a&mr 10 2010 middelkoop - VluchtelingenWerk Nederland
a&mr 10 2010 middelkoop - VluchtelingenWerk Nederland
a&mr 10 2010 middelkoop - VluchtelingenWerk Nederland
You also want an ePaper? Increase the reach of your titles
YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.
IN DIT NUMMER ONDER ANDERE:<br />
Aardig van de beschikking is dat<br />
de rechtbank en passant een<br />
wetenschappelijke discussie beslecht<br />
door te stellen dat ‘seksuele<br />
geaardheid genetisch is bepaald.’<br />
Geloofwaardigheidskwesties rond homoseksuelen in de <strong>Nederland</strong>se<br />
asielprocedure.<br />
Jurisprudentie over migratierecht en<br />
gezinsleven. Deel 2:Artikel 8 EVRM<br />
SARAH VAN WALSUM<br />
De bestuurlijke hand van de Wet arbeid<br />
vreemdelingen- een tussenstand<br />
MICHIEL TJEBBES<br />
Wat betekent de Terugkeerrichtlijn voor<br />
ongewenstverklaring?<br />
PIETER BOELES<br />
P. 505 T/M 556<br />
A&Mr<br />
ASIEL&MIGRANTENRECHT IS EEN UITGAVE VAN VLUCHTELINGENWERK NEDERLAND EN FORUM, JAARGANG 1<br />
20<strong>10</strong>Nr.<strong>10</strong>
Martijn Stronks<br />
506 - A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong><br />
Redactioneel<br />
Migratie en straf<br />
‘Op een snikhete dag in het begin van juli, tegen de avond, verliet een jonge man zijn huurkamer<br />
aan de S. dwarsstraat, ging de straat op, en begaf zich langzaam, haast besluiteloos, in<br />
de richting van de K. brug. Hij wist een ontmoeting met zijn hospita op de trap te vermijden.<br />
(…) Niet dat hij laf en zonder weerstand was, geheel integendeel; maar sinds enige tijd was hij<br />
in een geprikkelde en gespannen stemming, die veel weg had van hypochondrie. Hij was<br />
zozeer in zich zelf gekeerd en vereenzaamd, dat hij iedere ontmoeting vreesde, niet alleen die<br />
met zijn hospita. Hij werd gekweld door armoede; maar de laatste tijd beklemde zelfs zijn<br />
moeilijke materiële toestand hem niet meer.’<br />
Met enige inbeelding lezen we hier het begin van een verhaal van een ontheemde migrant, die<br />
op zijn zolderkamertje in de stad, langs zijn hospita de krakende trap afsluipt. Een ellenlange<br />
procedure heeft hem niet de gewenste verblijfsvergunning opgeleverd, maar slechts een dreigende<br />
uitzetting. Meermalen heeft hij hiervoor in het gevang gezeten en probeerde het gouvernement<br />
hem uit te zetten. Telkens zonder succes waarna hij, met slechts een strippenkaart op zak, werd gesommeerd<br />
zelf voor zijn uitzetting te zorgen. Zonder paspoort of ander identiteitsbewijs vergaat hem dit<br />
slecht, als hij al zou weten waar hij naar toe zou moeten. Dus blijft hij maar. Af en toe weet hij met een<br />
slecht betaald baantje enig inkomen te vergaren. Door chantage, wanbetaling of erger, moet hij ook nu<br />
nog van hot naar her migreren. Dan blijft hij achter met zijn huur en zit er niets anders op dan elders zijn<br />
bivak op te slaan. Naar mate hij langer op een plek is, wordt hij angstiger en schichtiger. De kans groeit<br />
immers dat hij iemand tegen het lijf loopt, die hij iets schuldig is. En dan natuurlijk de angst dat hij simpelweg<br />
wordt opgepakt om wat hij is: illegaal.<br />
Met Raskolnikow, de bewuste jonge man die in de roman van Dostojewski op een snikhete dag zijn<br />
huurkamer verlaat, gaat het mis. Hij pleegt een moord op zowel een oude woekeraarster als haar zuster,<br />
lijkt daar mee weg te komen, maar wordt overmand door schuldgevoelens. Hij verliest het gevecht met<br />
zijn schuld, geeft zich aan en ontloopt zijn straf niet. Of de straf het gewenste effect heeft, blijft voor de<br />
lezer ongewis. Wel eindigt het boek met de hoopvolle Raskolnikow die aan het eind van zijn straf een<br />
nieuw leven in het verschiet ziet.<br />
Ook in <strong>Nederland</strong> is dat een van de belangrijkste uitgangspunten van het strafrecht: als de misdadiger<br />
zijn straf heeft uitgezeten, heeft hij zijn les geleerd en wordt hem een nieuwe kans geboden op een<br />
leven volgens het boekje. Nu heeft de regering Rutte de wens uitgesproken om illegaliteit strafbaar te<br />
stellen. Tot dusver wachtte dit lot slechts de groep ongewenstverklaarde vreemdelingen, met het nieuwe<br />
plan zou het iedereen treffen die geen rechtmatig verblijf heeft. Nog los van de vreemde implicatie dat je<br />
iemand bestraft voor illegaal verblijf met gedwongen legaal verblijf tussen vier muren, lijkt in het geval<br />
van de bestrafte illegaal die niet kan worden uitgezet, de strafrechtelijke hoop op verbetering geheel uit<br />
het zicht verdwenen. Wat kan een vreemdeling die niet uitgezet kan worden, maar hier ook niet mag blijven,<br />
doen om na het uitzitten van zijn straf, zijn leven te beteren? Niet meer in de openbaarheid verschijnen?<br />
Zich als een insect terugtrekken in een hoekje van de samenleving? In ieder geval lijkt het<br />
onverstandig om met gedoofde lichten, veel te hoge snelheid en een fikse slok op ’s avonds door een<br />
woonwijk te rijden. Of om ontucht te plegen, buurtgenoten te bedreigen of te intimideren, malafide websites<br />
op te richten, gezichten met puntige hardloopschoenen te bewerken, kopstoten uit te delen, of niet<br />
welschenkende barmannen over de toog trekken. Dat is voor een niet-toelaatbare noch-uitzetbare<br />
vreemdeling volstrekt onacceptabel gedrag. In de Tweede Kamer kom je daar nog mee weg, op straat<br />
niet. Het signaal is onmiskenbaar: het bestraffen van hen die zich illegaal bewegen, gaat voor het<br />
bestraffen van de gedragingen van de vertegenwoordigers van ons eigen volk. Eigen volk laatst zou je<br />
kunnen zeggen.<br />
Dat is wellicht een wat al te cynische opmerking om een prachtig eerste jaar van Asiel&Migrantenrecht<br />
mee te besluiten. We hopen evenwel dat A&MR u de hulp, inzichten en ondersteuning heeft gebracht<br />
waarop u zat te wachten. Het komende jaar wordt spannend, roerig en misschien soms zelfs onstuimig,<br />
maar we beloven onze uiterste best te doen u ook in die tijd de bijdragen te leveren die u in ieder geval<br />
juridisch houvast bieden.
Inhoud nummer <strong>10</strong><br />
Artikelen<br />
508 Geloofwaardigheidskwesties rond homoseksuelen in de<br />
<strong>Nederland</strong>se asielprocedure<br />
Louis Middelkoop<br />
516 De bestuurlijke handhaving van de Wet arbeid vreemdelingen –<br />
een tussenstand<br />
Leuker kunnen we het niet maken, makkelijker ook niet<br />
Michiel Tjebbes<br />
520 Jurisprudentie over migratierecht en gezinsleven.<br />
Deel II: Artikel 8 EVRM<br />
Sarah van Walsum<br />
531 Wat betekent de Terugkeerrichtlijn voor ongewenstverklaring?<br />
Pieter Boeles<br />
538 Interview MediFirst<br />
Sadhia Rafi en Martijn Stronks<br />
542 Kroniek Procesrecht<br />
Taco Groenewegen<br />
Rubrieken<br />
546 Uitspraak van de maand Marieke van Eik<br />
548 Vraag & antwoord Geert Lamers<br />
550 Beleid & regelgeving<br />
A&Mr<br />
538<br />
551 Agenda<br />
552 Literatuur<br />
555 Column Jakob Wedemeijer<br />
A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong> - 507
Artikel<br />
LOUIS MIDDELKOOP | L.P. MIDDELKOOP LL.B IS MASTERKANDIDAAT INTERNATIONAAL STRAFRECHT AAN COLUMBIA LAW SCHOOL IN NEW<br />
YORK EN DE UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM. HIJ WERKTE TEVENS ALS VRIJWILLIGER VOOR VLUCHTELINGENWERK OP DENTENTIECENTRUM<br />
SCHIPHOL.<br />
Geloofwaardigheidskwesties rond homoseksuelen<br />
in de <strong>Nederland</strong>se asielprocedure<br />
Alleen als niet aannemelijk is dat de autoriteiten de<br />
asielzoeker niet als homo beschouwen, wordt, vanwege<br />
het verbod op het discretievereiste, de vraag<br />
relevant of de asielzoeker daadwerkelijk homo is.<br />
Verder onderzoek zou kunnen uitwijzen of er een reëel verschil<br />
is tussen het geloofwaardig maken van homoseksualiteit<br />
en het geloofwaardig maken dat men door vervolgende autoriteiten<br />
gezien wordt als homoseksueel.<br />
1 Inleiding<br />
Sinds jaar en dag kunnen homoseksuelen en leden van andere<br />
seksuele minderheden aanspraak maken op een vluchtelingenstatus<br />
in <strong>Nederland</strong>, indien zij problemen hebben ondervonden<br />
vanwege hun seksuele gerichtheid. 1 Een asielzoeker<br />
behoort dan tot een bepaalde sociale groep als bedoeld in artikel<br />
1A Vluchtelingenverdrag. Doorgaans wordt aangenomen<br />
dat als homoseksuele handelingen strafbaar zijn gesteld en<br />
ook actief vervolgd worden in het land van herkomst, de homoseksuele<br />
asielzoeker een gegronde vrees voor vervolging heeft<br />
als hij of zij ook gegronde redenen heeft om aan te nemen dat<br />
hij of zij zelf ook getroffen zal worden door vervolging.<br />
Sinds 2007 mag van een asielzoeker niet worden geëist dat hij 2<br />
zijn seksuele oriëntatie verborgen houdt in het land van herkomst.<br />
3 Dit noem ik het verbod op het discretievereiste. Het<br />
beoordelen van een aanvraag van een homoseksuele asielzoeker<br />
draait dan ook zeer om de geloofwaardigheid van zijn<br />
relaas. In recente beschikkingen en jurisprudentie lijkt het er<br />
op dat de Immigratie en Naturalisatie Dienst (IND) niet alleen<br />
regelmatig twijfelt aan wat de asielzoeker is overkomen, maar<br />
ook of hij wel daadwerkelijk homoseksueel is. In dit artikel probeer<br />
ik te achterhalen hoe de IND beoordeelt of een asielzoeker<br />
binnen de bepaalde sociale groep van homoseksuelen valt en<br />
of dat op correcte wijze gebeurt.<br />
Dit onderzoek valt uiteen in twee deelvragen. De eerste vraag is<br />
meer juridisch van aard: wat is de reikwijdte van de bepaalde<br />
508 - A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong><br />
In beschikkingen betreffende de geloofwaardigheid van de gestelde homoseksualiteit<br />
van een asielzoeker blijken, uit verkennend dossieronderzoek, verwachtingen<br />
over homoseksualiteit verborgen te liggen die niet altijd correct zijn. De<br />
IND zou zich beter kunnen concentreren op de vraag waarom de vervolgende<br />
autoriteiten de asielzoeker als homo zien en niet of die asielzoeker dat daadwerkelijk<br />
is. De huidige Vreemdelingencirculaire laat dit toe.<br />
sociale groep homoseksuelen? De tweede vraag is meer feitelijk:<br />
hoe maakt een individuele asielzoeker aannemelijk dat hij<br />
een persoon is die binnen die reikwijdte valt? Ofwel: hoe bewijs<br />
je dat je homo bent?<br />
Ik bespreek eerst de reikwijdte van de bepaalde sociale groep<br />
(2). Er zijn twee categorieën personen binnen die groep: daadwerkelijke<br />
en niet-daadwerkelijke homoseksuelen (2.1). In een<br />
interview met de IND wordt duidelijk wie die personen zijn<br />
(2.2). Op basis van dit interview en rechtspraak bevraag ik de<br />
relevantie van dit onderscheid. (2.3). Daarna bespreek ik aan de<br />
hand van dossiers hoe de IND in individuele gevallen de geloofwaardigheid<br />
van homoseksualiteit beoordeelt (3). Ik bekijk de<br />
rol van non-verbale communicatie daarin (3.2), de verwachtingen<br />
die de IND heeft over de (ontwikkeling van) homoseksuele<br />
gevoelens en beleving (3.3), de manier waarop de IND omgaat<br />
met een late coming out (3.4) en gevallen van geïnternaliseerde<br />
homofobie (3.5). Tot slot bespreek ik de achterliggende verwachtingen<br />
die liggen besloten in vragen naar kennis van<br />
homocultuur (3.6) en maatschappelijke afwijzing van homoseksualiteit<br />
(3.7). In (4) beargumenteer ik dat de praktijk laat<br />
zien dat het verstandiger is om eerst de vraag te beantwoorden<br />
of de asielzoeker als homo gezien wordt door de vervolgende<br />
autoriteiten in plaats van of hij dat ook daadwerkelijk is.<br />
2 Afbakening van de bepaalde sociale groep<br />
2.1 Twee categorieën personen<br />
De Vreemdelingencirculaire laat zich niet uit over wie binnen<br />
de reikwijdte van de bepaalde sociale groep homoseksuelen<br />
valt. Het bevat wel de opmerking dat ‘indien de asielzoeker<br />
niet-daadwerkelijk homoseksueel is, maar het geloofwaardig is<br />
dat de autoriteiten hem of haar als zodanig beschouwen en het<br />
aannemelijk is dat vervolging plaatsvindt of zal vinden, de<br />
asielzoeker eveneens is te beschouwen als verdragsvluchteling’.<br />
4 Dit is ook in richtlijnen van UNHCR en de EU neergelegd.<br />
5
Dit betekent dat er dus eigenlijk twee typen onder het Vluchtelingenverdrag<br />
vallen: ‘daadwerkelijke’ homoseksuelen en ‘nietdaadwerkelijke’.<br />
In het eerste geval moet aannemelijk worden<br />
dat de asielzoeker homo is, in het tweede geval dat hij als<br />
homoseksueel wordt gezien. Het gaat in dit tweede geval om<br />
een toegedichte homoseksuele oriëntatie. Dat roept twee vragen<br />
op: wat is een daadwerkelijke homoseksueel? En wanneer<br />
is voldoende aannemelijk dat de vervolgers een niet-daadwerkelijke<br />
homoseksueel als homo beschouwen?<br />
2.2 Uitgangspunten van de IND<br />
De IND gebruikt een werkinstructie om deze vraag in de praktijk<br />
te beantwoorden. Ik heb daar geen inzage in gekregen,<br />
omdat de werkinstructie vertrouwelijk is. In plaats daarvan<br />
wilde de IND wel toestemmen met een interview met een hooren<br />
beslismedewerker van de IND, sprekend op officiële titel. Ik<br />
heb haar gevraagd hoe de IND zelf tegen de beoordeling van de<br />
geloofwaardigheid van homoseksuelen aankijkt, waar de<br />
medewerkers op letten en op welke aspecten van het relaas ze<br />
zich concentreren. 6 Verder heb ik gevraagd in hoeverre de IND<br />
aangeeft open te staan voor interculturele verschillen in seksuele<br />
beleving. Hier volgt een geautoriseerde samenvatting van<br />
dat gesprek:<br />
Homoseksuelen vormen een eigen sociale groep omdat de vervolging<br />
hun levenswijze betreft, legt de beslismedewerker mij<br />
uit. Iedereen hoort vrij te kunnen zijn wie hij is, seksualiteit is<br />
daar een onderdeel van. Met het verklaren van homo’s tot een<br />
sociale groep die vervolgd kan worden, wordt uiting aan die<br />
opvatting gegeven. Asielzoekende homo’s kunnen in <strong>Nederland</strong><br />
in vrijheid zijn wie ze zijn.<br />
Een homoseksueel in de zin van het Vluchtelingenverdrag is,<br />
volgens de beslismedewerker, iemand die zich seksueel of<br />
romantisch aangetrokken voelt tot mensen van hetzelfde<br />
geslacht. Dit betekent nadrukkelijk dat het vertonen van<br />
homoseksueel gedrag alleen (lees: seks met iemand van het<br />
zelfde geslacht) niet voldoende is om aan te nemen dat iemand<br />
tot de sociale groep homo’s behoort. Want, is de redenering<br />
van de IND, iemand die seks heeft met mensen van hetzelfde<br />
geslacht en zich verder niet aangetrokken voelt tot dat<br />
geslacht, wordt niet vervolgd vanwege wie hij is. En het Vluchtelingenverdrag<br />
is er juist om mensen te beschermen tegen vervolging<br />
om wie die mensen zijn, niet (in de eerste plaats) om<br />
wat mensen doen.<br />
Gedacht moet dan worden aan typische gevallen van situationele<br />
homoseksualiteit zoals dat voorkomt bij (gedwongen)<br />
prostitutie en in gemeenschappen waar er geen toegang is tot<br />
heteroseksuele seks, zoals gevangenissen. Van deze asielzoekers<br />
zegt de IND dat zij niet zomaar als homoseksueel in de zin<br />
van het Vluchtelingenverdrag gezien kunnen worden.<br />
Het gaat niet zozeer om seksueel gedrag, maar om wat het voor<br />
de asielzoeker betekent om homo te zijn. Centraal staan de<br />
gevoelens die de asielzoeker heeft, hoe hij zijn seksualiteit<br />
beleeft en welke gebeurtenissen hebben plaats gevonden in<br />
verband met zijn seksualiteit. Hier gaat het over de bewustwording<br />
van die gevoelens, uit de kast komen, het aangaan van<br />
relaties, etc.<br />
Ik vroeg of het niet vreemd is dat beleving en gevoelens zo<br />
belangrijk worden gevonden, terwijl doorgaans juist<br />
(homo)seksuele handelingen strafbaar zijn gesteld en niet het<br />
hebben van gevoelens. De IND wijst er desgevraagd op dat een<br />
asielzoeker die alleen homoseksueel gedrag vertoont, (dan wel<br />
in zijn land van herkomst ‘beschouwd wordt’ als homoseksueel)<br />
wel een verblijfsvergunning kan krijgen als hij een reëel<br />
risico loopt in de zin van artikel 3 EVRM. Het Vluchtelingenverdrag<br />
en het EVRM vullen elkaar dus aan en beide vormen van<br />
homoseksualiteit worden zo beschermd, aldus de IND-medewerkster.<br />
Tijdens het gesprek wijs ik erop dat homoseksualiteit naast<br />
seksuele of romantische gevoelens en het vertonen van seksueel<br />
gedrag nog een derde vorm kent: identiteit. Dit komt min<br />
of meer neer op de vraag of iemand zichzelf ook als homoseksueel<br />
ziet, in het Engels ‘self-labeling’ genoemd. Mensen kunnen<br />
zich aangetrokken voelen tot hetzelfde geslacht en daar<br />
ook seksuele relaties mee hebben, maar zich toch niet als<br />
homo (of bi) zien.<br />
Een goed voorbeeld is Latijns-Amerika, waar de actieve partner,<br />
volgens daar heersende opvattingen, in een seksuele relatie<br />
geen homo is, maar de passieve partner wel. Dit houdt verband<br />
met allerlei opvattingen over mannelijkheid en een zekere<br />
macho-cultuur. 7 Omgekeerd kan iemand een homoseksuele<br />
identiteit hebben aangenomen zonder ooit seksueel gedrag te<br />
hebben vertoond, bijvoorbeeld de leden van de orthodox christelijke<br />
homobeweging refo-anders. 8<br />
Desgevraagd maakt het voor de IND-medewerker in dat geval<br />
niet uit of iemand een homoseksuele identiteit heeft aangenomen<br />
of niet, hij behoort wel tot de sociale groep – zijn gevoelens<br />
zijn immers het belangrijkste. Zij merkt daar wel bij op<br />
dat andere beslismedewerkers anders kunnen oordelen dan<br />
zij, indien een asielzoeker op de man af wordt gevraagd of hij<br />
homo is en vervolgens ontkennend antwoordt.<br />
Ik vroeg of het niet vreemd is dat het dus maar net van de ambtenaar<br />
lijkt af te hangen. In antwoord daarop zei de medewerkster<br />
dat de conclusie dat iemand geen homo is, omdat hij zelf<br />
zegt van niet, dan gerepareerd wordt tijdens de intercollegiale<br />
toets van beslismedewerkers die plaats vindt in alle asielzaken.<br />
Verder wordt er bij twijfel over de juiste toepassing van een<br />
begrip, altijd overlegd met een beleidsafdeling die de uniformiteit<br />
en kwaliteit van beslissingen waarborgt op basis van beleid<br />
en/of jurisprudentie. 9<br />
2.3 Irrelevant onderscheid?<br />
De IND zegt dus dat een homoseksueel iemand is die zich seksueel<br />
of romantisch aangetrokken voelt tot hetzelfde geslacht.<br />
Expliciet valt daar niet onder het enkel vertonen van seksueel<br />
gedrag; deze personen kunnen zich eventueel wel beroepen op<br />
het EVRM. Het aannemen van een homoseksuele identiteit is<br />
voorts niet nodig om binnen de groep te vallen.<br />
Het lijkt er op dat de IND van mening is dat iemand die slechts<br />
seksueel gedrag vertoont en daarom vervolgd wordt, een nietdaadwerkelijke<br />
homoseksueel is. Het is echter opvallend dat de<br />
IND-medewerker nadrukkelijk zegt dat als iemand onterecht<br />
door de vervolgers als homo beschouwd wordt, hij niet onder<br />
het Vluchtelingenverdrag, maar onder het EVRM valt. Of dit<br />
een reëel verschil is, is de vraag, echter het lijkt in strijd met<br />
wat de Vreemdelingencirculaire hierover zegt.<br />
Op de vraag of het enkel hebben van seks met hetzelfde<br />
geslacht iemand homo/bi maakt, wil ik hier niet ingaan. Die is<br />
A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong> - 509
1 Zie ARRvS 13 augustus 1981, nr. A-2.1113, RV 1981/5. Zie ook Vc<br />
2000, C1/4.2.<strong>10</strong>.2, te vinden op MigratieWeb: ve<strong>10</strong>00<strong>10</strong>00.<br />
2 Omwille van de leesbaarheid zal ik vanaf nu niet steeds ‘hij of zij’<br />
gebruiken, maar slechts ‘hij’.<br />
3 Aanhangsel TK 2006-2007, nr. 394 (vragen van het lid Lambrechts aan<br />
de minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, van Buitenlandse<br />
Zaken en de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport over<br />
seksuele oriëntatie als grond voor asiel). Zie ook Vc 2000, C1/4.2.<strong>10</strong>.2,<br />
ve<strong>10</strong>00<strong>10</strong>00.<br />
4 Vc 2000, C2/2.<strong>10</strong>.2.<br />
5 UNHCR, Guidance note on refugee claims relating to sexual orientation<br />
and gender identity, Geneva 2008, § 3 en artikel <strong>10</strong> lid 2 Richtlijn nr.<br />
2004/83/EG, ve04001791 (PbEU 2004, L 304).<br />
6 Formeel is de beoordeling van asielaanvragen de verantwoordelijkheid<br />
van de Minister of Staatssecretaris van Justitie (thans Minister voor<br />
Immigratie en Asiel). De Hoofddirecteur van de IND neemt namens deze<br />
de beschikkingen. Namens hem worden die genomen door beslismedewerkers.<br />
Ik zal het dan ook hebben over ‘de IND’ en ‘de beslismedewerker’,<br />
omdat aan hen vaak de feitelijke aanvraagbeoordeling is.<br />
7 P. Nardi en E. Schneider, Social perspectives in lesbian and gay studies:<br />
a reader, New York: Routhledge 1998, p. 539.<br />
8 Zie http://www.refoanders.nl/<br />
9 Interview met mevrouw <strong>mr</strong>. X., beslismedewerker Immigratie en Naturalisatie<br />
Dienst, 12 mei 20<strong>10</strong>.<br />
<strong>10</strong> Om privacyredenen zijn alle namen uit de in de in dit artikel besproken<br />
zaken gefingeerd.<br />
11 Rb. ‘s- Gravenhage 4 november 2009, AWB 09/322<strong>10</strong> (“Abdul”). Link:<br />
https://www.vluchtweb.nl/livelinkvw/llisapi.dll?func=ll&objId=2056042&<br />
objAction=download<br />
12 Idem. Zie r.o. 9.<br />
13 Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 8 december 2009, LJN: BK7528<br />
(“Amir”), ve09001847, r.o. 2.17.<br />
14 Rapport nader gehoor “Amir” (Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 8 december<br />
2009, LJN: BK7528, ve09001847). Dossier in bezit LM.<br />
15 L. Berg en J. Millbank, ‘Constructing the Personal Narratives of Lesbian,<br />
Gay and Bisexual Asylum Claimants’, Journal of Refugee Studies, 2009<br />
22-2, p. 195-223, p. 200.<br />
16 Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 8 december 2009, LJN: BK7528,<br />
ve09001847, r.o. 2.18.<br />
17 UNHCR 2008, p. 17. Zie noot 5.<br />
18 V.C. Cass, ‘Homosexual Identity Formation: A Theoretical Model’, Journal<br />
of Sex Research, 1979-4, p. 147-153.<br />
19 Rapport nader Gehoor “Sarmed” (Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 29 september<br />
2009, JV 20<strong>10</strong>/20 m.nt. S. Jansen, ve09001493). Dossier in<br />
bezit LM.<br />
20 Berg en Millbank, p. 207.<br />
21 Noot S. Jansen bij Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 29 september 2009,<br />
JV 20<strong>10</strong>/20, ve09001493 (“Sarmed”).<br />
22 Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 29 september 2009, JV 20<strong>10</strong>/20,<br />
ve09001493 (“Sarmed”), r.o. 2.18.<br />
23 Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 8 december 2009, ve09001847, LJN:<br />
BK7528 (“Amir”), r.o. 2.12.<br />
24 Beschikking “Amir”, p. 3. (Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 8 december<br />
2009, ve09001847, LJN: BK7528) Dossier in bezit LM.<br />
25 Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 8 december 2009, ve09001847, LJN:<br />
BK7528 (“Amir”), r.o. 2.13.<br />
26 Zie voor meer zaken waarin homoseksualiteit als nieuw feit wordt geaccepteerd:<br />
Rb. ’s-Gravenhage, zp Zwolle 26 september 2007, AWB<br />
06/55693.<br />
(https://www.vluchtweb.nl/livelinkvw/llisapi.dll?func=ll&objId=1832690&<br />
objAction=download) en Rb. ’s-Gravenhage zp Groningen 17 november<br />
2006, AWB 06/52448<br />
(https://www.vluchtweb.nl/livelinkvw/llisapi.dll?func=ll&objId=1587771&<br />
objAction=download). Zie voor een zaak waarin een beroep op psychische<br />
stoornis niet werd gehonoreerd: Rb. ’s-Gravenhage zp Amsterdam<br />
17 oktober 2008, AWB 08/34324. (Dossier en uitspraak in bezit LM.)<br />
27 Voornemen “Kamal”, p. 7. (Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 9 maart<br />
20<strong>10</strong>, AWB <strong>10</strong>/6922).<br />
(https://www.vluchtweb.nl/livelinkvw/llisapi.dll?func=ll&objId=2091941&<br />
objAction=download)<br />
5<strong>10</strong> - A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong><br />
te omstreden om hier te beantwoorden. Maar het feit dat men<br />
volgens de circulaire al verdragsvluchteling kan zijn als men<br />
als homo gezien wordt, roept de vraag op of het dan nog wel<br />
belangrijk is dat iemand aannemelijk maakt dat hij homo is.<br />
Als de asielzoeker slechts voldoende aannemelijk moet maken<br />
dat hij als homo gezien wordt, doet het er dan nog toe of hij<br />
dat daadwerkelijk is?<br />
De zaak van Abdul <strong>10</strong> uit Marokko illustreert dit punt. Kort<br />
samengevat meende de IND dat Abdul geen homoseksueel is,<br />
omdat hij een relatie heeft met een transgender. Abdul’s partner<br />
is biologisch een man, maar identificeert en kleedt zich als<br />
vrouw. Abdul verklaarde voorts zich niet aangetrokken te voelen<br />
tot mannen. De IND stelde dat deze relatie tussen een man<br />
en een transgender daarom een heteroseksuele relatie betreft. 11<br />
Naar mijn mening miskende de IND dat Abdul vervolgd wordt<br />
omdat hij niet voldoet aan de in Marokko heersende seksuele<br />
normen. Dit is onafhankelijk van welk etiket de IND precies op<br />
zijn relatie met een transgender wil plakken. De rechtbank<br />
overwoog dat ‘doorslaggevend is of geloofwaardig is dat de<br />
autoriteiten in het land van herkomst de asielzoeker als homoseksueel<br />
(zullen) beschouwen’ en vernietigde de beschikking. 12<br />
De zaak van de Iraanse asielzoeker Amir roept zelfs de vraag op<br />
of, behalve overbodig, het wel gepast is van de overheid om te<br />
beoordelen of iemand homo is. Amir werd op de man af<br />
gevraagd of hij homo is, maar ontkent dat. Het blijkt dat voor<br />
hem iemand homo is als die persoon veel wisselende seksuele<br />
contacten heeft. Amir had een vaste vriend. Uit het gehoor<br />
blijkt dat de hoormedewerker dit in de gaten had. Ze legt hem<br />
uit dat hier in <strong>Nederland</strong> onder homoseksueel min of meer<br />
iemand wordt verstaan die zich aangetrokken voelt tot mensen<br />
van hetzelfde geslacht. De uiteindelijke beslismedewerker had<br />
er weinig consideratie voor:<br />
‘Vervolgens heeft [Amir] verklaard dat hij zich niet aangetrokken<br />
voelt tot vrouwen, maar dat hij desalniettemin niet homoseksueel<br />
is. Van iemand die inmiddels 40 jaar oud is, en zijn<br />
nieuwe asielaanvraag wenst te baseren op zijn gestelde homoseksualiteit<br />
[…], mogen duidelijker verklaringen over zijn seksuele<br />
oriëntatie worden verlangd.’<br />
De rechtbank achtte deze overweging onvoldoende gemotiveerd<br />
en stelde dat duidelijk is dat de asielzoeker een andere<br />
definitie had van ‘homoseksueel’ dan de rapporteur. 13 Moet de<br />
IND dan alsnog in een nieuwe beschikking vaststellen dat Amir<br />
homo is, terwijl hij dat zelf als stigma ervaart? Zou het niet<br />
beter zijn om te concluderen dat Amir waarschijnlijk als homo<br />
gezien wordt door de autoriteiten, omdat zijn vaste partner<br />
een man is?<br />
Op basis van deze voorbeelden lijkt het onderscheid tussen<br />
daadwerkelijke homoseksuelen en asielzoekers die homoseksualiteit<br />
onterecht krijgen toegedicht, niet relevant.<br />
3 Individuele beoordeling<br />
3.1 Dossieronderzoek<br />
De uitkomst van de tweede vraag in dit artikel (hoe beoordeelt<br />
de IND in individuele gevallen of een asielzoeker aannemelijk<br />
maakt dat hij homo is?) zet nog meer vraagtekens bij het<br />
onderscheid tussen daadwerkelijke en niet-daadwerkelijke<br />
homoseksuelen. Uit het in de hierna volgende paragrafen<br />
besproken dossieronderzoek, blijkt dat het een lastige exercitie<br />
is om iemands homoseksualiteit in de praktijk vast te stellen.
