Nieuwsbrief Arbeidsrecht – Augustus 2012 - Holland Van Gijzen

Nieuwsbrief
Augustus 2012
Arbeidsrecht
In de nieuwsbrief Arbeidsrecht van de sectie
arbeidsrecht van Holland Van Gijzen willen wij u op korte
en bondige wijze informeren over recente rechtspraak,
wetgeving en actuele ontwikkelingen op het gebied van
het arbeidsrecht en het medezeggenschapsrecht.
Inhoudsopgave:
1. Ontslag statutair bestuurder
2. Hoogte vergoeding niet-genoten vakantiedagen
3. Geen recht op informatie voor afgewezen sollicitant
4. Geen leeftijdsdiscriminatie bij pensioenontslag
piloten

1. Ontslag statutair bestuurder
Op 4 april 2012 oordeelde de rechtbank Utrecht 1 bevestigend op de vraag of een statutair bestuurder voldoende
in de gelegenheid was gesteld om zijn standpunt ten aanzien van het (voorgenomen) ontslag kenbaar te maken.
Feiten
De feiten in deze procedure waren als volgt. Met ingang van 1 januari 2007 was de statutair bestuurder algemeen
directeur bij de werkgever. Op 27 september 2010 nodigde de werkgever de statutair bestuurder uit voor een
buitengewone vergadering van aandeelhouders (“AvA”) op 22 oktober 2010, met als agendapunt het
voorgenomen ontslag van de statutair bestuurder. Bij brief van 12 oktober 2010 werd de statutair bestuurder
geïnformeerd over de redenen van het voorgenomen ontslag en werd hem de gelegenheid geboden zich bij de AvA
hiertegen te verweren. Omdat de belangenbehartiger van de statutair bestuurder verhinderd was de AvA bij te
wonen, verzocht hij de AvA op een andere dag doorgang te laten vinden. De werkgever liet vervolgens aan de
statutair bestuurder weten, dat de AvA verplaats kon worden naar 20 oktober 2010, één van de door de statutair
bestuurder voorgestelde data. De statutair bestuurder liet na tijdig op de nieuw voorgestelde datum te reageren,
als gevolg waarvan de werkgever de oorspronkelijke datum van 22 oktober 2010 aanhield. De statutair
bestuurder noch zijn belangenbehartiger waren aanwezig bij de AvA. Tijdens de AvA werd het besluit tot ontslag
van de statutair bestuurder genomen.
Vordering
De statutair bestuurder riep in rechte de nietigheid, althans de vernietigbaarheid in van het besluit en vorderde
loondoorbetaling, uitbetaling van zijn bonus en dat de werkgever hem in staat moest stellen zijn werkzaamheden
te hervatten. Daartoe voerde hij aan dat de AvA op ongeldige wijze was uitgeroepen, hij voorafgaande aan de AvA
niet was gehoord en hij zijn raadgevende stem niet had kunnen uitbrengen.
De rechtbank oordeelde, dat het feit dat de AvA was uitgeroepen door (slechts) één directielid, in plaats van door
de volledige directie zoals volgens de statutair bestuurder vereist was, niet kon leiden tot vernietigbaarheid van
het besluit. De statuten boden namelijk de mogelijkheid dat één directielid de AvA uitroept en dat er dus dan
rechtsgeldige besluiten kunnen worden genomen.
De rechtbank oordeelde voorts dat het enkele feit dat de statutair bestuurder niet was gehoord, niet leidt tot
vernietigbaarheid van het besluit. De statutair bestuurder was volgens de rechtbank voldoende in de gelegenheid
gesteld zijn standpunt over het ontslag kenbaar te maken. De verhindering van de belangenbehartiger van de
statutair bestuurder behoefte niet aan doorgang van de geplande AvA in de weg te staan. De statutair bestuurder
was immers zelf niet verhinderd en had zelf het woord kunnen voeren of zich door iemand anders kunnen laten
vertegenwoordigen. Door de werkgever was gemotiveerd aangevoerd waarom de AvA niet op een andere dag kon
plaatsvinden.
Volgens de rechtbank was het besluit om tot ontslag van de statutair bestuurder over te gaan rechtsgeldig
genomen. Alle vorderingen van de statutair bestuurder werden afgewezen.
