een<br />
moment in de toekomst te<br />
besluiten de overname definitief<br />
te laten plaatsvinden.<br />
Minder risico’s, meer zekerheid<br />
omtrent de beoogde<br />
overnamekandidaat omdat je<br />
in de praktijk hebt samengewerkt.<br />
Bovendien kun je overeenkomen<br />
om gedurende de<br />
snuffelfase, gespreid over een<br />
aantal jaren, steeds je belang<br />
iets uit te breiden.’<br />
Andere intentie<br />
Het aangaan van een joint<br />
venture als voorportaal van<br />
een transactie moet juridisch<br />
op een andere manier<br />
worden aangevlogen dan een<br />
overname ineens. De intentie<br />
is anders, aldus Bleijerveld.<br />
‘Partijen committeren zich<br />
voor een langere periode<br />
aan elkaar, waardoor over<br />
bepaalde aspecten vaak<br />
minder op het scherpst van<br />
de snede wordt onderhandeld<br />
dan bij een overname.<br />
Dit komt niet alleen doordat<br />
partijen in de toekomst nog<br />
met elkaar verbonden zijn,<br />
maar ook omdat voorwaarden<br />
over en weer worden gespiegeld.<br />
Toch moet men er voor<br />
waken dat te gemakkelijk<br />
over bepaalde hobbels wordt<br />
heen gestapt. Het blijft zaak<br />
de samenwerking goed te<br />
regelen.’<br />
Ook nadenken over exitstrategie<br />
Dat geldt ook voor een eventuele<br />
exit-strategie. Salomé:<br />
‘Hoe ga je uit elkaar als<br />
het beoogde gezamenlijke<br />
doel toch niet wordt bereikt.<br />
Het kan bijvoorbeeld van
elang zijn dat je gebruik<br />
kunt maken van een bepaalde<br />
licentie na het verbreken<br />
van de samenwerking. In<br />
veel samenwerkingsvormen<br />
is de commerciële relatie<br />
net zo belangrijk als het<br />
aandeelhouderschap.’<br />
De vormen waarin samenwerking<br />
via een joint venture wordt<br />
geregeld, hangt af van het doel<br />
van de samenwerking. Salomé:<br />
‘Soms wordt een gezamenlijke<br />
BV opgericht waarin partijen<br />
als aandeelhouder participeren.<br />
Mensen en middelen<br />
blijven gescheiden zonder dat<br />
er sprake is van een volledige<br />
integratie. In andere gevallen<br />
willen partijen zo snel<br />
mogelijk profijt hebben van de<br />
verwachte synergievoordelen.<br />
Mensen en middelen gaan dan<br />
vaak wel over naar de gezamenlijke<br />
entiteit. Met als doel<br />
de bedrijfsvoering zo veel als<br />
mogelijk in elkaar te schuiven.’<br />
Voorbeeld uit de praktijk<br />
In bepaalde gevallen wordt<br />
de samenwerking aangegaan<br />
om van bepaalde technologie<br />
gebruik te maken. Een<br />
voorbeeld uit de praktijk.<br />
Bleijerveld: ‘Je wilt een nieuwe<br />
markt betreden of groei realiseren<br />
in een bestaande markt.<br />
Dat doel is te realiseren met<br />
behulp van technologie van<br />
een andere partij. Afgesproken<br />
wordt dat dit bedrijf zich met<br />
name blijft richten op het verder<br />
doorontwikkelen van hun<br />
technologie. De verwachting is<br />
dat beide partijen beter worden<br />
van de verwachte omzet- en<br />
winstgroei. Tevens is bij het<br />
vormen van de joint venture<br />
afgesproken dat de ene partij<br />
de ander op een afgesproken<br />
moment in de toekomst kan<br />
overnemen.’<br />
Joint venture in de zorg<br />
Beide M&A-specialisten zijn<br />
betrokken geweest bij verschillendesamenwerkingsverbanden<br />
die via oprichting van een<br />
joint venture zijn geregeld.<br />
Bijvoorbeeld de samenwerking<br />
van zorgverzekeraar Menzis<br />
en investeringsmaatschappij<br />
Reggeborgh in Zorgpunt, een<br />
nieuwe keten van gezondheidszorgcentra<br />
in ons land.<br />
Een serviceorganisatie ondersteunt<br />
huisartsen en andere<br />
zorgaanbieders op het gebied<br />
van administratie, P&O en ICT.<br />
Daardoor ontstaat meer tijd<br />
voor de klant.<br />
Joint venture als voorportaal<br />
voor overname<br />
Voor het Duitse concern<br />
REMONDIS, actief op het<br />
gebied van afvalverwerking<br />
en recycling, is <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong><br />
<strong>Gijzen</strong> betrokken geweest<br />
bij de inrichting van diverse<br />
joint ventures met (vooral)<br />
Nederlandse bedrijven.<br />
Bleijerveld: ‘Samenwerking<br />
als voorportaal voor een definitieve<br />
overname. De strategie<br />
van het concern is eerst een<br />
kijkje in de keuken van de<br />
overnamekandidaat te nemen<br />