Ik maak hierbij het voorbehoud dat dit onderzoek niet representatief<br />
is voor de algemene asielpraktijk. Omdat er niet centraal<br />
geregistreerd wordt om welke redenen asielaanvragen<br />
worden gedaan, was ik voor het vinden van dossiers aangewezen<br />
op de medewerking van advocaten, <strong>VluchtelingenWerk</strong> en<br />
zoekmachines op rechtspraak.nl en vluchtweb. Ik heb uiteindelijk<br />
13 dossiers gevonden voor deze praktijkanalyse. Een beperkt<br />
aantal, zeker ook omdat ik helaas geen zaken van lesbiennes<br />
heb kunnen vinden. Hier volgt dan ook slechts een verkenning<br />
van de mogelijke problemen die spelen.<br />
3.2 Uiterlijk, lichaamstaal en non-verbale<br />
communicatie<br />
Ik ben gelukkig geen gevallen tegengekomen waarbij de geloofwaardigheid<br />
van de aanvrager werd beoordeeld op basis van<br />
uiterlijke criteria als ‘ziet er niet als homo uit’, ‘verwijfd’, ‘nichterig’,<br />
‘te mannelijk.’ De IND blijkt soms echter wel te letten op de<br />
lichaamstaal en non-verbale communicatie van een asielzoeker,<br />
bijvoorbeeld zuchten en lang nadenken over antwoorden. Dit<br />
kan een bruikbaar middel zijn om de verklaringen van de asielzoeker<br />
te interpreteren op waarachtigheid. Maar de mogelijke<br />
nadelige consequenties van het betrekken van non-verbale communicatie<br />
in de geloofwaardigheidsbeoordeling, illustreert het<br />
volgende fragment dat is overgenomen uit een gehoor met Amir:<br />
‘Had u compleet lichamelijk contact met die jongen, of is het<br />
bij aanraking gebleven?<br />
Ik weet niet wat ik moet zeggen.<br />
Opmerking rapporteur: de heer<br />
[Amir] zwijgt.<br />
Opmerking tolk: ik heb de heer<br />
[Amir] gevraagd of hij het makkelijker<br />
vindt om er over dit onderwerp<br />
te praten als ik hem niet aankijk.<br />
Hij vertelde dat aankijken<br />
geen probleem is.<br />
Ik weet niet wat ik moet zeggen.<br />
Die vader van die jongen trof u met die jongen aan in bed. Hoe<br />
trof hij u aan?<br />
We waren naakt, ik weet niet hoe ik het moet uitleggen.<br />
Was u op dat moment seksueel actief bezig?<br />
We waren naakt, we hadden seks met elkaar. De vader kwam.<br />
Hij trof ons.<br />
Wat verstaat u onder ‘seks’? Het lijkt misschien een rare vraag,<br />
maar het is een woord dat veel verschillende betekenissen<br />
heeft.<br />
Ik weet niet wat ik moet zeggen, maar we zaten gewoon. Ik kan<br />
het me ook niet herinneren. Hij was mijn vriend. Ik weet niet<br />
hoe ik het moet zeggen, het was zoals iemand anders die een<br />
vriendin heeft.<br />
Opmerking rapporteur: de heer Amir zucht steeds na een vraag<br />
en blijft een tijdje stil voordat hij de vraag beantwoordt.<br />
Waarom reageerde die vader zo, als u gewoon zat?<br />
Die jongen en ik waren altijd samen. Hij trof ons op die dag. Hij<br />
zag de scène. Het is gebeurd. Ik weet niet wat ik moet zeggen.<br />
Was u elkaar aan het aanraken?<br />
Ja.<br />
Op erotische lichaamsdelen?<br />
Ja. Ik weet niet hoe ik het moet uitleggen. Voor hem was het<br />
natuurlijk niet acceptabel. Hij zag mij en zijn zoon elkaar aanraken.’<br />
14<br />
De beslismedewerker stelde vervolgens vast:<br />
‘Betrokkene heeft in het algemeen zeer ontwijkende antwoor-<br />
Geloofwaardigheid en homoseksualiteit<br />
den gegeven op alle vragen die in de richting gingen van daadwerkelijk<br />
homoseksueel contact, of daadwerkelijke homoseksuele<br />
belangstelling. Zo heeft hij, ook niet na aandringen, kunnen<br />
concretiseren in wat voor positie [cursief LM] hij met de<br />
buurjongen door diens vader zou zijn betrapt.’<br />
Deze overweging werd mede gebruikt om tot de slotsom te<br />
komen dat Amir ongeloofwaardig is en dat zijn asielaanvraag<br />
moet worden afgewezen. De antwoorden kunnen er inderdaad<br />
op duiden dat Amir liegt. Even goed kan het echter betekenen<br />
dat een asielzoeker zich schaamt of zelfs afkeer van zichzelf<br />
heeft. 15<br />
De rechtbank vernietigde deze beschikking: ‘Weliswaar heeft<br />
eiser [de asielzoeker, LM] regelmatig in eerste instantie ontwijkende<br />
antwoorden gegeven, maar uit de antwoorden van eiser<br />
en de opmerkingen van de rapporteur blijkt duidelijk dat eiser<br />
beschroomd is over zijn geaardheid te praten.’ 16<br />
3.3 Verwachtingen over homoseksuele gevoelens<br />
en beleving<br />
Bovenstaande zaak is niet alleen opvallend vanwege de interpretatie<br />
die de beslismedewerker geeft aan de houding van de<br />
asielzoeker tijdens het gehoor. De zeer intieme vragen naar<br />
seksuele contacten die de rapporteur stelt, zijn verontrustend.<br />
Van de aanvrager wordt kennelijk verwacht dat hij over zijn<br />
meest intieme ervaringen in detail antwoordt.<br />
Het is opvallend dat de IND-medewerker nadrukkelijk<br />
zegt dat iemand die door vervolgers onterecht als homo<br />
wordt beschouwd, niet onder het Vluchtelingenverdrag<br />
maar onder het EVRM valt.<br />
UNHCR adviseert om in plaats van vragen te stellen naar seksuele<br />
contacten, te vragen naar de manier waarop de asielzoeker<br />
zijn seksualiteit beleeft en naar zijn gevoelens. 17<br />
Het gevaar bestaat dat die gevoelens en beleving dan wel moeten<br />
beantwoorden aan wat de beslismedewerker waarschijnlijke<br />
gevoelens en belevingen vindt. Als een asielzoeker niet over<br />
emoties en ervaringen praat op een manier die de beslismedewerker<br />
begrijpt, kan dit leiden tot een negatieve beschikking.<br />
In 1979 ontwikkelde de Australische psycholoog Cass een<br />
model voor seksuele ontwikkeling. 18 Volgens haar doorloopt<br />
men een aantal stadia: verwarring over seksuele identiteit, vergelijking<br />
van eigen seksuele identiteit met die van anderen,<br />
tolerantie van eigen identiteit, acceptatie daarvan, ontwikkeling<br />
van trotsgevoelens op seksuele identiteit en integratie van<br />
de seksuele identiteit met de eigen identiteit als geheel.<br />
Dat de IND van een dergelijke psychologische ontwikkeling uit<br />
gaat, wordt onder andere duidelijk in de zaak de achttienjarige<br />
Pakistaanse asielzoeker Sarmed:<br />
‘Kunt u mij vertellen hoe u er achter bent gekomen dat u<br />
homoseksueel bent?<br />
Ik vond jongens leuk. Ik wilde seks met hen hebben.<br />
Kunt u me er nog meer over vertellen?<br />
Zoals ik heb verteld, ik vond jongens leuk en ik wilde seks met<br />
ze hebben.<br />
Kunt u me nog meer vertellen over het proces hoe u erachter<br />
A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong> - 511
28 Millbank & Berg, p. 2<strong>10</strong>.<br />
29 Zie voor een dergelijke overweging: Rb. ’s-Gravenhage 11 december<br />
2009, ve09001847, LJN: BK7528 (“Amir”).<br />
30 ABRvS 4 april 2006, LJN: AF7223.<br />
31 Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 7 december 2007, ve08000464, LJN:<br />
BC5647 (“Kwame”).<br />
32 Idem, r.o. 2.12.<br />
33 Rb. ’s-Gravenhage 28 november 2006, ve07000012, LJN: AZ4539.<br />
(“Rasul”).<br />
34 EHRM 19 februari 1998, JV 1998/45, ve02000470 (Bahaddar).<br />
35 Rb. ’s-Gravenhage 28 november 2006, ve07000012, LJN: AZ4539<br />
(“Rasul”), r.o. 2.7.<br />
36 In de memorie van toelichting stelde de minister ten aanzien van 4:6<br />
Awb wel het volgende: Het is mogelijk dat de voorgenomen wijziging van<br />
artikel 83Vw 2000 ook invloed zal hebben op de wijze waar op in de<br />
rechtspraak wordt omgegaan met artikel 4:6 Awb in asielzaken. Dit is<br />
echter in handen van de onafhankelijke rechtspraak in <strong>Nederland</strong> (TK<br />
2008-2009, 31 994, nr. 3, p. 6, ve0900<strong>10</strong>75).<br />
37 Rb. ’s-Gravenhage 11 december 2009, ve09001847, LJN: BK7528<br />
(“Amir”), r.o. 2.22.<br />
38 Voornemen “Rashid”. Zaak loopt nog. Dossier in bezit LM.<br />
39 Beschikking “Kamal” (Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 9 maart 20<strong>10</strong>,<br />
AWB <strong>10</strong>/6922). Zie noot 32.<br />
40 Rapport nader gehoor “Sarmed” (Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 29 september<br />
2009, JV 20<strong>10</strong>/20 m.nt. S. Jansen, ve09001493).<br />
41 Beschikking “Sarmed” (Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 29 september<br />
2009, JV 20<strong>10</strong>/20 m.nt. S. Jansen, ve09001493).<br />
42 Federal Magistrates Court of Australia, SZAKD v Minister for Immigration<br />
[2004] FMCA 78 (19 March 2004), r.o. 25.<br />
43 Federal Court of Justice (Canada) Trembliuk v. Canada (Minister of Citizenship<br />
and Immigration) (2003 FC 1264) IMM-5873-02, October 30,<br />
2003<br />
44 Beschikking “Sarmed”, zie noot 41.<br />
45 Zie voor onderzoek naar stereotype opvattingen over vrouwelijke asielzoekers:<br />
T.P. Spijkerboer, Gender and Refugee Status, Aldershot: Ashgate<br />
2000.<br />
46 Rb. ‘s- Gravenhage 4 november 2009, AWB 09/322<strong>10</strong> (“Abdul”). Zie<br />
noot 11.<br />
47 Zie noot 3.<br />
512 - A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong><br />
kwam dat u homoseksueel bent?<br />
Ik vond meisjes niet zo leuk. Ik vond jongens leuker. De meisjes<br />
waren niet zo aantrekkelijk voor mij. De jongens wel. De<br />
jongen was van mij een goede vriend geworden. Ik had goed<br />
contact met hem. Ik was ook blij dat hij mijn vriend is geworden.<br />
Hoe ging u er psychisch mee om, dat u homoseksueel bent?<br />
Ik wilde graag een vriend.’ 19<br />
Hoewel Cass’s model inzichtelijk is, bekritiseren Millbank en<br />
Berg het, omdat het uitgaat van een rechte lijn en ook geen<br />
rekening houdt met culturele verschillen in seksuele ontwikkelingsbeleving.<br />
20 Dit model gaat sterk uit van de westerse beleving<br />
van seksualiteit; tevens verklaart het geen afwijkingen of<br />
alternatieve ontwikkelingsprocessen. Niet alle homo’s maken<br />
het zelf proces door, en zeker niet-westerse homo’s kunnen<br />
hun ontwikkeling heel anders ervaren dan dit model.<br />
Tijdens het verdere gehoor wordt het seksuele ontdekkingsproces<br />
van Sarmed nog minstens vijf keer opgebracht. Steeds blijft<br />
de achttienjarige aanvrager antwoorden dat hij jongens leuk<br />
vindt en graag met ze naar bed wil. De beslismedewerker stelde<br />
vervolgens vast dat de aanvrager ‘zich nimmer heeft verdiept<br />
in wat het betekent om homoseksueel te zijn’ en dat hij<br />
niet op ‘enig moment in zijn leven een innerlijke strijd heeft<br />
doorgemaakt’. Dit zou vooral merkwaardig zijn omdat hij zou<br />
zijn opgevoed ‘met het maatschappelijke idee dat homoseksualiteit<br />
slecht is’. De beslismedewerker komt vervolgens met de<br />
om meerdere redenen twijfelachtige stelling dat ‘zelfs in een<br />
tolerante maatschappij als <strong>Nederland</strong> de ontdekking bij<br />
iemand dat hij homoseksuele gevoelens heeft een innerlijke<br />
strijd oplevert’.<br />
Met andere woorden: de IND verwacht dat een normale homo<br />
eerst worstelt met zichzelf en zijn seksuele oriëntatie. Dat<br />
iemand zijn eigen geaardheid direct van zichzelf accepteert of<br />
niet stilstaat bij de implicaties van zijn gevoelens voor zijn<br />
identiteit, is voor de beslismedewerker onwaarschijnlijk. Jansen<br />
merkt op dat van Sarmed niet geloofd wordt dat hij homoseksueel<br />
is, ‘omdat hij jongens leuk vindt.’ 21 De rechtbank vernietigde<br />
het besluit, ‘nu niet is gebleken waarop de stelling is<br />
gebaseerd, dat van homoseksuelen in een maatschappij als de<br />
Pakistaanse verwacht mag worden dat zij een fase van innerlijke<br />
strijd doormaken.’ 22<br />
Overigens, zoals in §2.2 beschreven, zegt de IND dat als een<br />
aanvrager geen gevoelens van aantrekking of identiteit<br />
beschrijft, hij buiten het Vluchtelingenverdrag valt, maar wel<br />
eventueel binnen het EVRM als hij vervolgd wordt voor seksueel<br />
gedrag. Sarmed maakt uitgebreid melding van herhaald<br />
seksueel gedrag met een jeugdvriend. De beslismedewerker<br />
vindt het in deze zaak ongeloofwaardig dat de aanvrager binnen<br />
de sociale groep van homo’s valt, omdat hij niet veel vertelt<br />
over zijn gevoelens. Door dit laatste wordt ook niet geloofd<br />
dat Sarmed überhaupt seksuele relaties aanging met mannen.<br />
3.4 Geïnternaliseerde homofobie<br />
Een aparte categorie van asielzoekers die hun seksuele gerichtheid<br />
pas laat noemen, zijn de asielzoekers die lijden aan geïnternaliseerde<br />
homofobie. Amir leed hier dusdanig aan dat het<br />
leidde tot een psychische blokkade. Pas een paar jaar na zijn<br />
eerste aanvraag doet hij een herhaalde aanvraag waarin hij vertelt<br />
over de problemen in Iran die hij vanwege een homoseksuele<br />
relatie ondervond.
Tijdens het gehoor wordt duidelijk dat het hem nog steeds<br />
moeite kost hier over te praten. Amir verklaart: ‘Goddank geen<br />
boeken of tijdschriften over homoseksualiteit te kennen.’ Hij<br />
gaf aan dit onprettige vragen te vinden. En zoals eerder<br />
beschreven (§3.2), antwoordde Amir ook ontwijkend op vragen<br />
over zijn seksuele ervaringen. Op zitting verklaarde een deskundige<br />
dat Amir aan een stoornis lijdt ‘die het moeilijk maakt<br />
om de eigen homoseksuele identiteit te omarmen en is het<br />
daarom mogelijk dat er een afsplitsing ontstaat in de persoonlijkheid,<br />
waarbij iemand wel een bepaalde geaardheid kan hebben<br />
en bepaalde handelingen kan verrichten, maar dat tegelijkertijd<br />
vies of raar kan vinden.’ 23<br />
De IND werd er in de zienswijze van de advocaat al op attent<br />
gemaakt dat Amir waarschijnlijk psychisch niet in staat was<br />
coherent en consistent over zijn seksualiteit te verklaren. De<br />
IND vond dat Amir ‘alle tijd en ruimte was gegeven’ dit wel te<br />
doen en deed de zaak af onder 4:6 Awb. 24 De rechtbank achtte<br />
de psychische stoornis echter wel voldoende aannemelijk en<br />
ging er in mee dat homoseksualiteit daarom niet eerder had<br />
kunnen worden aangevoerd. 25 De beschikking werd vernietigd.<br />
26<br />
3.5 Kennis van ‘homocultuur’<br />
In haast alle zaken die ik bestudeerd heb, keren vragen terug<br />
naar wat ik maar ‘dé homocultuur’ noem. Van asielzoekers<br />
wordt verwacht dat ze kunnen vertellen over (inter)nationale<br />
homobelangenorganisaties, ontmoetingsplekken, uitgaansgelegenheden<br />
in hun land van herkomst,<br />
bekende homoseksuelen,<br />
en bijvoorbeeld films en boeken<br />
met als thema homoseksualiteit.<br />
De IND-medewerker die ik hierover<br />
sprak, zegt hier naar te vragen om<br />
de asielzoeker een laatste kans te<br />
geven. Als hij vaag verklaart over<br />
zijn gevoelens en beleving, zou zijn<br />
kennis van homocultuur hem het voordeel van de twijfel kunnen<br />
doen geven. In de beslissingen die ik echter heb gelezen,<br />
doet een gebrek aan kennis over homocultuur actief afbreuk<br />
aan de geloofwaardigheid. De IND overwoog in de zaak van<br />
Kamal dat als hij beweert vanaf zijn negentiende in Pakistan<br />
een seksueel leven met mannen te hebben geleid en regelmatig<br />
homo-erotische films huurde, ‘verwacht mag worden dat<br />
hij over meer kennis beschikt met betrekking tot homoseksualiteit<br />
in Pakistan. Hiervan is in casu geen sprake.’ 27<br />
Zoals al bleek tijdens mijn gesprek met de IND is men zich weinig<br />
bewust van het verschil tussen aantrekking en identiteit.<br />
Dit vertaalt zich nu concreet in een gebrek aan onderscheid<br />
tussen mensen die hun seksualiteit beleven als een private aangelegenheid<br />
(aantrekking) en mensen die dit tevens zien als<br />
(onderdeel van) hun bredere sociale identiteit. Millbank en<br />
Berg schrijven dat zo van een asielzoeker verwacht wordt dat<br />
hij van een persoonlijke voorkeur of beleving een politieke of<br />
maatschappelijke identiteit maakt. 28<br />
De IND verwacht vast niet dat elke homo een activist is. Echter,<br />
zelfs de verwachting dat homoseksuelen toch een zekere interesse<br />
zullen hebben in publieke uitingen van seksualiteit als<br />
media, literatuur en ‘het circuit’ is stereotype. Zeker in culturen<br />
waar openlijke homoseksualiteit juist taboe en niet prominent<br />
aanwezig is, is dit lang niet altijd vol te houden. Verder is<br />
Geloofwaardigheid en homoseksualiteit<br />
het misschien wel logisch dat iemand die al een vaste partner<br />
heeft, weinig behoefte heeft om zich te verdiepen in het uitgaansleven.<br />
29<br />
3.6 Coming out tijdens of na de procedure<br />
Onafhankelijk van de vraag of het model van Cass correct is,<br />
kan een asielzoeker nog midden in een proces zitten waarin hij<br />
er achter probeert te komen wat zijn oriëntatie is en wat de<br />
eventuele implicaties zijn voor zijn identiteit. Dit kan betekenen<br />
dat hij tegenstrijdig over zijn seksualiteit verklaart of dat<br />
hij het zelfs helemaal verzwijgt. Er moet dus voor de aanname<br />
gewaakt worden dat een asielzoeker bij aankomst in <strong>Nederland</strong>,<br />
inmiddels is toegekomen aan zijn ‘coming out’.<br />
Als een asielzoeker pas na afloop of laat in de procedure vertelt<br />
over zijn seksuele oriëntatie en dat dit de werkelijke reden is<br />
voor zijn vlucht, kan dit gerepareerd worden door het te brengen<br />
als een novum. Hiermee wordt voorkomen dat de aanvraag<br />
verkort wordt afgedaan onder artikel 4:6 Awb. Nova zijn feiten<br />
en omstandigheden die zich voordoen na de initiële beschikking<br />
en die de aanvrager derhalve niet kon en behoorde naar<br />
voren te brengen. 30 Bij homoseksualiteit zal dus twistpunt zijn<br />
of de asielzoeker zijn geaardheid eerder naar voren had kunnen<br />
en moeten brengen.<br />
De rechtbank overwoog in de zaak van de Angolees Kwame dat<br />
als uitgangspunt moet worden genomen, het moment waarop<br />
de asielzoeker zich bewust werd van zijn oriëntatie. 31 Homosek-<br />
In de beschikkingen die ik heb gelezen, doet een gebrek<br />
aan kennis over de homocultuur actief afbreuk aan de<br />
geloofwaardigheid.<br />
sualiteit kan dus geen novum zijn, wel de bewustwording daarvan.<br />
Dit wordt getoetst op geloofwaardigheid. Kwame was vijftien<br />
toen hij naar <strong>Nederland</strong> kwam en hield er in het begin<br />
nog een vriendinnetje op na. De rechtbank gelooft dat Kwame<br />
er pas tijdens zijn adolescentie achter komt dat hij homo is en<br />
vernietigt de negatieve beschikking. Aardig aan deze uitspraak<br />
is dat de rechtbank en passant een grote wetenschappelijke discussie<br />
beslecht door te overwegen dat aangenomen mag worden<br />
dat ‘seksuele geaardheid genetisch is bepaald.’ 32<br />
Echter op het moment dat de asielzoeker zich bewust is van<br />
zijn oriëntatie, wordt van hem verwacht daar onmiddellijk<br />
open over te zijn. Rasul uit Irak kreeg in 1998 een tijdelijke verblijfsvergunning.<br />
Deze werd later ingetrokken en de procedures<br />
stapelden zich op. Uiteindelijk brengt Rasul in dat hij<br />
(mede) gevlucht is vanwege zijn homoseksualiteit.<br />
De rechtbank laat zich eerst cynisch uit over de vraag of dit<br />
waar is, maar concentreert zich vooral op de vraag of dit eerder<br />
had moeten worden ingebracht. De rechtbank vond van<br />
wel: ‘Verzoeker was van meet af aan ervan op de hoogte dat<br />
zijn seksuele geaardheid niet geaccepteerd zou worden door<br />
zijn familie en had dit derhalve reeds bij zijn eerste asielaanvraag<br />
behoren te vertellen.’ 33 Een beroep op artikel 3 EVRM<br />
wordt ook niet gehonoreerd ‘…in geval van een aanvraag als<br />
bedoeld in artikel 4:6 Awb [moet] voldaan worden aan de in het<br />
A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong> - 513
A&Mr<br />
WIJ ZIJN BENIEUWD<br />
NAAR UW MENING<br />
LEZERSONDERZOEK<br />
De redactie van Asiel&Migrantenrecht heeft zich<br />
het afgelopen jaar met veel enthousiasme ingezet<br />
om van A&MR een mooi vakblad te maken<br />
dat goed aansluit bij uw wensen. Of dit gelukt is<br />
horen we graag. Wij zijn dan ook benieuwd naar<br />
uw mening en hebben hiertoe een lezersonderzoek<br />
opgezet. Het invullen van de vragenlijst<br />
kost slechts enkele minuten. De resultaten kunnen<br />
wij gebruiken om het blad nog beter te laten<br />
aansluiten op uw wensen. Binnenkort ontvangt u<br />
via de MigratieWeb attenderingsmail en de<br />
UPdate een link naar de vragenlijst. Wij hopen<br />
dat u deze zult invullen en danken u alvast voor<br />
uw medewerking.<br />
PEER REVIEW<br />
A&MR biedt u de mogelijkheid om artikelen<br />
te publiceren die door uw ‘peers’ zijn<br />
beoordeeld. Een dergelijk artikel wordt aangemerkt<br />
als ‘wetenschappelijk artikel’ na<br />
een grondige beoordeling van zowel de<br />
redactie als een tweetal onafhankelijke referenten.<br />
Het artikel wordt onder meer beoordeeld<br />
in het licht van de stand van zaken in<br />
de rechtswetenschap en op de toegevoegde<br />
waarde. Hiermee krijgt u erkenning voor<br />
het wetenschappelijk karakter van de bijdrage,<br />
conform vaste criteria en op basis<br />
van een onafhankelijk oordeel van vakgenoten<br />
die door de hoofdredactie als ‘peers’<br />
zijn aangemerkt. Interesse? Neem dan contact<br />
op met de redactie via<br />
A&MR@forum.nl.<br />
A&Mr<br />
514 - A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong><br />
nationale recht neergelegde procedureregels en kan slechts<br />
onder bijzondere, op de individuele zaak betrekking hebbende<br />
feiten en omstandigheden noodzaak bestaan om deze regels<br />
niet tegen te werpen. 34 Van zodanige bijzondere omstandigheden<br />
is hier geen sprake.’ 35 Rasul werd zo in 2006 uitzetbaar<br />
naar Irak, waar zijn familie inmiddels van zijn seksualiteit op<br />
de hoogte was.<br />
Met de invoering van de nieuwe asielprocedure op 1 juli 20<strong>10</strong><br />
is de mogelijkheid verruimd om feiten en omstandigheden in<br />
beroep naar voren te brengen. Onder het nieuwe artikel 83 VW<br />
2000 moet met feiten en omstandigheden en bewijsmiddelen<br />
rekening gehouden worden, zelfs indien de vreemdeling verweten<br />
kan worden deze niet eerder te hebben ingebracht. Echter<br />
dit staat er niet aan in de weg dat de IND kan twijfelen aan<br />
de gestelde seksualiteit, alleen omdat de asielzoeker er laat<br />
mee is. Ten aanzien van het stelsel van nova is bovendien geen<br />
wijziging aangekondigd. 36<br />
3.7 Maatschappelijke veroordeling<br />
3.7.1 Strafrechtelijke vervolging<br />
De zaak van de aan geïnternaliseerde homofobie lijdende Amir<br />
gaat door. Amir werd later in het nader gehoor naar zijn kennis<br />
gevraagd over de strafbaarheid van homoseksualiteit in<br />
Iran. Hij wist te melden dat daar de doodstraf op stond. De IND<br />
wierp tegen dat dit onjuist was. Immers: homoseksuele oriëntatie<br />
op zichzelf is niet strafbaar, enkel homoseksuele handelingen.<br />
37<br />
Ik zie bij meer zaken dat verwacht wordt dat de aanvrager kennis<br />
heeft van de rechtspositie van homoseksuelen in hun land<br />
van herkomst. Zo werd de Indonesiër Rashid tegengeworpen<br />
dat hij niet wist of homoseksualiteit in Indonesië strafbaar is.<br />
Volgens de IND ‘mag in alle redelijkheid verwacht worden dat<br />
hij meer kan vertellen over de positie van homoseksuelen in<br />
Indonesië.’ 38 Vermoedelijk komt dit voort uit de gedachte dat<br />
een lid van een vervolgde minderheid zou willen weten welk<br />
gevaar hij loopt. Op zich misschien een logische gedachte,<br />
maar verwachten dat een asielzoeker de juridisch geformuleerde<br />
delictsomschrijving kent, zoals bij Amir, voert te ver.<br />
3.7.2 Homoseksualiteit in religie<br />
Behalve een verbod van overheidswege kan er ook een religieus<br />
verbod gelden op homoseksuele handelingen. Uit de zaken van<br />
Sarmed en Kamal blijkt dat de IND verwacht dat de aanvrager<br />
weet hoe de dominante religie uit het land van herkomst, in<br />
hun geval de Islam, over homo’s oordeelt. Kamal werd bijvoorbeeld<br />
tegengeworpen dat zijn gebrek aan ‘korankennis’ het verhaal<br />
niet geloofwaardiger maakt. 39 Van Sarmed werd verwacht<br />
dat hij zijn religie en seksualiteit onderzoekt op (on)verenigbaarheid<br />
met elkaar.<br />
‘Hoe gelovig zijn uw ouders?<br />
Middelmatig moslim. […] De belangrijke dingen van de Islam,<br />
die worden wel door hun gedaan. […] vijf keer bidden, vasten,<br />
armenbelasting betalen.<br />
…<br />
Hoe gelovig bent u zelf?<br />
Ik doe ook de belangrijke dingen zoals vijf keer bidden, vasten.<br />
Van het moslimgeloof mag je niet homofiel (sic) zijn, begrijp ik<br />
dat goed?<br />
Nee, het mag niet.<br />
Kunt u mij vertellen hoe u er mee omging dat aan de ene kant
moslim bent, en aan de andere kant ontdekt dat u homofiele<br />
gevoelens heeft?<br />
Het geloof is de ene kant en de persoonlijke gevoelens is de<br />
andere kant. Er zijn heel veel dingen die verboden zijn in het<br />
Islam geloof. Je mag niet alcohol drinken. Elke moslim moet<br />
een baard nemen. Andere dingen mogen ook niet.’ 40<br />
Kortom, wat Sarmed betreft mag er zoveel niet van de Islam,<br />
dus het zal allemaal wel. Sarmed werd vervolgens verweten<br />
niet te hebben nagedacht over zijn afwijkende gedrag. 41<br />
In een vergelijkbare Australische zaak werd overwogen dat<br />
‘[this] assumes that a practicing Catholic … would necessarily<br />
give consideration to doctrinal issues concerning homosexuality.<br />
I do not see that that necessarily<br />
follows, especially in the case<br />
of this applicant who appeared<br />
somewhat uncertain about his religious<br />
adherence’. 42 Het Canadese<br />
Hooggerechtshof overwoog dat<br />
‘the [Refugee Protection Division]<br />
applied to the applicant a stereotypical<br />
view of the life-style and preoccupations<br />
of homosexual persons including a view that a<br />
person such as the applicant, if he were homosexual, would<br />
dissociate himself from the Roman Catholic church’. 43 De verwachtingen<br />
die de IND heeft over de rol die religie speelt in het<br />
leven van asielzoekers uit conservatieve landen, wordt dus in<br />
het buitenland als stereotype afgedaan.<br />
Nadat Sarmed in bed was betrapt bij zijn vriend thuis, vluchtte<br />
hij. Hij belt met zijn vader en biecht hem alles op. Zijn vader<br />
is in eerste instantie woedend, maar zet zich snel (na een paar<br />
minuten) over het zondige gedrag van zijn zoon heen. Vervolgens<br />
adviseert hij zijn zoon direct de stad te verlaten. Volgens<br />
Sarmed omdat zijn vader bezorgd was, nu hij gezocht wordt<br />
door een wraaklustige ‘schoonfamilie’. De IND vond de ouderliefde<br />
ongeloofwaardig in het licht van de ‘manier waarop binnen<br />
de islamitische en Pakistaanse maatschappij wordt<br />
gedacht over homoseksualiteit.’ 44<br />
Eigenlijk staat hier: alle Moslims en Pakistanen veroordelen<br />
homoseksualiteit zó sterk, dat ze in geen geval hun kinderen<br />
zouden willen beschermen als die gezocht worden. Het gedrag<br />
van de vader was voor de beslismedewerker te tolerant en daarom<br />
zonder verdere uitleg niet aannemelijk.<br />
4 Conclusie<br />
Ondanks dat ik, vanwege de beperkte omvang van dit onderzoek,<br />
geen definitief antwoord kan geven op de vraag of de IND<br />
op een juiste manier vaststelt of een individuele asielzoeker<br />
geloofwaardig maakt dat hij homoseksueel is, denk ik dat het<br />
hierboven besprokene laat zien dat er één en ander mis kan<br />
gaan. Veel vragen die gesteld worden en conclusies die uit antwoorden<br />
daarop worden getrokken, zijn twijfelachtig en verraden<br />
af en toe stereotype opvattingen over homoseksualiteit. 45<br />
Zoals ik eerder al aangaf, denk ik daarom dat de IND er verstandig<br />
aan zou doen zich te concentreren op de vraag of de<br />
asielzoeker als homoseksueel wordt gezien door de vervolgende<br />
autoriteiten, ongeacht of de vraag of de persoon in kwestie<br />
dat ook daadwerkelijk is. Dit is al mogelijk op basis van de huidige<br />
vreemdelingencirculaire en deze opvatting heeft haar<br />
weg al eerder gevonden bij de rechter. 46 In het gehoor zou de<br />
Geloofwaardigheid en homoseksualiteit<br />
focus dan weer terugschuiven naar wat de asielzoeker is overkomen.<br />
Dit artikel had idealiter nog een extra gedeelte gehad, voordat<br />
ik tot bovenstaande conclusie kom. Hoe beoordeelt de IND of<br />
vervolgers een niet-daadwerkelijke homoseksueel als homo<br />
zien? Hiermee kan bestudeerd worden of deze toets een minder<br />
groot mijnenveld inhoudt en of het praktisch bezien een<br />
verschillende toets is dan te onderzoeken of iemand daadwerkelijk<br />
homo is.<br />
Ik wijs alvast op een belangrijke uitzondering op deze alternatieve<br />
benadering. Dit is het geval van de asielzoeker die pas in<br />
<strong>Nederland</strong> uit de kast komt, terwijl de autoriteiten in het land<br />
De IND verwacht dat een normale homo eerst worstelt met<br />
zichzelf en zijn seksuele oriëntatie.<br />
van herkomst hier geen idee van hebben. De asielzoeker kan<br />
dan niet aannemelijk maken dat hij als homoseksueel gezien<br />
wordt door de vervolgende autoriteiten. De Vreemdelingencirculaire<br />
stelt, in navolging van de Tweede Kamer, dat van homoseksuelen<br />
niet verwacht mag worden dat zij bij terugkeer weer<br />
terug de kast in gaan. 47<br />
De asielzoeker moet dus aannemelijk maken dat hij vanwege<br />
homoseksualiteit vervolgd zal worden bij terugkeer. Dat zal<br />
het geval zijn als hij het openlijke homoseksuele leven dat hij<br />
in <strong>Nederland</strong> leidt, wil voortzetten. In dat geval moet de asielzoeker<br />
aannemelijk maken dat hij een homoseksueel leven<br />
leidt en dus homo is. Ik hoop dat dit stuk dan in ieder geval<br />
waarschuwt voor de valkuilen die een dergelijke toets met zich<br />
meebrengt. •<br />
A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong> - 515
Artikel<br />
MICHIEL TJEBBES | MR. M. TJEBBES IS ADVISEUR BIJ EVERAERT ADVOCATEN.<br />
De bestuurlijke handhaving van de Wet arbeid vreemdelingen – een tussenstand<br />
Leuker kunnen we het niet maken,<br />
makkelijker ook niet<br />
Daarnaast wil ik stilstaan bij het, in de brief aan de<br />
Kamer van 18 januari 20<strong>10</strong> reeds aangekondigde,<br />
onderzoek naar mogelijkheden om de als te<br />
streng ervaren handhaving van artikel 15 Wav te<br />
versoepelen en de identificatie van werknemers te vergemakkelijken,<br />
5 en de door de Minister van Szw uit dat onderzoek<br />
getrokken conclusies. 6<br />
Ik besluit met een korte samenvatting en een blik op de toekomst.<br />
1 De evaluatie van de bestuurlijke handhaving<br />
van de Wav<br />
Bij de vraag of de invoering van de bestuurlijke boete in de Wav<br />
de effectiviteit van de handhaving heeft bevorderd, past een<br />
voorvraag: wat werd nu precies beoogd met de Wet bestuurlijke<br />
boete Wav? In mijn artikel ‘De Kruistocht tegen werkgevers<br />
van illegalen’ 7 heb ik erop gewezen dat de wetgever in de eerste<br />
plaats de strijd tegen illegaal in <strong>Nederland</strong> verblijvende derdelanders<br />
voor ogen stond, en dat blijkens de discussie in de<br />
Tweede Kamer toch vooral gedacht werd aan het genadeloos<br />
aanpakken van de uitbuiters van illegalen. De MvT op het wetsvoorstel<br />
opende met een citaat uit het hoofdlijnenakkoord van<br />
het nieuw aangetreden kabinet Balkenende II: ‘Illegaal verblijf<br />
en profiteren van illegalen moet krachtiger worden bestreden.<br />
Het kabinet zal vooral met financiële sancties (boetes, verhalen<br />
van uitzettingskosten en ontnemen van genoten voordeel)<br />
optreden tegen mensen die zich via illegalen verrijken (huisjesmelkers,<br />
koppelbazen, werkgevers)’. 8 Het is opmerkelijk dat<br />
516 - A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong><br />
De introductie van de bestuurlijke boete als handhavingsinstrument bij overtreding<br />
van de Wav in 2005 ging overeenkomstig de ‘Aanwijzingen voor de<br />
regelgeving’ gepaard met een evaluatieverplichting vijf jaren na de inwerkingtreding.<br />
1 Daaraan is gevolg gegeven door de eindrapportage ‘Evaluatie<br />
invoering bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’. 2 Deze rapportage is<br />