1 Rechtbank Utrecht 4 april 2012, LJN BW 1741.
Nieuwsbrief Arbeidsrecht – Augustus 2012 2

Aanbeveling
Bij een ontslag van een statutair bestuurder dienen de nodige wettelijke en statutaire regels in acht te worden
genomen. Een statutair bestuurder dient bijvoorbeeld gehoord te worden over het voorgenomen besluit tot
ontslag over te gaan, tevens dient de statutair bestuurder een raadgevende stem te hebben in de AvA. Hoewel uit
deze uitspraak blijkt, dat van een statutair bestuurder enige mate van flexibiliteit verwacht wordt om een AvA bij
te wonen, is het raadzaam zorgvuldig om te gaan met de procedurele regels rondom het ontslag van een statutair
bestuurder.
2. Hoogte vergoeding niet-genoten vakantiedagen
Bij de berekening van de vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen bij einde dienstverband, dient ook rekening
te worden gehouden met andere componenten, zoals een vaste bonus en het werkgeversdeel van de
pensioenafdrachten. Zo oordeelde de kantonrechter Amsterdam in een recente uitspraak 2 , waarbij ook de
relevante Europese jurisprudentie op dit gebied in het oordeel betrokken is.
De werknemer in de onderhavige kwestie had bij het einde van zijn dienstverband nog een groot aantal nietopgenomen
vakantie-uren. De werkgever had deze vakantie-uren op het verzoek van de werknemer uitbetaald,
waarbij de werkgever de hoogte van de uitbetaling had gebaseerd op enkel het vaste salaris en de vakantietoeslag
daarover. De werknemer startte een procedure en voerde aan dat werkgever ten onrechte in zijn berekeningen
niet de vaste bonus en het werkgeversdeel pensioenpremie had meegerekend.
De kantonrechter oordeelde hierop, dat het recht op doorbetaalde vakantie een grondrecht is. Conform
jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie dient een werknemer tijdens zijn vakantie zijn gebruikelijke loon
te ontvangen. Tot dat loon behoort dan elke werkgeverslast die samenhangt met de taken van de werknemer
waarvoor hij een vergoeding ontvangt, berekend over een representatieve referteperiode. Hierbij geldt als
uitgangspunt dat de werknemer door de uitbetaling van de vakantie-uren niet in een nadeliger positie kan komen
dan wanneer hij in dienst zou zijn gebleven en de vakantie-uren zou hebben opgenomen. De omvang van de
referteperiode dient hierbij van geval tot geval op representativiteit te worden beoordeeld.
De kantonrechter oordeelde dan ook dat de vordering van de werknemer terecht was en dat de werkgever in zijn
berekening van de hoogte van de vergoeding voor de niet-opgenomen vakantiedagen, ook de vaste, contractuele
bonus, alsmede het werkgeversdeel pensioenpremie mee had moeten nemen, waarbij uit kon worden gegaan van
de door de werkgever opgegeven referteperiode van vijf jaar.
Werkgevers dienen er dan ook rekening mee te houden dat, bij de berekening van de vergoeding bij uitkering van
niet-genoten vakantiedagen, niet enkel kan worden gerekend op basis van het vaste loon inclusief
vakantietoeslag. Ook overige vaste looncomponenten dienen te worden meegerekend. Let wel:
onkostenvergoedingen maken geen deel uit van het vakantieloon.
2 Kantonrechter Amsterdam, 29 juni 2012, JAR 2012/195.
Nieuwsbrief Arbeidsrecht – Augustus 2012 3

3. Geen recht op informatie voor afgewezen sollicitant
Een werknemer die aannemelijk maakt dat hij voldoet aan de voorwaarden van een vacature, maar die niet is
geselecteerd, heeft niet het recht om van de beoogde werkgever te vernemen of die aan het einde van de
wervingsprocedure een andere sollicitant in dienst heeft genomen. Dit oordeelde onlangs het Hof van Justitie van
de Europese Unie, nadat het Duitse Bundesarbeidsgericht een zogenaamde prejudiciële vraag aan het Hof had
gesteld.
Een sollicitante had op een advertentie gereageerd. De werkgever wees de sollicitante af, zonder haar voor een
gesprek uit te nodigen. Kort daarna plaatste de werkgever een tweede, vergelijkbare advertentie. Daarop
reageerde de sollicitante opnieuw. Andermaal wees de werkgever de sollicitante af, wederom zonder haar uit te
nodigen voor een gesprek of haar aanwijzingen te verstekken over de redenen van de afwijzing.