en de expertise van zo’n<br />
bedrijf langzaam te integreren.<br />
Zie het als de grote en de<br />
kleine zus.’<br />
Reciprociteit van de<br />
transactie<br />
De reciprociteit of wederkerigheid<br />
in de transactie<br />
moet goed voor ogen worden<br />
gehouden. Dat geldt ook voor<br />
garanties en vrijwaringen,<br />
menen Bleijerveld en Salomé.<br />
‘Wat je vraagt, werkt twee<br />
kanten op. Ook de langdurigheid<br />
van de samenwerking<br />
is een factor van betekenis.<br />
Waar zit je belang, waaruit<br />
bestaat de waardecreatie op<br />
korte termijn.<br />
Wie heeft belang bij wat? Hoe<br />
regel je de governancestructuur<br />
in? Spreek bovendien<br />
een goede geschillenregeling<br />
af voor als het mis zou gaan.<br />
Bovendien moeten de mededingingsrechtelijke<br />
aspecten<br />
goed worden beoordeeld.<br />
Ontstaat er door de oprichting<br />
van een joint venture geen<br />
concentratievorming ineens<br />
of op termijn als de zeggenschapsonderhandelingen<br />
wijzigen? ’<br />
‘Bij een joint venture heb je rekening<br />
te houden met veel aspecten.<br />
Je moet als advocaat op meerdere<br />
borden tegelijk kunnen schaken’<br />
Schaken op verschillende<br />
borden<br />
Alle afspraken vinden hun<br />
beslag in een set van koopovereenkomsten,aandeelhoudersovereenkomsten,<br />
statuten en managementovereenkomsten.<br />
Bleijerveld:<br />
‘Het oprichten en inrichten<br />
van een joint venture is bijna<br />
altijd maatwerk. Voor ons<br />
I Hendrik-Jan Bleijerveld<br />
I Serge Salomé<br />
T (088) 407 04 05<br />
T (088) 407 01 23<br />
E hendrik-jan.bleijerveld@hollandlaw.nl E serge.salome@hollandlaw.nl<br />
6<br />
M&A Tips and tricks<br />
Break fees<br />
als M&A-advocaten is het<br />
schaken op meerdere borden.<br />
Naast de formele afspraken<br />
blijft de focus gericht op de<br />
onderliggende commerciële<br />
relatie. Al die aspecten maken<br />
de joint venture best gecompliceerd,<br />
maar daarom niet<br />
minder aantrekkelijk. Zeker<br />
niet in deze tijd.’<br />
Partijen kunnen afspreken dat een bedrag wordt betaald<br />
aan de wederpartij door degene die zich terugtrekt uit een<br />
overnameproces voordat deze is afgerond (“break fees”).<br />
Een break fee kan een koper compenseren, bijvoorbeeld<br />
voor gemaakte due diligence kosten, wanneer de verkoper<br />
zich terugtrekt of vanwege opportunity kosten. Ook komt<br />
een omgekeerde break fee voor, waarbij een koper de<br />
verkoper compenseert. De break free geeft zekerheid dat<br />
een koper of verkoper zich committeert aan de transactie.<br />
Partijen moeten vooraf bepalen of het wenselijk is een<br />
break fee af te spreken. Een break fee kan oplopen tot een<br />
paar procent van de gehele transactiewaarde.<br />
Een break fee kan werken als afschrikmechanisme voor<br />
derden belangstellenden. De hoogte van de break fee of termination<br />
fee moet in lijn zijn met ons vennootschapsrecht<br />
en de zogenaamde fiduciary duties van bestuurders van de<br />
doelwitvennootschap. Met andere woorden, wanneer een<br />
break fee een redelijke vergoeding voor gemaakte kosten<br />
en schade op grond van de doeloverschrijding ver overstijgt,<br />
kan een dergelijke vergoeding worden aangetast. Degene<br />
ten gunste van wie de break fee is gesteld, kan dan geen<br />
beroep op de afspraak van een break fee doen.<br />
Info: Gaby Heere, T (088) 407 04 24, E gaby.heere@hollandlaw.nl<br />
HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong> - 21
Een reis langs<br />
de Belgische<br />
M&A-markt<br />
22 - HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong><br />
Een partij die van plan is zich te roeren op de<br />
Belgische M&A-markt, doet er verstandig<br />
aan zich goed te verdiepen in, én rekening te<br />
houden met de cultuur, het politieke klimaat,<br />
het gebrek aan een gecentraliseerde bron,<br />
de specifieke spelregels en de vaak slechte<br />
gesteldheid van de grondbodem bij onze<br />
Zuiderburen. ‘In bepaalde regio’s in<br />
Vlaanderen kan de bodem behoorlijk<br />
vervuild zijn. Daar zijn al heel wat<br />
transacties op stuk gelopen.’ Davy Gorselé,<br />
verantwoordelijk voor de Belgische M&A<br />
praktijk van <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong>, neemt u<br />
mee naar de Belgische M&A-markt.