uitgebracht door het aan de Universiteit Tilburg verbonden onderzoekinstituut<br />
IVA, en werd afgesloten in november 2009. Bij brief van 18 januari<br />
20<strong>10</strong>3 werd het onderzoek aan de Voorzitter van de Tweede kamer aangeboden.<br />
Over de uitkomsten van dit onderzoek, dat, wellicht mede als gevolg<br />
van de onderzoeksopdracht, gekenmerkt wordt door zelfgenoegzaamheid,<br />
is door Klap en Krop in hun artikel ‘Say Yes’ 4 al zeer kritisch geoordeeld. In<br />
deze bijdrage wil ik, daarop aansluitend, enkele aanvullende kanttekeningen<br />
plaatsen bij deze kritiek.<br />
nog steeds geen enkel onderscheid wordt gemaakt tussen de<br />
tewerkstelling van illegaal in <strong>Nederland</strong> verblijvende vreemdelingen<br />
enerzijds en de legaal in <strong>Nederland</strong> verblijvende vreemdelingen<br />
voor wier tewerkstelling een vergunning vereist is,<br />
anderzijds. 9 Het wordt allemaal op één hoop gegooid en ook uit<br />
de jaarverslagen van de Arbeidsinspectie kan niet worden ontrafeld,<br />
wie van de illegaal tewerkgestelde vreemdelingen, ook<br />
illegaal in <strong>Nederland</strong> verbleef. <strong>10</strong> Ik heb destijds betoogd dat<br />
deze aanpak tot veel ‘bijvangst’ leidde: het opleggen van<br />
bestuurlijke boetes in situaties waarvoor het nieuwe handhavingsregime<br />
niet, althans niet in de eerste plaats, was bedoeld.<br />
Als op je grasmat ineens overal molshopen opdoemen, is de<br />
verleiding groot om een drastisch bestrijdingsmiddel in te zetten.<br />
Je moet dan wel rekening houden met de mogelijkheid dat<br />
behalve de mollen ook veel andere beesten en planten het loodje<br />
leggen.<br />
In hun commentaar in het NJB trekken Klap en Krop in twijfel<br />
of, zoals de onderzoekers stellen, met het Evaluatierapport<br />
wordt aangetoond dat de handhaving van Wav er met de introductie<br />
van de bestuurlijke boete effectiever op is geworden (in<br />
de zin van minder overtredingen van de Wav, verbetering van<br />
de naleving, minder recidive 11 ). Zij wijzen er onder meer op dat<br />
daling van het percentage controles dat in een boeterapport<br />
resulteert, op zichzelf niet hoeft te betekenen dat de Wav beter<br />
wordt nageleefd, zoals het rapport wil doen geloven. Als er al<br />
sprake is van een betere naleving, kan dat ook op andere oorzaken<br />
zijn terug te voeren. Uit het jaarverslag van de Arbeids-
inspectie over 2009, waarvan de auteurs van ‘Say Yes’ mogelijk<br />
nog geen kennis hadden kunnen nemen, blijkt overigens dat<br />
in 2009 sprake is geweest van toename van het aantal illegaal<br />
tewerkgestelde vreemdelingen. Er werden 2500 illegaal tewerkgestelde<br />
personen aangetroffen tegen 2000 personen in 2008.<br />
Bij 17% van de inspecties werden overtredingen van de Wav<br />
geconstateerd. In 2008 was dat percentage 16%. In het evaluatierapport<br />
lezen wij – op pagina 42 – dat er voldoende indicaties<br />
zijn voor de conclusie dat de invoering van de bestuurlijke<br />
boete en de verhoging van de sancties hebben bijgedragen aan<br />
de sinds 2005 zichtbare, gestage daling van het aantal inspecties<br />
dat tot één of meer boeterapporten heeft geresulteerd. In<br />
het licht van de jongste cijfers komt zo’n conclusie op losse<br />
schroeven te staan.<br />
Volgens de auteurs van het artikel in het NJB valt ook in andere<br />
opzichten het nodige af te dingen op het rapport. Het lik-op-stuk<br />
beleid zou een effectieve handhaving ten goede komen, maar<br />
tussen een geconstateerde overtreding en het moment dat een<br />
boetebesluit wordt genomen ligt gemiddeld een periode van<br />
zo’n 30 tot 32 weken, aldus Klap en Krop. Bovendien, zo stellen<br />
zij, is uit onderzoek gebleken dat van zo’n lik-op-stuk aanpak<br />
hoe dan ook weinig te verwachten valt voor dit soort zaken.<br />
De auteurs benadrukken tenslotte dat de legitimiteit van het<br />
boetestelsel in het evaluatierapport op geen enkele wijze ter<br />
discussie wordt gesteld. Noch wat betreft de vraag of de opgelegde<br />
boetes evenredig zijn te noemen, noch wat betreft de<br />
vraag of het stelsel recht doet aan de doelstellingen van de Wav.<br />
Wat het laatste betreft wijzen de auteurs erop dat de Minister<br />
in zijn aanbiedingsbrief van 18 januari 20<strong>10</strong> de motie-Spekman<br />
12 naast zich neer heeft gelegd. In deze motie werd op aanscherping<br />
van de sancties aangedrongen door, onder meer, een<br />
model voor de hoogte van de boetes in te voeren waarin ook<br />
het economisch gewin door niet-naleving wordt meegenomen.<br />
De Minister acht zoiets onuitvoerbaar. Naar zijn oordeel verdient<br />
het op geabstraheerde wijze verdisconteren van het economisch<br />
gewin in de op te leggen boete (die gerelateerd wordt<br />
aan het aantal illegaal tewerkgestelde vreemdelingen) de voorkeur.<br />
Dat argument overtuigt niet, zoals Klap en Krop betogen.<br />
Economisch gewin laat zich niet in abstracto vaststellen. Men<br />
blijft dan zitten met het euvel dat alle overtredingen over één<br />
kam worden geschoren: de aannemer die willens en wetens<br />
gebruik maakt van onderbetaalde illegale werknemers wordt<br />
op dezelfde grondslag beboet als de supermarkt die studenten<br />
tien uur per week laat werken, maar vergeten is een tewerkstellingsvergunning<br />
aan te vragen ofschoon die ongetoetst zou<br />
zijn verleend.<br />
Het ontbreken van elke reflectie over de grondslagen en de<br />
legitimiteit van het Wav-boetestelsel, zoals dat zich sinds 2005<br />
heeft ontwikkeld, is wat mij betreft het grootste manco van de<br />
evaluatie. Dat is mogelijk mede te wijten aan de onderzoeksopdracht,<br />
maar binnen het kader van de centrale vraagstelling<br />
‘wat zijn vanaf 1 januari 2005 tot heden de ervaringen met de<br />
bestuurlijke boete (…) als instrument bij de bestrijding van illegale<br />
tewerkstelling (…)?’ 13 , was nader onderzoek op dit punt<br />
zeker mogelijk geweest.<br />
Wat betreft de evenredigheid van de bestuurlijke sanctionering<br />
is niet nagedacht over toepassing van de evenredigheidstoets<br />
zoals die sinds de inwerkingtreding van de vierde tranche<br />
vastligt in artikel 5:46 Algemene wet bestuursrecht, en de<br />
vraag of de straftoemeting op basis van de beleidsregels wel in<br />
alle gevallen enigszins billijk uitpakt. Men laat het bij een<br />
bespreking van de sinds 2008 in de beleidsregels opgenomen<br />
matigingsgronden, die volgens het rapport door de rechter in<br />
voorkomende gevallen worden gevolgd. 14 Die voorstelling van<br />
zaken is onjuist. De rechter toetst de hoogte van de boete ‘vol’<br />
en is daarbij allerminst gebonden aan beleidscriteria en in het<br />
beleid geformuleerde matigingsgronden. 15 Bovendien lijkt het<br />
de onderzoekers te zijn ontgaan dat het bestuursorgaan bij het<br />
vaststellen van de boete een eigen beoordelingsvrijheid heeft,<br />
ook al is in beleidsregels vastgesteld hoe van die vrijheid –<br />
doorgaans – gebruik zal worden gemaakt. Het is in de eerste<br />
plaats aan het betrokken bestuursorgaan om de boete af te<br />
stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin<br />
deze aan de overtreder kan worden verweten. Nu dateert het<br />
Evaluatierapport van november 2009 en wordt daarin uitsluitend<br />
in de achteruitkijkspiegel gekeken. Met de komst van de<br />
vierde tranche en de inwerkingtreding per 1 juli 2009 van de<br />
nieuwe bepalingen met betrekking tot de bestuurlijke boete,<br />
kon dan ook nauwelijks rekening worden gehouden. Maar de<br />
genoemde uitgangspunten golden ook in de periode waarop<br />
het onderzoek betrekking had. 16 In het rapport is wel een<br />
(incompleet) overzicht opgenomen van uitspraken waarin de<br />
boete door de rechter werd gematigd, 17 maar een overzicht van<br />
gevallen waarin de boete door de boeteoplegger werd gematigd,<br />
ontbreekt. Dat is jammer, want daaruit zou hebben kunnen<br />
blijken in welke situaties en onder wat voor omstandigheden<br />
het bestuur van oordeel is dat iemand zich ‘redelijkerwijs<br />
in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in<br />
strijd met artikel 2 lid 1 Wav te voorkomen’ of in welk geval volgens<br />
de Arbeidsinspectie sprake kan zijn van een ‘incidentele<br />
onzorgvuldigheid van administratieve aard’. 18<br />
Dat Wav-boetes door tal van beboete personen en bedrijven als<br />
ongerechtvaardigd worden ervaren hetgeen – naar alle waarschijnlijkheid<br />
– heeft geleid tot het veelvuldig gebruik van<br />
rechtsmiddelen, is iets waarvoor de onderzoekers geen enkele<br />
belangstelling tonen. Weliswaar wordt vastgesteld dat sprake is<br />
van een ‘groot aantal bezwaren tegen opgelegde boetes’, maar<br />
dat fenomeen wordt weggezet als een bijwerking waarover verder<br />
niet hoeft te worden nagedacht. 19 Toch is juist het massaal<br />
aanwenden van rechtsmiddelen – ondanks het feit dat de betalingsverplichting<br />
daardoor niet wordt opgeschort – een veeg<br />
teken. Bij de keuze tussen sanctiestelsels is zo’n verschijnsel<br />
een belangrijke contra-indicatie tegen het invoeren van een<br />
bestuurlijk handhavingsstelsel. 20<br />
Als, zoals ook uit de rechtspraak blijkt, diverse Ministeries en<br />
provincies, politieregio’s, vrijwel alle landelijke dagbladen,<br />
grote gemeenten en gerenommeerde multinationals tegen de<br />
Wav-lamp lopen en, vaak zeer forse, boetes opgelegd krijgen,<br />
moet men zich toch ook afvragen of het sanctioneringssysteem<br />
wel deugt. Wat voor maatregelen kunnen dat soort overheidsinstanties,<br />
ondernemingen en anderen nemen om te voorkomen<br />
dat zij als werkgever – in de zin van de Wav – van illegaal<br />
tewerkgestelde vreemdelingen worden beboet? Dergelijke<br />
zaken worden niet geëvalueerd. Er is wel met koepelorganisaties<br />
van werkgevers en met vertegenwoordigers van vakbonden<br />
gesproken. Van die zijde is in het algemeen positief geoordeeld<br />
over de bestuurlijke boete als handhavingsinstrument van de<br />
Wav, zo lezen wij in het rapport. 21 Dat lijkt mij sterk. Van werkgeverszijde<br />
wordt juist zeer kritisch gereageerd op het Wavboetebeleid.<br />
Zo luidt de reactie van VNO-NCW op het Evaluatierapport:<br />
‘Vooral het hoge boetebeleid kan volgens VNO-NCW<br />
gematigd worden. De ondernemingsorganisatie vindt ook dat<br />
het rigide handhavingsbeleid veel soepeler moet. VNO-NCW<br />
heeft geen moeite met een harde aanpak van de Arbeidsinspec-<br />
A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong> - 517
NOTEN<br />
1 Art. III, Wet bestuurlijke boete – Wet van 2 december 2004, Stb. 2004, 705,<br />
ve05000099.<br />
2 Ve<strong>10</strong>000160 – IVA - Dr.Mr. M. Siesling en Drs. R. Pranger met medewerking van<br />
de Tilburgse hoogleraren Jacobs, Michiels en Van Kalmthout – Deze Eindrapportage<br />
(vanwege een eerdere rapportage uit 2006, zie brief van de toenmalige<br />
Staatssecretaris Szw van 15 september 2006, TK 2005-2006, 17 050 en 29<br />
523, nr. 332, ve07000262) zal ik verder aanduiden als ‘Evaluatierapport’.<br />
3 TK 2009-20<strong>10</strong>, 17 050 en 29 523, nr. 396, ve<strong>10</strong>000159.<br />
4 A.P. Klap en P.J. Krop, ‘Say Yes! Commentaar bij de Evaluatie Invoering bestuurlijke<br />
boete Wav’, NJB 20<strong>10</strong>/23, p. 1470-1474.<br />
5 ‘Identificatie van de werknemer. Hoe beperken we de regeldruk’ Werkgroep Identificatie,<br />
september 20<strong>10</strong>, ve<strong>10</strong>001497.<br />
6 Brief aan de TK van 15 september 20<strong>10</strong>, TK 2009-20<strong>10</strong>, 29 515, nr. 324,<br />
ve<strong>10</strong>001496.<br />
7 M. Tjebbes, ‘De kruistocht tegen werkgevers van illegalen: de boete bij overtreding<br />
van de Wet arbeid vreemdelingen’, MR 2008/8, p. 274-286, ve08001940.<br />
8 TK 2003-2004, 29 523, nr. 3, p. 1, ve04000781.<br />
9 Men bedenke dat de Richtlijn 2009/52/EG (ve09001197) van 18 juni 2009 ‘Tot<br />
vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers<br />
van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen’, die uiterlijk op 20<br />
juni 2011 moet zijn geïmplementeerd, dat onderscheid wél maakt en beperkt is<br />
tot de eerstgenoemde categorie.<br />
<strong>10</strong> Unieburgers verblijven vrijwel nooit ‘illegaal’ op het grondgebied van een andere<br />
lidstaat. Daarover denkt alleen Nicolas Sarkozy anders. Dat geldt ook voor die<br />
burgers van de EU die – zoals thans de Roemenen en de Bulgaren – nog geen<br />
vrije toegang hebben tot de (<strong>Nederland</strong>se) arbeidsmarkt.<br />
11 Evaluatierapport p. 39, ve<strong>10</strong>000160.<br />
12 TK 2009-20<strong>10</strong>, 32 123 XV, nr. 29.<br />
13 Evaluatierapport p. 5, ve<strong>10</strong>000160.<br />
14 Evaluatierapport p. 30-32, ve<strong>10</strong>000160.<br />
15 Zie bijv. ABRvS 17 juni 2009, nr. 200806748/1/V6, AB 2009/350 m.nt. Jansen<br />
en JV 2009/376 m.nt. MT, ve09000822; ABRvS 27 januari 20<strong>10</strong>, nr.<br />
200902972/1, JV 20<strong>10</strong>/<strong>10</strong>8 m.nt. MT, ve<strong>10</strong>000158.<br />
16 Zie MvA EK 2007-2008, 29 702 C (vierde tranche Awb) p. 27-28.<br />
17 Evaluatierapport Tabel 4.24, p. 32, ve<strong>10</strong>000160.<br />
18 Beleidsregels boeteoplegging Wav art. <strong>10</strong>, ve<strong>10</strong>000262.<br />
19 Evaluatierapport p. 33-34 ‘Positieve en negatieve effecten van de bestuurlijke<br />
boete’, ve<strong>10</strong>000160.<br />
20 Zie de notitie die de Minister van Justitie de kamer op 8 november 2005 deed<br />
toekomen m.b.t. het wetsvoorstel ‘Wet OM-afdoening’, TK 2005/-2006, 29 849,<br />
nr. 30: ‘Indicator 14’ .<br />
21 Evaluatierapport p. 7, 12, 33, ve<strong>10</strong>000160.<br />
22 Website www.vno-ncw.nl, 29.<strong>10</strong>.20<strong>10</strong>.<br />
23 Evaluatierapport p. 33, ve<strong>10</strong>000160.<br />
24 In mijn noot bij ABRvS 11 november 2009 in RV 2009/46 heb ik beschreven hoe<br />
moeilijk het is om bedrijven en particulieren deugdelijk voor te lichten over deze<br />
risico’s en hoe hen te vermijden. Dan is klaarblijkelijk de makkelijkste weg om er<br />
helemaal maar niets over te zeggen.<br />
25 Evaluatierapport p. 33, ve<strong>10</strong>000160; opmerkelijk dat de onderzoekers zich van<br />
deze wijsheid overigens niets hebben aangetrokken. Zoals gezegd blijft de legitimiteit<br />
van het stelsel in het rapport buiten beeld.<br />
26 Brief van 7 juli 2008 van Commissie Regeldruk Bedrijven aan Minister Donner (te<br />
vinden op de website van het Ministerie van Szw)<br />
27 Zie noten 5 en 6.<br />
28 Brief aan de Vrz. van de TK van 18 september 2009, TK 2009-20<strong>10</strong>, 32 144, nr.<br />
1, ve09001314.<br />
29 Zie bijv. ABRS 9 december 2009, nr. 200902731/1, ve<strong>10</strong>002138, LJN: BK5853.<br />
30 Rapport van de Werkgroep p. 9, ve<strong>10</strong>001497.<br />
31 ABRS 16 juni 20<strong>10</strong>, nr. 200809195/1/V6, LJN: BM7746, JV 20<strong>10</strong>/435,<br />
ve<strong>10</strong>001774, r.o. 2.7.2. / 2.7.3.<br />
32 Brief aan de Vrz. van de TK van 15 september 20<strong>10</strong>, TK 2009-20<strong>10</strong>, 29 515,<br />
324, ve<strong>10</strong>001496.<br />
33 ABRS 19 mei 20<strong>10</strong>, nr. 200902075/1, JV 20<strong>10</strong>/257 m.nt. T. de Lange,<br />
ve<strong>10</strong>000725.<br />
34 ABRS 19 augustus 2009, nr. 200808358/1/V6, LJN: BJ5551, ve<strong>10</strong>002136.<br />
35 ABRS 11 februari 2009, LJN: BH2550, ve09000573.<br />
36 ‘De lidstaten zien erop toe dat werkgevers die aan de in lid 1 opgesomde verplichtingen<br />
hebben voldaan, niet aansprakelijk worden gesteld voor inbreuk op<br />
het in artikel 3 bedoelde verbod, tenzij zij ervan op de hoogte waren dat het als<br />
geldige verblijfsvergunning of verblijfsmachtiging voorgelegde document een vervalsing<br />
was.’<br />
37 De reeds genoemde – zie noot 28 – Notitie Herziening Wav, p. 2.<br />
38 Zie MvA van 27 mei 20<strong>10</strong>, EK 2009-20<strong>10</strong>, 32 052, D, p. 19, ve<strong>10</strong>000765.<br />
518 - A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong><br />
tie, dat een afschrikwekkende werking moet hebben. Vooral<br />
criminele of malafide organisaties moeten worden aangepakt,<br />
omdat deze zorgen voor concurrentievervalsing, stelt de ondernemingsorganisatie.<br />
VNO-NCW vindt dat de regels nu te weinig<br />
ruimte overlaten aan individuele zaken. In gevallen waar duidelijk<br />
geen opzet in het spel is, wordt toch dezelfde norm<br />
gehanteerd als bij bewuste overtreders.’ 22<br />
Men heeft kennelijk alleen beluisterd wat men wilde horen.<br />
Enige bereidheid om na te denken over mogelijkheden om het<br />
kaf van het koren te scheiden, zoals de grootste werkgeversorganisatie<br />
suggereert, is er niet. Niet in het Evaluatierapport en<br />
ook niet in de brief van <strong>10</strong> januari 20<strong>10</strong> van de Minister van<br />
Szw aan de Kamer.<br />
In de rapportage wordt ook niet of nauwelijks ingegaan op de<br />
kwaliteit van de door de overheid gegeven voorlichting over de<br />
Wav en de in acht te nemen zorgplicht om overtredingen te<br />
voorkomen. Er wordt slechts melding gemaakt van de positieve<br />
beoordeling door ‘respondenten’, die in interviews te kennen<br />
hebben gegeven dat de informatievoorziening vanuit het Ministerie<br />
over de Wav ook aan een betere naleving heeft bijgedragen.<br />
23 Of die voorlichting wel zo best is, moet echter worden<br />
betwijfeld. De informatie die te vinden is op de website van het<br />
Ministerie van Szw (‘wet arbeid vreemdelingen’ / checklist),<br />
wijst niet – althans in volstrekt onvoldoende mate – op de gevolgen<br />
van het ruime werkgeversbegrip in de Wav, en de keten- of<br />
risicoaansprakelijkheid die daarmee samenhangt. Dat men niet<br />
alleen ‘werkgever’ is van een vreemdeling, als men deze arbeid<br />
laat verrichten – waaronder dan doorgaans ook enkele hand- en<br />
spandiensten zijn te verstaan – maar ook indien zo’n vreemdeling<br />
in dienst van een ander arbeid verricht, waarvan men<br />
mede profijt heeft, terwijl men het verrichten van die werkzaamheden<br />
– althans in theorie – had kunnen verhinderen, is<br />
een boodschap die het Ministerie kennelijk niet graag brengt. 24<br />
Op één punt wordt in het rapport melding gemaakt van bezwaren<br />
die tegen het boetestelsel zijn gemaakt: de onvrede die bij<br />
werkgeversorganisaties en één vakbond bestond over de boetes<br />
die terzake overtreding van artikel 15 Wav worden opgelegd.<br />
Wat dat betreft achtten de vertegenwoordigers van die organisaties<br />
het sanctiebeleid te streng: ‘Mede in het licht van het feit<br />
dat de ervaren legitimiteit van beleid één van de factoren is die<br />
naleving van wetgeving beïnvloedt, pleiten zij daarom voor de<br />
mogelijkheid van het geven van een waarschuwing door<br />
inspecteurs bij lichte overtredingen van artikel 15.’ 25<br />
2 Identificatieplicht<br />
Voor de Minister is dat aanleiding geweest, zo valt in de aanbiedingsbrief<br />
van de Eindrapportage te lezen, om te bekijken of de<br />
in artikel 15 Wav opgenomen verplichtingen met betrekking<br />
tot de uitwisseling van informatie en de bewaarplicht van identiteitsdocumenten<br />
kunnen worden vereenvoudigd, dit mede<br />
naar aanleiding van het advies van de Commissie-Wientjes. 26<br />
Dat heeft geleid tot de instelling van een Werkgroep Identificatie,<br />
die in september 20<strong>10</strong> het eerder al genoemde verslag<br />
‘Identificatie van de werknemer. Hoe beperken we de regeldruk?’<br />
heeft uitgebracht, dat door de Minister bij brief van 15<br />
september 20<strong>10</strong> aan de Kamer werd aangeboden. 27<br />
De aanbevelingen van de werkgroep – die integraal door de<br />
Minister zijn overgenomen – zijn de volgende: In de eerste<br />
plaats wordt een ‘stappenplan’ aanbevolen dat werkgevers een<br />
handvat moet bieden om op efficiënte wijze te voldoen aan<br />
zijn verificatieplicht bij de vaststelling van de identiteit van
werknemers en de deugdelijkheid van de door hen getoonde<br />
identiteitsdocumenten. In de tweede plaats is voorgesteld om<br />
de verplichting tot doorzending van ID-documenten aan de<br />
werkgever bij wie feitelijk arbeid wordt verricht en de verplichting<br />
van deze ‘inlener’ om ook zelf de identiteit van de bij hem<br />
tewerkgestelde vreemdeling te verifiëren (artikel 15, eerste en<br />
tweede lid, Wav), te beperken tot werknemers uit landen buiten<br />
de EU (met uitzondering van Bulgarije en Roemenië), de<br />
EER en Zwitserland. De voorgestelde wijziging zal, zo laat de<br />
Minister weten in zijn brief aan de Kamer van 15 september<br />
20<strong>10</strong>, worden meegenomen in de wijziging van de Wav, zoals<br />
aangekondigd in de Notitie Herziening Wav. 28 In de derde<br />
plaats wordt voorgesteld om toezending en archivering van de<br />
ID-documenten van vreemdelingen, langs elektronische weg te<br />
realiseren. Daartegen bestaan volgens de Arbeidsinspectie geen<br />
juridische bezwaren.<br />
Wat betreft het ‘stappenplan’ mag er aan worden herinnerd<br />
dat dit niet nieuw is. Op de website van het Ministerie van Szw<br />
was al lange tijd zo’n stappenplan ter ondersteuning bij de<br />
vaststelling van de identiteit van (buitenlandse) werknemers te<br />
vinden. Het heeft in de jurisprudentie van de Afdeling ook een<br />
belangrijke rol gespeeld. 29 De nieuw gepresenteerde versie van<br />
het stappenplan is wat meer gedetailleerd dan het oude, maar<br />
bevat overigens niets nieuws.<br />
Het voorstel om de bijzondere verplichtingen voor en ten<br />
behoeve van ‘inleners’ in artikel 15 Wav, niet te laten gelden<br />
voor burgers van de Unie (voor zover zij althans vrij zijn op de<br />
arbeidsmarkt), omdat dit ‘door de sector wordt beleefd als een<br />
onnodig zware last’ 30 , getuigt van onnozelheid. De verplichting<br />
is wat deze categorie vreemdelingen<br />
betreft immers in strijd met<br />
het discriminatieverbod zoals<br />
omschreven in artikel 45 VWEU,<br />
hetgeen de ABRS met zoveel woorden<br />
in haar uitspraak van 16 juni<br />
20<strong>10</strong> 31 heeft overwogen. Het is een<br />
beetje genant om in de brief van de<br />
Minister van 15 september 20<strong>10</strong> 32 te lezen dat het voornemen<br />
bestaat om artikel 15 Wav in de voorgestelde zin aan te passen<br />
in de wijziging van die Wav, zoals aangekondigd in de Notitie<br />
van 18 september 2009, terwijl het gaat om iets dat, zoals door<br />
de Afdeling is vastgesteld, ingevolge artikel 45 VWEU thans<br />
reeds geldt. Overigens dienen de verplichtingen op grond van<br />
artikel 15 Wav ook in een ander opzicht te worden bijgesteld en<br />
in overeenstemming te worden gebracht met Unierechtelijke<br />
uitgangspunten. Bij uitspraak van 19 mei 20<strong>10</strong> 33 heeft de Afdeling<br />
immers ook bepaald dat de verplichtingen ex artikel 15<br />
Wav disproportioneel zijn als het gaat om gedetacheerde werknemers<br />
die tijdelijk zijn tewerkgesteld in het kader van grensoverschrijdende<br />
dienstverlening binnen de EU. Het was handig<br />
geweest als de Minister ook op dit punt aanpassing van de Wav<br />
zou hebben aangekondigd en daarbij tevens melding zou hebben<br />
gemaakt van het feit dat de verplichtingen tot doorzending<br />
en bewaring door de dienstenontvanger (de <strong>Nederland</strong>se<br />
onderneming waarbij de gedetacheerde werknemers tijdelijk<br />
tewerk zijn gesteld) bij intracommunautaire detachering, ook<br />
voorafgaande aan zo’n wetswijziging, niet gelden. Leest de<br />
Minister de jurisprudentie van de Afdeling eigenlijk wel?<br />
Wat voor bijzondere vernieuwing met het ‘derde’ voorstel<br />
wordt beoogd, is mij niet duidelijk. Het is nu al gebruikelijk en<br />
ook geoorloofd om de gekopieerde ID-documenten van werkne-<br />
Handhaving van de Wav<br />
mers te scannen en in die vorm per e-mail door te sturen aan<br />
‘inleners’ bij wie de betrokken vreemdelingen feitelijk tewerk<br />
zijn gesteld. Wat niet mag is dat de inlener zelf een kopie<br />
maakt van het ID-document dat hem door de betrokken werknemer<br />
persoonlijk wordt getoond. Hij dient een kopie – al dan<br />
niet in gescande vorm – te ontvangen van de formele werkgever<br />
en vervolgens zelf de identiteit van de buitenlandse werknemer<br />
vast te stellen aan de hand van diens originele ID-document.<br />
34<br />
Het blijft trouwens verstandig voor zo’n inlener bij wie de<br />
betrokken werknemer feitelijk arbeid verricht om ook de originele<br />
<strong>Nederland</strong>se documenten van ter beschikking gestelde<br />
werknemers te controleren. Blijken die vals te zijn, dan hangt<br />
hij als ‘feitelijk werkgever’ niet alleen voor overtreding van<br />
artikel 2 Wav, maar ook voor overtreding van artikel 15 Wav. 35<br />
Zo verwonderlijk is het dus niet dat zelfs volgens het Evaluatierapport,<br />
dat overigens geen bezwaren van werkgeverszijde signaleert,<br />
het sanctiebeleid wat artikel 15 Wav betreft, als ‘te<br />
streng’ wordt ervaren. Of de Minister aan de verlangens van<br />
werkgeversorganisaties tegemoet is gekomen, moet intussen<br />
worden betwijfeld. Er is immers geen sprake van enige reële<br />
concessie, voor zover die niet reeds uit de jurisprudentie voortvloeide.<br />
Zelfs de suggestie gedaan in het Evaluatierapport om<br />
in geval van ‘lichte’ overtredingen van artikel 15 Wav, in eerste<br />
instantie te volstaan met een waarschuwing, is niet overgenomen.<br />
Met de maatstaven voor het controleren van documenten,<br />
zoals die in artikel 4, derde lid van de Sanctierichtlijn<br />
2009/52/EG, zijn geformuleerd 36 is al helemaal geen rekening<br />
gehouden. Die richtlijn dient uiterlijk op 20 juni van het volgend<br />
jaar te zijn geïmplementeerd. De implementatieplannen<br />
Men heeft kennelijk alleen beluisterd wat men wilde horen.<br />
Enige bereidheid om na te denken over mogelijkheden om<br />
het kaf van het koren te scheiden, is er niet.<br />
zouden nog vóór het einde van 2009 aan de Tweede Kamer<br />
worden voorgelegd. 37 Tot op heden is daaromtrent echter niets<br />
meer vernomen.<br />
3 Tot slot<br />
Het één en ander overziende kan worden vastgesteld dat de<br />
Eindrapportage ‘Evaluatie Invoering bestuurlijke boete Wet<br />
arbeid vreemdelingen’, een jubelzang op de zegeningen van<br />
het Wav-boetestelsel is geworden, die gebukt gaat onder een<br />
totaal gemis aan zelfkritisch vermogen. Ook wat betreft de verplichtingen<br />
tot vaststelling van de identiteit van vreemdelingen<br />
die loodzwaar op de schouders van werkgevers – en straks<br />
na inwerkingtreding van de Wet Modern Migratiebeleid op die<br />
van andere referenten – rust, is geen enkele verlichting te verwachten.<br />
Wat betreft het nieuwe wettelijke regime na 1 januari<br />
2011, zal er overigens mee rekening moeten worden gehouden<br />
dat heel wat openbare lichamen, overheidsinstellingen en<br />
gerenommeerde bedrijven niet als referent zullen kunnen worden<br />
erkend. Overtreding van de Wav is immers één van de factoren<br />
waarmee terdege rekening zal worden gehouden bij de<br />
beoordeling van betrouwbaarheid en het vertoonde gedrag van<br />
instanties, bedrijven en particulieren die als referent willen<br />
worden erkend. 38 •<br />
A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong> - 519
Artikel<br />
SARAH VAN WALSUM | MR. DR. S.K. VAN WALSUM IS UHD MIGRATIERECHT AAN DE VRIJE UNIVERSITEIT AMSTERDAM.<br />
Jurisprudentie over migratierecht en<br />
gezinsleven. Deel II:Artikel 8 EVRM<br />
Zo blijkt Unieburgerschap gepaard te gaan met directe<br />
aanspraken op het Unierecht wat betreft gezinshereniging.<br />
Via het gelijkheidsbeginsel en de<br />
standstill-bepaling van Besluit 1/80 bij de Associatiebijeenkomst<br />
EEG-Turkije werken deze aanspraken door ten<br />
gunste van Turkse werknemers en hun gezinsleden. De eerste<br />
uitspraken van het Europese Hof van Justitie (EHJ) over de<br />
interpretatie van de gezinsherenigingsrichtlijn geven aan dat<br />
het Unierecht de lidstaten bovendien geen ‘margin of appreciation’<br />
toelaat waar het gaat om de toelating van de leden van<br />
het kerngezin van derdelanders.<br />
In de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de<br />
Mens (EHRM) is de ‘margin of appreciation’ die aan de lidstaten<br />
wordt overgelaten bij eerste toelatingen nog steeds aanzienlijk.<br />
Toch vallen hierbij wat kanttekeningen te plaatsen. Ten aanzien<br />
van twee categorieën gezinsleden is het EHRM mogelijk wel<br />
geneigd positieve verplichtingen aan te nemen: zorgbehoevende<br />
kinderen en gezinsleden die in het buitenland te kampen<br />
hebben met asielgerelateerde omstandigheden. Er zijn wel<br />
bovengrenzen aan de bescherming die het EHRM bereid is te<br />
bieden waar het gaat om positieve verplichtingen, zoals blijkt<br />
uit de uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM in de zaak-<br />
Sisojeva, maar ook ten aanzien daarvan behoudt het EHRM een<br />
slag om de arm. Anderzijds is ook duidelijk geworden dat het<br />
EHRM geen absolute bescherming biedt tegen uitzetting en<br />
ongewenstverklaring van vreemdelingen, ook niet wanneer<br />
deze hun leven lang legaal verblijf hebben gehad in een lidstaat.<br />
Het onderscheid tussen positieve en negatieve verplichtingen<br />
lijkt steeds meer een onderscheid van nuances te zijn gewor-<br />
520 - A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong><br />
Dit artikel vormt het tweede deel van een overzicht van recente jurisprudentie<br />
over migratierecht en gezinsleven. Dit tweeluik vormt een vervolg op een<br />
eerder overzicht dat in 2004 is verschenen in Migrantenrecht, nummers 4 en<br />
5. Net als dat eerdere overzicht, bestrijkt ook dit een periode van ruim vijf<br />
jaar. In het eerste deel van het huidige overzicht, gepubliceerd in het vorige<br />
nummer van Asiel&Migrantenrecht, heb ik mijn aandacht gericht op de<br />
nationale en Luxemburgse rechtspraak over de Europese richtlijnen 2003/86<br />
(de Gezinsherenigingsrichtlijn) en 2004/38 (de Verblijfsrichtlijn). Mijn conclusie<br />
was dat deze richtlijnen een serieuze uitdaging vormen voor lidstaten die<br />
een eigen beleid willen voeren wat betreft de toelating van gezinsleden uit<br />
derde landen.<br />
den: geen zwart-wit tegenstelling, maar een schakering aan<br />
argumenten van het EHRM om te rechtvaardigen waarom het<br />
de ene keer indringend en de andere keer terughoudend oordeelt<br />
over vreemdelingenrechtelijke besluiten van de lidstaten.<br />
Wel blijft het onderscheid tussen positieve en negatieve verplichtingen,<br />
buiten de gevallen waarin het Unierecht een aanspraak<br />
op gezinshereniging toekent, van betekenis voor de<br />
<strong>Nederland</strong>se rechtspraak. Daarom heb ik ook deze keer besloten<br />
om dit onderscheid als uitgangspunt te nemen voor mijn<br />
overzicht van de jurisprudentie. Hieronder bespreek ik eerst de<br />
uitspraken van het EHRM over eerste toelatingen, gevolgd door<br />
die van de Afdeling. Daarna komt de jurisprudentie over voortgezet<br />
verblijf aan de orde. Ik sluit mijn overzicht met een<br />
samenvatting van mijn belangrijkste bevindingen.<br />
1 Eerste toelating: EHRM<br />
1.1 Toelating van kinderen: belang Sen bevestigd<br />
Eén van de grote vragen die onbeantwoord bleef in mijn<br />
bespreking van 2004, was welke betekenis moest worden<br />
gehecht aan de uitspraak van het EHRM in de zaak Sen t.<br />
<strong>Nederland</strong>. 1 In dat geval ging het om de weigering een kind toe<br />
te laten omdat de feitelijke band tussen ouders en kind zou<br />
zijn verbroken. Het EHRM oordeelde dat, waar het de toelating<br />
van een kind betrof, de volgende criteria van belang waren<br />
voor het vaststellen van een positieve verplichting: de leeftijd<br />
van het kind, de situatie van het kind in het land van herkomst,<br />
en de mate van afhankelijkheid van het kind ten aanzien<br />
van de ouders.
