Holland Lawyer - M&A Special, april 2012 - Holland Van Gijzen

De huidige economische tijd leidt tot een sterk toegenomen aandacht
voor managementparticipaties. De interesse van huidige aandeelhouders
voor deze vorm van participatie wordt aangewakkerd door
het ontbreken van kopers en de wens om in deze roerige tijden de
beste mensen aan de onderneming te binden en te voorkomen dat
zij hun carrière bij de concurrent voortzetten.
Managementparticipaties, voor
Het personeel vertegenwoordigt een grote waarde voor het
bedrijf. Wilt u uw personeel binden en extra goed motiveren?
Kies dan voor managementparticipatie. Zo laat u uw management
merken dat u de inzet van uw werknemers waardeert.
Financiële participatie door werknemers in de vorm van winstdeling
en aandelenparticipatie heeft een positieve invloed op de
productiviteit en concurrentiepositie van uw onderneming.
Extra prikkel
Het management wordt op deze manier extra geprikkeld goed
te presteren. Als dit ertoe leidt dat de onderneming het goed
doet, profiteert het management hiervan mee. Overigens is de
mogelijkheid om te participeren niet altijd voorbehouden aan
het management, maar kan dit recht ook worden toegekend aan
andere werknemers, meestal diegenen die sleutelposities binnen
de onderneming vervullen.
Aandacht bij opzet
Het opzetten van een managementparticipatie vraagt de nodige
aandacht. Het pakket aan afspraken moet voor alle partijen
aantrekkelijk zijn. Beide partijen hebben een gezamenlijk belang
om de onderneming naar een hoger niveau te tillen. De manager
moet daarom op de juiste manier geprikkeld worden. Royale
beloning bij succes en financiële pijn bij falen. Naast het verdelen
van de financiële voordelen en risico’s spelen zeggenschapsvraagstukken
een belangrijke rol.
Ook de fiscus is geïnteresseerd in managementparticipaties. Bij
de managementparticipatie speelt de vraag of de opbrengst die
de manager krijgt verband houdt met zijn geleverde arbeid of
met zijn aandeelhouderschap. Met de invoering van het ‘lucratief
belang’ is de noodzaak van goede structurering nog groter
geworden.
Cumpref structuur
Een vorm van managementparticipatie is aandelenparticipatie
door het opzetten van een zogeheten cumpref structuur. Deze
structuur wordt ook vaak toegepast met kinderen in het kader
van estate planning.
Een cumpref-structuur werkt globaal gesproken als volgt. Bij
de opzet ervan wordt het aandelenkapitaal van de onderneming
verdeeld in twee soorten aandelen: cumulatief preferente aandelen,
oftewel cumprefs, en gewone aandelen. De cumprefs
geven jaarlijks recht op een preferent vast rendement over de
waarde ervan. Na het uitkeren van het aan de cumprefs toekomende
vaste rendement, resteert mogelijk een zogenoemde
‘overwinst’. Deze ‘overwinst’ komt in principe ten goede aan de
houders van de gewone aandelen.
18 - HOLLAND LAWYER APRIL 2012
Bij het opzetten van een cumpref-structuur wordt de op dat
moment vastgestelde waarde van de onderneming gesplitst
en voor een relatief groot deel toegerekend aan de cumprefs
en voor een relatief klein deel toegerekend aan de gewone
aandelen. In de praktijk wordt bijvoorbeeld 90% van de waarde
van de onderneming toegerekend aan de cumprefs en 10% aan
de gewone aandelen. Aldus delen de houders van de gewone
aandelen nauwelijks mee in de in het verleden opgebouwde
waarde van de onderneming; die waarde is immers voor
90% toegerekend aan de cumprefs. Hierdoor zijn de gewone
aandelen relatief goedkoop, terwijl eventuele toekomstige
waardestijgingen van de onderneming wel toekomen aan de
gewone aandelen. In het kader van een managementparticipatie
worden vervolgens gewone aandelen aan de managers
overgedragen.
Eventueel kunnen de aan het management over te dragen
aandelen vóór de overdracht nog worden gecertificeerd. Bij
certificering worden aandelen overgedragen aan een Stichting
Administratiekantoor (STAK) die vervolgens certificaten van
aandelen uitreikt. Het bestuur van de STAK verkrijgt aldus de
juridische eigendom van de aandelen (en daarmee het stemrecht
op die aandelen), terwijl de certificaathouder het economische
eigendom van de betreffende aandelen verkrijgt.
Fiscale aandachtspunten bij opzet managementparticipatie
Het opzetten van een managementparticipatie kent twee
belangrijke fiscale aandachtspunten. Allereerst dient de
waarde van de managementparticipatie ‘at arm’s length’
oftewel zakelijk te worden vastgesteld. Indien en voor zover
dit niet het geval is, is sprake van loon dat bij aanvang van de
managementparticipatie wordt belast in box 1. Daarnaast is
het de vraag of de zogenoemde lucratiefbelangwetgeving van
toepassing is waardoor het belang bij de manager gedurende
de gehele looptijd wordt belast in box 1. Deze wetgeving is bijvoorbeeld
van toepassing ingeval het management aandelen
verkrijgt die zijn achtergesteld bij een andere soort aandelen
(bijvoorbeeld achtergesteld bij cumprefs) en de achtergestelde
soort materieel bezien minder dan 10% van het totale aandelenkapitaal
uitmaakt. Ook kan de lucratiefbelangwetgeving van
toepassing zijn ingeval de managers materieel bezien geen
risico lopen over hun investering.
Om de hiervoor genoemde risico’s uit te sluiten, is het
raadzaam de managementparticipatie vooraf met de
Belastingdienst af te stemmen. Kan worden afgestemd dat
geen sprake is van loon en dat de lucratiefbelangwetgeving
niet van toepassing is, dan wordt een participatie van minder