Cultuurverschil<br />
Rond de pot waaien<br />
‘In ieder land loop je tegen<br />
culturele en politieke verschillen<br />
aan. In België verschillen<br />
die echter ook nog eens heel<br />
sterk per taalgebied met<br />
als gevolg dat er per regio<br />
grote verschillen bestaan<br />
op het vlak van bijvoorbeeld<br />
milieuwetgeving en vergunningen.<br />
Daarnaast heerst<br />
er in België een zeer strikt<br />
klimaat op het gebied van<br />
werknemersbescherming.<br />
Een cultureel verschil<br />
om in acht te nemen, is<br />
de Belgische attitude.<br />
Nederlanders hebben het hart<br />
op de tong en draaien niet<br />
graag om de zaken heen. Een<br />
Belg daarentegen zal niet snel<br />
het achterste van zijn tong<br />
laten zien en kan heel lang<br />
rond de pot waaien. Wanneer<br />
een Nederlander iets niet zint<br />
gedurende een proces, zal hij<br />
zeggen: “Nog één keer zo’n<br />
geintje en ik ben weg.” Een<br />
Belg zal zeggen: “Ik vond uw<br />
werkwijze niet zo gepast en<br />
wil het daar graag nog eens<br />
met u over hebben.” Maar ze<br />
zijn wel allebei not amused.<br />
Datzelfde kom je tegen wanneer<br />
het over prijsafspraken<br />
gaat. Een Belg denkt daar<br />
weken over na terwijl een<br />
Nederlander bij wijze van<br />
spreken binnen twee dagen<br />
antwoordt: akkoord, of niet<br />
akkoord…<br />
‘De Belg drinkt graag een aperitief,<br />
bestudeert uitgebreid de kaart en<br />
bestelt een voor-, hoofd- en nagerecht.<br />
Dat alles het liefst overgoten met wijn<br />
en een kop koffie toe om het vervolgens<br />
… Nog zo iets. Wanneer je met<br />
een Nederlander afspreekt<br />
voor een lunchmeeting,<br />
bestelt hij/zij een watertje<br />
om vervolgens meteen ter<br />
zake te komen. De Belg<br />
drinkt graag een aperitief,<br />
bestudeert uitgebreid de<br />
kaart en bestelt een voor-,<br />
hoofd- en nagerecht. Dat<br />
alles het liefst overgoten met<br />
wijn en een kop koffie toe<br />
om het vervolgens ook nog<br />
even over zaken te hebben.<br />
Een totaal tegenovergestelde<br />
handelwijze waar ik mijn<br />
Nederlandse cliënten aan de<br />
voorkant veelvuldig op wijs…<br />
Zeker indien de zaken zich<br />
afspelen in het Franstalige<br />
gedeelte van België waar je<br />
als Nederlander ook nog eens<br />
tegen een taalbarrière aanloopt.<br />
Daar kun je vaak niet<br />
zonder een advocaat die het<br />
Frans echt machtig is.’<br />
De notariële<br />
aandelenoverdracht<br />
Tricky Business<br />
‘In tegenstelling tot<br />
Nederland, ontbreekt het<br />
in België aan het fenomeen<br />
notariële aandelenoverdracht.<br />
Dat impliceert dat je in België<br />
eventueel sneller dan je lief<br />
is, vast zit aan een overeenkomst.<br />
Immers, strikt genomen<br />
hoeft die niet door een<br />
notaris te worden vastgelegd<br />
op papier…<br />
…Het kopen van aandelen,<br />
is volgens Belgisch recht<br />
een zuiver onderhandse<br />
overeenkomst die valt onder<br />
het algemeen contractrecht.<br />
Ons wetboek zegt daar het<br />
volgende over: “Een contract<br />
hoeft niet op papier te<br />
staan”. Zodra er sprake is<br />
van wilsovereenstemming,<br />
is er een overeenkomst. Het<br />
zogenaamde consensualisme<br />
van het Belgische overeenkomstrecht.<br />
Stel, u biedt mij<br />
nu 50% van uw aandelen aan<br />
voor die of die prijs en ik zeg:<br />
dat is goed. Dan hebben wij<br />
een juridisch geldig contract.<br />
Bovendien kan de overeenkomst<br />
ook relatief eenvoudig<br />
worden aangetoond, want dit<br />
gesprek wordt opgenomen.<br />
Nog zo’n voorbeeld. Indien<br />
een verkoper u verzoekt een<br />
e-mail te sturen met daarin de<br />
voorwaarden van uw bod, kan<br />
die mail volgens het Belgische<br />
recht worden aangemerkt<br />
als zijnde een aanbod. Een<br />
duidelijk aanbod hoeft uitsluitend<br />
aanvaard te worden<br />
(dat kan soms zelfs impliciet)<br />
om van een geldige koopverkoop<br />
te kunnen spreken.<br />
Zonder dat u er erg in heeft,<br />
kan er dus sprake zijn van een<br />
koop. Kortom, besprekingen<br />
en correspondentie met een<br />
Belgische verkoper kunnen<br />
zeer tricky zijn.’<br />