Deze uitspraak was opmerkelijk omdat daarin werd geconcludeerd<br />
dat sprake was van een positieve verplichting tot toelating,<br />
terwijl geen sprake was van objectieve belemmeringen in<br />
het land van herkomst. Deze conclusie was gebaseerd op de<br />
situatie van de gezinsleden in <strong>Nederland</strong> – en dan met name<br />
die van de in <strong>Nederland</strong> geboren kinderen. Na de uitspraak in<br />
Sen volgde een serie klachten die niet-ontvankelijk werden verklaard.<br />
Krap vijf jaar na de uitspraak in Sen, volgde echter die<br />
in de zaak Tuquabo-Teckle t. <strong>Nederland</strong>. 2<br />
Ook in dit geval ging het om een kind dat toelating werd geweigerd<br />
omdat de feitelijke band met haar moeder zou zijn verbroken.<br />
Maar anders dan in de zaak-Sen, ging het in dit geval om<br />
een voorkind, en niet om een kind waarvan beide ouders in<br />
<strong>Nederland</strong> samenwoonden. De moeder was als weduwe uit<br />
Ethiopië gevlucht, en had pas in Europa haar tweede man<br />
leren kennen. Anders dan de <strong>Nederland</strong>se overheid zag het<br />
EHRM in het feit dat het achtergebleven kind nooit tot het<br />
gezin van haar stiefvader had behoord, geen aanleiding om de<br />
klacht ongegrond te verklaren. 3<br />
Naar aanleiding van deze uitspraak, de tweede waarin een<br />
klacht over het <strong>Nederland</strong>se feitelijke-bandcriterium gegrond<br />
werd verklaard, besloot de toenmalige minister van Immigratie<br />
en Integratie Verdonk het beleid alsnog te wijzigen. Per<br />
brief van 25 september 2006 liet zij de Tweede Kamer weten<br />
dat met ingang van 8 september van dat jaar bij de invulling<br />
van het wettelijk begrip ‘feitelijk behoren tot het gezin’ nauwer<br />
zou worden aangesloten bij het begrip familie- en gezinsleven<br />
in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming<br />
van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden<br />
(EVRM). In de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) is vervolgens<br />
opgenomen dat wordt aangenomen dat een minderjarig<br />
kind feitelijk behoort tot het gezin van de ouder, indien sprake<br />
is van gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM. Dit lijdt slechts<br />
uitzondering in de gevallen dat:<br />
- het kind zelfstandig gaat wonen en voorziet in eigen<br />
onderhoud;<br />
- het kind zelfstandig een gezin vormt door het aangaan<br />
van een huwelijk of een relatie; of<br />
- het kind belast is met de zorg voor buitenhuwelijkse kinderen.<br />
4<br />
1.2 Recente ontwikkelingen rondom het<br />
feitelijke-bandcriterium<br />
Opmerkelijk is dat een nieuwe variant op het oude feitelijkebandcriterium,<br />
zoals dat tot 25 september 2006 gold, nu wordt<br />
toegepast bij de toelating van de kinderen van toegelaten<br />
vluchtelingen binnen de nareistermijn van drie maanden. 5<br />
Behalve in de hierboven genoemde gevallen, wordt bij aanvragen<br />
gedaan op grond van artikel 29, lid 1 onder e, de gezinsband<br />
tussen de hoofdpersoon en diens biologisch kind (minderjarig<br />
of meerderjarig) ook als verbroken beschouwd<br />
wanneer het kind duurzaam is opgenomen in een ander gezin<br />
dan het gezin van de hoofdpersoon. Voor niet-biologische<br />
(pleeg- of adoptie)kinderen geldt dat de gezinsband als verbroken<br />
wordt beschouwd, indien deze kinderen na vertrek van de<br />
hoofdpersoon (wel of niet duurzaam) zijn opgenomen in een<br />
ander gezin. In alle gevallen moet het kind tot het vertrek van<br />
de hoofdpersoon feitelijk tot diens gezin hebben behoord. 6<br />
Momenteel is een klacht aanhangig bij het EHRM tegen een<br />
advies op een mvv-aanvraag dat negatief is uitgevallen omdat<br />
de mvv-aanvraag voorkinderen betrof die niet feitelijk tot het<br />
gezin van de als vluchtelingen toegelaten vader en stiefmoeder<br />
zouden behoren. Het gaat hier om het geval-Gereghiher Geremedhin<br />
t. <strong>Nederland</strong>. 7 Opmerkelijk is dat het in dit geval gaat<br />
om een aanvraag gedaan buiten de nareistermijn, zodat men<br />
zou verwachten dat de door Verdonk ingevoerde, ruime interpretatie<br />
van de feitelijke gezinsband zou gelden, en niet de restrictieve<br />
interpretatie bedoeld voor toelatingen op grond van<br />
artikel 29 lid 1 onder e. Na ontvangst van het negatieve advies<br />
hebben de ouders er niet voor gekozen om vanuit Soedan, waar<br />
hun kinderen in een vluchtelingenkamp verblijven, mvv’s aan<br />
te vragen, maar zijn zij direct naar het EHRM gestapt. Hiermee<br />
stellen zij ook meteen de mvv-procedure ter discussie. Het is<br />
immers de vraag of sprake is van een ‘effective remedy’ wanneer,<br />
na afgifte van een negatief advies, een gezin geen andere<br />
mogelijkheid heeft dan een lange en gevaarlijke reis, vaak naar<br />
een vreemd land, voor een procedure die lang kan duren en<br />
waarvan de afloop onzeker is. Aan de <strong>Nederland</strong>se staat heeft<br />
het EHRM inmiddels gevraagd:<br />
- of de man nog rechtsmiddelen onbenut heeft gelaten, en<br />
- of de <strong>Nederland</strong>se vreemdelingenrechtelijke regels op<br />
grond waarvan toelating is geweigerd aan kinderen geboren<br />
uit een eerste huwelijk en verblijvende in een vluchtelingenkamp<br />
in Soedan wel in overeenstemming zijn met<br />
artikel 8 van het EVRM.<br />
Hoe het afloopt met deze zaak moet nog blijken. Een aantal<br />
eerdere zaken waarin uiteindelijk is geschikt, wekken wel de<br />
indruk dat het EHRM het begrip ‘gezinsleven’ breed opvat wanneer<br />
de belangen van zorgbehoevende minderjarigen in het<br />
geding zijn. De zaken Moundele Yamba t. <strong>Nederland</strong> en Said en<br />
Karim t. <strong>Nederland</strong> betroffen beiden kinderen die min of meer<br />
vanaf hun geboorte door hun grootmoeders waren verzorgd,<br />
maar om toelating vroegen bij hun in <strong>Nederland</strong> verblijvende<br />
biologische ouder(s). 8 De kinderen waren afkomstig uit respectievelijk<br />
Congo en Irak, en in beide gevallen waren de ouders<br />
als (nareizende) vluchtelingen toegelaten. Beide zaken zijn<br />
door het EHRM in behandeling genomen, en het bestaan van<br />
gezinsleven is dus kennelijk wel aangenomen, of op zijn minst<br />
aannemelijk gevonden. Welk rol de bijzondere omstandigheden<br />
rondom deze gezinsrelaties zouden hebben gespeeld bij<br />
een uiteindelijk oordeel van het EHRM, weten we echter niet.<br />
Ook lijkt het EHRM bereid het bestaan van gezinsleven aan te<br />
nemen tussen kinderen en pleeg- of adoptie ouders. In elk<br />
geval heeft het EHRM de klacht in de zaak-Dinic t. <strong>Nederland</strong><br />
in behandeling genomen. Deze zaak betrof een kind dat door<br />
haar grootmoeder in <strong>Nederland</strong> werd verzorgd en ook bij haar<br />
wilde blijven. 9 In de zaak-Singh t. het Verenigd Koninkrijk is<br />
het EHRM zelfs tot een ontvankelijkheidsverklaring gekomen. <strong>10</strong><br />
Dit geval betrof een Indiaas kind dat, terwijl de biologische<br />
ouders nog in India woonden, om toelating vroeg bij een tante<br />
in het Verenigd Koninkrijk op grond van een adoptie die niet<br />
door het land werd erkend. Relevant voor de <strong>Nederland</strong>se situatie<br />
is dat nooit sprake was geweest van samenwonen tussen<br />
dit kind en haar adoptieouders. Zowel in Dinic als in Singh is<br />
uiteindelijk geschikt (‘friendly settlement’).<br />
1.3 Respect voor de zorgrelatie tussen volwassenen<br />
en kinderen: Mayeke en Mitunga t. België<br />
en Nolan t. Rusland<br />
Mijn vermoeden dat het EHRM kritisch zal oordelen over de<br />
manier waarop <strong>Nederland</strong> het feitelijke-bandcriterium toepast,<br />
wordt versterkt door het gegeven dat het EHRM de afgelopen<br />
jaren een paar keer stevige positieve verplichtingen heeft geformuleerd<br />
wat betreft het waarborgen van de zorgrelatie tussen<br />
volwassenen en kinderen. In de zaak-Mayeke en Mitunga t. België,<br />
heeft het EHRM geoordeeld dat uitzetting van een vijf jaar<br />
oud meisje naar Congo terwijl daar geen sprake was van deug-<br />
A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong> - 521
NOTEN<br />
1 EHRM 21 december 2001, JV 2002/30 m.nt. Van Walsum,<br />
ve02000480; RV 2001/24 m.nt. Boeles.<br />
2 EHRM 1 december 2005, JV 2006/34 m.nt. Van Walsum, ve05001966;<br />
RV 2005/22 m.nt. Den Uyl.<br />
3 Een ander opmerkelijk verschil met de zaak-Sen was de leeftijd van het<br />
kind. In het geval-Sen ging het om een kind van negen jaar; in het geval<br />
Tuquabo om een kind van vijftien. Het gegeven dat zij, als geslachtsrijp<br />
meisje, dreigde te worden uitgehuwelijkt, genomen in combinatie met de<br />
overige omstandigheden van het geval, maakte dat het EHRM toch concludeerde<br />
dat sprake was van een positieve verplichting.<br />
4 B2/5.4 Vc 2000, ve<strong>10</strong>00<strong>10</strong>00. Ten aanzien van meerderjarige kinderen<br />
bleef het beleid ongewijzigd.<br />
5 WBV nr. 2009/18, Stc. 2009, nr. 12691, ve09001169.<br />
6 WBV nr. 2009/18, Stc. 2009, nr. 12691, ve09001169. Uit de rechtspraak<br />
maak ik op dat dit beleid al vanaf oktober 2006 wordt toegepast,<br />
en opgenomen is in C2/6.1 Vc 2000, ve<strong>10</strong>00<strong>10</strong>00.<br />
7 Nr. 45558/09, ve<strong>10</strong>002149 en te vinden op de HUDOC site van het<br />
EHRM onder het rubriek communicated cases collection.<br />
8 Respectievelijk: EHRM 6 april 2006, klachtnr. 26969/04, ve<strong>10</strong>002150<br />
en EHRM 30 september 2008, klachtnr. 8437/04, ve<strong>10</strong>002152.<br />
9 EHRM 1 juli 2008, klachtnr. 7137/07, ve07002255.<br />
<strong>10</strong> EHRM 3 september 2002, klachtnr. 60148/00, ve<strong>10</strong>002153.<br />
11 EHRM 12 oktober 2006, JV 2007/29 m.nt. Battjes, ve06001361; RV<br />
2006/23 m.nt. Van Walsum.<br />
12 EHRM 12 februari 2009, JV 2009/140 m.nt. Boeles, ve09000284; RV<br />
2009/18 m.nt. Van Walsum.<br />
13 Zie hierover: A.M. Reneman, M. Reurs & S.K. van Walsum, ‘Onzichtbare<br />
zaken. Klachten tegen <strong>Nederland</strong> voor het EHRM, waarin (nog) geen uitspraak<br />
is gedaan’, NAV 2009/2, p. 88-<strong>10</strong>8.<br />
14 Zie bijvoorbeeld: Vzr. Rb. Amsterdam 19 december 2008, 08/38654,<br />
ve09000280.<br />
15 Stc. 2009, nr. 1637, p. 19, ve09000169.<br />
16 Ook worden nu van het mvv-vereiste vrijgesteld: minderjarige schoolgaande<br />
kinderen die minimaal drie jaar feitelijk onafgebroken in <strong>Nederland</strong><br />
verblijven en nareizende gezinsleden van toegelaten asielzoekers<br />
met een andere nationaliteit dan de hoofdpersoon, mits er geen sprake<br />
is van een verblijfsalternatief in een derde land.<br />
17 EHRM 6 juli 20<strong>10</strong>, klachtnr. 33874/07, ve<strong>10</strong>002154.<br />
18 EHRM 31 januari 2006, JV 2006/90 m.nt. Boeles, ve06000165; RV<br />
2006/21 m.nt. Van Walsum.<br />
19 Anders dan bij Useinov, (JV 2006/340, ve0600<strong>10</strong>26), dat het EHRM nog<br />
wel plaatste in de sleutel van de positieve verplichting, was in het geval<br />
van Omoregie, (JV 2008/330 m.nt. Boeles, ve08001343) sprake van<br />
een hechte en stabiele gezinsrelatie. Helemaal verrassend is de kwalificatie<br />
van Omoregie als inmenging overigens niet. In zijn eerdere uitspraak<br />
in de zaak-Konstatinov (26 april 2007, RV 2007/21 m.nt. Van<br />
Walsum; JV 2007/252 m.nt. Spijkerboer, ve07000801), waarbij evenmin<br />
sprake was van legaal verblijf maar wel van een stabiel huwelijk, liet<br />
het EHRM de vraag of wel of niet sprake was van inmenging uitdrukkelijk<br />
in het midden.<br />
20 Zie verder ook: Haghighi t. <strong>Nederland</strong> (JV 2009/342, ve09001123),<br />
EHRM 14 april 2009, klachtnummer 38165/07 en K.M. en anderen t.<br />
Rusland, EHRM 29 april 20<strong>10</strong>, klachtnr. 46086/07, ve<strong>10</strong>002155. In een<br />
zaak die betrekking heeft op een Ghanese man met een <strong>Nederland</strong>se<br />
vrouw en twee kinderen, wiens verzoek om een verblijfsvergunning herhaaldelijk,<br />
over een periode van meer dan tien jaar, op formele gronden<br />
is afgewezen, zijn overigens wel vragen gesteld aan de <strong>Nederland</strong>se<br />
staat waarbij uitdrukkelijk is gerefereerd naar de zaak Rodrigues Da<br />
Silva, ve06000165. Kpapoe t. <strong>Nederland</strong>, nrs. 40012/08 & 38077/09,<br />
ve<strong>10</strong>00<strong>10</strong>57.<br />
522 - A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong><br />
delijk geregelde zorg, niet alleen schending van artikel 8, maar<br />
zelfs van artikel 3 EVRM opleverde. 11 Deze schendingen golden<br />
niet alleen voor het kind, maar ook voor de moeder omdat<br />
deze niet bij het besluit was betrokken en ook anderszins niet<br />
werd gesteund bij het verwezenlijken van haar zorgverantwoordelijkheden<br />
ten opzichte van haar kind.<br />
De uitspraak van het EHRM in de zaak-Nolan t. Rusland laat<br />
zien dat sprake is van een positieve verplichting om, bij het<br />
nemen van een besluit over het verblijfsrecht van een ouder,<br />
rekening te houden met diens zorgverplichtingen ten aanzien<br />
van een kind. 12 Nolans klacht hield in, dat de Russische staat<br />
hem tot ongewenst vreemdeling had verklaard zonder hem<br />
hiervan op de hoogte te stellen. Hierover oordeelde het EHRM<br />
dat op lidstaten een positieve verplichting rust zorg te dragen<br />
voor de effectieve bescherming van kinderen. Echter, terwijl de<br />
Russische autoriteiten wisten dat Nolan een kind had en dat<br />
zijn ongewenstverklaring tot een gedwongen scheiding zou<br />
kunnen leiden, hebben deze geen maatregelen getroffen om<br />
een dergelijke scheiding te voorkomen. Zij hebben Nolan in<br />
onwetendheid gehouden, waardoor hij niet in de gelegenheid<br />
werd gesteld de nodige voorzorgsmaatregelen te nemen toen<br />
hij voor korte tijd naar het buitenland reisde. Bovendien hebben<br />
de autoriteiten niets ondernomen om, na dat zij Nolan uit<br />
Rusland hadden geweerd, het proces van hereniging met zijn<br />
kind te bespoedigen. Door geen enkele rekening te houden met<br />
de gevolgen van het besluit voor de zorgrelatie tussen vader en<br />
kind, heeft Rusland gehandeld ‘outside any acceptable margin<br />
of appreciation’.<br />
Uit Mayeke en Mitunga en Nolan blijkt dus dat de verplichting<br />
van de lidstaten om zorgbehoevende kinderen te beschermen,<br />
positieve verplichtingen impliceert ten aanzien van zowel<br />
ouder als kind. Ten aanzien van het zorgbehoevende kind is<br />
sprake van een positieve verplichting zorg te faciliteren. Ten<br />
aanzien van de ouder met zorgverantwoordelijkheden is sprake<br />
van een positieve verplichting die verantwoordelijkheden te<br />
laten doen gelden.<br />
1.4 Gelden sterkere verplichtingen ten aanzien van<br />
vluchtelingengezinnen?<br />
Hoe dwingend deze verplichtingen zijn, zal niet alleen afhangen<br />
van de aard en intensiteit van de relatie tussen volwassene<br />
en kind, maar ook van de omstandigheden waarin het kind<br />
verkeert. Dat blijkt mijns inziens uit de hierboven genoemde<br />
criteria die het EHRM zijn opgesomd in de zaak-Sen. Dit valt<br />
ook op te maken uit zaken die inmiddels bij het EHRM van de<br />
rol zijn geschrapt omdat alsnog, nadat vragen zijn gesteld, een<br />
verblijfsvergunning is afgegeven. 13 Bovendien blijkt uit zowel<br />
Tuquabo Teckle als Mayeka en Mitunga dat het gegeven dat een<br />
scheiding het gevolg is geweest van een vluchtsituatie, relevant<br />
kan zijn voor de belangenafweging.<br />
De ontwikkelingen in Straatsburg brachten de toenmalige<br />
Staatssecretaris van Justitie Albayrak tot een paar opmerkelijke<br />
besluiten. Eén daarvan was om versoepeling aan te brengen bij<br />
de handhaving van de nareistermijn – de termijn van drie<br />
maanden na verlening van een verblijfsvergunning asiel, waarbinnen<br />
aan gezinsleden van een toegelaten vluchteling eveneens<br />
een asielvergunning kan worden verleend. Bij brief van 19<br />
december 2007 liet de Staatssecretaris de Tweede Kamer weten<br />
dat vanaf oktober 2006 het beleid middels een folder aan toegelaten<br />
asielzoekers wordt gecommuniceerd. In de folder<br />
wordt uitgelegd dat het beleid in die zin wordt gehanteerd, dat<br />
weliswaar binnen de nareisperiode een aanvraag om verlening<br />
van een machtiging tot voorlopig verblijf, dan wel een verzoek<br />
om advies omtrent afgifte van een machtiging tot voorlopig
verblijf, moet worden ingediend, maar dat het daarbij niet<br />
noodzakelijk is dat op dat moment aan alle voorwaarden<br />
wordt voldaan, noch dat de inreis zelf binnen de nareisperiode<br />
plaatsvindt. De desbetreffende gezinsleden worden in de gelegenheid<br />
gesteld op een later moment in te reizen.<br />
Uit jurisprudentie valt op te maken dat het hierboven besproken<br />
feitelijke-bandcriterium bij nareizende kinderen vanaf dat<br />
moment is toegepast, al werd het pas in 2009 in het Staatscourant<br />
gepubliceerd. Krap twee maanden na dat Verdonk een<br />
ruime interpretatie van het begrip ‘feitelijke band’ had ingevoerd<br />
in het reguliere gezinsherenigingsbeleid, is dus een restrictievere<br />
interpretatie van dit begrip ingevoerd in het beleid<br />
dat betrekking heeft op gezinshereniging bij toegelaten vluchtelingen.<br />
Het gevolg is dat sommige kinderen in vluchtelingenlanden<br />
aangewezen kunnen zijn op de procedure voor reguliere<br />
toelating, terwijl de rest van het gezin naar <strong>Nederland</strong> kan<br />
op grond van artikel 29 lid 1 onder e van de Vw. Uit de jurisprudentie<br />
blijkt dat dit tot gevolg kan hebben dat verzorgende<br />
ouders zich genoodzaakt zien een kind alleen achter te laten. 14<br />
1.5 MVV-vereiste<br />
Een tweede opmerkelijk besluit van de voormalige staatssecretaris<br />
Albayrak was om de regels met betrekking tot het mvvvereiste<br />
in reguliere zaken op een aantal punten aan te passen.<br />
15 Als belangrijkste algemene wijziging geldt, dat het<br />
mvv-vereiste niet meer kan worden tegengeworpen in die<br />
gevallen waarin uitzetting in strijd<br />
zou zijn met artikel 8 van het<br />
EVRM. Dat betekent dat eerst door<br />
het bestuur vol getoetst moet worden<br />
aan artikel 8 van het EVRM,<br />
voor dat besloten kan worden een<br />
aanvraag om toelating af te wijzen<br />
wegens het ontbreken van een<br />
mvv. 16<br />
Ondanks deze beleidswijziging komen er nog steeds klachten<br />
bij het EHRM naar aanleiding van het mvv-vereiste. Het geval-<br />
Deveci t. <strong>Nederland</strong> betrof een Turkse vrouw die er niet in<br />
slaagde haar aanvraag om verlenging van haar verblijfsvergunning<br />
regulier tijdig in te dienen, omdat zij op dat moment het<br />
geld niet had om haar leges te betalen. 17 Haar te laat ingediende<br />
aanvraag werd aanvankelijk als een eerste aanvraag om toelating<br />
behandeld en geweigerd wegens het ontbreken van een<br />
mvv. Nadat haar klacht door het EHRM aan de <strong>Nederland</strong>se<br />
staat was gecommuniceerd op 2 april 2009, is op 23 juli 2009<br />
door de <strong>Nederland</strong>se staat aan het EHRM gecommuniceerd dat<br />
de vrouw in aanmerking zou komen voor een verblijfsvergunning.<br />
Inmiddels is haar klacht van de rol geschrapt.<br />
Een blik op de rubriek Statements of Facts and Questions op de<br />
HUDOC-site van het EHRM leert dat er meer klachten tegen het<br />
mvv-vereiste lopen, waarover het EHRM onder andere de volgende<br />
vragen heeft gesteld aan de <strong>Nederland</strong>se staat:<br />
- … is the insistence on the … applicant complying with the<br />
visa requirement in the specific circumstances of the case<br />
justified by additional factors going beyond the simple<br />
enforcement of Dutch immigration law? (Matingou Loubelo<br />
t. <strong>Nederland</strong>, klachtnr. 16677/06; Y.O.K. en anderen t.<br />
<strong>Nederland</strong>, klachtnr. 3051/06; Kpapoe t. <strong>Nederland</strong>,<br />
klachtnr. 40012/08 & 38077/09)<br />
- Does the applicant, apart from the requirement to hold a<br />
provisional residence visa, meet all material requirements<br />
for a Netherlands residence permit? (Cisse t. <strong>Nederland</strong>,<br />
klachtnr. 61751/08)<br />
- …should the fact that the applicant does not hold a provi-<br />
Migratierecht en gezinsleven<br />
sional residence visa lead to a different conclusion to the<br />
one reached in the case of Rodrigues da Silva and Hoogkamer<br />
v. the Netherlands ? (Güler t. <strong>Nederland</strong>, klachtnr.<br />
8257/07; Kpapoe t. <strong>Nederland</strong>, klachtnr. 40012/08 &<br />
38077/09. De zaak Rodrigues da Silva wordt hieronder<br />
besproken).<br />
1.6 Verblijf bij <strong>Nederland</strong>s kind: van Da Silva t.<br />
<strong>Nederland</strong> naar Omoregie t. Noorwegen<br />
In de zaak-Da Silva Rodrigues en Hoogkamer t. <strong>Nederland</strong>,<br />
deed de vraag zich voor in hoeverre de positieve verplichtingen<br />
ten opzichte van verzorgende ouders tot aanspraken zouden<br />
leiden op toelating voor verblijf bij een <strong>Nederland</strong>s en/of in<br />
<strong>Nederland</strong> geworteld kind. 18 Coform eerdere rechtspraak, oordeelde<br />
het EHRM ook in dit geval dat veel gewicht toekwam<br />
aan de vraag of gezinsleven is aangegaan op een moment dat<br />
de ouders bewust waren of konden zijn van het feit dat de verblijfsstatus<br />
van één van hen problematisch was. In een dergelijk<br />
geval is de uitzetting van de buitenlandse ouder volgens<br />
het EHRM alleen in het uiterste geval (‘the most exceptional<br />
circumstances’) in strijd met artikel 8.<br />
In het geval-Da Silva was kennelijk sprake van dergelijke uitzonderlijke<br />
omstandigheden. Deze lagen onder andere in het<br />
gegeven dat het kind niet met de moeder meekon in het geval<br />
van uitzetting; dit gelet op het feit dat de vader als enige het<br />
ouderlijk gezag had. De vergaande gevolgen die uitzetting met<br />
Uit Mayeke en Mitunga en Nolan blijkt dus dat de<br />
verplichting van de lidstaten om zorgbehoevende kinderen<br />
te beschermen, positieve verplichtingen impliceert ten<br />
aanzien van zowel ouder als kind.<br />
zich mee zou brengen voor het gezinsleven van het kind, en<br />
het geringe belang dat de <strong>Nederland</strong>se staat had bij uitzetting<br />
van de moeder (zij had geen strafbare feiten begaan, kon in<br />
haar eigen onderhoud voorzien en had wellicht een verblijfsvergunning<br />
kunnen krijgen op grond van haar relatie met de<br />
vader) maakte dat het EHRM vond dat het negatieve besluit<br />
getuigde van ‘excessive formalism’ en dat artikel 8 daarom was<br />
geschonden.<br />
Opmerkelijk is dat het EHRM vervolgens in de zaak-Omoregie t.<br />
Noorwegen, concludeerde dat de geweigerde toelating en ongewenstverklaring<br />
van een afgewezen asielzoeker die getrouwd<br />
was met een Noorse vrouw, inmenging betekende in het recht<br />
op respect voor het gezinsleven. 19 Maar omdat het gezinsleven<br />
werd aangegaan op een moment dat nog geen zekerheid<br />
bestond over het verblijfsrecht van de man, gold ook in dit<br />
geval dat die inmenging slechts onder zeer bijzondere omstandigheden<br />
onrechtmatig zou zijn. Het feit dat de man inmiddels<br />
ook vader was geworden van een Noors kind voldeed niet.<br />
Een belangrijk verschil met Da Silva, was dat het gezin nog<br />
intact was, waardoor er geen juridische belemmeringen<br />
bestonden tegen het gezamenlijk vertrek van alle betrokkenen<br />
naar het buitenland. 20<br />
1.7 Grand Chamber in Sisojeva t. Litouwen: afbakening<br />
van de bescherming geboden door artikel<br />
8 EVRM<br />
Een punt waar het EHRM inmiddels wel meer helderheid over<br />
heeft gegeven, is of artikel 8 EVRM lidstaten kan verplichten<br />
tot het afgegeven van een titel tot verblijf, of dat het lidstaten<br />
A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong> - 523
21 EHRM 15 januari 2007, JV 2007/250, ve07000750, RV 2007/20 m.nt.<br />
Reurs.<br />
22 EHRM 4 februari 20<strong>10</strong>, klachtnr. 20953/03.<br />
23 EHRM 13 juli 20<strong>10</strong>, klachtnr. 26828/06.<br />
24 Rad t. <strong>Nederland</strong>, klachtnr. 22251/07, ve<strong>10</strong>002163; A.A.Q. t.<br />
<strong>Nederland</strong>, klachtnr. 42331/05, ve<strong>10</strong>002164.<br />
25 ABRvS 23 maart 2007, JV 2007/186, ve07000573; RV 2007/26 m.nt.<br />
Reurs.<br />
26 Al in 2004 heeft de Afdeling bepaald dat een beroep op artikel 8 EVRM<br />
voor het eerst mag worden gedaan bij de rechter in eerste aanleg, mits<br />
de feiten al in de bestuurlijke fase zijn gesteld (ABRvS 15 november<br />
2004, JV 2005/42 m.nt. MmvA, ve04002004). In een uitspraak van 23<br />
november 2007 (JV 2008/42, ve07002284) oordeelt de Afdeling dat de<br />
voorzieningenrechter in een Dublinzaak niet voorbij had mogen gaan aan<br />
hetgeen in de aanvullende beroepsgronden was aangevoerd op grond<br />
van artikel 8 van het EVRM zonder eerst te onderzoeken of sprake was<br />
van nova. In een uitspraak van 7 november 2007 (JV 2008/<strong>10</strong>,<br />
ve07002<strong>10</strong>0) oordeelt de Afdeling dat de situatie aangaande eventuele<br />
aanspraken ontleend aan artikel 8 van het EVRM in bezwaar is gewijzigd,<br />
en dat de voorzieningenrechter had moeten ingegaan op hetgeen<br />
hierover in beroep naar voren was gebracht.<br />
27 ABRvS 21 december 2007, JV 2008/81, ve08000013; zie ook: ABRvS<br />
30 mei 2006, JV 2006/280, ve06000716. Als recht op toelating van<br />
echtgenoten of minderjarige kinderen bestaat op grond van het Unierecht,<br />
zal de rechter zich hoe dan ook niet mogen beperken tot een<br />
marginale toets; er zal dan immers vol moeten worden getoetst of aan<br />
de voorwaarden is voldaan.<br />
28 ABRvS 5 augustus 20<strong>10</strong>, JV 20<strong>10</strong>/376, ve<strong>10</strong>001221.<br />
29 Een ander probleem dat in de rechtspraak naar voren komt, betreft het<br />
mvv-vereiste bij aanvragen op medische gronden, gedaan door bejaarde<br />
of chronisch zieke familieleden van in <strong>Nederland</strong> gevestigde personen.<br />
Zie bijvoorbeeld: ABRvS 4 november 2009, JV 20<strong>10</strong>/92 m.nt. Van Walsum,<br />
ve09001587.<br />
30 ABRvS 19 oktober 20<strong>10</strong>, JV 20<strong>10</strong>/471 m.nt. Boeles, ve<strong>10</strong>001822, LJN:<br />
BO1555.<br />
31 Vermeldenswaardig in dit verband is een uitspraak van de Afdeling van<br />
23 februari 2009 over een aanvraag van een pleegkind om een verblijfsvergunning<br />
(JV 2009/171, ve09000391). Omdat de minister in dit geval<br />
is uitgegaan van familie- of gezinsleven, concludeert de Afdeling dat<br />
daarmee ook is aangenomen dat sprake is van een meer dan gebruikelijke<br />
afhankelijkheid en emotionele binding tussen de vreemdeling en zijn<br />
tante. Deze bijzondere afhankelijkheid had dan ook bij de toets aan artikel<br />
8 moeten worden meegewogen.<br />
32 De Afdeling is namelijk van oordeel dat aanvragen om gezinshereniging<br />
buiten behandeling mogen worden gesteld enkel wegens het niet<br />
betaald hebben van de leges, zonder dat daarbij aan artikel 8 van het<br />
EVRM wordt getoetst. Zie: ABRvS 17 mei 2006, JV 2006/256,<br />
ve06000687.<br />
33 Zie ook: ABRvS 5 maart 20<strong>10</strong>, JV 20<strong>10</strong>/156, ve<strong>10</strong>000431, over toets<br />
aan artikel 8 van het EVRM bij een besluit genomen in het kader van de<br />
Pardonregeling; ABRvS 19 april 20<strong>10</strong>, JV 20<strong>10</strong>/218, ve<strong>10</strong>000625 over<br />
toets aan artikel 8 van het EVRM bij een ambtshalve genomen besluit<br />
over een verblijfsvergunning onder de beperking amv; ABRvS 27 oktober<br />
2008, JV 2009/5, ve08001849: een op de beperking gezinshereniging<br />
en gezinsvorming betrokken omstandigheid kan niet leiden tot ambtshalve<br />
verlening van een verblijfsvergunning regulier – bijvoorbeeld op grond<br />
van het AMV-beleid; maar: ABRvS 6 april 20<strong>10</strong>, JV 20<strong>10</strong>/200,<br />
ve<strong>10</strong>000542: dergelijke omstandigheden kunnen wel worden betrokken<br />
bij een ambtshalve wijziging van een vergunning.<br />
34 Zie ook: ABRvS 26 juni 2006, JV 2006/324, ve06000860 en 1 februari<br />
2008, JV 2008/136, ve08000309.<br />
35 Zie deel I van dit artikel.<br />
36 Zie b.v. ABRvS 30 maart 20<strong>10</strong>, JV 20<strong>10</strong>/214 m.nt. Van Walsum,<br />
ve<strong>10</strong>000515. Overigens, zoals ik in deel I van dit artikel heb opgemerkt,<br />
heeft de AG in de zaak-Ruiz Zambrano (C-34/09, ve<strong>10</strong>001729) een vergaande<br />
conclusie genomen wat betreft de omgekeerde discriminatie. De<br />
uitspraak van het EHJ in deze zaak kan dus van grote betekenis blijken<br />
te zijn voor <strong>Nederland</strong>se kinderen met ouders uit derde landen.<br />
37 Zie: ABRvS 28 december 2009, JV 20<strong>10</strong>/124, m.nt. Van Walsum,<br />
ve<strong>10</strong>000026. In mijn noot stel ik de vraag of hier geen sprake is van<br />
schending van artikel 14 jo 3 van het EVRM. Zie verder ook de uitspraak<br />
524 - A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong><br />
slechts kan verbieden gezinsleden van hun territorium te verwijderen.<br />
Het oordeel van de gewone kamer in Sisojeva t. Litouwen,<br />
dat lidstaten op grond van artikel 8 van het EVRM onder bepaalde<br />
omstandigheden verplicht zouden zijn een titel tot verblijf te<br />
geven onafhankelijk van andere gezinsleden en/of voor onbepaalde<br />
duur, gaf aanleiding tot kritiek van de dissenting rechters<br />
Vajic en Briede. Naar hun mening werd aan de vereisten van<br />
het EVRM voldaan zodra een vreemdeling het recht had binnen<br />
de desbetreffende lidstaat te verblijven en uitoefening te geven<br />
aan de door artikel 8 gewaarborgde rechten. Het was aan de desbetreffende<br />
lidstaat, en niet aan het EHRM, om te bepalen op<br />
grond van welk type verblijfstitel de vreemdeling dit zou mogen<br />
doen. Deze rechters kregen uiteindelijk gelijk van de Grote<br />
Kamer in zijn oordeel van 15 januari 2007 in dezelfde zaak. 21 Dit<br />
oordeel is nogmaals bevestigd in de uitspraak van het EHRM in<br />
Ewalaka-Koumou t. Rusland. 22 Wel blijkt uit de zaak Kuric t. Slovenië<br />
dat waar naar het oordeel van het EHRM duidelijk sprake<br />
is geweest van willekeur, er toch sprake kan zijn van schending<br />
van artikel 8 EVRM, ook al is nooit overgegaan tot uitzetting. 23<br />
In dit verband is het ook interessant om te noteren dat er vragen<br />
zijn gesteld door het EHRM aan de <strong>Nederland</strong>se staat naar aanleiding<br />
van klachten van Afghaanse mannen van wie het asielverzoek<br />
op grond van artikel 1-F Vluchtelingenverdrag is afgewezen,<br />
en die vervolgens ook niet zijn toegelaten voor verblijf bij<br />
hun wel tot <strong>Nederland</strong> toegelaten gezinsleden. 24<br />
2 Eerste toelating: de Afdeling<br />
Veel van de jurisprudentie van de Afdeling van de afgelopen vijf<br />
jaar die over eerste toelatingen ging, is inmiddels achterhaald<br />
als gevolg van wijzigingen in de regelgeving die zijn ingevoerd<br />
onder druk van de hierboven genoemde ontwikkelingen in<br />
Straatsburg. Dat geldt met name voor de jurisprudentie over het<br />
mvv-vereiste en voor die over gezinsleden die aanvragen hebben<br />
ingediend buiten de nareistermijn.<br />
Verder heeft de Afdeling ook zelf het bestuur op een aantal punten<br />
tot de orde geroepen. Met name van belang is de uitspraak<br />
van 23 maart 2007, waarin de Afdeling is afgestapt van haar aanvankelijk<br />
standpunt dat er geen sprake van inmenging kan zijn,<br />
indien het in rechte bestreden besluit er niet toe strekt een verblijfstitel<br />
op grond van gezinshereniging of -vorming te ontnemen.<br />
25 Ook heeft de Afdeling verschillende keren geoordeeld dat<br />
een rechter ten onrechte voorbij is gegaan aan een beroep op<br />
artikel 8 van het EVRM, 26 en heeft ze geoordeeld dat ook bij een<br />
marginale toets de rechter kan overwegen dat de minister door<br />
de vreemdeling vermelde omstandigheden ten onrechte niet<br />
heeft meegewogen in het kader van de vraag of er objectieve<br />
belemmeringen bestaan tegen het uitoefenen van het gezinsleven<br />
buiten <strong>Nederland</strong>. 27 Ook vermeldenswaardig is de uitspraak<br />
waarin de Afdeling overweegt dat als een vreemdeling een mvv<br />
heeft gekregen, hij er op mag vertrouwen dat hem bij gelijkblijvende<br />
omstandigheden een verblijfsvergunning zal worden verleend,<br />
tenzij de mvv is verleend op grond van door de vreemdeling<br />
verstrekte onjuiste gegevens. 28<br />
Hiermee zijn niet alle twistpunten opgelost. Hoewel er ook andere<br />
kwesties spelen, beperk ik met in het kader van dit artikel tot<br />
Afdelingsuitspraken over de verhoudingen tussen ouders en kinderen,<br />
namelijk: die over het feitelijke-bandcriterium bij nareizende<br />
(pleeg)kinderen – als nieuwste variant op de waterscheiding<br />
– en die over aanvragen om verblijf bij (<strong>Nederland</strong>s) kind. 29<br />
2.1 Het feitelijke-bandcriterium bij nareizende<br />
kinderen<br />
Op 19 oktober van dit jaar deed de Afdeling uitspraak over een<br />
geval waarin negatief was besloten op een verzoek, gedaan bin-
nen de nareistermijn van drie maanden, om toelating van<br />
pleegkinderen bij een tot <strong>Nederland</strong> toegelaten vluchteling. 30<br />
Het ging om twee jongere broers en een zusje van een in <strong>Nederland</strong><br />
verblijvende Somaliër. Toen hij naar <strong>Nederland</strong> vluchtte,<br />
woonde hij nog bij zijn moeder in huis, samen met zijn echtgenote<br />
en zijn jongere broers en zusje. Zijn vader was kort daarvoor<br />
vermoord. Na zijn vertrek zijn zijn moeder, zijn vrouw en<br />
zijn broers en zusje samen naar Ethiopië vertrokken. Zijn moeder<br />
raakte onderweg vermist. Zijn echtgenote nam vervolgens<br />
de zorg over voor zijn broers en zusje.<br />
De vraag in geding was of de jongere broers en het zusje wel tot<br />
het gezin van de gevluchte oudere broer konden worden gerekend,<br />
nu zij op het moment van zijn vertrek nog (mede) door<br />
hun moeder werden verzorgd. De Afdeling overwoog dat de<br />
minister bij de beoordeling of de kinderen in het land van herkomst<br />
feitelijk tot het gezin van hun broer hadden behoord,<br />
terecht het moment van diens vertrek uit Somalië als peilmoment<br />
had genomen. Dit oordeel baseert de Afdeling op het<br />
gegeven dat artikel 29, lid 1 onder e van de Vw 2000 uitvoering<br />
geeft aan onder andere paragraaf 186 van het VN Vluchtelingen<br />
Handboek ‘waarin is bepaald dat de regel dat gezinsleden<br />
van vluchtelingen in aanmerking kunnen komen voor een<br />
afgeleide vluchtelingenstatus niet alleen opgaat indien de<br />
gezinsleden op hetzelfde moment moeten vluchten, maar ook<br />
indien het gezin tijdelijk is opgebroken door de vlucht van een<br />
of meer van de gezinsleden’. Kennelijk ziet de Afdeling hierin<br />