Nu de sollicitante beschikte over het gevraagde opleidingsniveau, meende de sollicitante dat zij wegens haar
geslacht, leeftijd en etnische afstamming minder gunstig was behandeld dan een andere persoon in een
vergelijkbare situatie. Daarop stelde zij een vordering in bij het Duitse Arbeidsgericht en eiste zij
schadevergoeding, alsmede overlegging van het dossier van de in dienst genomen sollicitante. Dit zou haar in
staat stellen om aan te tonen dat zij geschikter was. Het Arbeidsgericht en in hoger beroep het Landesgericht
wezen de vorderingen van de sollicitante af. Daarop ging zij in beroep bij het Bundesgericht. Die stelde de
volgende prejudiciële vraag aan het Hof: heeft een werknemer die aannemelijk maakt dat hij voldoet aan de
voorwaarden van een vacature en die niet is geselecteerd, recht om te vernemen of de werkgever aan het einde
van de wervingsprocedure een andere sollicitant in dienst heeft genomen? Het Hof beantwoordde die vraag
ontkennend.
Daartoe refereerde het Hof aan het Kelly-arrest van 21 juli 2011. Daar besliste het Hof dat wie zich door
schending van het gelijkheidsbeginsel benadeeld acht, allereerst feiten zal moeten aantonen die directe of
indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden. Pas wanneer de betrokkene dergelijke feiten heeft aangetoond,
moet de verwerende partij daarna bewijzen dat het non-discriminatie beginsel niet is geschonden. Het is aan de
nationale wetgeving en/of praktijk de feiten te beoordelen die directe of indirecte discriminatie kunnen doen
vermoeden.
Eén van de factoren die daarbij volgens het Hof in aanmerking kunnen worden genomen, is de omstandigheid dat
in het onderhavige geval de werkgever zou hebben geweigerd de werknemer toegang te geven tot de informatie
waarvan zij inzage wenste. Voorts zou rekening kunnen worden gehouden met het feit dat de werknemer het in de
personeelsadvertentie vermelde vereiste opleidingsniveau had en de werkgever haar desondanks niet had
uitgenodigd, aldus het Hof.
Een werknemer die aannemelijk maakt dat hij voldoet aan de voorwaarden van een vacature en die niet is
geselecteerd, heeft dus niet het recht om van de beoogde werkgever te vernemen of die aan het einde van de
wervingsprocedure een andere sollicitant in dienst heeft genomen. Toch kan niet worden uitgesloten dat de
weigering van een beoogde werkgever om toegang te verlenen tot informatie, één van de factoren kan vormen
waarmee rekening moet worden gehouden in het kader van de vaststelling van de feiten die directe of indirecte
discriminatie kunnen vermoeden. Werkgevers dienen hiervan doordrongen zijn. Een ondubbelzinnige en
doordachte reden bij een afwijzing verdient de voorkeur.
Nieuwsbrief Arbeidsrecht – Augustus 2012 4

4. Geen leeftijdsdiscriminatie bij pensioenontslag piloten
KLM hanteert in haar ondernemings-cao voor piloten een verplicht pensioenontslag bij 56 jaar. De Hoge Raad
oordeelde recent dat dit niet in strijd is met het verbod op leeftijdsdiscriminatie.
De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs (“WGBLA”) verbiedt het
maken van onderscheid op grond van leeftijd, onder meer, bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Het
leeftijdsonderscheid is toegestaan als sprake is van een ‘objectieve rechtvaardigingsgrond’. Er is sprake van een
objectieve rechtvaardigingsgrond indien sprake is van een ‘legitiem doel’ en de middelen voor het bereiken van dat
doel ‘passend’ en ‘noodzakelijk’ zijn. De KLM-cao bepaalt dat de arbeidsovereenkomst van een KLM-vlieger eindigt
op 56-jarige leeftijd. Dit verplichte pensioenontslag is door enkele KLM-vliegers aangevochten in onderhavige
procedure.
De KLM-vliegers vorderden een verklaring voor recht dat het pensioenontslag zoals opgenomen in de KLM-cao
nietig is, omdat deze in strijd zou zijn met de WGBLA. Daarnaast hebben zij een beroep gedaan op artikel 7:667 lid
6 van het Burgerlijk Wetboek, dat bepaalt dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd alleen eindigt na een
opzegging.
KLM en de vliegersvakbond Vereniging van de Nederlandse Verkeersvliegers (“VNV”) hebben hiertegen
aangevoerd dat de doelen die met het pensioenontslag worden nagestreefd legitiem zijn en dat het
pensioenontslag hiertoe een passend en noodzakelijk middel is.
Het Hof gaf KLM en VNV gelijk en oordeelde dat het door de cao gemaakte leeftijdsonderscheid toegestaan was.