Gamma aan publieke bronnen<br />
Kwaliteit in België hinkt<br />
achterop<br />
‘Nederland beschikt over een<br />
Kamer van Koophandel waar<br />
alle benodigde informatie over<br />
een onderneming is gecentraliseerd.<br />
Met één druk op<br />
de knop heb je alle gewenste<br />
informatie. De groepsstructuur,<br />
de functionarissen…<br />
De kwaliteit van Belgische<br />
publieke bronnen daarentegen<br />
hinkt achterop. Wij kennen<br />
hoofdzakelijk de bijlage van<br />
het Belgisch Staatsblad. Hierin<br />
vind je alleen een lijst met en<br />
kopieën van publicaties over de<br />
benoemingen van bestuurders,<br />
commissarissen, statutenwijzigingen,<br />
etc. Aan een actuele<br />
statusweergave ontbreekt het.<br />
Voor bepaalde informatie over<br />
eventuele deelnemingen, moet<br />
je vervolgens naar de zogenaamde<br />
Balanscentrale van<br />
de Belgische Nationale Bank,<br />
waar je in de toelichtingen bij<br />
de jaarrekening op zoek moet<br />
gaan naar een momentopname<br />
per einde boekjaar…<br />
><br />
ook nog even over de zaken te hebben.’ …Om te achterhalen of een<br />
handelszaak of vastgoed<br />
niet bezwaard is met aller-<br />
HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong> - 23
Stevige boost voor Belgische<br />
M&A praktijk<br />
Met de komst van de ervaren Davy Gorselé heeft de<br />
Belgische M&A praktijk van <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong> een stevige<br />
boost gekregen. Voor zijn komst naar <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong><br />
Advocaten/Avocats was hij jaren werkzaam bij Stibbe. ‘Wij gaan<br />
de gevestigde kantoren het vuur na aan de schenen leggen,’ zegt<br />
Gorselé strijdbaar. ‘<strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong> Advocaten/Avocats is een<br />
groeiend succesverhaal. Onze naam groeit hier met de dag. Niet<br />
voor niets zijn we recent tijdens de Belgian Legal Awards <strong>2012</strong><br />
verkozen tot highest potential law firm of the year.’<br />
De Belgische M&A praktijk werkt, indien noodzakelijk<br />
of gewenst, veelvuldig samen met de Nederlandse<br />
praktijk. Gorselé: ‘Zeker op transactionele<br />
dossiers zoeken we elkaar veelvuldig op.’<br />
lei panden of hypotheken,<br />
ben je aangewezen op het<br />
hypotheekregister en voor<br />
informatie over eventuele<br />
solventieproblemen moet je<br />
bij de griffie van de Rechtbank<br />
van Koophandel zijn. België<br />
kenmerkt zich kortom door<br />
een enorm gamma van<br />
publieke bronnen. Om het due<br />
diligence proces niet te veel te<br />
vertragen, is het zaak goed je<br />
weg te kennen in dat dichtbegroeid<br />
woud.’<br />
Minderheidsaandeelhouders<br />
Het leven zuur maken<br />
‘België kent nog een groot<br />
aantal midden- en kleinbedrijven<br />
waarvan de aandelen verspreid<br />
zitten bij verschillende<br />
leden van een familie. Een<br />
potentiële overnemer doet er<br />
goed aan zich te verzekeren<br />
dat hij wel degelijk 100% van<br />
de aandelen kan overnemen.<br />
Een minderheidsaandeelhouder<br />
van een Belgische ven-<br />
24 - HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong><br />
nootschap kan het leven van<br />
een nieuwe grootaandeelhouder<br />
immers behoorlijk zuur<br />
maken. Bovendien kan het<br />
behoorlijk lastig zijn iemand<br />
met één of twee aandelen die<br />
zijn rechten opeist te dwingen<br />
zijn aandelen over te dragen.<br />
Wie niet wil blijven zitten met<br />
een kleine aandeelhouder<br />
die jaarlijks allerlei formaliteiten<br />
opeist, doet er kortom<br />
verstandig aan zaken aan de<br />
voorkant goed uit te zoeken<br />
en op papier te laten zetten.<br />
De belangrijke stap daarbij is<br />
jezelf ervan te verzekeren dat<br />
degene met wie je aan tafel<br />
zit, daadwerkelijk het recht<br />
heeft alle (gewenste) aandelen<br />
te verkopen tegen de door de<br />
koper gestelde voorwaarden.’<br />
Bodem als dealbreker<br />
Check, check,<br />
dubbelcheck<br />
‘Een bekende dealbreker in<br />
België luistert naar de naam<br />
bodem. Zeker in Vlaanderen<br />
waar veel bodem vervuild<br />
is. Meer dan eens krijgt een<br />