aanleiding om deze bepaling restrictief te interpreteren, maar<br />
waarom wordt mij in elk geval niet duidelijk in deze uitspraak.<br />
Wel maakt de Afdeling duidelijk dat, al beoogt artikel 29, lid 1<br />
onder e uitvoering te geven aan internationale documenten,<br />
een rechtelijke toets aan het internationaal recht niet op zijn<br />
plaats is. In rechtsoverweging 2.8.2 stelt de Afdeling dat er<br />
‘geen verdere afweging in het kader van artikel 8 van het EVRM<br />
dient plaats te vinden dan de afweging die reeds in deze bepaling<br />
besloten ligt’. Ook een beroep op de Gezinsherenigingsrichtlijn<br />
en bepalingen uit het IVRK acht de Afdeling buiten de<br />
orde. Hiermee lijkt de Afdeling de minister te volgen in zijn<br />
standpunt dat pas inhoudelijk dient te worden ingegaan op<br />
een beroep op de richtlijn, artikel 8 EVRM en bepalingen uit<br />
het IVRK in het kader van een reguliere aanvraag waarbij leges<br />
worden betaald.<br />
Dit standpunt lijkt mij om meerdere redenen problematisch.<br />
Zoals ik hierboven heb aangegeven, zijn verschillende klachten<br />
door het EHRM in behandeling genomen die gaan over relaties<br />
tussen volwassenen en kinderen waar tussen, volgens het<br />
beleid, geen sprake zou zijn van een ‘feitelijke band’. Mogen<br />
deze relaties, die kennelijk wel binnen de reikwijdte van artikel<br />
8 vallen, buiten de werking van het specifiek voor vluchtelingengezinnen<br />
bedoelde artikel 29 lid 1 onder e vallen? 31 Ligt<br />
het niet eerder voor de hand om juist bij deze gezinnen het<br />
begrip gezinsleven ruim, en niet restrictief, te interpreteren?<br />
Bovendien zal in dit soort gevallen ook steeds getoetst moeten<br />
worden aan artikel 17 van de Gezinsherenigingsrichtlijn en<br />
aan artikel 24 EU Grondrechtenhandvest (rechten van het<br />
kind).<br />
Verder wordt op deze manier in deze zaken de toets aan artikel<br />
8 van het EVRM ‘doorgeschoven’ naar een reguliere aanvraag.<br />
En als er vervolgens geen geld is om leges te betalen voor de<br />
mvv-aanvraag, kan de toets aan artikel 8 opnieuw worden<br />
opgeschort. 32 Ondanks de druk vanuit Straatsburg om met<br />
name vluchtelingengezinnen effectieve bescherming te bieden<br />
tegen schending van hun recht op respect voor het gezinsleven,<br />
blijft de Afdeling trouw aan de in het <strong>Nederland</strong>se recht<br />
aangebrachte scheiding tussen asiel-gerelateerde aanvragen en<br />
Migratierecht en gezinsleven<br />
aanvragen om gezinsmigratie. 33 Daarbij past, naar het oordeel<br />
van de Afdeling, een zo restrictief mogelijke interpretatie van<br />
de reikwijdte van artikel 29 lid 1 onder e van de Vw 2000. 34 Nog<br />
afgezien van de vragen die deze benadering oproept in de sfeer<br />
van artikel 8 van het EVRM, is het voor mij de vraag of hiermee<br />
Hoofdstuk V van de Gezinsherenigingsrichtlijn, dat een versoepeld<br />
gezinsherenigingsregime voor vluchtelingen voorschrijft,<br />
op juiste wijze is geïmplementeerd. En, nogmaals, lijkt mij dat<br />
ook in dergelijke gevallen artikelen 17 en 5 lid 5 van deze richtlijn<br />
van toepassing zijn.<br />
2.2 Verblijf bij (<strong>Nederland</strong>s) kind<br />
Terwijl minderjarige Unieburgers een zelfstandige claim hebben<br />
op een effectief recht op verblijf binnen de EU, 35 met daaraan<br />
gekoppeld een afgeleid verblijfsrecht voor hun verzorgende<br />
ouder(s), geldt nog steeds in het <strong>Nederland</strong>s migratierecht<br />
dat de verblijfplaats van kinderen volledig bepaald wordt door<br />
het handelen van hun ouders. 36<br />
Dit verschil in benadering kan tot wrange gevolgen leiden.<br />
Conform artikel <strong>10</strong> van de Gezinsherenigingsrichtlijn, komt de<br />
ouder van een kind met een verblijfsvergunning asiel in aanmerking<br />
voor een afgeleide status (art. 3.24a Vb). Als een Egyptische<br />
vrouw met haar Egyptische dochter naar <strong>Nederland</strong><br />
komt om het kind te behoeden voor genitale verminking, kan<br />
het kind aanspraak maken op een verblijfsvergunning asiel en<br />
haar Egyptische moeder op een een afgeleide status. Als een<br />
Egyptische moeder om dezelfde reden met een <strong>Nederland</strong>s<br />
kind naar <strong>Nederland</strong> komt, ligt dat anders. Het kind is <strong>Nederland</strong>s<br />
en kan dus geen verblijfsvergunning asiel aanvragen, terwijl<br />
er in een dergelijk geval voor de moeder geen aanspraak<br />
bestaat op verblijf bij <strong>Nederland</strong>s kind. 37<br />
Verder is er de vraag naar de positie van gezinsleden van asielzoekers<br />
van wie de aanvraag is afgewezen op grond van artikel<br />
1 F van het Vluchtelingenverdrag. In een uitspraak van 5<br />
februari 2008 heeft de Afdeling geoordeeld dat er geen sprake<br />
is van schending van artikel 8 van het EVRM wanneer geen<br />
verblijfsvergunning op grond van gezinshereniging wordt<br />
afgegeven aan de vrouw en kinderen van een asielzoeker, aan<br />
wie verblijf is geweigerd op grond van artikel 1F Vluchtelingenverdrag.<br />
38 In het omgekeerde geval, waarbij de vrouw en kinderen<br />
zijn toegelaten als vluchtelingen, maar de echtgenoot en<br />
vader toelating wordt geweigerd op grond van artikel 1F Vluchtelingenverdrag,<br />
is evenmin sprake van schending van artikel<br />
8 van het EVRM, naar het oordeel van de Afdeling. 39 Zoals ik<br />
hierboven heb opgemerkt, liggen een paar klachten over deze<br />
materie thans bij het EHRM.<br />
3 Voortgezet verblijf: EHRM<br />
Hieronder zal ik eerst ingaan op de uitspraken van het EHRM<br />
over voortgezet verblijf na veroordeling voor een strafbaar feit.<br />
Met name van betekenis zijn de twee uitspraken van de Grote<br />
Kamer in de zaken Üner t. <strong>Nederland</strong> en Maslov t. Oostenrijk.<br />
Na deze te hebben besproken, zal ik ook ingaan op de latere<br />
rechtspraak van de gewone kamer. Tot slot enkele opmerkingen<br />
wat betreft gevallen waarbij geen sprake is van (ernstige)<br />
bezwaren in de sfeer van de openbare orde.<br />
3.1 Üner t. <strong>Nederland</strong> 40<br />
Het belang van de uitspraak in de zaak-Üner t. <strong>Nederland</strong> ligt<br />
in het feit dat de Grote Kamer van het EHRM in de gelegenheid<br />
is gesteld zich uit te spreken over de vraag welke bescherming<br />
artikel 8 van het EVRM biedt aan de vreemdeling die sinds<br />
lange tijd legaal in een lidstaat verblijft. In essentie gaat het<br />
om de vraag of behalve het recht op respect voor het gezinsle-<br />
A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong> - 525
van de Afdeling van 9 februari 2009 (JV 2009/151, ve09000253) over<br />
de WIB. In dit geval zijn de minderjarige kinderen van een Marokkaanse<br />
vrouw wel tot <strong>Nederland</strong> toegelaten, maar de vrouw zelf niet omdat zij,<br />
als analfabete, gezakt was voor haar inburgeringstoets.<br />
38 ABRvS 5 februari 2008, JV 2008/137, ve08000289.<br />
39 ABRvS 12 november 2007, JV 2008/16, ve07002166.<br />
40 EHRM (Grote Kamer) 18 oktober 2006, JV 2006/417 m.nt. Boeles,<br />
ve06001382; RV 2006/24 m.nt. Van Walsum.<br />
41 Zie ook: Onur t. VK, EHRM 17 februari 2009, JV 2009/141,<br />
ve09000245; Haliti t. Zwitserland , EHRM 1 maart 2005, JV 2005/373,<br />
ve05001464.<br />
42 EHRM 23 juni 2008, JV 2008/267 m.nt. Boeles, ve0800<strong>10</strong>98; RV<br />
2008/20, m.nt. Van Walsum.<br />
43 Zo had het EHRM in zijn uitspraak in de zaak-Mehemi t. Frankrijk II (<strong>10</strong><br />
april 2003, JV 2003/204, ve03000552) overwogen dat het uit elkaar<br />
halen van een dergelijk gezinseenheid een zeer ernstige vorm van<br />
inmenging betekende. Het EHRM herhaalde dit oordeel in zijn uitspraak<br />
in de zaak-Sezen t. <strong>Nederland</strong> (31 januari 2006, JV 2006/89,<br />
ve06000164, RV 2006/22 m.nt. Van Walsum).<br />
44 EHRM 24 maart 2009, klachtnr. 43761/06, ve<strong>10</strong>002156.<br />
45 Omojudi t. VK (EHRM 24 november 2009, klachtnr. 1820/08, JV<br />
20<strong>10</strong>/27, ve09001647) en Grant t. VK (EHRM 8 januari 2009, klachtnr.<br />
<strong>10</strong>606/07, JV 2009/73, ve09000071), beide besproken door Reurs bij<br />
JV 20<strong>10</strong>/27, ve09001647; Onur t. VK (EHRM 17 februari 2009), JV<br />
2009/141, ve09000245; RV 2009/19, m.nt. Van Walsum.<br />
46 Zie noot Reurs bij Omojudi, JV 20<strong>10</strong>/27, ve09001647.<br />
526 - A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong><br />
ven ook het recht op respect voor het privéleven een belemmering<br />
vormt voor uitzetting en, zo ja, in welke mate.<br />
De Grote Kamer onderkent enerzijds dat de banden die een<br />
vreemdeling is aangegaan met de ontvangende samenleving<br />
onder het begrip privéleven vallen en dus ook onder de<br />
bescherming van artikel 8 van het EVRM. In een nadere toelichting<br />
op de Boultif-criteria, benadrukt de Grote Kamer dat de<br />
‘stevigheid van de sociale, culturele en familiebanden met het<br />
land van verblijf en met het land van bestemming’ steeds in de<br />
belangenafweging moeten worden meegewogen. Anderzijds is<br />
de Grote Kamer van oordeel dat het een te grote aantasting zou<br />
betekenen van het soevereine recht van de lidstaten om over<br />
hun grenzen te beslissen, wanneer vreemdelingen die een sterke<br />
rechtspositie hebben en in vergaande mate geworteld zijn,<br />
gelijkgesteld zouden moeten worden aan nationale onderdanen<br />
wat betreft bescherming tegen uitzetting. Het gaat hier<br />
immers, volgens de Grote Kamer, om preventieve en geen punitieve<br />
maatregelen, en dus betekenen uitzetting en ongewenstverklaring<br />
na een strafrechtelijke veroordeling geen dubbele<br />
bestraffing.<br />
De bescherming tegen uitzetting wordt nog verder afgezwakt<br />
doordat in het kader van de belangenafweging de betekenis<br />
van gezinsbanden wordt gerelativeerd. Net als de gewone<br />
kamer, kent ook de Grote Kamer betekenis toe aan de omstandigheid<br />
dat Üner slechts korte tijd met zijn oudste kind heeft<br />
samengewoond en helemaal niet met zijn jongste. De gevolgen<br />
van uitzetting zullen daarom, volgens zowel de gewone als de<br />
Grote Kamer, minder ingrijpend zijn voor hem en zijn gezin<br />
dan wanneer hij steeds bij zijn kinderen onder één dak had<br />
gewoond. 41<br />
3.2 Maslov t. Oostenrijk 42<br />
In zijn uitspraak in Maslov t. Oostenrijk, borduurt de Grote<br />
Kamer voort op het in Üner uitgedragen standpunt dat de<br />
Boultif-criteria ook bevatten de belangen van kinderen en de<br />
mate van worteling van de vreemdeling in de lidstaat en in de<br />
staat waarnaar wordt uitgezet.<br />
In de paragrafen 46 tot en met 49 stelt de Grote Kamer dat met<br />
name relevant zijn de leeftijd waarop de vreemdeling naar de<br />
lidstaat is gemigreerd, en of hij of zij veroordeeld is voor feiten<br />
gepleegd als minder- of als meerderjarige. Hiermee maakt de<br />
Grote Kamer duidelijk dat volgens de Boultif-criteria niet<br />
alleen rekening dient te worden gehouden met de belangen<br />
van kinderen die tot het gezin van de vreemdeling behoren,<br />
maar ook met de belangen van de vreemdeling zelf, als kind<br />
zijnde. Gaat het om een vreemdeling die vanaf jonge leeftijd<br />
legaal gevestigd is in een lidstaat, de zogenoemde tweede generatie,<br />
dan zal sprake moeten zijn van ‘very serious reasons’ om<br />
uitzetting en ongewenstverklaring te kunnen rechtvaardigen.<br />
Dit geldt des te meer wanneer deze maatregelen worden opgelegd<br />
wegens een veroordeling voor feiten gepleegd op minderjarige<br />
leeftijd.<br />
In par. 56 overweegt de Grote Kamer: ‘where offences committed<br />
by a minor underlie an exclusion order regard must be had<br />
to the best interests of the child’. Op grond van artikel 40 IVRK,<br />
dient een staat zorg te dragen voor de sociale re-integratie van<br />
een strafrechtelijk veroordeelde minderjarige. Deze positieve<br />
verplichting staat op gespannen voet met de sociale ontwrichting<br />
die volgt op uitzetting en ongewenstverklaring (par. 57).<br />
De Grote Kamer concludeert dan in par. 58: ‘the Court sees little<br />
room for justifying an expulsion of a settled migrant on<br />
account of mostly non-violent offences committed when a<br />
minor’. Wel geeft de Grote Kamer aan in par. 59 dat in gevallen<br />
waar de betrokken vreemdeling als minderjarige veroordeeld
is wegens ernstige geweldsdelicten, uitzetting en ongewenstverklaring<br />
nog steeds gerechtvaardigd kunnen zijn op grond<br />
van artikel 8 lid 2 van het EVRM.<br />
In par. 61 tot en met 69 spreekt de Grote Kamer zich uit over<br />
het toetsingsmoment wat betreft de kans op recidive. Omdat<br />
de rechtmatigheid van de feitelijke uitzetting dient te worden<br />
beoordeeld, en niet die van het besluit daartoe, is de Grote<br />
Kamer van oordeel dat de kans op recidive beoordeeld moet<br />
worden op het moment van uitzetting. Het is aan de lidstaten<br />
om hun procesrecht hiermee in overeenstemming te brengen.<br />
Bij de vraag of het besluit leidt tot inmenging in het gezinsleven<br />
ligt dit anders. Voor de beantwoording van deze vraag is<br />
bepalend de situatie die zich voordoet op het moment dat de<br />
ongewenstverklaring onherroepelijk is geworden. Maar, al zal<br />
er geen rekening meer worden gehouden met een eventueel na<br />
dat moment ontstane gezins-<br />
leven, het privéleven van de<br />
betrokkene blijft relevant<br />
voor de beoordeling, waardoor<br />
zijn of haar rechten<br />
onder artikel 8 voldoende<br />
blijven gewaarborgd, naar<br />
het oordeel van de Grote<br />
Kamer (par. 67). A contrario<br />
geredeneerd, zou een eventuele<br />
ontwrichting van gezinsbanden na dat de ongewenstverklaring<br />
onherroepelijk is geworden, de vreemdeling niet meer<br />
mogen worden tegengeworpen, lijkt mij.<br />
3.3 Nuances in de recentere rechtspraak<br />
Op grond van deze twee uitspraken van de Grote Kamer, zou<br />
men kunnen concluderen dat vreemdelingen een sterke mate<br />
van bescherming aan artikel 8 van het EVRM ontlenen wanneer<br />
sprake is van een van de volgende factoren: een sterke<br />
gezinsband, langdurig (rechtmatig) verblijf of minderjarigheid.<br />
Bij een combinatie van deze factoren, zou men kunnen<br />
verwachten dat de betrokken vreemdeling nauwelijks meer<br />
voor uitzetting zou hoeven te vrezen, bijvoorbeeld in geval van<br />
een vreemdeling die al vanaf jonge leeftijd rechtmatig in een<br />
lidstaat verblijft en inmiddels sterke gezinsbanden is aangegaan.<br />
De gewone kamer van het EHRM is echter nogal terughoudend<br />
gebleken in zijn interpretatie van deze uitspraken van de Grote<br />
Kamer. Hierdoor is in mijn ogen de betekenis van elk van de<br />
hierboven genoemde omstandigheden afgezwakt, met als<br />
gevolg dat steeds de belangrijkste en doorslaggevende element<br />
in de belangenafweging is geworden (of gebleven): de ernst van<br />
het gepleegde delict, met als goede tweede: de kans op recidive.<br />
Niet de belangen van gevestigde vreemdelingen lijken dus<br />
voorop te staan, maar die van de lidstaten. Hieronder zal ik<br />
deze stelling voor ieder van de hierboven genoemde omstandigheden<br />
verder toelichten.<br />
Vreemdelingen met een hechte gezinsband<br />
De uitspraak van de Grote Kamer in Üner maakte duidelijk dat<br />
het gezinsleven van gescheiden vreemdelingen niet snel kan<br />
opwegen tegen het belang dat een lidstaat heeft bij uitzetting<br />
na veroordeling voor een ernstig delict. Wel zag het er aanvankelijk<br />
naar uit dat een vreemdeling met een stabiel gezinsleven<br />
een relatief sterke bescherming tegen uitzetting genoot, in elk<br />
geval wanneer gezinsleven was aangegaan op een moment dat<br />
geen twijfel hoefde te zijn over diens verblijfsstatus en van de<br />
overige gezinsleden niet verlangd mocht worden dat zij mee<br />
gingen naar het buitenland. 43<br />
Migratierecht en gezinsleven<br />
Een recente beslissing wekt echter de indruk dat de beschermende<br />
werking van een hecht gezinsband ook maar betrekkelijk<br />
is, zelfs wanneer er verblijfsrechtelijk nog niets aan de<br />
hand was bij de aanvang daarvan. Het betreft hier de klacht<br />
van Mbengeh t. Finland, welke door het EHRM niet ontvankelijk<br />
is verklaard. 44 Mbengeh, een man uit Gambia, kreeg in 1995<br />
een verblijfsvergunning voor verblijf bij zijn Finse vrouw. Zij<br />
kregen een kind in 1996. Pas in 2003 werd Mbengeh veroordeeld<br />
tot zes jaar gevangenisstraf wegens drugshandel. Vervolgens<br />
is hij uitgezet en voor vijf jaar ongewenst verklaard. In het<br />
kader van de proportionaliteitstoets overwoog het EHRM dat<br />
hier sprake was van een stabiele gezinseenheid, dat het kind<br />
tien jaar oud was op het moment van de uitzetting en dat de<br />
uitzetting ontwrichtend zou uitwerken op het leven van dat<br />
kind. Ook onderkende het EHRM dat moeder en kind niet mak-<br />
Krap twee maanden nadat Verdonk een ruime interpretatie<br />
van het begrip ‘feitelijke band’ had ingevoerd in het<br />
reguliere gezinsherenigingsbeleid, is een restrictievere<br />
interpretatie ingevoerd ten aanzien van gezinshereniging<br />
bij toegelaten vluchtelingen.<br />
kelijk in staat zouden zijn de man op te zoeken, terwijl ook<br />
niet van hen verlangd mocht worden dat zij zich bij hem in<br />
Gambia zouden vestigen. Hoewel er geen reden was om te veronderstellen<br />
dat het gevaar van recidive groot was, concludeerde<br />
het EHRM toch dat uitzetting met ongewenstverklaring<br />
voor vijf jaar proportioneel was, gelet op de ernst van het<br />
gepleegde feit.<br />
Vreemdelingen met langdurig legaal verblijf binnen een lidstaat<br />
De positie van tweede generatie vreemdelingen vormt al jaren<br />
een belangrijk twistpunt binnen de gelederen van het EHRM.<br />
De wens om hierover meer helderheid te verschaffen, vormde<br />
vermoedelijk ook een belangrijke reden om de zaak-Üner naar<br />
de Grote Kamer door te verwijzen. Een vergelijking van de uitspraken<br />
van het EHRM in de zaken Omojudi t. VK, Grant t. VK<br />
en Onur t. VK leert dat het gegeven dat een vreemdeling op<br />
jonge leeftijd naar een lidstaat is gemigreerd weinig gewicht in<br />
de schaal legt. 45 Ook in dergelijke gevallen lijken de aard en<br />
ernst van het delict, en het latere gedrag van de betrokkene, de<br />
primaire overwegingen te vormen bij de belangenafweging die<br />
door het EHRM wordt gemaakt. Niet het feit dat een vreemdeling<br />
behoort tot de tweede generatie noch de duur van zijn of<br />
haar verblijf in de lidstaat lijkt dus de doorslag te geven, maar<br />
zijn of haar gedrag gedurende dat verblijf. Blijkt dat mee te vallen,<br />
dan pleit langdurig verblijf tegen uitzetting. Anders niet. 46<br />
Wel valt het op dat het EHRM zowel in Onur als in Grant<br />
opmerkt dat betrokkene niet op hele jonge leeftijd naar de lidstaat<br />
is gekomen, en dat dus niet gezegd kon worden dat hij<br />
‘het grootste deel van zijn kindertijd of jeugd’ in de lidstaat<br />
heeft doorgebracht (‘it could not be said he spent the major<br />
part of his childhood or youth there’). Een opmerkelijke stelling<br />
aangezien zowel Onur als Grant hun gehele pubertijd in<br />
het Verenigd Koninkrijk hebben doorgebracht – de betekenis<br />
die het EHRM toekent aan het begrip ‘youth’ is voor mij dus<br />
onduidelijk. Hoe dan ook, het EHRM laat nog wel de mogelijkheid<br />
bestaan dat een ‘echt’ lid van de tweede generatie, dus een<br />
vreemdeling die in een lidstaat is geboren en getogen of daar<br />
in elk geval vanaf zeer jonge leeftijd heeft gewoond, nog wel<br />
A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong> - 527
47 EHRM 12 januari 20<strong>10</strong>, JV 20<strong>10</strong>/56, ve<strong>10</strong>000053.<br />
48 Manwar Khan t. VK, EHRM 8 december 2009, klachtnr. 19641/07,<br />
ve<strong>10</strong>002157; Miah t. VK, EHRM 27 april 20<strong>10</strong>, klachtnr. 53080/07,<br />
ve<strong>10</strong>002159; Iyisan t. VK, EHRM 9 februari 20<strong>10</strong>, klachtnr. 7673/08,<br />
ve<strong>10</strong>002160; Bousarra t. Frankrijk, EHRM 23 september 20<strong>10</strong>, JV<br />
20<strong>10</strong>/433 m.nt. Boeles, ve<strong>10</strong>001581.<br />
49 EHRM 26 januari 20<strong>10</strong>, klachtnr. 7347/08, ve<strong>10</strong>002161. Net als in het<br />
geval-Khan was ook in het geval-Yesufa sprake van gezinsleven met een<br />
vrouw en kind, maar hechtte het EHRM hier weinig betekenis aan omdat<br />
de relatie pas was begonnen na dat de vreemdeling was veroordeeld<br />
voor strafbare feiten. Zie ook: Kaya t. Duitsland, EHRM 28 juni 2007, JV<br />
2007/437, ve07001315, RV 2007/22 m.nt. Van Walsum; Mutlag t.<br />
Duitsland, EHRM 25 maart 20<strong>10</strong>, JV 20<strong>10</strong>/176, ve<strong>10</strong>000498.<br />
50 Zie in dit verband de inmiddels geschrapte klacht van Souri t. <strong>Nederland</strong><br />
(EHRM 20 september 2007, klachtnr. 44549/06, ve07002218). Deze<br />
betreft een gescheiden vader met een (beperkte) omgangsregeling met<br />
zijn <strong>Nederland</strong>s kind. Zie verder ook mijn noot bij ABRvS 28 mei 2009,<br />
JV 2009/295, ve09000776.<br />
51 EHRM 21 juli 2006, klachtnummer 31246/06, ve<strong>10</strong>002162.<br />
52 EHRM 28 mei 1985, RV 1985/<strong>10</strong>5 m.nt. Swart, ve03000765.<br />
53 Opmerkelijk is een uitspraak van de Afdeling waarin de Boultif-criteria<br />
(JV 2001/254 m.nt. Boeles, ve02000764) zijn toegepast op een geval<br />
van eerste toelating – weliswaar van een asielzoeker die kennelijk in<br />
afwachting was op een besluit op grond van de Pardonregeling: ABRvS<br />
15 juli 2009, JV 2009/353, ve0900<strong>10</strong>19. Voor een overzicht van de<br />
Afdelingsrechtspraak over voortgezet verblijf in het licht van de Straatsburgse<br />
jurisprudentie, zie verder de noot van Karen Geertsema bij ABRvS<br />
1 april 20<strong>10</strong>, JV 20<strong>10</strong>/195, ve<strong>10</strong>000560.<br />
54 ABRvS 31 maart 2009, JV 2009/229, ve09000544.<br />
55 ABRvS 18 februari 20<strong>10</strong>, JV 20<strong>10</strong>/140, ve<strong>10</strong>000273.<br />
56 Wat betreft de implicaties van de Straatsburgse rechtspraak voor de<br />
toetsingsmoment in de <strong>Nederland</strong>se rechtspraak zie ook de noot van<br />
Hannah Helmink bij ABRvS 28 mei 2009, RV 2009/24.<br />
57 ABRvS 13 februari 2009, JV 2009/155, ve09000332; ABRvS 11 maart<br />
2008; JV 2008/171, ve08000512.<br />
58 ABRvS 22 april 2009, JV 2009/265 m.nt. Aarrass, ve09000629; RV<br />
2009/23 m.nt. Olivier.<br />
59 ABRvS 12 juli 2007, JV 2007/414, ve07001412.<br />
60 Zie verder mijn noot bij deze uitspraak, gepubliceerd in de JV<br />
2009/295, ve09000776.<br />
61 ABRvS 4 juni 2009, RV 2009/25 m.nt. Olivier.<br />
62 Zie verder deel I van dit artikel. Wat betreft de Turkse mevrouw kunnen<br />
we, op grond van rechtspraak van het EHJ, er bovendien van uitgaan dat<br />
in dit geval ten onrechte voorbij is gegaan aan de standstill-bepaling van<br />
Besluit 1/80, ve06000251.<br />
63 Zie T.P. Spijkerboer, ‘Structural Instability. Strasbourg Case Law on Childrens’<br />
Family Reunion’, European Journal of Migration and Law 11<br />
(2009) p. 271–293.<br />
528 - A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong><br />
een sterke bescherming geniet tegen uitzetting, ook wanneer<br />
sprake is geweest van een ernstig delict en/of recidive.<br />
Vreemdelingen die in een lidstaat zijn geboren of daar als zeer<br />
jong kind naar toe zijn gereisd<br />
Op 12 januari 20<strong>10</strong> heeft het EHRM uitspraak gedaan in de<br />
zaak-Khan t. VK. 47 Deze zaak betreft een Pakistaanse man die op<br />
driejarige leeftijd naar Engeland is gekomen. Op zijn achtentwintigste<br />
wordt hij veroordeeld tot zeven jaar gevangenisstraf.<br />
Vervolgens wordt besloten tot uitzetting en ongewenstverklaring.<br />
Het EHRM oordeelt dat in dit geval sprake is van inmenging,<br />
zowel wat betreft gezinsleven als privéleven. Bij de proportionaliteitstoets<br />
overweegt het EHRM dat Khan veroordeeld<br />
is tot een hoge straf voor een ernstig delict, namelijk medeplichtigheid<br />
bij een poging tot drugshandel, en dat dit gegeven<br />
zwaar dient te wegen. Toch verklaart het EHRM de klacht<br />
gegrond. In het voordeel van Khan weegt het ontbreken van<br />
recidive. Wat zijn privéleven betreft, is van belang dat hij op<br />
zeer jonge leeftijd naar het Verenigd Koninkrijk is gekomen,<br />
dat hij nooit naar Pakistan is teruggekeerd en dat hij daar geen<br />
banden heeft. Bovendien heeft hij zijn leven lang in Engeland<br />
met zijn moeder en twee broers samengewoond, terwijl diverse<br />
gezondheidsklachten tot een extra mate van wederzijdse<br />
afhankelijkheid hebben geleid – al acht het EHRM deze niet<br />
zodanig groot dat sprake is van gezinsleven.<br />
Het recht op respect voor het privéleven kan dus bescherming<br />
bieden tegen uitzetting, zelfs in gevallen waar sprake is van<br />
een veroordeling voor een ernstig delict, en waar geen sprake<br />
is van (beschermenswaardig) gezinsleven. Wel blijkt uit latere<br />
beslissingen dat dit alleen het geval zal zijn wanneer de vreemdeling<br />
geboren is in de lidstaat of daar op zeer jonge leeftijd is<br />
komen wonen en bovendien geen banden heeft met het land<br />
van herkomst. 48 Verder blijkt uit de beslissing van het EHRM in<br />
de zaak van Yesufa t. VK dat, wanneer een vreemdeling ooit als<br />
meerderjarige veroordeeld is geweest voor een ernstig feit terwijl<br />
bovendien sprake is van een hoge mate van recidive, uitzetting<br />
toch gerechtvaardigd kan zijn, ook al is die vreemdeling<br />
op zeer jonge leeftijd naar de lidstaat gemigreerd en ook al zijn<br />
er geen banden meer met het land van herkomst. 49 Ook bij<br />
vreemdelingen die geboren en getogen zijn in een lidstaat<br />
blijft de bescherming geboden door artikel 8 EVRM betrekkelijk.<br />
3.4 Gevallen waarbij geen sprake is van een strafrechtelijke<br />
veroordeling<br />
Met zijn uitspraken in de zaken Üner en Maslov, heeft de Grote<br />
Kamer duidelijk gemaakt dat artikel 8 geen onbeperkte<br />
bescherming kan geven tegen uitzetting in gevallen waarbij<br />
belangen in de sfeer van de openbare orde een belangrijke rol<br />
spelen. De gewone kamer heeft dit oordeel ten harte genomen,<br />
waardoor inmiddels haast geen geval meer denkbaar is geworden<br />
waarbij sprake zou zijn van absolute bescherming tegen<br />
uitzetting. Deze conclusie mag echter niet afdoen aan het<br />
belang van deze rechtspraak voor die gevallen waarbij geen<br />
sprake is van een ernstige strafrechtelijke veroordeling en/of<br />
een hoge mate van recidive.<br />
Zo dient men naar mijn mening voorzichtig om te gaan met<br />
het gegeven dat de klacht van Üner ongegrond werd verklaard<br />
onder andere omdat hij niet of nauwelijks had samengewoond<br />
met zijn kinderen. Hieruit volgt naar mijn mening niet dat een<br />
lidstaat steeds een ruime mate van vrijheid heeft om uit te zetten<br />
zodra sprake is van een minder intensief gezinsleven dan<br />
dat van het ‘normale’ kerngezin. Met andere woorden, de overwegingen<br />
in Üner, waarin belangen in de sfeer van de openba-
e orde een doorslaggevende rol speelden, doen niets af aan die<br />
van de oudere uitspraak in de zaak-Berrehab, waarin dit niet<br />
het geval was. 50<br />
Waar geen sprake is van strafrechtelijke overtredingen of andere<br />
ernstige bezwaren tegen voortgezet verblijf, acht ik het goed<br />
mogelijk dat ook het recht op bescherming van het privéleven<br />
uitzetting kan beletten, zeker in gevallen waarbij (ooit) sprake<br />
is geweest van legaal verblijf. Onder welke omstandigheden dit<br />
het geval zal zijn, blijft echter onduidelijk, gezien het beperkt<br />
aantal relevante uitspraken of beslissingen. Ook kan ik me<br />
voorstellen dat de bescherming die wordt geboden door het<br />
recht op respect voor het privéleven niet per se minder hoeft te<br />
zijn dan die geboden door het recht op respect voor het gezinsleven.<br />
In de zaak-Goncharova & Akekseytsev t. Zweden oordeelt<br />
het EHRM bijvoorbeeld dat de liefdesrelatie tussen een afgewezen<br />
asielzoeker en zijn zeventienjarige vriendin niet onder de<br />
noemer gezinsleven valt, nu deze relatie op geen enkele wijze<br />
is geformaliseerd en de vriendin nog minderjarig is en bij haar<br />
ouders in huis woont. 51 Maar vervolgens beoordeelt het EHRM<br />
de klacht aan de hand van criteria die opvallend veel lijken op<br />
die gehanteerd in de zaak-Abdulaziz: 52 omdat bij aanvang van<br />
de relatie bekend was dat de verblijfspositie van de vreemdeling<br />
onzeker was en omdat het hem vrij staat om alsnog in Rusland<br />
bij de Zweedse ambassade een aanvraag in te dienen voor<br />
toelating bij partner, is zijn klacht kennelijk ongegrond.<br />
4 Voortgezet verblijf: de Afdeling<br />
Ook de rechtspraak van de Afdeling over voortgezet verblijf<br />
gaat voornamelijk over uitzetting en ongewenstverklaring<br />
naar aanleiding van een strafrechtelijke veroordeling. In de<br />
zaken waarbij geen sprake is van bezwaren in de sfeer van de<br />
openbare orde gaat het doorgaans of over het voortgezet verblijf<br />
van alleenstaande minderjarige asielzoekers (ama’s), of<br />
over voortgezet verblijf na wijziging beperking.<br />
4.1 Uitzetting en ongewenstverklaring op grond<br />
van strafrechtelijke veroordelingen<br />
Zoals ik hierboven heb aangegeven, is de jurisprudentie van<br />
het EHRM op dit gebied redelijk goed ontwikkeld. In het algemeen<br />
spoort de rechtspraak van de Afdeling daarmee. 53 Het is<br />
voor mij echter wel de vraag of de Afdeling in de pas loopt met<br />
het standpunt van het EHRM wat betreft de toetsingsmomenten<br />
waarop geoordeeld moet worden over het gevaar van recidive,<br />
en over de aard en intensiteit van gezinsbanden.<br />
Vragen naar de juiste toetsingsmoment doen zich onder andere<br />
voor bij besluiten op verzoeken tot opheffing van een ongewenstverklaring.<br />
De Afdeling beschouwt een dergelijk verzoek<br />
als een herhaalde aanvraag. De rechter mag een negatief<br />
besluit daarom alleen inhoudelijk beoordelen wanneer sprake<br />
is van gewijzigde omstandigheden. In een uitspraak van 31<br />
maart 2009 heeft de Afdeling geoordeeld dat wanneer de<br />
vreemdeling na de ongewenstverklaring <strong>Nederland</strong> niet heeft<br />
verlaten, het enkel verstrijken van tijd niet als een wijziging in<br />
de omstandigheden mag worden gezien, zodat een rechterlijke<br />
toets aan artikel 8 van het EVRM ook niet aan de orde is. 54 In<br />
mijn noot bij deze uitspraak beargumenteer ik dat deze benadering<br />
in strijd is met de uitspraak van de Grote Kamer van het<br />
EHRM in de zaak-Maslov. Volgens mijn lezing van die uitspraak,<br />
dient de vraag of sprake is van recidivegevaar (een van<br />
de belangrijkste onder de Boultif-criteria, zie hierboven) altijd<br />
ex nunc te worden beoordeeld.<br />
In een uitspraak van 18 februari 20<strong>10</strong> oordeelt de Afdeling dat<br />
de voorzieningenrechter, bij de toetsing van een besluit tot<br />
ongewenstverklaring, geen rekening had mogen houden met<br />
Migratierecht en gezinsleven<br />
het feit dat de vreemdeling, na dat dit besluit was genomen, bij<br />
zijn vrouw en kind was ingetrokken. 55 Uit Maslov volgt echter<br />
mijns inziens dat de aard en intensiteit van gezinsbanden dienen<br />
te worden vastgesteld op het moment dat een besluit tot<br />
ongewenstverklaring onaantastbaar is geworden, dus door een<br />
rechterlijke uitspraak in laatste instantie, en niet daarvoor.<br />
Hiertegen zou men kunnen inbrengen dat het de vreemdeling<br />
vrij staat, de gewijzigde gezinsomstandigheden in een verzoek<br />
om opheffing ongewenstverklaring aan te voeren en dat daarmee<br />
de rechten beschermd door artikel 8 van het EVRM door<br />
het <strong>Nederland</strong>se procesrecht voldoende zouden zijn gewaarborgd.<br />
Maar dan zal wel moeten vaststaan dat deze omstandigheden<br />
als nova mogen gelden. 56<br />
4.2 Gevallen waarbij geen sprake is van<br />
strafrechtelijke veroordeling<br />
Alhoewel de Afdeling toestaat dat een afwijzend besluit op een<br />
aanvraag van een ama om voorgezet verblijf getoetst wordt aan<br />
artikel 8 van het EVRM, is zij wel van oordeel dat de rechter, bij<br />
het beoordelen van een door het bestuur gemaakte belangenafweging,<br />
rekening dient te houden met het gegeven dat de amvverblijfsvergunning<br />
in beginsel tijdelijk van aard is, en dat in<br />
het amv-beleid terugkeer voorop staat. Alleen een beroep op<br />
het recht op respect voor het privéleven, of op een (nog) niet<br />
bestendige relatie, biedt te weinig aanleiding om te oordelen<br />
dat het bestuur niet in redelijkheid tot uitzetting heeft kunnen<br />
besluiten. 57 Ook is de Afdeling van oordeel dat de verantwoordelijkheid<br />
van het <strong>Nederland</strong>s bestuur niet zo ver reikt<br />
dat het rekening moet houden met de mogelijkheid dat ama’s,<br />
die broer of zuster van elkaar zijn, als gevolg van hun uitzetting<br />
van elkaar gescheiden zullen raken – ook niet wanneer<br />
een van hen zeer zorgbehoevend is. 58 In het licht van de uitspraak<br />
van het EHRM in de zaak-Mayeke & Mitunga, lijkt mij<br />
dat hier wat op valt af te dingen. Zoals hierboven betoogd,<br />
heeft het EHRM in die uitspraak uitdrukkelijk gewezen op de<br />
zorgplicht van de lidstaten, ten aanzien van uit te zetten minderjarigen<br />
die zorgbehoevend zijn, en ten aanzien van hun verzorgende<br />
familieleden.<br />
Over huwelijksmigranten die procederen om voortgezet verblijf<br />
mag volgens de Afdeling in bepaalde opzichten worden<br />
besloten alsof het om een eerste toelating gaat. Bij een aanvraag<br />
om voortgezet verblijf na wijziging beperking, mag het<br />
bestuur naar het oordeel van de Afdeling als voorwaarde stellen<br />
dat de <strong>Nederland</strong>se hoofdpersoon volledig aan het middelenvereiste<br />
voldoet, zonder dat daarbij rekening hoeft te worden<br />
houden met de verdiensten van de vreemdeling. 59 In een<br />
zaak waarbij een gescheiden vader om voortgezet verblijf vroeg<br />
op grond van zijn (op dat moment nog beperkte) gezinsleven<br />
met zijn <strong>Nederland</strong>se kind, werd de rechtvaardiging voor zijn<br />
uitzetting gezocht in het gegeven dat hij een baan had waarvoor<br />
sprake zou zijn van prioriteitgenietend aanbod op de<br />
<strong>Nederland</strong>se arbeidsmarkt. 60<br />
Ook vermeldenswaardig in dit verband is het geval van een<br />
Turkse vrouw, van wie de verblijfsvergunning werd ingetrokken<br />
omdat – toen zij om verlenging van die vergunning vroeg<br />
– bleek dat haar echtgenoot weliswaar na de verstrekking van<br />
haar mvv, maar voor de afgifte van haar verblijfsvergunning,<br />
was ontslagen. Haar verblijfsvergunning is vervolgens ingetrokken<br />
en haar aanvraag is behandeld als ware het een aanvraag<br />
om eerste toelating. Al verdiende haar man inmiddels<br />