De KLM-vliegers stelden (tevergeefs) cassatieberoep in. De Hoge Raad oordeelde, net als het Hof, dat het bereiken
van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en
een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de
werkgelegenheidskansen) legitieme doelen zijn. Deze doelen voldoen aan werkelijke en zwaarwegende behoeften
van KLM, te weten enerzijds, het kunnen beschikken over voldoende (gekwalificeerde) verkeersvliegers tegen
aanvaardbare loonkosten, en anderzijds het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende
verkeersvliegers. Deze laatste hebben een groot belang vanwege de door hen gemaakte kosten voor de
vliegopleiding. Het pensioenontslag is in dit kader een passend en noodzakelijk middel om deze doelen te bereiken.
Van belang hierbij is ook dat circa 90% van de vliegers is aangesloten bij de VNV en dat het verplichte
pensioenontslag een groot draagvlak heeft binnen KLM. De KLM-vliegers betoogden onder meer dat geen sprake
kon zijn van een legitiem doel omdat in feite iedere onderneming een regelmatige doorstroming en evenwichtige
personeelsopbouw nastreeft. Volgens de Hoge Raad had het Hof in dit kader terecht betekenis toegekend aan de
‘specifieke situatie op de arbeidsmarkt voor verkeersvliegers’, zodat deze klacht faalde. De Hoge Raad wees, net
als het Hof, het beroep op artikel 7:667 lid 6 van het Burgerlijk Wetboek af. Dit artikel verzet zich namelijk niet
tegen een pensioenontslag van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Een pensioenontslag bij de AOW-gerechtigde leeftijd (of een latere datum) is geoorloofd, maar voor
pensioenontslagen onder de AOW-gerechtigde leeftijd dient steeds een objectieve rechtvaardiging te zijn. Het
pensioenontslag zal steeds de strenge toets van de WGBLA dienen te doorstaan. In 2011 wees het Hof van
Justitie van de EU, in het zogenoemde Lufthansa-arrest, een pensioenontslag bij het bereiken van de leeftijd van
60 jaar nog af. In het Lufthansa-arrest werd het aangevoerde doel, de luchtverkeersveiligheid, niet legitiem
geacht. Met het KLM- arrest lijkt voorzichtig een deur open gezet voor het pensioenontslag onder de 65 jaar. In
onderhavige zaak oordeelde de Hoge Raad dat een regelmatige en voorspelbare doorstroming van KLM-vliegers
een legitiem doel is en dat een pensioenontslag hiertoe een passend en noodzakelijk middel is.
Nieuwsbrief Arbeidsrecht – Augustus 2012 5

Contactpersonen:
Amsterdam, Utrecht, Eindhoven
Wouter Engelsman
T: 088 407 04 08
E: wouter.engelsman@hollandlaw.nl
Den Haag
Nicky ten Bokum
T: 088 407 03 08
E: nicky.ten.bokum@hollandlaw.nl
Rotterdam
Wendy de Jong
T: 088 407 02 35
E: wendy.de.jong@hollandlaw.nl
Holland Van Gijzen
Advocatuur | Notariaat
Over Holland Van Gijzen
Holland Van Gijzen is een toonaangevend
advocaten- en notarissenkantoor met
hoogwaardige juridische dienstverlening.
Onze advocaten en (kandidaat-) notarissen
zijn actief op alle rechtsgebieden die voor
ondernemingen relevant zijn. Met
vestigingen in Amsterdam, Den Haag,
Eindhoven, Rotterdam, Utrecht, Brussel en
legal desks in Londen en New York zijn wij
in staat u passende oplossingen te bieden
voor al uw juridische vraagstukken. In
Nederland heeft Holland Van Gijzen
Advocaten en Notarissen LLP een
strategische alliantie met Ernst & Young
Belastingadviseurs LLP.
www.hollandlaw.nl
Holland Van Gijzen Advocaten en
Notarissen LLP is een limited liability
partnership opgericht naar het recht
van Engeland en Wales met
registratienummer OC335658 en is in
Nederland geregistreerd bij de Kamer van
Koophandel Rotterdam onder nummer
24433164.
© 2012 Holland Van Gijzen Advocaten en
Notarissen LLP
Disclaimer
Deze publicatie is met grote zorgvuldigheid
samengesteld. Voor mogelijke onjuistheid en/of
onvolledigheid van de hierin verstrekte informatie
aanvaardt Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen
LLP geen aansprakelijkheid, evenmin kunnen aan de
inhoud van deze publicatierechten worden ontleend.
Nieuwsbrief Arbeidsrecht – Augustus 2012 6