koper van aandelen (aandelentransactie)<br />
de aansprakelijkheden<br />
voor de vervuilde<br />
bodem er “gratis” bij, met<br />
alle risico’s van dien. Zo laat<br />
de Vlaamse bodemregelgeving<br />
veel tijd en ruimte<br />
aan ondernemingen om de<br />
bodemvervuiling in kaart te<br />
brengen en op te lossen. Op<br />
zich een goede zaak. Indien<br />
ondernemingen nu verplicht<br />
worden alle vervuiling meteen<br />
op te ruimen, zou dat tot veel<br />
faillissementen kunnen leiden<br />
in België. Deze attitude brengt<br />
echter ook veel onzekerheid<br />
met zich mee. Wat nu nog<br />
facultatief is, kan volgend jaar<br />
anders zijn. Daar komt bij dat<br />
een koper geen goed zicht<br />
heeft op de werkelijke ernst<br />
van de situatie. Simpelweg<br />
omdat er bijvoorbeeld nooit<br />
een bodemonderzoek heeft<br />
plaatsgevonden. Een dergelijk<br />
onderzoek kun je laten<br />
verrichten door een expert.<br />
Echter, dan ben je vaak zo<br />
een aantal maanden verder<br />
en kan de opportuniteit van<br />
de transactie gepasseerd<br />
zijn. Bepaalde problemen<br />
(met name bij overdrachten<br />
van activa en passiva) kun<br />
je tackelen door alleen de<br />
activiteiten over te nemen en<br />
voor het vastgoed een huurovereenkomst<br />
te sluiten. In<br />
dat geval hoeft de koper de<br />
bodemverplichtingen niet na<br />
te leven…’<br />
‘…Indien een verkoper aangeeft<br />
de bodemproblematiek<br />
onder controle te hebben,<br />
adviseer ik cliënten altijd een<br />
dubbelcheck te doen. Zo heb<br />
ik ooit in de praktijk ervaren<br />
dat een verkoper aangaf het<br />
bodemprobleem te kennen.<br />
Hij had daar in de boeken wel<br />
een provisie van een half miljoen<br />
euro voor genomen. Na<br />
een dubbelcheck bleek echter<br />
dat de initiële vervuiling zich<br />
via een pluim had uitgebreid.<br />
Die pluim werd bovendien<br />
doorkruist door een rivier<br />
die tien kilometer verderop<br />
uitmondde in een natuurgebied.<br />
Ook had een deel van de<br />
pluim zich uitgebreid onder<br />
een nabijgelegen woonwijk.<br />
Het zal u niet verbazen dat<br />
deze deal uiteindelijk niet tot<br />
stand is gekomen…’<br />
I Davy Gorselé<br />
T +32 (0)2 774 94 72<br />
E davy.gorsele@hvglaw.be<br />
7<br />
M&A Tips and tricks<br />
Emoties in de onderhandelingsfase<br />
Soms gaan overnametransacties niet door omdat emoties<br />
de deal verhinderen. Een koper heeft veel vragen en twijfels<br />
over wat hij verwacht te kopen. Ook mogelijk gezichtsverlies<br />
speelt een rol. <strong>Van</strong> tevoren bepalen wat de strategie is en<br />
wat de onderhandelingsgrenzen zijn, helpt om belangrijke<br />
beslissingen niet al te zeer door emoties te laten regeren.<br />
In het onderhandelingsspel spelen bij cruciale beslissingen<br />
emoties vaak een hoofdrol. Dat is maar goed ook, want het<br />
blijft mensen- en maatwerk. Verhitte discussies leiden echter<br />
zelden tot een oplossing. Meestal volgt juist een verdere<br />
verharding van standpunten, terwijl het resultaat eigenlijk<br />
wederzijds begrip zou moeten zijn. Elke transactie kent<br />
haar eigen dynamiek en facetten. Gelijk hebben en gelijk<br />
krijgen is vaak niet hetzelfde, het hangt af van een goede<br />
voorbereiding, vertrouwen en overtuigingskracht.<br />
Info: Gaby Heere, T (088) 407 04 24, E gaby.heere@hollandlaw.nl
<strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong> begeleidt<br />
Nederlands-Belgische fusie beursmakelaars<br />
vlnr: Jan Meijerman, Tony van Hoek en Jaap van der Hoek<br />
Concordia De Keizer<br />
in top 10 van<br />
beursmakelaars<br />
in Nederland<br />
><br />
HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong> - 25
<strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong> begeleidt Nederlands-Belgische fusie beursmakelaars<br />
Over Concordia NV<br />
Concordia NV is een<br />
onafhankelijke Belgische<br />
verzekeringsmakelaar, in<br />
1960 opgericht door Tony van<br />
Hoek. Hij heeft bovendien<br />
sterke familiale bindingen met<br />
Nederland waar hij een groot<br />
deel van zijn jeugd doorbracht<br />
en vervolgens zijn opleiding<br />
volgde. Het bedrijf is een<br />