ruim voldoende, zij zou toch terug moeten naar Turkije en<br />
daar de inmiddels ingevoerde inburgeringstoets moeten halen<br />
voor dat zij opnieuw in aanmerking zou kunnen komen voor<br />
toelating. De Afdeling oordeelt dat in dit geval er terecht van<br />
A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong> - 529
uit is gegaan dat geen sprake is van inmenging, omdat nooit<br />
sprake is geweest van legaal verblijf. 61<br />
Nog afgezien van de vraag of in al deze gevallen niet toch uitgegaan<br />
had moeten worden van inmenging, of op zijn minst<br />
getoetst had moeten worden of sprake was van ‘excessive formalism’,<br />
lijkt mij dat de door de Afdeling gekozen benadering<br />
telkens niet voldoet aan de eisen die het EHJ inmiddels stelt<br />
aan de rechtsbescherming bij gezinshereniging met derdelanders.<br />
62<br />
5 Slot<br />
Eind 2001 concludeerde het EHRM in de zaak-Sen voor het<br />
eerst dat een lidstaat – <strong>Nederland</strong> – verplicht was een vreemdeling<br />
toe te laten. De afgelopen vijf jaar heeft het EHRM meerdere<br />
keren geoordeeld dat sprake was van positieve verplichtingen<br />
in vreemdelingenrechtelijke zaken. Met Tuquabo Teckle<br />
werd het aanvankelijke oordeel in Sen bevestigd. Op grond van<br />
de uitspraak in Da Silva moest de <strong>Nederland</strong>se staat instemmen<br />
met het verblijf van de Braziliaanse moeder van een<br />
<strong>Nederland</strong>s kind, ook al had die moeder nooit eerder toestemming<br />
gekregen voor verblijf. In de zaak-Mayeka & Mitunga ging<br />
het om positieve verplichtingen die zo dringend waren, dat het<br />
niet naleven daarvan neerkwam op onmenselijke behandeling.<br />
In Nolan stelde het EHRM dat een besluit dat geen rekening<br />
houdt met de zorgrelatie tussen een kind en diens verzorger,<br />
elke ‘margin of appreciation’ te buiten gaat.<br />
Wat opvalt is dat alle positieve verplichtingen waarvan tot nu<br />
toe sprake is geweest, betrekking hebben gehad op de zorgrelaties<br />
van kinderen die vanwege hun leeftijd of om andere redenen<br />
in een kwetsbare positie verkeerden. In dit verband valt<br />
ook op dat bij klachten tegen <strong>Nederland</strong> afkomstig van vluchtelingengezinnen<br />
met kinderen doorgaans is geschikt voordat<br />
het EHRM tot een uitspraak of zelfs een beslissing over ontvankelijkheid<br />
is gekomen. Vervolgens zijn in het <strong>Nederland</strong>se<br />
beleid ook wijzigingen aangebracht die met name voor vluchtelingengezinnen<br />
van grote betekenis zijn geweest: de versoepelde<br />
toepassing van de nareistermijn bij gezinshereniging<br />
met een toegelaten vluchteling op grond van artikel 29 lid 1<br />
onder e Vw, en de verruimde mogelijkheden om vrijstelling te<br />
krijgen van het mvv-vereiste. Tegen deze achtergrond is het<br />
opmerkelijk dat het oude feitelijke-bandcriterium, dat naar<br />
aanleiding van de uitspraak van het EHRM in Sen en Tuquabo<br />
was afgeschaft bij reguliere aanvragen, opnieuw is ingevoerd<br />
in beleid dat ingevoerd is om recht te doen aan de door artikel<br />
8 beschermde rechten van vluchtelingen.<br />
Buiten gevallen waarin kinderen uitgesloten dreigen te worden<br />
van voor hen belangrijke zorgrelaties, blijft het EHRM<br />
terughoudend bij het vaststellen van positieve verplichtingen<br />
op het gebied van het vreemdelingenrecht. Anders dan Sen,<br />
heeft da Silva nog geen opvolger gehad, al heeft het EHRM in<br />
vragen aan de <strong>Nederland</strong>se staat wel naar die uitspraak verwezen.<br />
De uitspraak van de Grote Kamer in Sisojeva maakt duidelijk<br />
dat artikel 8 lidstaten niet dwingt tot het afgeven van een<br />
bepaald soort verblijfstitel, als de betrokken vreemdeling maar<br />
in staat is feitelijk gebruik te maken van zijn of haar rechten<br />
onder artikel 8 van het EVRM. Maar uit Kuric blijkt dat wanneer<br />
een bepaald soort verblijfsrecht op willekeurige gronden<br />
wordt geweigerd, toch sprake kan zijn van schending van artikel<br />
8.<br />
Wat betreft voortgezet verblijf heeft de Grote Kamer in Üner<br />
bevestigd dat ook bescherming moet worden gegeven aan het<br />
recht op respect voor het privéleven. De uitspraak van de Grote<br />
Kamer in Maslov maakte bovendien duidelijk dat in zaken over<br />
voortgezet verblijf, de rechten van het kind van betekenis zijn.<br />
530 - A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong><br />
Het soevereine recht van de lidstaten om te beslissen over de<br />
voortgezet verblijf van vreemdelingen blijft echter voorop<br />
staan. Zelfs voor vreemdelingen die geboren en getogen zijn in<br />
een lidstaat geldt geen absoluut verbod op uitzetting. Met<br />
name de latere rechtspraak van de gewone kamer laat zien dat<br />
de ernst van gepleegde strafrechtelijke feiten en de kans op<br />
recidive de zwaarwegende factoren zijn gebleven bij de belangenafweging<br />
in het kader van artikel 8 lid 2 van het EVRM.<br />
In het algemeen geldt nog steeds geen positieve verplichting<br />
tot toelating, maar wel een absoluut verbod bepaalde positieve<br />
verplichtingen te veronachtzamen. In het algemeen geldt een<br />
sterke bescherming van het recht op voortgezet verblijf, maar<br />
in geen geval een absoluut verbod op uitzetting en ongewenstverklaring.<br />
In het laveren tussen de soevereine rechten van de<br />
lidstaten en de individuele aanspraken van migranten en hun<br />
gezinsleden, probeert het EHRM zo veel mogelijk ruimte voor<br />
zichzelf te creëren om te manoeuvreren tussen een indringende<br />
of terughoudende toets. 63<br />
Bij de Afdeling is niet alleen de vraag aan de orde hoe indringend<br />
de rechter kan en mag toetsen, maar ook of de rechter<br />
überhaupt aan artikel 8 EVRM mag en moet toetsen. Hierin<br />
lijkt de Afdeling meer ruimdenkend te zijn geworden dan in<br />
het verleden. In sommige gevallen heeft zij de lagere rechters<br />
zelfs tot de orde geroepen omdat zij niet aan artikel 8 hadden<br />
getoetst. Maar in andere gevallen is de Afdeling nog steeds van<br />
oordeel dat niet aan artikel 8 getoetst dient te worden. Dit probleem<br />
speelt nu met name bij gezinsleden van toegelaten<br />
vluchtelingen die om toelating vragen op grond van artikel 29,<br />
lid 1 onder e Vw. Dit roept niet alleen vragen op in de sfeer van<br />
artikel 8 van het EVRM, maar ook wat betreft de implementatie<br />
van de gezinsherenigingsrichtlijn.<br />
Waar het gaat om voortgezet verblijf, is het voor mij de vraag<br />
of de Afdeling zich wel houdt aan de toetsingsmomenten die<br />
door de Gote Kamer zijn aangegeven in Maslov. Ook vraag ik<br />
me af of de Afdeling wel het juiste toetsingskader hanteert bij<br />
aanvragen om voortgezet verblijf, bijvoorbeeld bij ama’s en<br />
mensen die vragen om verandering beperking. Ook bij mensen<br />
die ooit legaal verblijf hebben gehad en, na een periode van<br />
onrechtmatig verblijf, opnieuw om een verblijfsvergunning<br />
vragen, is het voor mij de vraag of aan artikel 8 getoetst mag<br />
worden alsof het om een eerste toelating gaat, of dat er toch<br />
moet worden uitgegaan van inmenging en dus getoetst moet<br />
worden aan artikel 8 lid 2 van het EVRM. De steeds subtieler<br />
wordende overwegingen van het EHRM maken het niet eenvoudig<br />
hier antwoord op te geven. Zoals ik in de eerste deel van dit<br />
tweeluik al heb aangegeven, kan het goed zijn dat in de toekomst<br />
een duidelijker en voor vreemdelingen meer gunstige<br />
lijn zal worden uitgezet door het Europese Hof voor Justitie in<br />
Luxemburg. •
Artikel<br />
PIETER BOELES | PROF. MR. P. BOELES IS EMERITUS HOOGLERAAR IMMIGRATIERECHT AAN DE UNIVERSITEIT LEIDEN EN PROGRAMMAMA-<br />
NAGER BIJ FORUM VOOR DE DAAR UITGEGEVEN JURIDISCHE PRODUCTEN.<br />
Wat betekent de Terugkeerrichtlijn voor<br />
ongewenstverklaring?<br />
Het inreisverbod, dat steeds gepaard gaat met een<br />
signalering in het SIS, is nu zo vormgegeven dat<br />
het veel lijkt op ongewenstverklaring, en gaat in<br />
beginsel steeds gepaard met strafbaarstelling, als<br />
misdrijf onder art 197 Sr of als overtreding onder art <strong>10</strong>8 Vw<br />
2000. Ook is volgens de nota van wijzigingen in die gevallen<br />
normaliter geen rechtmatig verblijf mogelijk. In dit artikel zal<br />
ik bezien welke eisen de richtlijn aan een inreisverbod stelt.<br />
Voorafgaand aan mijn uiteenzetting geef ik een beknopte<br />
karakterschets van de richtlijn.<br />
1 Het karakter van de richtlijn<br />
De Terugkeerrichtlijn is een ambitieuze richtlijn, waarin de<br />
juridische basisinstrumenten tot beheersing van immigratie<br />
worden geharmoniseerd. Het is niet verrassend dat een Europese<br />
regeling op dit voor de lidstaten zo gevoelige terrein de sporen<br />
van compromissen vertoont. Ook zijn er, zoals hieronder<br />
zal blijken, hier en daar wat losse eindjes. Wat daarvan zij, de<br />
pretentie van de richtlijn is niet slechts het bieden van op<br />
effectiviteit gerichte instrumenten, maar ook het vastleggen<br />
van minimumstandaarden ter bescherming van de belangen<br />
van de personen die erdoor worden geraakt. Het meest expliciet<br />
in dat opzicht is de preambule nr. 11 waarin staat dat het<br />
gaat om “gemeenschappelijke wettelijke minimumwaarbor-<br />
In deze beschouwing zal ik de definitie van het begrip “inreisverbod” in de<br />
Terugkeerrichtlijn analyseren. Ik zal betogen dat het de kennelijke bedoeling<br />
van de definitie is, alle vormen van nationale inreisverboden onder de gelding<br />
van de richtlijn te scharen. Dit brengt mee dat ook de ongewenstverklaring<br />
en de signalering OVR zoals wij die in <strong>Nederland</strong> kennen door de<br />
richtlijn worden beheerst en dus aan de standaarden van de richtlijn moeten<br />
worden aangepast. De <strong>Nederland</strong>se regering heeft, na in het oorspronkelijke<br />
wetsvoorstel een andere koers te hebben gekozen, dit grotendeels erkend.<br />
Blijkens de tweede Nota van Wijzigingen zal ongewenstverklaring alleen nog<br />
worden uitgevaardigd wanneer geen inreisverbod kan worden opgelegd. In<br />
mijn visie betekent dit dat ongewenstverklaring alleen nog voor burgers van<br />
de Unie is toegestaan.<br />
gen” voor “besluiten in het kader van terugkeer, teneinde de<br />
belangen van de betrokkene te beschermen”. Preambule 13<br />
spreekt van beginselen van evenredigheid en doeltreffendheid,<br />
preambule 24 meldt dat de grondrechten en de beginselen van<br />
de EU in acht worden genomen. In art. 4 lid 3 van de richtlijn<br />
staat dat lidstaten gunstiger bepalingen mogen aannemen<br />
“voor de personen op wie de richtlijn van toepassing is”, mits<br />
verenigbaar met de richtlijn. Ongunstiger bepalingen mogen<br />
niet.<br />
De algemene teneur wordt misschien het beste verwoord in<br />
preambule 6: “Overeenkomstig de algemene rechtsbeginselen<br />
van de EU moeten beslissingen die op grond van deze richtlijn<br />
worden genomen per geval vastgesteld worden en op objectieve<br />
criteria berusten, die zich niet beperken tot het loutere feit<br />
van illegaal verblijf”.<br />
Bij eerdere richtlijnen hebben wij al gezien dat het Hof van Justitie<br />
de rechtsbeginselen van de EU zeer ernstig neemt. De betekenis<br />
van deze rechtsbeginselen is uitvoerig uiteengezet in het<br />
arrest Parlement - Raad 1 . In het recentere Chakroun arrest 2<br />
staat het uitgangspunt wat korter maar niet minder duidelijk<br />
verwoord:<br />
“Deze richtlijn eerbiedigt namelijk de grondrechten en de<br />
beginselen die met name zijn erkend in artikel 8 EVRM en in<br />
A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong> - 531
het Handvest. Bijgevolg moeten de bepalingen van de richtlijn<br />
(…) worden uitgelegd in het licht van de grondrechten, meer in<br />
het bijzonder van het in zowel het EVRM als het Handvest neergelegde<br />
recht op eerbiediging van het gezinsleven. Voorts<br />
erkent de Europese Unie volgens artikel 6, lid 1, eerste alinea,<br />
VEU, de rechten, vrijheden en beginselen die zijn vastgesteld<br />
in het Handvest, zoals op 12 december 2007 aangepast te<br />
Straatsburg (PB C 303, blz. 1), dat dezelfde juridische waarde<br />
als de Verdragen heeft”.<br />
Een soortgelijke overweging is mutatis mutandis te vinden in<br />
r.o. 28 van het Elgafaji arrest 3 .<br />
We kunnen er dus van uitgaan dat ook de Terugkeerrichtlijn<br />
moet worden uitgelegd in het licht van de grondrechten en<br />
met in achtneming van de rechten en vrijheden die zijn vastgesteld<br />
in het Handvest.<br />
Op 24 december 20<strong>10</strong> verstrijkt de implementatie termijn van<br />
de richtlijn. Daarna kunnen de daarvoor in aanmerking<br />
komende bepalingen van de richtlijn rechtstreeks voor de<br />
<strong>Nederland</strong>se rechter worden ingeroepen. Zowel de rechter in<br />
eerste instantie als de rechter in hoger beroep of cassatie kan<br />
prejudiciële vragen stellen aan het Hof van Justitie.<br />
2 Het inreisverbod in de Terugkeerrichtlijn<br />
De Terugkeerrichtlijn bevat slechts twee artikelen waarin<br />
expliciet over het inreisverbod wordt gesproken. Artikel 3 lid 6<br />
en artikel 11. Verder zijn de processuele waarborgen van de<br />
artikelen 12 en 13 mede op het inreisverbod toepasselijk. We<br />
zullen het dus met die bepalingen moeten doen. Het belangrijkste<br />
is de definitie. Die staat in artikel 3 sub 6 van de Richtlijn<br />
en is geformuleerd in zeer algemene termen. Een inreisverbod<br />
is volgens de definitie<br />
“een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling<br />
waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het<br />
grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt<br />
verboden, samen met een terugkeerbesluit”.<br />
Dat in zo’n verbod iets wordt “verboden” en wel “de toegang<br />
tot en het verblijf op” een grondgebied, is voor mij op dit<br />
moment geen aanleiding voor commentaar. Wel is er aanleiding<br />
goed te kijken naar de volgende elementen: “administratieve<br />
of rechterlijke beslissing of handeling”, ”voor een bepaalde<br />
termijn”, “het grondgebied van de lidstaten” en “samen met<br />
een terugkeerbesluit”.<br />
2.1 “administratieve of rechterlijke beslissing of<br />
handeling”<br />
Opvallend is allereerst dat het kan gaan om een beslissing of<br />
een handeling. Het lijkt erop of dat betekent dat zowel besluiten<br />
in juridische zin als feitelijke handelingen in de omschrijving<br />
van het “inreisverbod” zijn begrepen. Er is dus blijkbaar<br />
niet één bepaalde juridische vorm voor een inreisverbod voorgeschreven.<br />
Opvallend is ook dat het verbod kan uitgaan van<br />
het bestuur of van de rechter. Er is dus evenmin een exclusief<br />
bevoegde instantie aangewezen.<br />
Kennelijk moeten nationale verschillen in de wijze waarop een<br />
inreisverbod vorm heeft gekregen geen grond opleveren om de<br />
richtlijn buiten toepassing te verklaren. Uit een oogpunt van<br />
harmonisatie is dat een begrijpelijk oogmerk. De betekenis van<br />
de definitie is blijkbaar dat elke bestaande nationale rechtsfiguur<br />
in elke lidstaat, die aan deze omschrijving voldoet binnen<br />
532 - A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong><br />
het geldingsbereik van de richtlijn wordt gebracht. Nu de<br />
<strong>Nederland</strong>se ongewenstverklaring en de signalering als ongewenst<br />
vreemdeling (OVR) allebei inreisverboden zijn die vallen<br />
binnen de termen van “een administratieve of rechterlijke<br />
beslissing of handeling” is er uit dat oogpunt geen reden waarom<br />
deze rechtsfiguren niet als een inreisverbod in de zin van<br />
de richtlijn zouden moeten worden aangemerkt.<br />
2.2 “voor een bepaalde termijn”<br />
Een inreisverbod mag dus niet voor onbepaalde tijd worden<br />
opgelegd. Dat blijkt uit het element “voor een bepaalde termijn”<br />
dat in de definitie voorkomt. De vraag zou kunnen<br />
worden opgeworpen of lidstaten aan de gelding van de richtlijn<br />
kunnen ontkomen door inreisverboden steeds voor onbepaalde<br />
tijd op te leggen. Dat zou wel een heel eenvoudige<br />
manier van omzeiling zijn. Het ligt voor de hand dat het gaat<br />
om een element met een normatieve, en niet met een constitutieve<br />
betekenis. Een nationaal inreisverbod, zoals ongewenstverklaring,<br />
dat voor onbepaalde tijd is opgelegd, valt<br />
dus niet reeds daardoor buiten het bereik van de Terugkeerrichtlijn.<br />
2.3 “het grondgebied van de lidstaten<br />
Een volgend aspect dat aan de definitie opvalt, is dat een Unierechtelijk<br />
inreisverbod effect heeft voor de lidstaten. Dat moeten<br />
in ieder geval de lidstaten zijn voor welke de richtlijn geldt.<br />
De richtlijn geldt niet voor het Verenigd Koninkrijk, Ierland en<br />
Denemarken.<br />
Het Europese bereik lijkt mij een onderscheidend element. Een<br />
inreisverbod dat alleen geldt voor het grondgebied van een lidstaat<br />
is, alleen al puur praktisch gezien, niet meer dan een<br />
nationaal inreisverbod.<br />
Het aspect van het effect in de andere lidstaten vinden wij<br />
alleen in de definitie. Nergens anders in de bepalingen van de<br />
richtlijn wordt dat uitgewerkt en geoperationaliseerd. Het ligt<br />
niet voor de hand dat het EU-brede effect van het Unierechtelijk<br />
inreisverbod in de praktijk vanzelf tot stand zal komen.<br />
Daargelaten of een richtlijn als zodanig de juiste maatregel is<br />
om een effectief EU instrument operationeel te maken, is een<br />
richtlijn die daar over zwijgt zeker niet het geëigende middel.<br />
Er lijkt een EU-verordening voor nodig om zo’n Unierechtelijk<br />
instrument te creëren en daarin te regelen wat de rechtsgevolgen<br />
van dat instrument zijn. Als zo’n Europese regeling ontbreekt<br />
heeft een individuele lidstaat niet de wetgevende macht<br />
om – louter op basis van een definitie in een richtlijn - een<br />
instrument te creëren dat de toegang tot de grondgebieden<br />
van andere lidstaten verbiedt.<br />
Hoewel de Terugkeerrichtlijn het niet zegt, lijkt het mij evident<br />
dat die verordening al bestaat, namelijk de Schengengrenscode,<br />
samen met artikel 96 Schengen Uitvoerings<br />
Overeenkomst (SUO) 4 . Volgens art. 5 lid 1 sub d van de Schengengrenscode<br />
is 5 één van de voorwaarden waaraan een derdelander<br />
moet voldoen om toegang tot een lidstaat 6 te krijgen dat<br />
hij niet gesignaleerd is in het SIS. In art. 13 lid 1 van de Schengengrenscode<br />
staat dat de toegang wordt geweigerd aan wie<br />
niet aan die voorwaarde voldoet. In art. 21 Visumcode staat dat<br />
bij de verlening van een visum wordt nagegaan of iemand<br />
gesignaleerd is.<br />
Aldus is in verordeningen geoperationaliseerd dat aan een derdelander<br />
die in het SIS is gesignaleerd de toegang en het verblijf<br />
op een lidstaat wordt geweigerd.
Doordat de signalering voorkomt in een door alle aangesloten<br />
lidstaten te raadplegen databestand is het inreisverbod op<br />
Europees niveau effectief.<br />
Een nationaal inreisverbod krijgt dus pas daadwerkelijk het<br />
karakter van een inreisverbod in de zin van de Terugkeerrichtlijn<br />
als het gepaard gaat met een signalering in het SIS.<br />
Het omgekeerde lijkt ook waar: zodra een nationaal inreisverbod<br />
– hoe het ook in het nationale recht van een lidstaat wordt<br />
genoemd en geregeld – gecombineerd wordt met een signalering<br />
in het SIS, gaat het om een Unierechtelijk inreisverbod.<br />
De criteria voor oplegging van een Unierechtelijk inreisverbod<br />
van de Terugkeerrichtlijn zijn niet gelijkluidend als, maar lijken<br />
wel verenigbaar met, de criteria voor signalering in het SIS,<br />
zoals neergelegd in art. 96 SUO (en t.z.t. in de SIS II verordening<br />
als die in werking zal zijn gesteld). Ik denk dat de criteria van de<br />
richtlijn en die van de signalering cumulatief moeten worden<br />
toegepast. Dat zal in de praktijk, naar ik verwacht, weinig collisieproblemen<br />
op leveren omdat het in beide gevallen gaat om<br />
ruim geformuleerde bevoegdheden. Als je veel mag onder het<br />
ene regiem en veel mag onder het andere regiem dan is de<br />
optelsom dat je veel mag. De lidstaten<br />
kunnen de twee discretionaire<br />
ruimtes tamelijk makkelijk aan<br />
elkaar aanpassen.<br />
Moeilijker zou het kunnen zijn<br />
voor zover de criteria cumulatieve<br />
verplichtingen bevatten. Als je<br />
onder het ene regiem het ene niet<br />
mag en onder het andere regiem<br />
iets anders niet mag, dan is de<br />
optelsom dat je die twee dingen<br />
niet mag. Maar ook op dat punt zie ik weinig problemen. Wat<br />
beide rechtsbronnen met elkaar gemeen hebben is de nadruk<br />
op de verplichting tot een individuele beoordeling. In de terugkeerrichtlijn<br />
staat dat in preambules 6, 13, en de artikelen 5, 6<br />
lid 4, en 11 leden 2 en 3. In de SIS II verordening staat dat in de<br />
artikelen 21 en 14 lid 1. Individuele beoordeling dus, daarover<br />
zijn de rechtsbronnen het eens.<br />
Evenmin worden complicaties opgeleverd door de verplichting<br />
om de duur van het inreisverbod vast te stellen. De Terugkeerrichtlijn<br />
kent een maximum termijn van vijf jaar die in bijzondere<br />
gevallen langer kan worden. De SIS II verordening kent<br />
geen maximum termijn maar bepaalt in art. 29 alleen dat de<br />
signaleringen niet langer worden bewaard dan nodig is en dat<br />
uiterlijk drie jaar na de opneming moet worden getoetst of de<br />
signalering het doel nog dient. Het lijkt mij dat deze voorschriften<br />
zonder principiële bezwaren cumulatief kunnen<br />
worden toegepast.<br />
Ervaringen met het SIS hebben geleid tot observaties van de<br />
Nationale Ombudsman die reden zijn om bij de oplegging van<br />
een inreisverbod terughoudend te zijn. De Ombudsman heeft<br />
in een rapport over de uitvoeringspraktijk van de signalering<br />
in het SIS 7 geconstateerd dat die uitvoeringspraktijk niet aan<br />
het evenredigheidbeginsel voldoet. Hij heeft de aanbeveling<br />
gedaan de criteria te heroverwegen op basis van de uitgangspunten<br />
dat:<br />
- de begane misstap zodanig is dat het weren van deze persoon<br />
noodzakelijk is in het kader van de openbare orde en<br />
veiligheid na het wegvallen van binnenlandse grenscontroles;<br />
De Terugkeerrichtlijn<br />
- de begane misstap in beginsel rechtvaardigt dat iemand<br />
enkele jaren niet meer wordt toegelaten tot het Schengengebied;<br />
- de inbreuk op de belangen van de vreemdeling om vrij te<br />
reizen niet onevenredig mag zijn aan het doel dat gediend<br />
wordt met het Schengen Informatie Systeem (veiligheid).<br />
Ook dient naar de opvatting van de Ombudsman een evenredigheidstoets<br />
te worden ingevoerd. De uitkomst van deze toets<br />
moet worden vastgelegd en desgevraagd voor de<br />
vreemdeling inzichtelijk zijn. De Commissie Meijers heeft in<br />
een commentaar aan de Tweede Kamer 8 gevraagd het wetsvoorstel<br />
32420 dienovereenkomstig te amenderen 9 .<br />
Wat er van die criteria zij: in <strong>Nederland</strong> wordt een ongewenstverklaring<br />
steevast met een signalering in het SIS gecombineerd.<br />
Ook bij de signalering OVR is dat doorgaans het geval.<br />
Dat zijn dus Europese inreisverboden.<br />
2.4 “samen met een terugkeerbesluit”<br />
De definitie bevat, achter de komma, een laatste toevoeging<br />
“samen met een terugkeerbesluit”. Zie ook artikel 11 van de<br />
richtlijn. Het terugkeerbesluit gaat gepaard met inreisverbod<br />
Ik denk dat deze implementatie niet in overeenstemming<br />
met de richtlijn is. De waarborgen verbonden aan een<br />
EU-inreisverbod zouden in het <strong>Nederland</strong>se systeem<br />
eenvoudigweg van ieder nut worden beroofd.<br />
als er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of indien<br />
niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. In de overige<br />
gevallen kàn het terugkeerbesluit een inreisverbod inhouden.<br />
Een inreisverbod gaat dus samen met een terugkeerbesluit.<br />
Het systeem van de richtlijn is dat er in iedere situatie van illegaal<br />
verblijf een terugkeerbesluit moet worden genomen, met als<br />
belangrijkste uitzondering het geval waarin tot verblijfsaanvaarding<br />
wordt besloten <strong>10</strong> . De relatie die in de definitie van het inreisverbod<br />
wordt gelegd met een terugkeerbesluit betekent dus dat<br />
er bij inreisverboden sprake moet zijn van illegaal verblijf.<br />
Opnieuw rijst de vraag of we te maken hebben met een constitutief<br />
element van de definitie waarmee kan worden vastgesteld<br />
of een inreisverbod al dan niet onder de Terugkeerrichtlijn<br />
valt. Als dat zo is, dan zou de toepasselijkheid van de<br />
richtlijn op bepaalde categorieën van ongewenstverklaringen<br />
problematisch kunnen zijn.<br />
Om met de niet-problematische gevallen te beginnen: de<br />
<strong>Nederland</strong>se ongewenstverklaring kan in sommige gevallen<br />
worden opgelegd in een situatie van niet-rechtmatig verblijf, te<br />
weten in de situaties genoemd in art 67 sub a en c Vw 2000. Het<br />
ligt voor de hand dat daar onder de Terugkeerrichtlijn steeds<br />
een terugkeerbesluit zal moeten zijn genomen. Die ongewenstverklaringen<br />
zullen dus steeds worden uitgevaardigd “samen<br />
met een terugkeerbesluit” en vallen binnen het bereik van de<br />
definitie.<br />
Lastiger zou het kunnen liggen met de categorieën van art. 67<br />
lid 1 sub b (strafrechtelijke veroordeling), d (ingevolge een ver-<br />
A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong> - 533
drag) en e (belang van internationale betrekkingen) Vw 2000.<br />
Die drie categorieën hebben gemeen dat zij plegen te worden<br />
opgelegd aan vreemdelingen die op dat moment nog wel rechtmatig<br />
verblijf in <strong>Nederland</strong> hebben. In die gevallen is er dus<br />
(nog) geen reden voor een terugkeerbesluit. Men kan er echter<br />
op rekenen dat in óók die gevallen als gevolg van de ongewenstverklaring<br />
een situatie van niet-rechtmatig verblijf ontstaat en<br />
dat er dan een ingevolge de Terugkeerrichtlijn toch een terugkeerbesluit<br />
moet worden genomen. Twee denkbare opvattingen<br />
dienen zich aan. Men zou ten aanzien van de ongewenstverklaringen<br />
van art 67 lid b, d en e kunnen betogen dat zij pas<br />
binnen het bereik van de richtlijn vallen op het moment dat er<br />
een terugkeerbesluit is genomen. Pas dan kan men immers<br />
spreken van “samen met een terugkeerbesluit”. Men zou ook<br />
kunnen redeneren dat die vormen onmiddellijk al onder de<br />
richtlijn vallen nu het zeker is dat het gevolg van de oplegging<br />
zal zijn dat niet-rechtmatig verblijf ontstaat en dus een terugkeerbesluit<br />
zal worden genomen. Het praktische verschil tussen<br />
die twee opvattingen is niet groot. In beide gevallen zal een<br />
ongewenstverklaring aan de standaarden van de richtlijn moeten<br />
voldoen, hetzij achteraf nadat een terugkeerbesluit is genomen,<br />
hetzij onmiddellijk.<br />
2.5 Consequenties van de definitie<br />
Uit de definitie heb ik dus afgeleid:<br />
dat alle nationale varianten van een inreisverbod er door worden<br />
bestreken, dus ook de ongewenstverklaring en de signalering<br />
OVR<br />
- dat alle nationale varianten dientengevolge binnen de<br />
door de richtlijn gestelde grenzen moeten blijven, dat zij<br />
moeten voldoen aan minimumstandaarden en geen<br />
ongunstiger bepalingen mogen bevatten;<br />
- dat elk inreisverbod gelimiteerd in de tijd moet zijn;<br />
- dat uit de richtlijn zelf niet duidelijk wordt hoe praktisch<br />
en rechtens wordt bewerkstelligd dat een inreisverbod de<br />
toegang tot en het verblijf in alle lidstaten die aan de richtlijn<br />
deelnemen raakt, maar dat daarin wordt voorzien<br />
door de signalering in het SIS en de Schengengrenscode,<br />
resp. Visumcode<br />
- dat het inreisverbod samen gaat met een terugkeerbesluit.<br />
Dat kan op twee manieren gebeuren. Voor vreemdelingen<br />
die geen rechtmatig verblijf hebben moet steeds een terugkeerbesluit<br />
worden genomen, tenzij toestemming wordt<br />
gegeven voor rechtmatig verblijf. In zo’n geval voldoet een<br />
ongewenstverklaring of een signalering OVR aan de definitie.<br />
Als een inreisverbod wordt uitgevaardigd tijdens rechtmatig<br />
verblijf volgt een situatie waarin de vreemdeling<br />
geen rechtmatig verblijf meer heeft en waarin dus een<br />
terugkeerbesluit moet worden genomen. In dat geval voldoet<br />
een ongewenstverklaring minstens op het moment<br />
van dat terugkeerbesluit aan de definitie.<br />
Implementatie van de richtlijn zou derhalve voor de <strong>Nederland</strong>se<br />
situatie moeten betekenen dat de ongewenstverklaring<br />
en de signalering OVR moeten worden aangepast aan de minimumstandaarden<br />
van de richtlijn.<br />
3 Het <strong>Nederland</strong>se implementatievoorstel 32420<br />
In de tweede nota van wijziging heeft de regering een aantal<br />
rigoureuze stappen genomen. Ten eerste zal een inreisverbod<br />
steeds worden uitgevaardigd tegen de vreemdeling, die geen<br />
gemeenschapsonderdaan is, op wie artikel 64 niet van toepassing<br />
is en die <strong>Nederland</strong>:<br />
534 - A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong><br />
a. onmiddellijk moet verlaten ingevolge artikel 62, derde lid,<br />
onder a of b, of vierde lid, of<br />
b niet uit eigen beweging binnen de daarvoor geldende termijn<br />
heeft verlaten, in welk laatste geval het inreisverbod<br />
slechts door middel van een zelfstandige beschikking<br />
wordt uitgevaardigd dan wel een beschikking die mede<br />
strekt tot wijziging van het reeds gegeven terugkeerbesluit.<br />
Voorts kan de Minister een inreisverbod uitvaardigen tegen de<br />
vreemdeling, die geen gemeenschapsonderdaan is en die<br />
<strong>Nederland</strong> niet onmiddellijk moet verlaten. In al die gevallen<br />
zal steeds ook een signalering in het SIS uitgaan. De Minister<br />
kan overigens in al die gevallen om humanitaire of andere<br />
redenen afzien van het uitvaardigen van een inreisverbod.<br />
Het inreisverbod wordt opgelegd voor een bepaalde duur, die<br />
ten hoogste vijf jaren bedraagt, tenzij de vreemdeling naar het<br />
oordeel van Onze Minister een ernstige bedreiging vormt voor<br />
de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.<br />
Een disputabele bepaling is dat de duur wordt berekend<br />
met ingang van de datum waarop de vreemdeling <strong>Nederland</strong><br />
daadwerkelijk heeft verlaten.<br />
Behoudens de hieronder te noemen uitzonderingen kan de<br />
vreemdeling tegen wie een inreisverbod geldt of die in het SIS<br />
is gesignaleerd geen rechtmatig verblijf hebben.<br />
De vreemdeling tegen wie een inreisverbod is uitgevaardigd op<br />
gronden die sterk lijken op die van art 67 lid 1 sub b, c, d en e<br />
Vw 2000 kan geen rechtmatig verblijf hebben, ten zij deze een<br />
eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning<br />
asiel als bedoeld in artikel 28 heeft ingediend, zolang op die<br />
aanvraag nog niet is beslist. Die uitzondering geldt ook indien<br />
een inreisverbod is uitgevaardigd op andere gronden, maar<br />
dan kan de vreemdeling tevens rechtmatig verblijf hebben in<br />
geval van beletselen tegen de uitzetting als bedoeld in art 64<br />
Vw 2000, dan wel als de uitzetting op grond van een rechterlijke<br />
beslissing achterwege dient te blijven totdat op het bezwaarschrift<br />
of beroepschrift is beslist.<br />
4 Waaraan moet het inreisverbod volgens de<br />
richtlijn voldoen?<br />
Uit het feit dat de richtlijn een minimumstandaard bevat kunnen<br />
voor de lidstaat positieve en negatieve verplichtingen worden<br />
afgeleid. <strong>Nederland</strong> zal (positief) moeten zorgen dat de<br />
door de richtlijn voorgeschreven garanties worden geboden en<br />
zich moeten onthouden (negatief) van het stellen van minder<br />
gunstige voorwaarden dan de richtlijn toestaat.<br />
4.1 Discretionaire vrijheid<br />
De discretionaire ruimte voor de beslissing of een inreisverbod<br />
al dan niet wordt opgelegd is groter dan men bij eerste lezing<br />
van art. 11 van de richtlijn zou denken. Volgens art. 11 lid 1<br />
Terugkeerrichtlijn wordt een inreisverbod opgelegd als niet<br />
aan de terugkeerverplichting wordt voldaan of als er geen termijn<br />
voor vrijwillig vertrek is toegekend. In de andere gevallen<br />
kan een inreisverbod worden opgelegd. Maar ook in de gevallen<br />
waarin een inreisverbod wordt opgelegd, geeft art. 11 in<br />
het derde lid de ruimte om van een inreisverbod af te zien, dan<br />
wel zo’n verbod in te trekken of te schorsen. Ten eerste als de<br />
derdelander keurig het grondgebied heeft verlaten, ten tweede<br />
bij slachtoffers van mensenhandel, ten derde om humanitaire<br />
of andere redenen en dan ten vierde nog eens in door de lidstaten<br />
aan te wijzen individuele gevallen of categorieën van gevallen.<br />
Kortom, de lidstaat kan van een inreisverbod afzien om
humanitaire of andere redenen. Dat is een aanmerkelijke<br />
appreciatieruimte. Het wetsontwerp maakt de uitvaardiging<br />
van een inreisverbod in veel gevallen tot regel, waarop om<br />
humanitaire en andere redenen een uitzondering kan worden<br />
gemaakt. Afgewacht moet worden of die mogelijkheid in de<br />
praktijk meer dan symbolisch zal zijn.<br />
4.2 Besluit in de zin van de Awb; procedurele<br />
waarborgen<br />
Zowel aan een signalering OVR als aan een ongewenstverklaring<br />
moet een voor bezwaar en/of beroep vatbaar besluit ten<br />
grondslag liggen. Dat blijkt uit art. 12 lid 1 van de richtlijn:<br />
“(…), het besluit betreffende het inreisverbod en (…) worden<br />
schriftelijk uitgevaardigd en vermelden de feitelijke en de<br />
rechtsgronden, alsook informatie over de rechtsmiddelen die<br />
openstaan”. Volgens art. 13 lid 1 Terugkeerrichtlijn moet aan<br />
de betrokkene een doeltreffend rechtsmiddel van beroep of<br />
bezwaar worden toegekend, bij een bevoegde rechterlijke of<br />
administratieve autoriteit of bij een onpartijdig samengestelde<br />
bevoegde instantie waarvan de onafhankelijkheid is<br />
gewaarborgd.<br />
De ongewenstverklaring voldoet daaraan, de signalering OVR<br />
niet. In de Vc 2000 wordt niet aangegeven dat iemand over een<br />
signalering geïnformeerd dient te worden.<br />
Volgens art. 13 lid 2 van de richtlijn kan de rechter, de autoriteit<br />
of de instantie een inreisverbod herzien en de uitvoering<br />
ervan tijdelijk opschorten. Een denkbare bespiegeling over de<br />
vraag of “herzien” zou kunnen betekenen dat de toetsing verder<br />
moet gaan dan de in <strong>Nederland</strong> geldende terughoudende<br />
bestuursrechtelijke toetsing laat ik hier rusten. Iets meer wil ik<br />
zeggen over de reikwijdte die een voorlopige voorziening volgens<br />
deze bepaling zou moeten<br />
hebben. Volgens vaste rechtspraak<br />
van de Afdeling Bestuursrecht-<br />
spraak kan een voorlopige voorziening<br />
