Holland Lawyer - M&A Special, april 2012 - Holland Van Gijzen

More documents

Recommendations

Info

In een transactie waarbij enkel materiële activa, zoals gebouwen, machines of grond worden overgedragen, is een non-concurrentiebeding niet toegestaan. 10 - HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong> Non-concurrentiebeding in overnamecontracten Wees voorzichtig met te ruim Het non-concurrentiebeding zelf is zelden onderwerp van discussie bij een bedrijfsovername. Onderhandelingen gaan dan ook met name over de duur en de geografische reikwijdte van het beding. De koper wil vaak een zo lang mogelijke duur en zo ruim mogelijke reikwijdte, terwijl de verkoper in de meeste gevallen dit juist tracht in te perken. In de praktijk varieren looptijden van een jaar tot onbepaalde tijd, terwijl de geografische reikwijdtes variëren van tot een straal van een aantal kilometers vanaf de vestigingsplaats van de onderneming tot de gehele wereld. Dit laatste is uiteraard sterk afhankelijk van de gebieden waarin de overgedragen onderneming haar activiteiten exploiteert. Mededingingsbeperking Bedacht dient echter te worden dat een nonconcurrentiebeding vanuit mededingingsrechtelijk perspectief in beginsel als een Ingeval van een bedrijfsovername is het uiteraard zeer onwenselijk indien de verkoper direct na de overname het verkochte bedrijf of bedrijfsonderdeel concurrentie aandoet. Zeker als de koper hem een forse goodwillvergoeding heeft betaald. Om dit te voorkomen, wordt veelal een non-concurrentiebeding in het overnamecontract opgenomen. Hierin staat uitdrukkelijk dat de verkopende partij gedurende een vastgestelde periode en binnen een afgebakend geografisch gebied niet mag concurreren met de verkochte onderneming. In aanvulling daarop wordt dikwijls overeengekomen dat de verkoper geen relaties en werknemers van zijn oude onderneming mag benaderen, een en ander op straffe van een boete. mededingingsbeperkende afspraak wordt gezien met als sanctie de ongeldigheid van de volledige bepaling. De mededingingswet kent echter een uitzondering voor mededingingsbeperkende afspraken die noodzakelijk zijn bij de totstandkoming van de overdracht van een onderneming, de zogeheten nevenrestricties. Een nonconcurrentiebeding kan als zodanig worden aangemerkt. Hiervoor gelden echter wel strikte regels, die nader zijn uitgewerkt in de ‘Mededeling van de Commissie betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van concentraties’. Deze regels zien onder meer op de noodzaak, de duur, de geografische en de inhoudelijke reikwijdte van het non-concurrentiebeding. Het is dan ook belangrijk een non-concurrentiebeding zodanig te formuleren dat aan deze regels wordt voldaan. Gebeurt dat niet, dan kan de verkoper een beroep doen op de ongeldigheid van de bepaling. De kopende partij valt dan terug op de redelijkheid en billijkheid. Dat impliceert doorgaans een verminderde bescherming. In zo’n geval moet omdat er geen boeteclausule is opgenomen, de onrechtmatigheid en de daaruit voortvloeiende schade worden aangetoond. Dat is niet altijd eenvoudig. Mededingingsrecht Wordt een non-concurrentiebeding aangemerkt als nevenrestrictie in de zin van de mededingingswet, dan moet aan een aantal voorwaarden worden voldaan. In de eerste plaats moet het non-concurrentiebeding noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van de transactie en daarmee rechtstreeks verband houden. Verder moet worden voldaan aan de gestelde vereisten voor de duur, de geografische reikwijdte en de inhoudelijke reikwijdte. • Noodzakelijk Het non-concurrentiebeding moet rechtstreeks verband houden en noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van de transactie. Met andere woorden, de transactie zou niet of onder verslechterde voorwaarden zijn gesloten zonder een non-concurrentiebeding. Om de waarde van een onderneming volledig te benutten, moet een koper worden beschermd tegen concurrentie van de verkoper. Zo kan de koper het vertrouwen van de klanten winnen en zich de kennis in de gekochte onderneming eigen maken en commercieel aanwenden. Het non-concurrentiebeding moet wel in verhouding staan. Dus mag de duur, de geografische reikwijdte en de inhoudelijke reikwijdte niet verder gaan dan redelijkerwijs noodzakelijk voor de totstandkoming van de transactie. Zijn er alternatieven beschikbaar die de mededinging minder beperken, dan moeten koper en verkoper daarvoor kiezen. • Duur De looptijd van het nonconcurrentiebeding is een belangrijk aspect. Een looptijd van maximaal drie jaar is gerechtvaardigd wanneer de overdracht van de onderneming zowel de overdracht van goodwill als knowhow omvat. Is slechts sprake van de