familie gerelateerd bedrijf.<br />
In de afgelopen 50 jaar is de<br />
Concordia Groep uitgegroeid<br />
tot een onafhankelijke<br />
verzekeringsmakelaar<br />
met een jaaromzet van<br />
€ 30 miljoen. Concordia<br />
heeft vestigingen in België<br />
(Gent, Brussel), Nederland<br />
(Rotterdam), Frankrijk<br />
(Lille) en Turkije (Istanbul).<br />
Internationaal maakt de<br />
Concordia Groep deel uit<br />
van het Wells Fargo Broker<br />
Network. <strong>Van</strong> oudsher heeft<br />
Concordia een sterke positie<br />
in de maritieme sector,<br />
havenactiviteiten, transport<br />
en logistiek. Tot de oudste<br />
cliënten behoren Stukwerkers<br />
Havenbedrijf NV in Gent en<br />
Multraship in Terneuzen met<br />
wie al vier generaties wordt<br />
samengewerkt.<br />
Een andere aansprekende<br />
cliënt van jaren is de<br />
Belgische wielerfederatie.<br />
Concordia staat de KBWB<br />
bij met risicobeheer,<br />
verzekeringsadvies,<br />
polisbeheer en schadeafhandeling<br />
voor wedstrijden,<br />
materiaal, ongevallen, etc.<br />
26 - HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong><br />
Het jaar <strong>2012</strong> had voor Concordia De Keizer een flitsende start.<br />
Begin januari werd de fusie tussen de assurantiemakelaars Concordia<br />
<strong>Holland</strong> en De Keizer bekrachtigd met de ondertekening van de<br />
samenwerkingsovereenkomst. De nieuwe combinatie met de naam<br />
Concordia De Keizer behoort tot de top 10 van verzekeringsmakelaars<br />
in Nederland. <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong> begeleidde de fusie namens<br />
Concordia.<br />
De Rotterdamse makelaarscombinatie<br />
Concordia De<br />
Keizer is met 100 medewerkers<br />
en een omzet van ruim<br />
€ 17 miljoen een van de grotere<br />
verzekeringsmakelaars in<br />
Nederland. Complementariteit<br />
is een belangrijke reden<br />
voor de fusie geweest. Waar<br />
Concordia in Nederland van<br />
oudsher was gespecialiseerd<br />
in de maritieme sector, had<br />
De Keizer zich juist gespecialiseerd<br />
in de andere markten,<br />
met name leven, pensioen en<br />
employee benefits. Volgens<br />
de CEO van de nieuwe groep,<br />
Jaap van der Hoek, was er<br />
nog een tweede belangrijke<br />
reden de krachten te<br />
bundelen: de veranderende<br />
marktomstandigheden. ‘Wil je<br />
als assurantiemakelaar mee<br />
blijven spelen in de top, dan is<br />
schaalvergroting essentieel.<br />
In deze nieuwe combinatie<br />
kunnen we op alle terreinen<br />
onze slagkracht vergroten,<br />
beter en flexibeler inspelen op<br />
marktontwikkelingen en op de<br />
voortdurende veranderingen<br />
in wet- en regelgeving.’<br />
Belgische roots<br />
Internationaal maakt de combinatie<br />
Concordia De Keizer<br />
deel uit van de Concordia<br />
Groep, een internationale verzekeringsmakelaar<br />
met meer<br />
dan 200 medewerkers en<br />
diverse vestigingen in Europa.<br />
De wortels van Concordia<br />
liggen in België, in Gent om<br />
precies te zijn. Oprichter Tony<br />
van Hoek was – namens de<br />
familie – zeer nauw bij de<br />
onderhandelingen betrokken.<br />
‘Deze ontwikkeling past perfect<br />
in onze strategie,’ zegt hij,<br />
duidend op de mogelijkheid<br />
Concordia in Nederland te<br />
laten fuseren met De Keizer.<br />
‘De combinatie is erg mooi.<br />
<strong>Van</strong> oudsher hebben wij een<br />
sterke positie in de maritieme<br />
sector en in transport en<br />
logistiek, zeker in Nederland.<br />
Door daaraan kwalitatief<br />
hoogwaardige dienstverlening<br />
op het gebied van leven, pensioen<br />
en employee benefits<br />
toe te voegen, kunnen we<br />
onze klanten een sterk pakket<br />
aan diensten aan beide kanten<br />
van het spectrum aanbieden.<br />
De verhouding maritiem-niet<br />
maritiem in Nederland is nu<br />
50-50. Daarnaast is de nietmaritieme<br />
markt vele malen<br />
groter. Dat biedt veel nieuwe<br />
mogelijkheden.’<br />
Onderhandelingen: scherp<br />
maar fair<br />
Voordat de nieuwe combinatie<br />
een feit was en de deal definitief<br />
werd gesloten, is er stevig<br />
onderhandeld. Jan Meijerman<br />
begeleidde Concordia als<br />