slechts het effect hebben dat<br />
de uitzetting wordt opgeschort. De<br />
andere rechtsgevolgen van de<br />
ongewenstverklaring blijven in<br />
stand 11 . Nu art. 13 lid 2 het heeft<br />
over opschorting van “de uitvoering”<br />
van (onder andere) het inreis-<br />
verbod rijst de vraag of daaronder iets anders moet worden verstaan<br />
dan wat in <strong>Nederland</strong> gebeurt. Het zou geen luxe zijn<br />
hierover een vraag aan het Hof van Justitie EU te stellen.<br />
4.3 Gratis rechtshulp<br />
Volgens art. 13 lid 3 Terugkeerrichtlijn heeft de betrokken<br />
onderdaan van een derde land recht op juridisch advies, vertegenwoordiging<br />
in rechte en, indien nodig, taalkundige bijstand.<br />
Volgens het vierde lid moeten de lidstaten ervoor zorgen<br />
dat op verzoek gratis de noodzakelijke rechtsbijstand en/of vertegenwoordiging<br />
ter beschikking wordt gesteld, overeenkomstig<br />
de relevante nationale wetgeving of regels inzake rechtshulp.<br />
De lidstaten kunnen bepalen dat op zulke gratis<br />
rechtsbijstand en/of vertegenwoordiging de voorwaarden<br />
van toepassing zijn als bedoeld in artikel 15, leden 3 tot en met<br />
6 van de Procedurerichtlijn.<br />
4.4 Individuele toetsing<br />
Zoals al vermeld, vergt preambule 6 van de richtlijn dat “beslissingen<br />
die op grond van deze richtlijn worden genomen per<br />
De Terugkeerrichtlijn<br />
geval vastgesteld worden en op objectieve criteria berusten,<br />
die zich niet beperken tot het loutere feit van illegaal verblijf”.<br />
Voorts moeten dwangmaatregelen volgens preambule 13 “uitdrukkelijk<br />
aan de beginselen van evenredigheid en doeltreffendheid<br />
worden onderworpen”.<br />
In art. 5 van de richtlijn staat dat de lidstaten bij de tenuitvoerlegging<br />
van de richtlijn het beginsel van non-refoulement eerbiedigen<br />
en rekening houden met a) het belang van het kind;<br />
b) het familie- en gezinsleven; c) de gezondheidstoestand van<br />
de betrokken onderdaan van een derde land.<br />
Twee voor <strong>Nederland</strong> ingrijpende aspecten hiervan zijn:<br />
a De Terugkeerrichtlijn kent geen waterscheiding en stoort<br />
zich niet aan een onderscheid tussen beperkingen zoals<br />
bedoeld in art. 3.4 Vb 2000. Er zijn dus geen omstandigheden<br />
die voor de proportionaliteitstoets en de rechtmatigheidstoets<br />
juridisch gezien niet zouden kunnen worden<br />
aangevoerd.<br />
b De enkele toepassing van de glijdende schaal van art. 3.86<br />
Vb 2000 zoals die met ingang van 31 juli 20<strong>10</strong> is aangescherpt<br />
12 kan niet gelden als voldoende motivering voor de<br />
beslissing. Steeds moet worden aangegeven waarom toepassing<br />
van die criteria in het individuele geval gerechtvaardigd<br />
is.<br />
Voorts is het ueberhaupt de vraag of <strong>Nederland</strong> onder de<br />
Terugkeerrichtlijn de vrijheid heeft behouden te bepalen wat<br />
moet worden verstaan onder een bedreiging van de openbare<br />
orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Nu dit<br />
begrip in de Terugkeerrichtlijn is opgenomen als een criterium<br />
voor de bepaling van de duur van het inreisverbod, ligt het<br />
voor de hand dat dit een Unierechtelijk begrip is geworden<br />
zoals dat ook het geval is met de openbare orde en openbare<br />
Nu een ongunstiger behandeling dan de minimumstandaard<br />
van de richtlijn voorschrijft niet is toegestaan, dient<br />
de vraag zich aan of artikel 197 Sr nog mag worden<br />
gehandhaafd.<br />
veiligheid in art. 28 van de Verblijfsrichtlijn 2004/38. Als dat zo<br />
is, kan <strong>Nederland</strong> niet op grond van politieke overwegingen de<br />
glijdende schaal periodiek verder aanscherpen.<br />
De glijdende schaal als geheel zal dan aan het proportionaliteitsvereiste<br />
moeten voldoen, evenals de concrete toepassing<br />
daarvan in een individueel geval.<br />
Een bepaling die mij met het proportionaliteitsbeginsel, zoals<br />
dat in de EU wordt gehanteerd, te enen male onverenigbaar<br />
voorkomt, is het nieuwe art. 3.86 lid 3 Vb 2000, ingegaan op 31<br />
juli 20<strong>10</strong>, waarin staat dat bij de toepassing van de glijdende<br />
schaal de opgelegde straf wordt verdubbeld als het gaat om<br />
misdrijven waartegen meer dan zes jaar gevangenisstraf is<br />
bedreigd.<br />
4.5 Bepaalde duur<br />
Volgens art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn wordt de duur van het<br />
inreisverbod volgens alle relevante omstandigheden van het<br />
individuele geval bepaald, en bedraagt deze in principe niet<br />
meer dan vijf jaar. De duur kan slechts dan méér dan vijf jaar<br />
bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernsti-<br />
A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong> - 535
536 - A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong><br />
ADVERTENTIE<br />
Filmfestival<br />
‘Ontmoetingen<br />
aan de Grens’<br />
13,14,15,16<br />
januari 2011<br />
De Vrije Universteit en De Balie organiseren<br />
samen het vierdaags festival Ontmoetingen<br />
aan de Grens. Aan de hand van spraakmakende<br />
films, illustrerende lezingen en diverse<br />
discussies wordt de beeldvorming over<br />
internationale migratie en grenzen geactualiseerd,<br />
aangevuld, weerlegd of bevestigd.<br />
Met de films als aanknopingspunt wordt dit<br />
sterk gepolitiseerde, maar anonieme thema<br />
zowel invoelbaar als bespreekbaar gemaakt.<br />
Films als Welcome, It’s a Free World, Cash &<br />
Marry, Surprising Europe, Like a Man on<br />
Earth en Angst Essen Seele Auf zullen<br />
aanleiding geven tot lezingen, debatten en<br />
interviews. Zo zal bijvoorbeeld worden<br />
gesproken over de (on)rechtvaardigheid<br />
van het <strong>Nederland</strong>se grensbeleid, over<br />
huwelijksmigratie en motivaties om te<br />
migreren, uitbuiting en arbeidsmigratie en<br />
Fort Europa.<br />
Het brede aanbod van opinies biedt een<br />
dieper inzicht in de beweegredenen van<br />
migranten en de complicaties die hun weg<br />
bemoeilijken, de afwegingen van de beleidsmakers<br />
en de ervaringen van vakbonden,<br />
de bevindingen van wetenschappers en<br />
kunstenaars en onze eigen verantwoordelijkheid<br />
als wereldburgers.<br />
Ontmoetingen aan de grens is mede mogelijk<br />
gemaakt door steun van het NCDO<br />
ge bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid<br />
of de nationale veiligheid.<br />
In het wetsvoorstel is, zoals gezegd, geregeld dat een inreisverbod<br />
wordt opgelegd voor een bepaalde duur, die ten hoogste<br />
vijf jaren bedraagt, tenzij de vreemdeling naar het oordeel van<br />
Onze Minister een ernstige bedreiging vormt voor de openbare<br />
orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. De<br />
praktijk van ongewenstverklaring voor onbepaalde tijd is binnen<br />
de gelding van de richtlijn onrechtmatig. Interessant is de<br />
vraag of “oude” ongewenstverklaringen in de toekomst aan de<br />
richtlijn zullen moeten worden getoetst. De richtlijn laat die<br />
vraag open.<br />
4.6 Intrekking en schorsing<br />
In het derde lid van art. 11 Terugkeerrichtlijn worden verschillende<br />
situaties beschreven waarin de lidstaat intrekking of<br />
opschorting kan overwegen, namelijk in geval waarin een derdelander<br />
kan aantonen het grondgebied geheel in overeenstemming<br />
met het terugkeerbesluit te hebben verlaten, bij<br />
slachtoffers van mensenhandel en om humanitaire of andere<br />
redenen alsmede in individuele gevallen en in bepaalde categorieën<br />
van gevallen.<br />
In <strong>Nederland</strong> kan een bestuursorgaan het eigen besluit niet<br />
opschorten, maar de minister gaat ervan uit dat hij ongewenstverklaring<br />
wel tijdelijk kan opheffen (Vc 2000. A5/5). Ook voor<br />
het inreisverbod bepaalt wetsvoorstel 32420 in art. 66b dat de<br />
minister kan besluiten tot tijdelijke opheffing.<br />
Van belang is dat bij (tijdelijke) opheffing van het inreisverbod<br />
tevens de signalering in het SIS (tijdelijk) moeten worden opgeheven.<br />
Daar zal een sluitende regeling voor moeten worden<br />
getroffen.<br />
4.7 Uitstel van verwijdering<br />
Art. 9 lid 1 van de richtlijn schrijft voor dat de verwijdering<br />
wordt uitgesteld (a) in geval die in strijd zou zijn met het beginsel<br />
van non-refoulement of (b) in geval van, kort gezegd, schorsende<br />
werking van een procedure of een voorlopige voorziening.<br />
In individuele gevallen kunnen de lidstaten volgens<br />
artikel 9 lid 2 de verwijdering uitstellen, rekening houdend<br />
met (a) de fysieke of mentale gesteldheid van de onderdaan van<br />
een derde land, (b) technische redenen, zoals het ontbreken<br />
van vervoermiddelen of het mislukken van verwijdering<br />
wegens onvoldoende identificatie.<br />
In die situaties moet de lidstaat aan de betrokken personen volgens<br />
art. 14 lid 2 schriftelijk bevestigen dat het terugkeerbesluit<br />
voorlopig niet zal worden uitgevoerd. Het ligt voor de<br />
hand dat in zo’n geval ook een inreisverbod zal moeten worden<br />
opgeschort. Dit onderdeel van de richtlijn is van praktisch<br />
belang voor 1-Fers die niet kunnen worden uitgezet op grond<br />
van een risico als bedoeld in art 3 EVRM.<br />
4.8 Geen minder gunstige voorwaarden:<br />
Behalve de hierboven opgesomde positieve verplichtingen<br />
brengt de richtlijn, als minimumstandaard, ook mee dat de lidstaten<br />
– binnen het toepassingsbereik van de terugkeerrichtlijn<br />
– in hun wetgeving geen voor de betrokken personen ongunstiger<br />
bepalingen mogen opnemen dan de richtlijn toestaat. Drie<br />
bijzondere aspecten van de ongewenstverklaring zoals die in de<br />
<strong>Nederland</strong>se wet en de rechtspraak zijn neergelegd verdienen
hier de aandacht. Het gaat (a) om de wettelijke onmogelijkheid<br />
om rechtmatig verblijf te hebben, (b) om de daaruit door de<br />
Raad van State afgeleide niet-ontvankelijkheid van lopende verblijfsprocedures<br />
en om (c) de strafbaarstelling van aanwezigheid<br />
op het grondgebied van een ongewenst verklaard persoon<br />
in art 197 Sr. Het zijn aspecten die in het wetsvoorstel in grote<br />
lijnen ook aan een inreisverbod zijn verbonden.<br />
4.8.a Onmogelijkheid rechtmatig verblijf<br />
Nu de richtlijn niet bepaalt dat aan een inreisverbod de juridische<br />
onmogelijkheid mag worden verbonden om in de lidstaat<br />
rechtmatig verblijf te hebben of te verkrijgen, is de meest voor<br />
de hand liggende gevolgtrekking, dat zo’n beperkende regeling<br />
– die verder gaat en ongunstiger is dan de richtlijn - niet is toegestaan.<br />
Art. 67 lid 3 Vw 2000 bepaalt dat de ongewenst verklaarde<br />
vreemdeling in afwijking van art. 8 geen rechtmatig verblijf<br />
kan hebben. Lid 3 moet dus worden geschrapt.<br />
In ontwerp 32420 wordt deze onmogelijkheid tot rechtmatig<br />
verblijf niet geschrapt, maar (met enige uitzonderingen) juist<br />
uitgebreid.<br />
4.8.b Belang bij verblijfsprocedure tijdens ongewenstverklaring<br />
De vorige alinea’s hebben vanzelfsprekend ook consequenties<br />
voor de houdbaarheid van de rechtspraak van de Afdeling volgens<br />
welke het belang zou ontbreken bij voortzetting of het<br />
aanspannen van een procedure over een verblijfsvergunning.<br />
Als art. 67 lid 3 Vw 2000 met de richtlijn in strijd is, ontvalt ook<br />
de grond aan die jurisprudentie.<br />
4.8.c Strafbaarstelling<br />
Nu een ongunstiger behandeling dan de minimumstandaard<br />
van de richtlijn voorschrijft niet is toegestaan, dient zich de<br />
vraag aan of art. 197 Sr nog mag worden gehandhaafd. Het valt<br />
te verwachten dat de <strong>Nederland</strong>se regering zich op het standpunt<br />
zal stellen dat het hier gaat om materie die buiten het<br />
bereik van de richtlijn valt en uitsluitend de handhaving van<br />
het inreisverbod betreft. Ervaring met eerdere Europese procedures<br />
tegen <strong>Nederland</strong> wettigt twijfel aan de overtuigingskracht<br />
van die stelling. In de legeszaak van de Commissie tegen<br />
<strong>Nederland</strong> (HvJ EU 29 april 20<strong>10</strong>, C-92/07, JV 20<strong>10</strong>/237, nt Groenendijk,<br />
r.o. 34, ve<strong>10</strong>000639) had <strong>Nederland</strong> betoogd dat leges<br />
de standstill clausule niet raakten omdat het ging om een “louter<br />
formeel vereiste” voor de vaststelling van het verblijfsrecht<br />
door de <strong>Nederland</strong>se autoriteiten. Het Hof meende echter dat<br />
het gaat om het opleggen van nieuwe verplichtingen die door<br />
de standstill clausule wordt bestreken (r.o. 63). In die lijn is<br />
goed voorstelbaar dat het Hof zal menen dat het strafbaar stellen<br />
van verblijf op het grondgebied, bovenop het al geldende<br />
verbod van toegang en verblijf een verzwarende maatregel is<br />
die de richtlijn niet toestaat.<br />
5 Slotopmerkingen<br />
De Terugkeerrichtlijn is rijk aan belangrijke en lastige vragen.<br />
Zoals uit mijn betoog blijkt kan men er heel anders over denken<br />
dan de <strong>Nederland</strong>se ontwerpwetgever doet. Het verschil<br />
tussen de ene uitleg en de andere kan zeer ingrijpend zijn.<br />
Hopelijk zal het Hof van Justitie de gelegenheid krijgen de<br />
belangrijkste kwesties binnenkort op te helderen. •<br />
De Terugkeerrichtlijn<br />
NOTEN<br />
1 HvJ EU 27 juni 2006, C-540/03, JV 2006/313, nt. P. Boeles, ve06000854.<br />
2 HvJ EU 4 maart 20<strong>10</strong>, C-578/08, JV 20<strong>10</strong>/177, nt C.A. Groenendijk, ve<strong>10</strong>000350.<br />
3 HvJ EU 17 februari 2009, C-465/07, JV 2009/111, nt T.P. Spijkerboer, ve09000233.<br />
4 Of de SIS II verordening, wanneer deze in werking zal worden gesteld.<br />
5 Zie ook preambule nr 18 van de Terugkeerrichtlijn<br />
6 De Schengengrenscode geldt niet voor het VK, Ierland en Denemarken.<br />
7 Rapport nr 20<strong>10</strong>/115 van de Nationale Ombudsman van 17 juni 20<strong>10</strong> ve<strong>10</strong>000876.<br />
8 Brief van de Commissie Meijers van 3 september 20<strong>10</strong>, ve<strong>10</strong>001505.<br />
9 Het voorgestelde amendement luidt: Artikel 66a: 1a. Een inreisverbod wordt alleen<br />
dan uitgevaardigd als het weren van de vreemdeling van het grondgebied van de lidstaten<br />
en de daaruit voortvloeiende beperking van zijn recht op internationale bewegingsvrijheid<br />
voor de opgelegde periode noodzakelijk is in het kader van de openbare<br />
orde en veiligheid op basis van een individuele beoordeling. Voorafgaand aan het uitvaardigen<br />
van een inreisverbod wordt nagegaan of de gepastheid, de relevantie en het<br />
belang van de zaak een inreisverbod rechtvaardigen.<br />
<strong>10</strong> De regel van art. 6 lid 1 van de richtlijn is, dat de lidstaten een terugkeerbesluit uitvaardigen<br />
tegen iedere derdelander die illegaal op hun grondgebied verblijft. Twee<br />
praktische uitzonderingen op die regel van het tweede en derde lid ondermijnen deze<br />
regel niet wezenlijk nu het steeds gaat om derdelanders die onmiddellijk naar een<br />
ander land kunnen vertrekken. De belangrijkste tegenhanger van het eerste lid vormen<br />
de leden 4 en 5. Lidstaten kunnen te allen tijde een derdelander die illegaal op<br />
hun grondgebied verblijft een verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming<br />
tot verblijf geven.<br />
11 Vz ABRvS 5 juni 2009, JV 2009/304 ve09000803.<br />
12 De wijziging van de glijdende schaal die al in werking is getreden is onderdeel van<br />
een groter koninklijk besluit van 24 juli 20<strong>10</strong>, Staatsblad 20<strong>10</strong>, 307, ve<strong>10</strong>001127.<br />
A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong> - 537
Interview<br />
Het onafhanklijke medisch<br />
advies van MediFirst<br />
Het interview met het medisch adviesbureau MediFirst zou aanvankelijk plaatshebben in het<br />
nieuwe hoofdkantoor in Huis ter Heide, maar door een niet tegen de koude bestande accu<br />
moet de afspraak verplaatst. Het nieuwe gesprek is in het oude kantoor, vlakbij station Hilversum<br />
Sportpark, waar MediFirst het eerste halfjaar van haar bestaan kwartier hield. Vanaf<br />
1 juli 20<strong>10</strong> wordt aan het begin van de asielprocedure asielzoekers de mogelijkheid geboden<br />
tot een medisch advies over de vraag of er medische belemmeringen zijn voor het<br />
horen en beslissen door de IND. Dit advies wordt gedaan door MediFirst, een speciaal voor<br />
deze taak opgerichte organisatie van medische adviesspecialisten die worden ingehuurd<br />
door de IND. MediFirst levert onafhankelijk advies over zowel de lichamelijke als psychische<br />
conditie van de asielzoeker. In dit interview spreken algemeen directeur Theo Trompetter en<br />
manager Willemijn Scheepens zich uit over hoe zij deze belangrijke taak op zich namen, de<br />
verhouding met de IND, het verschil tussen een adviesfunctie en een beleidsfunctie en de<br />
vraag naar hun onafhankelijkheid. Tekst Sadhia Rafi en Martijn Stronks, foto Martijn Stronks<br />
Bestaat MediFirst al langer?<br />
Bij de deze zomer in werking getreden<br />
hernieuwde asielprocedure is een<br />
medisch advies ingevoerd dat wordt aangeboden<br />
aan asielzoekers. Dit advies<br />
dient om van meet af aan medische<br />
aspecten te kunnen inbrengen waar de<br />
IND vervolgens bij het horen en beslissen<br />
rekening mee kan houden. Het<br />
ministerie is hierop een openbare aanbestedingsprocedure<br />
gestart, waar wij ons<br />
op inschreven. In deze procedure en de<br />
voorbereiding werden onder meer<br />
<strong>VluchtelingenWerk</strong> <strong>Nederland</strong>, Pharos,<br />
de GGD <strong>Nederland</strong>, het MAPP en de<br />
KNMG betrokken om zo de mogelijkheid<br />
van medisch advies goed vorm te geven.<br />
De bedrijven ClientFirst en Trompetter<br />
538 - A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong><br />
en Van Eeden besloten mee te dingen en<br />
hiertoe samen een speciaal bedrijf op te<br />
richten. Dit nieuwe MediFirst kreeg uiteindelijk<br />
de opdracht toegewezen. Naar<br />
ik me heb laten vertellen niet alleen vanwege<br />
zakelijke redenen, maar ook omdat<br />
we het speciaal opgerichte bedrijf<br />
precies konden laten aansluiten op de<br />
specifieke eisen van de opdracht.<br />
Had u voldoende tijd om na het verkrijgen<br />
van de opdracht het werk op te<br />
starten?<br />
In het aanbestedingsbestek was het<br />
vanaf het begin duidelijk dat er na het<br />
verkrijgen van de opdracht weinig tijd<br />
zou zijn voor de aanvang. Daarbij komt<br />
dat in de asielprocedure het aantal<br />
adviezen op voorhand natuurlijk niet te<br />
voorspellen is, zodat flexibiliteit een<br />
belangrijk onderdeel van ons plan uitmaakte.<br />
Naast onze vaste medewerkers<br />
hebben we via onze zusterorganisaties<br />
de beschikking over een grote groep<br />
adhoc krachten. Door dit grote netwerk<br />
aan oproepbare medewerkers konden we<br />
snel starten.<br />
Vanaf 1 juli bent u dus begonnen met<br />
adviseren, komt het veel voor dat asielzoekers<br />
niet meewerken?<br />
Voor <strong>VluchtelingenWerk</strong> is in de procedure<br />
de taak weggelegd om de asielzoeker<br />
te begeleiden en hem te attenderen<br />
op de mogelijkheid van een onafhankelijk<br />
medisch advies. Dit advies kan dus
alleen met de medewerking van de<br />
vreemdeling. Tot dusver hebben we echter<br />
geen cijfers gezien over het aantal<br />
asielzoekers dat niet toestemt, maar<br />
gebleken is dat vrijwel iedereen meedoet.<br />
De asielzoeker heeft overigens vervolgens<br />
nog een blokkeringsrecht, hij<br />
moet ook toestemming verlenen om het<br />
advies door te sturen aan de IND. Nu het<br />
medische advies aan de IND moet voldoen<br />
aan de eisen die ook gelden voor<br />
andere medische adviezen, kunnen we<br />
ons niet voorstellen waarom een asielzoeker<br />
het advies niet aan de IND zou<br />
willen sturen. In de praktijk blijkt er<br />
eigenlijk ook altijd een belang te zijn<br />
voor de asielzoeker om het wel op te<br />
laten sturen naar de IND.<br />
Hoe gaat een medisch advies in het<br />
werk?<br />
Een asielzoeker komt na de voorlichting<br />
door <strong>VluchtelingenWerk</strong> bij ons terecht<br />
en wordt ontvangen door een verpleegkundige<br />
die nogmaals de strekking en<br />
bedoeling van het onderzoek uitlegt en<br />
nadrukkelijk om toestemming vraagt.<br />
Vervolgens wordt de gelegenheid geboden<br />
om zelf naar voren te brengen wat<br />
er lichamelijk of psychisch aan de hand<br />
is, waarna de verpleegkundige aan de<br />
hand van een gedetailleerd onderzoeksformulier<br />
verdere vragen stelt. Deze<br />
anamnese biedt niet de gelegenheid om<br />
harde diagnostiek te bedrijven, iemand<br />
nog eens nader te onderzoeken, foto’s te<br />
laten maken of bloedonderzoek te doen.<br />
Dat is ook niet de bedoeling van dit<br />
advies. Op basis van dit gesprek hebben<br />
de verpleegkundigen – die allemaal een<br />
grondige ervaring hebben met medische<br />
advisering, maar ook met het werken<br />
met asielzoekers of allochtonen – een<br />
goed beeld van de situatie. Vervolgens<br />
wordt aan de hand van de bevindingen<br />
nog bezien of aanvullend onderzoek van<br />
een arts nodig is. Deze kan wél lichamelijk<br />
onderzoek doen of een aanvullende<br />
psychiatrische anamnese afnemen.<br />
Gaat u vervolgens zelf over op behandeling<br />
als daar aanleiding toe is?<br />
Ons medisch advies is in de eerste plaats<br />
bedoeld als toets om lichamelijke of psychiatrische<br />
zaken naar voren te krijgen<br />
A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong> - 539
Als je onafhankelijk<br />
medisch adviseur bent,<br />
wil dat niet zeggen dat<br />
je vrij bent om te zeggen<br />
wat je maar wilt.<br />
waarmee de IND rekening moet houden.<br />
Tegelijkertijd is het van belang om te<br />
weten dat wij geen behandelaar zijn. Wij<br />
zijn medisch adviseur, maar wel zeer<br />
gespitst op zaken die behandeling<br />
behoeven. Zo kan het zijn dat wij ontdekken<br />
dat iemand bijvoorbeeld psychisch<br />
in de war is en we hem prompt<br />
naar een behandelaar doorsturen. Dit is<br />
een extra instrument om de asielzoeker<br />
met klachten bij een dokter te krijgen.<br />
Zo komt het wel eens voor dat iemand<br />
zo in de war blijkt te zijn, dat hij direct<br />
behandeling nodig heeft, voor zichzelf<br />
maar ook in het kader van het proces<br />
van horen en beslissen bij de IND. In<br />
zo’n geval wordt zo iemand direct naar<br />
het GCA verwezen, die prompt voor<br />
medicatie zorgt en eventueel voor psychiatrische<br />
behandeling.<br />
Komt het vaak voor dat iemand wordt<br />
gezien door een arts?<br />
Om te beginnen is het van belang te<br />
benadrukken dat ieder advies dat naar<br />
de IND wordt gestuurd door een arts<br />
wordt gezien. Het is dan ook altijd een<br />
advies dat door de arts is geaccordeerd<br />
en eventueel aangevuld na overleg tussen<br />
de verpleegkundige en de arts.<br />
Slechts als een bevinding door een verpleegkundige<br />
evident is, behoeft de arts<br />
dat niet nogmaals opnieuw te onderzoeken<br />
of bevestigen. Als er onduidelijkheid<br />
is zal de arts echter nader onderzoek<br />
doen, in de praktijk blijkt zo één op de<br />
vier of één op de vijf gevallen gezien te<br />
540 - A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong><br />
worden door een arts. Het is niet zo dat<br />
de verpleegkundige een uitgebreid<br />
onderzoeksformulier opstelt en de arts<br />
dit slechts van een handtekening voorziet.<br />
Altijd zal er sprake zijn van overleg.<br />
Dat hangt overigens samen met het<br />
principe uit de medische advisering dat<br />
het onderzoek altijd op een voor de<br />
patiënt zo min mogelijk belastende<br />
wijze wordt uitgevoerd.<br />
Er is dus zowel een belangrijke taak<br />
voor de verpleegkundige als voor de<br />
asielzoeker zelf om over zijn klachten te<br />
vertellen?<br />
Aan de hand van een specifieke vragenlijst<br />
behandelt de verpleegkundige allerlei<br />
onderwerpen, waarbij telkens naar<br />
verschillende ziektebeelden wordt<br />
gevraagd. Daarbij is het natuurlijk van<br />
belang dat de asielzoeker ook uit eigen<br />
beweging klachten naar voren brengt,<br />
eigenlijk net als in de gewone medische<br />
wereld. Een huisarts gaat immers eerst<br />
uit van wat mensen zelf naar voren<br />
brengen, om vervolgens op relevante<br />
onderwerpen verder te vragen.<br />
Is er een taalbarrière met mensen die<br />
uit landen komen waar het minder<br />
gebruikelijk is om over medische zaken<br />
te praten?<br />
We werken met telefonische tolken die<br />
allemaal niet alleen een achtergrond<br />
hebben van het specifieke taalgebied,<br />
maar tevens enige medische kennis hebben.<br />
Daarbij hebben de verpleegkundigen<br />
en artsen die bij MediFirst werken<br />
veel ervaring met asielzoekers en allochtonen<br />
om dit zo goed mogelijk op het<br />
spoor te geraken en iets van de achtergrond<br />
van de gevoelens en gewoonten te<br />
kunnen duiden. Een telefonische tolk is<br />
een heel goed medium, nu mensen de<br />
aanwezigheid van anderen bij een<br />
medisch onderzoek weleens als gênant<br />
ervaren en daar minder last van hebben<br />
met telefonische tolken.<br />
Wat heeft u gedaan om een goed beeld<br />
te krijgen van het werkterrein waarin u<br />
opereert?<br />
Al onze medewerkers moeten een nader<br />
gehoor bijwonen en lopen met IND<br />
medewerkers mee om een goed beeld te<br />
krijgen van wat er speelt. Ook worden<br />
mensen van Pharos betrokken bij de<br />
voorlichting.<br />
De IND is natuurlijk zelf partij in de<br />
procedure, dus is het denkbaar dat u<br />
ook vanuit het perspectief van de andere<br />
partij kijkt naar de gang van zaken…<br />
...Er zit ook iemand van de Raad voor de<br />
Rechtsbijstand bij het coördinatorenoverleg,<br />
zodat in de contacten de verschillende<br />
geluiden naar voren worden<br />
gebracht. Voorop staat dat wij onafhankelijk<br />
medisch advies geven. Het is me<br />
echter opgevallen, dat de term onafhan-<br />
kelijkheid verschillend kan worden uitgelegd.<br />
Als je onafhankelijk medisch<br />
adviseur bent, wil dat niet zeggen dat je<br />
vrij bent om te zeggen wat je maar wilt.<br />
Het betekent dat de opdrachtgever het<br />
moet doen met de uitkomst van het<br />
medisch advies. Zo geldt dat ook voor<br />
gemeenten in het kader van bijvoorbeeld<br />
een gehandicaptenvoorziening. De<br />
gemeente stelt dan een verordening op<br />
binnen de kaders van de wet, dan moet<br />
dus de advisering plaats hebben in het<br />
kader van deze verordening. Het is dan<br />
als adviseur niet mogelijk om buiten de<br />
regels van de verordening om een advies<br />
te geven. Een behandelaar kan dat daarentegen<br />
wel. De onafhankelijk medisch<br />
adviseur moet zich houden aan de<br />
regels en procedures die gelden en geeft<br />
daarom geen advies wat de IND moet<br />
doen. Het presenteert slechts de bevindingen,<br />
waarop de IND beslist.<br />
Onafhankelijk is dus het advies, waarop<br />
vervolgens beleid wordt gemaakt. Maar<br />
even voor de begripsverduidelijking,<br />
wat zou dan een afhankelijk advies zijn?<br />
Een advies waarin de opdrachtgever de<br />
inhoud van het advies bepaalt en niet<br />
slechts de kaders. We gaan natuurlijk<br />
wel uit van de informatie die betrokkenen<br />
ons verschaffen, maar geven daar<br />
vervolgens een onafhankelijk oordeel<br />
over. Daarom staat in de protocollen zo<br />
uitdrukkelijk dat de verpleegkundigen<br />
en artsen autonoom zijn binnen hun<br />
vakgebied. Ze zijn onafhankelijk qua<br />
medische expertise, maar afhankelijk<br />
van de wetten en regels die er zijn. Een<br />
goed voorbeeld van deze scheiding tussen<br />
advies en beleid is dat wij slechts de<br />
vraag beantwoorden of er belemmeringen<br />
zijn om de betrokkene te horen en<br />
over hem te beslissen. Het is vervolgens<br />
aan de IND om te beoordelen of dat<br />
betekent dat betrokkene ‘coherent en<br />
consistent’ kan verklaren, een dergelijke<br />
invulling geven wij niet.<br />
De IND is de opdrachtgever, betekent dit<br />
ook dat het belangrijkste doel van het<br />
medisch advies is dat de besluitvorming<br />
van de IND wordt gestroomlijnd?<br />
Het gaat om het moment waarop informatie<br />
naar voren komt. Het belangrijkste<br />
doel is dat waar mogelijk al in een<br />
vroeg stadium reeds medische gebreken<br />
duidelijk worden. Het moet niet zo zijn<br />
dat pas na geruime tijd duidelijk wordt<br />
dat de asielzoeker verward is, terwijl dit<br />
al eerder naar voren had kunnen<br />
komen. Het gaat om de medische beperkingen<br />
die bij het horen en beslissen<br />
een rol kunnen spelen.<br />
Wat vindt u van het moment waarop<br />
het medisch advies plaats heeft?<br />
Het kan zo zijn dat blijkt dat in een<br />
later stadium van de procedure een<br />
nader advies of medisch onderzoek
Ons advies is weliswaar<br />
niet bindend, maar<br />
onze toets wordt serieus<br />
genomen.<br />
nodig is, daar is dan ook gelegenheid<br />
toe. We kunnen bijvoorbeeld advies<br />
geven dat we de asielzoeker nog terug<br />
willen zien, maar het kan ook zijn dat<br />
dit later blijkt en dat we dan nog onderzoek<br />
doen. De mogelijkheid om later<br />
een aanvullend medisch onderzoek te<br />
laten verrichten, gaan we binnenkort<br />
vastleggen in een protocol. In het geval<br />
van mensen die zwaar getraumatiseerd<br />
zijn of zwaar psychiatrisch aangedaan,<br />
blijkt echter dat dit eigenlijk in de meeste<br />
gevallen al wel aan het begin wordt<br />
ontdekt. Toch is het ook mogelijk dat<br />
iemand later gederailleerd raakt, later<br />
ontspoord. Dat er nu veel gevallen aan<br />
begin van de procedure worden gesignaleerd<br />
is een winst ten opzichte van de<br />
situatie voor 1 juli 20<strong>10</strong>.<br />
In de beginperiode bestond er naast het<br />
medisch advies ook nog een rapportage<br />
van het MAPP, hetgeen nog wel eens<br />
afweek van het advies. Hoe verklaart u<br />
dit?<br />
Dat is inderdaad wel eens voorgekomen.<br />
Als deze zaken echter van geval tot geval<br />
worden bekeken, blijkt dat de adviezen<br />
vaak niet tegenstrijdig zijn, maar verschillende<br />
momenten beschrijven en<br />
eigenlijk in elkaars verlengde liggen.<br />
Zoals gezegd komt het voor dat later in<br />
de procedure nieuwe medische belemmeringen<br />
boven water komen, die in het<br />
eerste advies nog onzichtbaar bleven.<br />
Daarom is het ook jammer dat de mogelijkheid<br />
van onderzoek door het MAPP<br />
niet meer bestaat, de adviezen vulden<br />
elkaar vaak goed aan of leverden nieuwe<br />
informatie op. Natuurlijk kan ook informatie<br />
van behandelend psychiaters worden<br />
betrokken.<br />
De MAPP fungeerde tot dusver toch ook<br />
als een soort contra-expertise, zou het<br />
wat u betreft goed zijn om een mogelijk<br />
tot contra-expertises te hebben?<br />
In heel <strong>Nederland</strong> is het zo dat als je<br />
ziek bent, je naar een andere arts kan<br />
gaan om een ander advies te verkrijgen.<br />
Dat is op zich een goede zaak, en<br />
gebeurt ook wel eens. Dit beschouwen<br />
we dan als aanvullende informatie en<br />
zullen we meewegen in het oordeel.<br />
Ook is het denkbaar dat een advocaat<br />
contact opneemt met de IND om te verzoeken<br />
dat wij de betrokkene nogmaals<br />
zien of dat wij zelf verzoeken om de<br />
betrokkene nogmaals te zien. Wij hebben<br />
geen enkele aanwijzing om aan te<br />
nemen dat de IND een dergelijk verzoek<br />
niet zal inwilligen. Maar wij kunnen<br />
natuurlijk niet precies overzien hoe dat<br />
bij de IND in het werk gaat, van onze<br />
kant zal er in ieder geval geen drempel<br />
worden opgeworpen.<br />
Heeft u het idee dat uw advies zwaar<br />
weegt voor de IND?<br />
Ons advies is weliswaar niet bindend,<br />
maar onze toets wordt serieus genomen.<br />
De uiteindelijke beslissing wordt evenwel<br />
door de IND genomen. Het is van<br />
belang om het verschil te zien met een<br />
situatie waarin het om een beleidsadvies<br />
gaat. Bijvoorbeeld in het geval van een<br />
gehandicaptenvoorziening zal worden<br />
geadviseerd dat de voorziening wel of<br />
niet noodzakelijk is voor de betrokkene.<br />
In het geval van MediFirst gaat het echter<br />
niet om het beleid, maar louter om<br />
het medisch advies, waarop een beslissing<br />
wordt genomen. We adviseren de<br />
IND om rekening te houden met bijvoorbeeld<br />
concentratieproblemen. Hoe de<br />
IND daarmee omgaat is een tweede. Wij<br />
hebben echter geen aanleiding om te<br />
denken dat de IND ons advies dan in de<br />
wind slaat.<br />
Krijgt u weleens terugkoppeling wat er<br />
met uw advies gebeurt?<br />
Als er aanleiding is om iets terug te<br />
horen wel. In de regel weten we echter<br />
niet wat er met ons advies gebeurt. We<br />
vertrouwen erop dat er adequaat met<br />
onze adviezen wordt omgegaan.<br />
Een van de gehoorde kritieken op het<br />
medisch advies is dat als aangegeven<br />
wordt dat er geen beperkingen zijn, er<br />
onder de noemer ‘opmerkingen’ alsnog<br />
een reeks klachten wordt vermeld, hoe<br />
kan dat?<br />
Het adviesformat is met de aanbesteding<br />
gegeven en hebben wij niet zelf bedacht.<br />
Wel wordt het binnenkort door ons<br />
geëvalueerd. Ook wij vinden natuurlijk<br />
dat de bevindingen op de correcte plaats<br />
in het formulier moeten worden vermeld<br />
en niet allemaal bij ‘overige<br />
opmerkingen’. Het belangrijkste is evenwel<br />
dat de klachten reeds in deze fase<br />
naar voren zijn gebracht, daar kan dan<br />
vervolgens in de verdere procedure mee<br />
worden gewerkt. Overigens kunnen<br />
advocaten de vragenlijsten bij ons opvragen,<br />
mits ze daar de toestemming van<br />
de asielzoeker bij overleggen.<br />
Aangetroffen littekens worden bijvoorbeeld<br />
bij overige opmerkingen vermeld,<br />
wat is precies uw beleid met betrekking<br />
tot littekens?<br />
In de opdracht aan MediFirst is expliciet<br />
bepaald dat we wel melding maken van<br />
de eventuele aanwezigheid van littekens,<br />
maar dat we uitdrukkelijk niet<br />
ingaan op de oorsprong van die littekens,<br />
het waarheidsgehalte of de duiding<br />
van de oorzaak. De asielzoeker kan<br />
dus zelf aangeven dat er een litteken is,<br />
het komt ter sprake als we het tijdens de<br />
anamnese over de huid hebben, maar<br />
tegenwoordig vragen we ook zelf expliciet<br />
naar de aanwezigheid van littekens.<br />
Als deze er zijn, doen we als gezegd echter<br />
geen verder onderzoek, maar beperken<br />
we ons tot het vermelden het litteken<br />
en de plaats hiervan op het lichaam.<br />
Tot slot, u hebt het zelf al aan de orde<br />
gesteld, maar nogmaals voor de volstrekte<br />
helderheid: uw onafhankelijkheid<br />
slaat op het medische advies dat zonder<br />
inmenging wordt gedaan, het beleid dat<br />
vervolgens hierop wordt gevoerd is de<br />
verantwoording van de IND?<br />