geformuleerde bedingen overdracht van goodwill, dan mag de maximale looptijd van het non-concurrentiebeding twee jaar bedragen. Goodwill betreft met name de overdracht van het klantenbestand en de merknaam van de overgedragen onderneming. Knowhow betreft de kennis binnen de onderneming over essentiële en vertrouwelijke (productie)processen. In een transactie waarbij enkel materiële activa, zoals gebouwen, machines of grond worden overgedragen, is een non-concurrentiebeding dan ook niet toegestaan. Uit jurisprudentie blijkt dat zowel de NMa als de civiele rechter deze maximale termijnen strikt hanteren en hier slechts onder bijzondere omstandigheden van afwijken. Houd bij het opstellen van het non-concurrentiebeding deze termijnen dan ook aan en geef in het contract ook expliciet aan of er goodwill en/of knowhow wordt overgedragen ter onderbouwing van de gekozen termijn. • Geografische reikwijdte De geografische reikwijdte van het non-concurrentiebeding is beperkt tot het gebied waarin de onderneming vóór de overdracht de betrokken diensten en/of producten op de markt bracht. De koper hoeft namelijk niet beschermd te worden tegen concurrentie in gebieden waar de verkoper voordien niet actief was. De geografische reikwijdte kan eventueel worden uitgebreid tot die gebieden die de verkoper met de onderneming van plan was te betreden. Dit is alleen toegestaan wanneer de onderneming reeds in deze uitbreidingsstap had geïnvesteerd. Enkel een plan in de la van de onderneming is hiervoor dan ook onvoldoende. In de praktijk komt het regelmatig voor dat geen of een veel te ruim gebied ten aanzien van het non-concurrentiebeding wordt overeengekomen, met ongeldigheid tot gevolg. Bepaal daarom vooraf in welke gebieden de overgedragen onderneming actief is en beperk het nonconcurrentiebeding hiertoe. • Inhoudelijke reikwijdte Inhoudelijk moet het nonconcurrentiebeding beperkt blijven tot de producten en diensten die deel uitmaken van de overgedragen onderneming. Dit kunnen ook producten en diensten zijn die op het moment van de transactie in een gevorderd ontwikkelingsstadium waren of al volledig ontwikkeld zijn, maar nog niet op de markt zijn gebracht. Bescherming tegen concurrentie van de verkoper ten aanzien van producten en/ of diensten waarop de overgedragen onderneming niet actief was, is strijdig met het mededingingsrecht. Samenvattend Steek de inhoud van een non-concurrentiebeding niet te ruim in. Zowel qua duur, geografische reikwijdte als inhoud moet rekening worden gehouden met de uitzonderingsvoorschriften vanuit het mededingingsrecht. Gebeurt dat niet, dan loopt een koper het risico dat het beding door de rechter ongeldig wordt verklaard. Ten slotte zij nog opgemerkt dat niet op alle transacties de mededingingswet van toepassing is. Indien bepaalde omzetdrempels en marktaan- delen niet worden gehaald, zal dit het geval zijn en zijn voornoemde regels ten aanzien van het non-concurrentiebeding eveneens niet van toepassing. Bedacht dient echter te worden dat er wel een zekere reflexwerking van deze regelgeving uitgaat en de rechter hier indirect aan lijkt te toetsen. Het is dan ook van belang, dat indien is vastgesteld dat de mededingingswet geen toepassing geniet, niet al te ruim hier vanaf wordt afgeweken. I Martin Kaptein T (088) 407 01 16 E martin.kaptein@hollandlaw.nl 3 M&A Tips and tricks Vendor Due Diligence of niet? De onderzoeksplicht van een koper en de mededelingsplicht van een verkoper blijft een belangrijk speelveld in een overnametraject. Aangenomen wordt dat de mededelingsplicht van een verkoper prevaleert. Door het laten uitvoeren van een boekenonderzoek (due diligence), kan de koper aan de onderzoeksplicht voldoen. Veelal zien we dat verkopers zich van hun mededelingsplicht trachten te kwijten door zelf een boekenonderzoek in te stellen naar de doelwitvennootschap: een vendor due diligence (“VDD”). Zo voldoen zij aan hun mededelingsplicht. Een VDD geeft iedere potentiële koper de beschikking over dezelfde informatie. Het uitvoeren van een VDD levert zowel verkoper als koper een aantal voordelen op: • Een VDD bevordert de snelheid waarmee het overnameproces kan worden uitgevoerd. • Een verkoper krijgt inzicht in de eigen zwakke en/of kwetsbare plekken van de doelwitvennootschap en kan deze nog voor de verkoop van de doelwitvennootschap verhelpen of verbeteren. • Een verkoper kan naar aanleiding van de punten die in het VDD naar boven zijn gekomen, een goede inschatting maken over de afbakening van de kwalificaties van de garanties. • Een koper kan kosten besparen door het niet zelf te hoeven uitvoeren van een eigen boekenonderzoek. Een nadeel van een VDD kunnen de (hoge) kosten zijn, die na een onsuccesvolle verkoop meestal definitief voor rekening van verkoper blijven. Het feit dat veel kopers alsnog een due diligence onderzoek willen uitvoeren doordat ze niet blind (willen) vertrouwen op de verkopende partij, zorgt voor dubbele kosten. Info: Gaby Heere, T (088) 407 04 24, E gaby.heere@hollandlaw.nl HOLLAND LAWYER APRIL <strong>2012</strong> - 11
Page 1 and 2: OLLAND LAWYER Jaargang 12, nummer 1
Page 3 and 4: Geachte Relatie, De ondergang van h
Page 5 and 6: Samenwerking koper en verkoper Als
Page 7 and 8: Cross-border deal Center Parcs Euro
Page 9: eist begrip, awareness en de juiste
Page 13 and 14: als reddingsboei tie in zien maar d
Page 15 and 16: Realiteitszin terug op vastgoed- ov
Page 17 and 18: Sander van Leeuwen Jan Willem Stout
Page 19 and 20: wie interessant? dan 5% normaliter
Page 21 and 22: elang zijn dat je gebruik kunt make
Page 23 and 24: Cultuurverschil Rond de pot waaien
Page 25 and 26: Holland Van Gijzen begeleidt Nederl
Page 27 and 28: voortgezet vanuit de beide kantoren

Holland Lawyer - M&A Special, april 2012 - Holland Van Gijzen

Create successful ePaper yourself

Delete template?

Save as template?