M&A-advocaat in het gehele<br />
traject. De contacten met hem<br />
werden gelegd tijdens een<br />
Nederland-België Galadiner<br />
van het Willem Elsschot<br />
Genootschap in september<br />
2011 in Rotterdam. ‘Jan en ik<br />
zaten aan dezelfde tafel,’ kijkt<br />
Jaap van der Hoek terug. ‘<strong>Van</strong><br />
het een kwam vervolgens het<br />
ander. Jan heeft ons voortreffelijk<br />
begeleid in de onder-<br />
handelingen en het closen van<br />
de deal.’<br />
Tien maanden van<br />
onderhandelingen<br />
In totaal hebben de besprekingen<br />
tien maanden in beslag<br />
genomen. Jan Meijerman:<br />
‘Complicerende factor aan de<br />
kant van De Keizer was dat er<br />
vijf verkopers waren. Een van<br />
hen was weliswaar aangesteld<br />
als onderhandelaar en kon<br />
soms direct een besluit nemen,<br />
op veel andere punten moest hij<br />
telkens terug naar de andere<br />
vier eigenaren voor overleg.<br />
Alle vijf de verkopers moesten<br />
voortdurend op één lijn zitten.<br />
De vele tussenstappen hebben<br />
extra tijd gevergd.’<br />
De relatief lange looptijd van<br />
de besprekingen deed de liefde<br />
over en weer niet afnemen.<br />
Eind vorig jaar werd overeenstemming<br />
bereikt, met de fusie<br />
aan het begin van <strong>2012</strong> als<br />
resultante.<br />
Bestuurssamenstelling<br />
In het bestuur van de nieuwe<br />
combinatie zijn de beide ‘bloedgroepen’<br />
vertegenwoordigd.<br />
Jaap van der Hoek is benoemd<br />
tot CEO Benelux, Harry<br />
Kampschröer (directielid van De<br />
Keizer) is aangesteld als CFO,<br />
Jan Oosterom (ex-Concordia) is<br />
de nieuwe COO. De werkzaamheden<br />
worden voorlopig nog<br />
Geen rechttoe-rechtaan deal<br />
De fusie tussen Concordia <strong>Holland</strong> en De Keizer was bepaald<br />
geen deal die rechttoe-rechtaan kon worden gesloten. Afgezien<br />
van de lange looptijd van de onderhandelingen, had de transactie<br />
alle soorten van koopprijsbepaling en –betaling in zich. Al<br />
deze zaken maakten dat er veel regelingen op maat gemaakt<br />
moesten worden. Met omvangrijke contracten tot gevolg; een<br />
aandelenkoopovereenkomst, een aandeelhoudersovereenkomst<br />
en arbeidsovereenkomsten.
voortgezet vanuit de beide kantoren<br />
in Rotterdam en Capelle<br />
aan den IJssel. Bedoeling is<br />
in de loop van <strong>2012</strong> een nieuw<br />
pand in de Rotterdamse regio<br />
te betrekken. Het samenbrengen<br />
van twee bedrijven en het<br />
op de juiste plek zetten van de<br />
juiste mensen is een zorgvuldig<br />
geregisseerd proces geweest.<br />
Tony van Hoek: ‘De Keizer<br />
beschikt over zeer competente<br />
medewerkers en dat past<br />
uitstekend bij onze traditie.<br />
Het is daarom niet meer dan<br />
logisch dat dit aspect extra<br />
aandacht krijgt in de praktische<br />
samenvoeging van<br />
beide organisaties.’<br />
I Jan Meijerman<br />
T (088) 407 02 37<br />
E jan.meijerman@hollandlaw.nl<br />
8<br />
M&A Tips and tricks<br />
Disclosure Letter (openbaarmakingsbrief)<br />
In een overnameproces stuurt de verkoper veelal op een<br />
afgesproken moment een disclosure letter. Hierin worden<br />
openbaarmakingen gedaan die de verstrekte garanties en<br />
vrijwaringen kwalificeren. Kopers moeten bij ontvangst van<br />
een disclosure letter alert zijn dat de disclosure letter geen<br />
teksten en items bevat die de verstrekte garanties negatief<br />
kwalificeren. De strekking van de garanties mag niet wijzigen.<br />
Verder mag het risico van een mogelijke inbreuk niet<br />
van de verkoper naar de koper worden verplaatst zonder dat<br />
daar afdoende bescherming tegenover staat.<br />
Een koper moet voorkomen dat een openbaarmaking op<br />
zichzelf zo vaag wordt geformuleerd dat geen sprake is van<br />
een concrete disclosure, die in het kader van een specifieke<br />
garantie wordt verschaft (‘specific disclosures’), maar<br />
een algemene disclosure die haar uitwerking heeft op<br />
de verstrekte garanties an sich. In de meeste transacties<br />
eist een koper van een verkoper dat deze hem schadeloos<br />
stelt bij een inbreuk op de garanties. De verkoper kan deze<br />
aansprakelijkheid door middel van mededelingen in een<br />
disclosure letter beperken. Dit betekent dat alle adviseurs<br />
(advocaten, consultants, bankiers en andere adviseurs die<br />
bij de transactie betrokken zijn) en ook het management<br />
zelf de disclosure letter zeer nauwkeurig moeten bestuderen<br />
om er zeker van te zijn dat alle materiële risico’s van de<br />
verkoper in de brief zijn verwoord. Zijn geen vrijwaringen of<br />
schadeloosstellingsbepaling in de overnameovereenkomst<br />
opgenomen en is de closing afhankelijk gesteld van het zich<br />
niet voordoen van een ‘Material Adverse Change’, dan is een<br />
zeer specifieke disclosure letter van minder belang.<br />
Info: Gaby Heere, T (088) 407 04 24, E gaby.heere@hollandlaw.nl<br />
Nieuws<br />
Highest potential law<br />
firm of the year award<br />
naar <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong><br />
Advocaten/Avocats<br />
<strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong> Advocaten/Avocats, de Belgische branche<br />
van <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong> Advocaten en Notarissen, ontving<br />
tijdens de jaarlijkse Belgian Legal Awards, 15 maart jl. in<br />
Brussel, de award voor Highest potential law firm of the year.<br />
De awards worden jaarlijks uitgereikt aan Belgische en<br />
buitenlandse advocatenkantoren met een vestiging in België<br />
die zich hebben onderscheiden in hun vakgebied. De jury<br />
telt ruim 100 personen uit de economische, juridische en<br />
academische wereld.<br />
Met een nominatie vorig jaar, kon deze prijs dit jaar niet uitblijven.<br />
De jury baseerde haar oordeel op de indrukwekkende<br />
groei die het kantoor doormaakte in 2011 en de unieke<br />
multidisciplinaire aanpak. Ook de aanwezigheid van vrouwen<br />
aan de top, de sterke corporate cultuur en interessante<br />
marketingmaterialen waaronder een eigen magazine,<br />
droegen bij aan een innovatieve positie op de Belgische<br />
markt.<br />
Full service kantoor<br />
<strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong> Advocaten/Avocats is een full service<br />
kantoor en is met 22 hoog gekwalificeerde advocaten<br />
actief op alle voor ondernemingen relevante rechtsgebieden,<br />
te weten: bank- en financieel recht, commercieel<br />
recht en intellectueel eigendom, vennootschapsrecht,<br />
onroerend goed, faillissement en herstructurering en<br />
geschillenbeslechting.<br />
HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong> - 27
<strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong><br />
Advocatuur | Notariaat<br />
Over <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong><br />
<strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong> is een toonaangevend advocaten- en notarissenkantoor met<br />
hoogwaardige juridische dienstverlening. Onze advocaten en (kandidaat-)<br />
notarissen zijn actief op alle rechtsgebieden die voor ondernemingen relevant zijn.<br />
Met vestigingen in Amsterdam, Den Haag, Eindhoven, Rotterdam, Utrecht, Brussel<br />
en legal desks in Londen en New York zijn wij in staat u passende oplossingen te<br />
bieden voor al uw juridische vraagstukken. In Nederland heeft <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong><br />
Advocaten en Notarissen LLP een strategische alliantie met Ernst & Young<br />
Belastingadviseurs LLP.<br />
www.hollandlaw.nl<br />
© <strong>2012</strong> <strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong> Advocaten en Notarissen LLP.<br />
Alle rechten voorbehouden<br />
<strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong> Advocaten en Notarissen LLP is een limited liability partnership opgericht naar het<br />
recht van Engeland en Wales en geregistreerd bij Companies House onder registratienummer OC335658.<br />
<strong>Holland</strong> <strong>Van</strong> <strong>Gijzen</strong> Advocaten en Notarissen LLP is statutair gevestigd te Lambeth Palace Road 1,<br />
London SE1 7EU, Verenigd Koninkrijk, heeft haar hoofdvestiging aan Boompjes 258, 3011 XZ Rotterdam,<br />
Nederland en is geregistreerd bij de Kamer van Koophandel Rotterdam onder nummer 24433164.
Change language