We hebben de expliciete opdracht dat<br />
we onafhankelijk medisch onderzoek<br />
doen. De IND heeft dus in de sturing<br />
van de inhoud van het onderzoek geen<br />
rol. Het is volstrekt ondenkbaar dat we<br />
de opdracht krijgen om een bepaalde<br />
uitkomst te bewerkstelligen. Daar zouden<br />
we als medisch adviseur uiteraard<br />
ook niet voor zwichten, het zou een rel<br />
van jewelste opleveren.<br />
Maar mocht het zich wel voordoen dan<br />
belt u ons? •<br />
A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong> - 541
Kroniek<br />
TACO GROENEWEGEN | MR. DR. F.T. GROENEWEGEN IS UD STAATS- EN BESTUURSRECHT AAN DE UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM.<br />
Procesrecht<br />
Er heeft in het voorgaande jaar een aantal relevante<br />
wijzigingen plaatsgevonden in de wetgeving op het<br />
gebied van het procesrecht. Hieronder zal de wijziging<br />
van artikel 83 Vw 2000 aan de orde komen en de<br />
invoering van de bestuurlijke lus in de Awb.<br />
1 Artikel 83 Vw 2000<br />
Om het aantal herhaalde aanvragen te beperken is artikel<br />
83 Vw 2000 onlangs gewijzigd. 1 Het oude artikel 83, waarbij<br />
de ex nunc-beoordeling door de rechtbank in de Vw<br />
2000 werd geïntroduceerd, beoogde eveneens het aantal<br />
herhaalde aanvragen te beperken. Onder het oude artikel<br />
83 daalde het aantal herhaalde aanvragen echter minder<br />
dan was beoogd. Dat was onder andere te verklaren door de<br />
jurisprudentie van de Afdeling. Volgens vaste rechtspraak<br />
van de Afdeling was namelijk alleen sprake van nieuwe feiten<br />
in de zin van artikel 83 Vw 2000, als die feiten tevens<br />
als nova in de zin van artikel 4:6 Awb aan te merken zijn. 2<br />
Dat brengt met zich mee dat feiten die niet eerder zijn aangevoerd,<br />
maar wel eerder konden en dus behoorden te worden<br />
aangevoerd, niet meegenomen konden worden.<br />
Bovendien nam de Afdeling als uitgangspunt dat een wijziging<br />
van beleid evenmin een nieuw feit was in de zin van<br />
artikel 83 Vw 2000, omdat artikel 4:6 Awb niet ziet op de<br />
situatie dat het recht gewijzigd wordt. 3 Dit had dus tot<br />
gevolg dat als bijvoorbeeld een categoriaal beschermingsbeleid<br />
gewijzigd werd, dit niet in de lopende procedure<br />
meegenomen kon worden, maar slechts aan de orde kon<br />
worden gesteld in het kader van een nieuwe aanvraag.<br />
Feiten die na het bestreden besluit zijn aangevoerd<br />
Dit alles was aanleiding voor de wetgever om artikel 83 Vw<br />
2000 te wijzigen. Het artikel bepaalt nu in het eerste lid dat<br />
de rechtbank rekening houdt met feiten die na het bestreden<br />
besluit zijn aangevoerd en, is nu expliciet in het eerste<br />
lid bepaald, bovendien wordt rekening gehouden met wijzigingen<br />
van beleid die na het bestreden besluit bekend<br />
zijn gemaakt.<br />
Uit de Memorie van Toelichting bij deze wijziging blijkt<br />
duidelijk dat de wetgever met ‘feiten en omstandigheden<br />
die na het bestreden besluit zijn aangevoerd’, een ruime<br />
categorie feiten en omstandigheden op het oog heeft. Veel<br />
ruimer in ieder geval dan de categorie feiten die toelaatbaar<br />
was op grond van het oude artikel 83 in de interpretatie<br />
van de Afdeling. In de Memorie van Toelichting staat<br />
hierover te lezen: ‘Onder het thans bestaande artikel 83<br />
542 - A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong><br />
geldt, aldus de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak<br />
van de Raad van State, dat de vreemdeling het alsnog<br />
aangevoerde niet eerder had kunnen en derhalve had behoren<br />
aan te voeren. Dit is niet langer van doorslaggevend belang. De<br />
rechtbank dient dus ook rekening te houden met feiten en<br />
omstandigheden die de vreemdeling wellicht eerder had kunnen<br />
aanvoeren. Waar het om gaat is of de feiten en omstandigheden<br />
na het bestreden besluit zijn aangevoerd dan wel het<br />
gewijzigde beleid na het bestreden besluit is bekendgemaakt.<br />
Aldus wordt tegemoet gekomen aan bijvoorbeeld vreemdelingen<br />
die tijdens de bestuurlijke fase nog niet in staat waren om<br />
gewag te maken van traumatiserende gebeurtenissen dan wel<br />
er nog niet in geslaagd waren om stukken ter onderbouwing<br />
van hun asielrelaas uit het land van herkomst te laten overkomen.’<br />
4<br />
Dus ook feiten die tijdens de besluitfase hadden kunnen worden<br />
aangevoerd, maar niet aangevoerd zijn, kunnen in het<br />
kader van het nieuwe artikel 83 door de rechtbank worden<br />
meegenomen. Hetzelfde geldt voor bewijs. Onder het nieuwe<br />
artikel 83 is het de bedoeling dat ook bewijsstukken die pas na<br />
het besluit worden overgelegd, door de rechtbank worden meegenomen.<br />
5 Artikel 83 Vw 2000 is in dat opzicht ruimer dan<br />
artikel 6:13 Awb. Blijkens de Memorie van Toelichting bij dat<br />
laatste artikel, werd met het nieuwe artikel 6:13 Awb mede<br />
beoogd de bewijsfuik die door de Afdeling was ontwikkeld af te<br />
schaffen. 6 De bedoeling was dat de rechter ook bewijs dat pas<br />
na het nemen van het besluit werd aangevoerd, mee kon<br />
nemen in de beoordeling, tenzij de belanghebbende redelijkerwijs<br />
te verwijten viel dat het bewijs niet eerder naar voren was<br />
gebracht. Bij het nieuwe artikel 83 Vw 2000 is het in beginsel<br />
echter ook de bedoeling dat bewijs bij de beoordeling wordt<br />
betrokken dat verwijtbaar niet eerder is ingebracht. 7 De reden<br />
hiervoor is weer om zoveel mogelijk (ook kansloze) herhaalde<br />
aanvragen te voorkomen.<br />
Een amendement-De Krom stelde voor dat nieuw aangevoerde<br />
feiten slechts zouden worden beoordeeld, indien de vreemdeling<br />
kan aantonen dat hij van de nieuwe feiten niet op de hoogte<br />
was voordat het besluit genomen. Dit amendement beoogde<br />
aansluiting te zoeken bij artikel 6:13 Awb, maar werd ontraden<br />
door de staatssecretaris en is evenmin door de Kamer aangenomen.<br />
8<br />
Artikel 83 beoogt dus te bewerkstelligen dat de rechter zoveel<br />
mogelijk nieuwe feiten en bewijsstukken bij de beoordeling<br />
betrekt, ook indien deze verwijtbaar niet eerder zijn aangevoerd.<br />
9 Als feiten of bewijsstukken pas later worden aangevoerd<br />
terwijl dat wel al eerder kon, kan dat gevolgen hebben voor de<br />
beoordeling van de geloofwaardigheid van de nieuw aangevoerde<br />
omstandigheden. In de wetsgeschiedenis bij artikel 83
wordt er steeds de nadruk op gelegd dat het later dan mogelijk<br />
indienen van stukken en informatie, al snel tot de conclusie<br />
zal leiden dat die informatie niet geloofwaardig is, of die stukken<br />
niet betrouwbaar zijn. <strong>10</strong><br />
Goede procesorde<br />
Op grond van het derde lid van artikel 83 Vw 2000 wordt met<br />
de nieuwe feiten en omstandigheden geen rekening gehouden,<br />
als de goede procesorde zich daartegen verzet of als de afdoening<br />
van de zaak daardoor ontoelaatbaar vertraagd wordt.<br />
Normaal gesproken zal de goede procesorde zich verzetten<br />
tegen het meenemen van feiten of documenten indien zij zo<br />
laat zijn ingediend dat het onmogelijk of moeilijk wordt voor<br />
de andere betrokkenen om daar nog adequaat op te reageren.<br />
Dat geldt niet alleen op grond van artikel 83, maar ook in het<br />
algemene bestuurprocesrecht.<br />
De Memorie van Toelichting lijkt te suggereren dat als met<br />
opzet pas in de rechterlijke fase nieuwe feiten worden aangevoerd,<br />
de goede procesorde zich ertegen kan verzetten die nieuwe<br />
feiten mee te nemen. 11 Het lijkt mij dat dit alleen maar<br />
mogelijk is als de feiten zo laat worden aangevoerd, dat de<br />
rechtbank zelf en ook de minister onvoldoende tijd hebben om<br />
de betreffende stukken te bestuderen en dat verder uitstel om<br />
dat mogelijk te maken de afdoening van de zaak ontoelaatbaar<br />
zou vertragen. Het eerste lid van artikel 83 laat immers toe dat<br />
feiten die al eerder aangevoerd hadden kunnen worden, door<br />
de rechter meegenomen worden en maakt daarbij geen onderscheid<br />
tussen feiten die wel en niet opzettelijk zijn achtergehouden.<br />
Men moet hierbij in het oog houden dat als de rechtbank<br />
beslist dat bepaalde feiten niet meegenomen kunnen worden,<br />
omdat de goede procesorde zich daartegen verzet, deze feiten<br />
in het kader van een herhaalde aanvraag geen rol zullen kunnen<br />
spelen, voor zover het feiten betreft die ook al in de<br />
bestuurlijke fase hadden kunnen worden ingediend. Dit soort<br />
feiten zijn immers geen nova in de zin van artikel 4:6 Awb.<br />
Aannemelijk maken feiten<br />
In het vierde lid van artikel 83 is bepaald dat als in het kader<br />
van artikel 83 feiten worden aangevoerd die niet aanstonds<br />
aannemelijk worden gemaakt, de rechtbank de vreemdeling in<br />
staat stelt om deze feiten alsnog aannemelijk te maken binnen<br />
een door de rechtbank te bepalen termijn. De reden hiervoor is<br />
weer te voorkomen dat anders in het kader van een herhaalde<br />
aanvraag getracht zal worden die feiten aannemelijk te maken.<br />
De mogelijkheid die het vierde lid biedt, bestaat daarom eveneens<br />
in die gevallen waarin de vreemdeling de feiten ook al eerder<br />
had kunnen aanvoeren. 12 Ook hier geldt dat als de goede<br />
procesorde zich daartegen verzet, of als de procedure ontoelaatbaar<br />
vertraagd wordt, de mogelijk om alsnog aannemelijk<br />
te maken niet bestaat.<br />
Hoger beroep<br />
Het nieuwe artikel 83 Vw 2000 is, net als het oude, alleen van<br />
toepassing op het beroep bij de rechtbank en niet in hoger<br />
beroep bij de Afdeling. Volgens de regering zou dat ook niet<br />
passend zijn vanwege de wijze waarop de Afdeling in hoger<br />
beroep toetst. De Afdeling beoordeelt in hoger beroep namelijk<br />
slechts de uitspraak van de rechtbank voor zover daar grieven<br />
tegen zijn gericht. 13 Dat valt moeilijk te rijmen met een ex<br />
nunc-beoordeling, waar feiten bij betrokken kunnen worden<br />
die de rechtbank niet kende.<br />
Toch kan artikel 83 in hoger beroep een rol spelen. In de eerste<br />
plaats, omdat natuurlijk wel grieven aangevoerd kunnen worden<br />
tegen de wijze waarop de rechtbank artikel 83 heeft toegepast.<br />
Bovendien kan artikel 83 Vw 2000 een rol spelen in het<br />
kader van artikel 53 Wet op de Raad van State. Dat artikel<br />
bepaalt onder andere dat de Afdeling na vernietiging van de<br />
uitspraak van de rechtbank, kan doen wat de rechtbank<br />
behoorde te doen. Het betekent in feite dat de Afdeling zelf het<br />
beroep afdoet met de bevoegdheden die de rechtbank zou hebben<br />
gehad. In dat geval moet, omdat in hoger beroep op het<br />
beroep beslist wordt, het beroep afgedaan worden met inachtneming<br />
van artikel 83 Vw 2000. Dat was onder het oude artikel<br />
83 overigens ook al zo. 14 De ex nunc-beoordeling moet dan<br />
tevens die nieuwe feiten betreffen die zich na de uitspraak van<br />
de rechtbank hebben voorgedaan. Immers, de reden dat de<br />
wetgever het niet wenselijk vond dat artikel 83 van toepassing<br />
zou zijn in hoger beroep, doet zich hier niet voor. Het gaat nu<br />
niet meer om toetsing van de uitspraak van de rechtbank, het<br />
gaat hier om toetsing van het bestreden besluit, zoals de rechtbank<br />
die ook verricht zou hebben.<br />
Lus<br />
In het vijfde lid is de informele bestuurlijke lus opgenomen die<br />
ook al bestond onder het oude artikel 83. De minister laat<br />
weten of de nieuwe feiten aanleiding vormen om het besluit te<br />
herzien. De rechter toetst vervolgens de aanvaardbaarheid<br />
hiervan. Overigens laat dit zich niet in het kader van een voorlopige<br />
voorzieningenprocedure afwikkelen. Dat betekent dat<br />
als er feiten zijn in de zin van artikel 83 waar de minister zich<br />
over uit moet laten, de voorlopige voorziening wordt toegewezen,<br />
zodat de lus van artikel 83, vijfde lid, in het kader van de<br />
bodemprocedure afgehandeld kan worden. 15<br />
2 De bestuurlijke lus, artikel 8:51a t/m c en artikel<br />
8:80 a en b Awb<br />
De laatste jaren is in het bestuursrecht veel aandacht geweest<br />
voor het geringe geschilbeslechtende vermogen van de<br />
bestuursrechter. Als het beroep tegen een besluit gegrond<br />
wordt verklaard, volstaat de rechter meestal met vernietiging<br />
van dat besluit. Hiermee is het geschil meestal echter niet<br />
beslecht, omdat het bestuursorgaan daarna een nieuw besluit<br />
moet nemen. Dat nieuwe besluit is zelf ook weer vatbaar voor<br />
(bezwaar) en beroep.<br />
Nu heeft de Awb-wetgever de rechter in de artikelen 8:72, derde<br />
en vierde lid Awb wel instrumenten gegeven om het geschil<br />
definitief te beslechten, maar van deze mogelijkheden werd<br />
relatief weinig gebruik gemaakt. 16 Dat kwam onder andere<br />
omdat deze instrumenten, het in stand laten van de rechtsgevolgen<br />
en het zelf in de zaak voorzien, alleen gebruikt konden<br />
worden als er na de vernietiging rechtens nog maar één besluit<br />
mogelijk is. Met andere woorden er mocht geen beleids- of<br />
beoordelingsvrijheid meer zijn en bovendien moest er geen<br />
nader onderzoek naar de feiten meer nodig zijn.<br />
De laatste jaren is in de jurisprudentie een ontwikkeling in<br />
gang gezet die een groter geschilbeslechtend vermogen van de<br />
bestuursrechter op het oog heeft. Voor het in stand laten van<br />
de rechtsgevolgen gold al langer dat niet meer vereist is dat<br />
slechts één besluit mogelijk was. Dus ook in gevallen waar er<br />
nog wel enige beleids- of beoordelingsvrijheid voor het<br />
bestuursorgaan bestaat, is toepassing van het derde lid van<br />
artikel 8:72 niet langer uitgesloten. 17 Inmiddels is ook voor het<br />
zelf in de zaak voorzien het vereiste komen te vervallen dat nog<br />
slechts één beslissing mogelijk is. 18 Bovendien heeft de Afdeling<br />
A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong> - 543
NOTEN<br />
1 Zie hierover ook J.J. Wedemeijer, A&MR 20<strong>10</strong>/8, p. 398-407,<br />
ve<strong>10</strong>001924 en T. Spijkerboer, ‘De nieuwe asielprocedure’, Ars Aequi<br />
20<strong>10</strong>, p. 23-26, ve<strong>10</strong>001<strong>10</strong>5.<br />
2 Zie bijvoorbeeld ABRvS 24 september 2003, JV 2003/501 m.nt. Spijkerboer,<br />
ve03001552.<br />
3 Zie bijv. ABRvS 28 februari 2003, JV 2003/143 m.nt. BKO, ve03000480;<br />
NAV 2003/95 m.nt. Groenewegen.<br />
4 TK 2008-2009, 31 994, nr. 3, p. 15, ve0900<strong>10</strong>75.<br />
5 TK 2008-2009, 31 994, nr. 3, p. 15, ve0900<strong>10</strong>75.<br />
6 TK 2003-2004, 29 421, nr. 3, p. 7, ve0900<strong>10</strong>75.<br />
7 TK 2008-2009, 31 994, nr. 3, p. 18, ve0900<strong>10</strong>75.<br />
8 TK 2009-20<strong>10</strong>, 31 994, nr. 23, ve<strong>10</strong>001300; HAN TK 2009-20<strong>10</strong>, nr. 37,<br />
p. 3638, ve<strong>10</strong>000416 en TK 2009-20<strong>10</strong>, 31 994, nr. 28, p. 3,<br />
ve<strong>10</strong>000173.<br />
9 Zie ook Vzr. Rb. Haarlem 27 juli 20<strong>10</strong>, AWB <strong>10</strong>/24966, ve<strong>10</strong>001147.<br />
<strong>10</strong> TK 2008-2009, 31 994, nr.3, p. 16 en 19, ve0900<strong>10</strong>75 en TK 2009-<br />
20<strong>10</strong>, 31 994, nr. 28, p. 3, ve<strong>10</strong>000173.<br />
11 TK 2008-2009, 31 994, nr.3, p. 16, ve0900<strong>10</strong>75.<br />
12 TK 2008-2009, 31 994, nr.3, p. 17, ve0900<strong>10</strong>75.<br />
13 TK 2008-2009, 31 994, nr.3, p. 19, ve0900<strong>10</strong>75.<br />
14 Zie bijvoorbeeld ABRvS 27 juni 2006, 200600629/1, ve06000861.<br />
15 Zie bijv. Vzr. Rb. Haarlem 27 juli 20<strong>10</strong>, AWB <strong>10</strong>/24966, ve<strong>10</strong>001147,<br />
LJN: BN2569 en Vzr. Rb. Haarlem 27 juli 20<strong>10</strong>, AWB <strong>10</strong>/24596, JV<br />
20<strong>10</strong>/371, 24596, LJN: BN2565.<br />
16 Zie bijvoorbeeld B.J. Schueler, J.K. Drewes e.a., Definitieve geschilbeslechting<br />
door de bestuursrechter, Den Haag: Boom 2007.<br />
17 Zie bijvoorbeeld ABRvS <strong>10</strong> december 2008, JB 2009/739.<br />
18 ABRvS 11 februari 2009, AB 2009/244 m.nt. Ortlep.<br />
19 ABRvS 12 augustus 2009, AB 2009/368 m.nt. De Waard.<br />
20 Zie hierover ook B.J. van Ettekoven en A.P. Klap, ‘De bestuurlijke lus als<br />
rechterlijke (k)lus’, JBplus 20<strong>10</strong>, p. 182-199.<br />
21 Rb. Roermond 21 mei 20<strong>10</strong>, AWB <strong>10</strong>/2049, ve<strong>10</strong>000902, LJN: BM7570.<br />
Zie bijvoorbeeld ook Rb. Utrecht <strong>10</strong> juni 20<strong>10</strong>, AWB 09/45732,<br />
ve<strong>10</strong>000887, LJN: BM8074 en Rb. Amsterdam 28 mei 20<strong>10</strong>, AWB<br />
09/13753, ve<strong>10</strong>001775, LJN: BM7552.<br />
22 De Afdeling kan die verplichting wel opleggen, zie het nieuwe artikel 49,<br />
zesde lid Wet RvS.<br />
23 Zie bijvoorbeeld Rb. Arnhem 1 juni 20<strong>10</strong>, LJN: BM8641.<br />
24 Vergelijk B.J. van Ettekoven en A.P. Klap, ‘De bestuurlijke lus als rechterlijke<br />
(k)lus’, JBplus 20<strong>10</strong>, p. 191-192.<br />
25 Zie bijvoorbeeld ABRvS 30 juni 20<strong>10</strong>, LJN: BM9687.<br />
26 Rb. Den Bosch 19 oktober 20<strong>10</strong>, AWB 20<strong>10</strong>/488,<br />
544 - A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong><br />
in een uitspraak van 12 augustus 2009 uitgesproken dat de<br />
rechtbank steeds dient te onderzoeken of finale geschilbeslechting<br />
mogelijk is. 19<br />
Door deze ontwikkelingen kan (en moet) de rechter dus vaker<br />
overgaan tot het in stand laten van de rechtsgevolgen of het<br />
zelf in de zaak voorzien. In de meeste gevallen zal dat echter<br />
nog steeds niet mogelijk zijn. Tegen deze achtergrond is door<br />
de wetgever de zogenaamde bestuurlijke lus in de Awb geïntroduceerd<br />
om de rechter extra mogelijkheden te geven het<br />
geschil finaal te beslechten. 20<br />
Hoe de lus werkt<br />
Als de rechtbank een gebrek constateert, kan hij op grond van<br />
artikel 8:51a Awb het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen<br />
om binnen een bepaalde termijn dat gebrek in het bestreden<br />
besluit te herstellen. Het bestuursorgaan kan het gebrek dan<br />
herstellen door, afhankelijk natuurlijk van de aard van het<br />
gebrek, bijvoorbeeld de motivering te verbeteren of alsnog<br />
nader onderzoek te verrichten. De nieuwe motivering of het<br />
nadere onderzoek wordt alsnog door de rechter bij de beoordeling<br />
betrokken. De partijen krijgen op grond van artikel 8:51b,<br />
derde lid, Awb de mogelijkheid om in beginsel binnen vier<br />
weken hun zienswijze over de manier waarop het gebrek hersteld<br />
is naar voren te brengen.<br />
Dit doet een beetje denken aan de lus van artikel 83 Vw 2000.<br />
Een belangrijk verschil met die lus is echter dat de rechtbank<br />
op grond van artikel 8:80a Awb een tussenuitspraak doet en in<br />
die uitspraak zoveel mogelijk vermeldt hoe het gebrek hersteld<br />
kan worden. De tussenuitspraak zelf is overigens niet vatbaar<br />
voor hoger beroep. Wel kunnen in een hoger beroep tegen de<br />
einduitspraak grieven aangevoerd worden tegen de tussenuitspraak<br />
(artikel 47, derde lid, aanhef en onder a Wet RvS).<br />
Een voorbeeld van toepassing van de bestuurlijke lus geeft een<br />
tussenuitspraak van 21 mei 20<strong>10</strong>. De rechtbank vond dat ten<br />
onrechte was nagelaten een MOA-arts in te schakelen, omdat<br />
de vreemdeling een verwarde indruk maakte en dus misschien<br />
niet in staat was om zijn relaas consistent te vertellen:<br />
‘Overeenkomstig de op 1 januari 20<strong>10</strong> in werking getreden Wet<br />
bestuurlijke lus Awb ziet de rechtbank in het belang van een<br />
spoedige beëindiging van het geschil aanleiding verweerder op<br />
grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb in de gelegenheid<br />
te stellen het geconstateerde gebrek te herstellen. Verweerder<br />
dient daartoe aan de MOA-arts de vraag voor te leggen<br />
of eiser op de hiervoor genoemde datum van rapportage, 8 september<br />
2009, naar diens oordeel kon worden gehoord.’ 21<br />
Het bestuursorgaan is overigens niet verplicht om het gebrek<br />
na de tussenuitspraak van de rechtbank te herstellen: zie artikel<br />
8:51b, eerste lid, Awb. 22 De rechtbank zal dan het besluit<br />
vernietigen, waarop hoger beroep ingesteld kan worden.<br />
De einduitspraak na de lus<br />
Als het bestuursorgaan wel gehoor geeft aan de tussenuitspraak,<br />
kan er een aantal verschillende dingen gebeuren. In de<br />
eerste plaats kan de rechtbank oordelen dat het gebrek niet<br />
voldoende is hersteld. De bestuurlijke lus is dan in feite mislukt.<br />
De rechtbank zal het besluit moeten vernietigen en het<br />
bestuursorgaan zal een nieuw besluit moeten nemen. 23<br />
Een andere uitkomst kan zijn dat het bestuursorgaan op grond<br />
van artikel 6:18 Awb een nieuw besluit neemt. Daar zal vooral<br />
aanleiding toe zijn als blijkt dat het dictum van het besluit<br />
gewijzigd moet worden. Denk aan een situatie waarin het
estuursorgaan tot de conclusie komt dat een vergunning in<br />
plaats van geweigerd, verleend had moeten worden. Als op<br />
grond van artikel 6:18 Awb een nieuw besluit genomen wordt,<br />
is op grond van artikel 6:19 Awb het beroep ook meteen gericht<br />
tot het nieuwe besluit. Als het gebrek met het nieuwe besluit<br />
geheeld is, zal de rechtbank dat besluit in stand laten en is<br />
inzoverre de procedure dus finaal beslecht.<br />
Een andere mogelijkheid is dat op grond van artikel 8:72, vierde<br />
lid, de rechtbank zelf in de zaak voorziet. Ook in die gevallen<br />
zal er sprake zijn van een situatie waarin het dictum van<br />
het besluit gewijzigd moet worden. Als uit de tussenuitspraak<br />
echter al blijkt dat het dictum van het besluit gewijzigd moet<br />
worden om het gebrek te helen, dan ligt het meer voor de hand<br />
dat het bestuursorgaan met toepassing van artikel 6:18 Awb<br />
een nieuw besluit neemt. Het zelf in de zaak voorzien door de<br />
rechter zal zich dus na toepassing van de bestuurlijke lus, niet<br />
vaak voordoen. 24<br />
Ten slotte is er nog de mogelijkheid dat de rechtbank na het<br />
toepassen van de lus met toepassing van artikel 8:72, derde lid,<br />
Awb de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand laat.<br />
Het bestreden besluit kan bijvoorbeeld een motiveringsgebrek<br />
kennen, of er kan onzorgvuldig onderzoek aan ten grondslag<br />
liggen. Het bestuursorgaan kan dan naar aanleiding van de<br />
tussenuitspraak alsnog een bevredigende motivering geven of<br />
op correcte wijze nader onderzoek verrichten. De rechtbank<br />
kan dan het bestreden besluit vernietigen, maar met het oog<br />
op de nadere motivering, of het verrichte onderzoek, de rechtsgevolgen<br />
in stand laten. 25<br />
De bestuurlijke lus en artikel 83 Vw 2000<br />
De regeling van de bestuurlijke lus in de Awb geeft de rechter<br />
niet de bevoegdheid om tot een ex nunc-beoordeling van het<br />
bestreden besluit over te gaan. Toch zullen vaak na toepassing<br />
van de lus nieuwe feiten en omstandigheden meegenomen<br />
worden.<br />
We zagen hierboven dat de mogelijkheid bestaat dat het<br />
bestuursorgaan na de lus met toepassing van artikel 6:18 Awb<br />
een nieuw besluit neemt. Dat besluit wordt ex nunc genomen,<br />
dus met medeneming van eventuele nieuwe feiten.<br />
Bij het in stand laten van de rechtsgevolgen of het zelf in de<br />
zaak voorzien, vernietigt de rechter het besluit weliswaar ex<br />
tunc, maar de beslissing of de rechtsgevolgen in stand gelaten<br />
worden of zelf in de zaak wordt voorzien, beoordeelt de rechter<br />
ex nunc.<br />
De uitspraak treedt dan immers in de plaats van het vernietigde<br />
besluit en de afweging met betrekking tot het nemen van<br />
een nieuw besluit geschiedt ex nunc.<br />
Zal de vreemdelingenrechter veel behoefte hebben aan de<br />
bestuurlijke lus, naast de informele lus die artikel 83 Vw 2000,<br />
vijfde lid biedt? Het voordeel van de bestuurlijke lus is dat de<br />
rechter een tussenuitspraak doet, waarin is omschreven welke<br />
gebreken het besluit volgens de rechtbank kent en hoe die<br />
gebreken geheeld kunnen worden. Dat maakt de afwikkeling<br />
transparanter en inzichtelijker dan het geval is bij de informele<br />
lus van artikel 83 Vw 2000.<br />
Er zijn echter aanwijzigen dat rechtbanken minder geneigd<br />
zullen zijn de bestuurlijke lus of artikel 83 toe te passen,<br />
indien de nieuwe feiten door de minister worden aangevoerd,<br />
zeker als die feiten ook al eerder door hem bij het besluit<br />
betrokken hadden kunnen worden. In een uitspraak van de<br />
rechtbank Den Bosch speelt dat de minister ter zitting met<br />
extra argumenten was gekomen, gebaseerd op na het besluit<br />
verricht onderzoek, om de afwijzing van de aanvraag nader<br />
Kroniek<br />
kracht bij te zetten. 26 De rechtbank neemt dat echter niet mee,<br />
omdat dat in strijd zou zijn met de goede procesorde: eiseres<br />
kan niet meer adequaat reageren op hetgeen ter zitting door<br />
de minister is aangevoerd. Bovendien zou de afdoening van de<br />
zaak ontoelaatbaar vertraagd worden, omdat een nadere<br />
beoordeling van de minister vereist is en de eiseres daarop<br />
weer de mogelijkheid moet hebben hierop te reageren. Daarom<br />
ziet de rechtbank geen aanleiding artikel 83 Vw 2000 toe te<br />
passen. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding om de bestuurlijke<br />
lus toe te passen.<br />
Dit lijkt echter juist een situatie te zijn waar de bestuurlijke lus<br />
voor geschreven is. Als na de tussenuitspraak de minister de<br />
motivering van het besluit heeft aangepast, wordt de vreemdeling<br />
in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Daardoor<br />
vervalt meteen het bezwaar dat er strijd zou optreden met de<br />
goede procesorde, omdat nu wel adequaat op de nieuw aangevoerde<br />
informatie kan worden gereageerd. Van een ontoelaatbare<br />
vertraging is dan eigenlijk ook geen sprake. Het duurt weliswaar<br />
langer voordat de rechtbank einduitspraak kan doen,<br />
omdat de minister eerst nader onderzoek moet verrichten en<br />
de vreemdeling daar weer op moet reageren, maar de procedure<br />
in zijn geheel zal er vermoedelijk door verkort worden. In de<br />
einduitspraak kan de rechter immers – als het meezit – het<br />
geschil definitief afdoen, zodat na de uitspraak geen nieuw<br />
besluit meer nodig is en zodat er ook geen nieuw beroep meer<br />
zal komen.<br />
Hier speelt echter op de achtergrond, dat de rechtbank van<br />
mening is dat de beroepsfase zich niet leent voor nader onderzoek,<br />
als de minister wel de instrumenten ter beschikking stonden<br />
om dat onderzoek te verrichten voor het nemen van het<br />
besluit:<br />
‘De rechtbank stelt voorop dat het op de weg van verweerder<br />
had gelegen om het nader onderzoek uit te voeren voorafgaand<br />
aan het bestreden besluit. Verweerder heeft er voor gekozen<br />
om de aanvraag van eiseres af te doen in de algemene asielprocedure<br />
binnen de termijn van 8 dagen, genoemd in artikel<br />
3.1<strong>10</strong>, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000).<br />
Nu nader onderzoek naar de beschermingsmogelijkheden buiten<br />
de in het ambtsbericht genoemde opties kennelijk nodig is<br />
geweest, had het op de weg van verweerder gelegen om gebruik<br />
te maken van de bevoegdheid de termijn te verlengen dan wel<br />
de zaak af te doen middels de verlengde asielprocedure, teneinde<br />
het nader onderzoek te kunnen uitvoeren voorafgaand aan<br />
het bestreden besluit. De beroepsfase leent zich hier niet voor.’<br />
Met andere woorden: als de minister de aanvraag binnen acht<br />
dagen wil afdoen, dan moet geen nader onderzoek nodig zijn.<br />
Als dat wel nodig is, kan dat gebrek niet geheeld worden met<br />
toepassing van artikel 83 Vw 2000 of in het kader van de<br />
bestuurlijke lus. •<br />
A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong> - 545
Uitspraak van de maand<br />
In dit artikel een kort commentaar bij een actuele uitspraak.<br />
Hof van Justitie EU, 9 november 20<strong>10</strong><br />
Eindelijk een uitspraak 1 van een internationale instantie over<br />
de toepassing van artikel 1F Vluchtelingenverdrag (‘Vv’),<br />
althans over artikel 12 lid 2 Definitierichtlijn (‘DRi’). 2 Het werd<br />
tijd, met name vanwege de veelvuldige toepassing van artikel<br />
1F Vv door <strong>Nederland</strong> waarbij in sommige situaties terecht<br />
vraagtekens worden geplaatst. Deze uitspraak kan een nader<br />
kader bieden voor toepassing van artikel 1F Vv in <strong>Nederland</strong>.<br />
In de uitspraak geeft het Hof van Justitie van de Europese<br />
Unie antwoord op prejudiciële vragen die door het Bundesverwaltungsgericht<br />
(Duitsland) zijn gesteld. Het zijn twee<br />
gevoegde zaken. De personen in wier zaken de vragen zijn<br />
gesteld, zijn Turkse asielzoekers die vóór hun vlucht naar<br />
Duitsland bij de PKK respectievelijk DKPH/C behoorden.<br />
Beide organisaties zijn op 2 mei 2002 bij Gemeenschappelijk<br />
Standpunt 2002/340/GBVB op de Europese terrorismelijst<br />
geplaatst. 3<br />
De vragen concentreren zich op de interpretatie van artikel<br />
12 lid 2 sub b en c DRi. Artikel 12 lid 2 sub b en c DRi bepalen<br />
kort gezegd dat een persoon van de vluchtelingenstatus<br />
wordt uitgesloten indien er ernstige redenen zijn om aan te<br />
nemen dat de persoon een ernstig, niet-politiek misdrijf heeft<br />
begaan voordat hij als vluchteling is erkend (sub b) en indien<br />
de persoon zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen<br />
welke in strijd zijn met de doelstellingen en beginselen van<br />
de Verenigde Naties (‘VN’) als vervat in de preambule en in<br />
de artikelen 1 en 2 van het Handvest van de VN.<br />
Artikel 12 lid 2 DRi is vrijwel identiek aan artikel 1F Vv (artikel<br />
12 lid 2 sub a is het equivalent van artikel 1F sub a, dat vanwege<br />
de aard van de misdrijven in deze uitspraak niet aan de<br />
orde is).<br />
De vijf vragen van de verwijzende rechter komen er ten eerste<br />
op neer dat de rechter wil weten of sprake is van een<br />
ernstig, niet-politiek misdrijf of van handelingen die in strijd<br />
zijn met de doelstellingen en beginselen van de VN in de zin<br />
van artikel 12 lid 2 sub b en c DRi, indien de asielzoeker<br />
heeft behoord tot een organisatie die voorkomt op de Europese<br />
terrorismelijst en gebruik maakt van terroristische<br />
methoden en de asielzoeker de gewapende strijd van deze<br />
organisatie actief heeft gesteund al dan niet in een vooraanstaande<br />
positie (1). Ten tweede wil de verwijzende rechter<br />
vernemen of voor uitsluiting van vluchtelingschap op grond<br />
van artikel 12 lid 2 sub b of c DRi vereist is dat de betrokken<br />
persoon nog steeds een gevaar oplevert voor de lidstaat (2).<br />
Ten derde of een evenredigheidstoetsing is vereist alvorens<br />
artikel 12 lid 2 sub b of c DRi toe te passen (3). Zo ja, of bij<br />
de evenredigheidstoetsing moet worden meegewogen dat de<br />
betreffende persoon uitzettingsbescherming geniet op grond<br />
van artikel 3 EVRM of op grond van nationale bepalingen en<br />
546 - A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong><br />
of de uitsluiting alleen onevenredig is in zeer specifieke uitzonderingsgevallen<br />
(4). Tenslotte wil de verwijzende rechter<br />
weten of het in de zin van artikel 3 DRi met de richtlijn verenigbaar<br />
is dat ondanks de aanwezigheid van een uitsluitingsgrond<br />
op grond van artikel 12 lid 2 DRi de persoon naar<br />
nationaal recht in aanmerking komt voor asiel dan wel hiertoe<br />
gerechtigd blijft (indien het gaat om intrekking) (5).<br />
Ik zal hierna eerst ingaan op het antwoord op vraag 1 waarbij<br />
ik zal toelichten of het huidige <strong>Nederland</strong>se 1F-beleid verenigbaar<br />
is met het antwoord van het Hof. Ten aanzien van<br />
het antwoord op vraag 2 zal ik een korte opmerking plaatsen.<br />
De antwoorden op vragen 3, 4 en 5 zal ik samen behandelen<br />
en daarbij zal ik opnieuw ingaan op de verenigbaarheid van<br />
deze antwoorden met het <strong>Nederland</strong>se beleid.<br />
In het antwoord op vraag 1 is allereerst van belang dat het<br />
Hof overweegt dat de context waarin de Europese terrorismelijst<br />
en -regelgeving is vastgesteld, een andere context is<br />
dan de hoofdzakelijke humanitaire context waarin de DRi is<br />
vastgesteld (r.o. 93). De enkele plaatsing van een organisatie<br />
op de Europese terrorismelijst is als gevolg hiervan niet voldoende<br />
om voor personen die lid zijn van die organisatie<br />
automatisch het bestaan van uitsluitingsgronden aan te<br />
nemen.<br />
Vervolgens bepaalt het Hof dat een persoon die heeft<br />
behoord (en mijns inziens geldt dat ook indien de persoon<br />
nog steeds behoort) tot een organisatie die op de Europese<br />
terrorismelijst staat en actief heeft deelgenomen aan de activiteiten<br />
van deze organisatie kan worden uitgesloten op<br />
grond van artikel 12 lid 2 sub b en c indien deze persoon ten<br />
dele verantwoordelijk kan worden gesteld voor de daden die<br />
de organisatie heeft gepleegd in de periode waarin hij/zij er<br />
lid van was (r.o. 95). Interessant is dat het Hof in r.o. 87 lijkt<br />
te overwegen dat eerst moet worden beoordeeld of iemand<br />
in principe voldoet aan de criteria om voor vluchtelingschap<br />
in aanmerking te komen alvorens tot uitsluiting te kunnen<br />
besluiten: ‘(…) die voor het overige voldoet aan de criteria<br />
om de vluchtelingenstatus te krijgen’(…) (‘inclusion before<br />
exclusion’). Het Hof bepaalt vervolgens dat die individuele<br />
verantwoordelijkheid op basis waarvan tot uitsluiting kan<br />
worden besloten aan de hand van zowel objectieve als subjectieve<br />
criteria moet worden vastgesteld. Het Hof geeft in<br />
r.o. 97 aan welke factoren daarbij onder meer moeten worden<br />
nagegaan: welke rol de persoon daadwerkelijk heeft<br />
gespeeld bij het plegen van de betrokken daden, welke positie<br />
de persoon had binnen de organisatie, welke kennis de<br />
persoon had of had moeten hebben van de activiteiten van<br />
de organisatie en of pressie op de persoon is uitgeoefend<br />
dan wel andere factoren die zijn gedrag hebben kunnen beïn-
vloeden (r.o. 97). Advocaat-Generaal Mengozzi heeft in zijn<br />
conclusie van 1 juni 20<strong>10</strong> meer factoren expliciet benoemd<br />
die bij de beoordeling zouden moeten worden betrokken<br />
(para. 78). 4 Het lijkt mij dat deze evengoed in de beoordeling<br />
moeten worden betrokken, nu het Hof duidelijk aangeeft dat<br />
het niet heeft bedoeld een limitatieve opsomming te geven.<br />
Het Hof bepaalt derhalve dat een individuele beoordeling<br />
moet worden verricht en geeft ook aan dat alle mogelijke<br />
subjectieve en objectieve factoren moeten worden beoordeeld<br />
voordat kan worden aangenomen dat artikel 12 lid 2<br />
sub b en c DRi van toepassing zijn. Het is de vraag of het<br />
<strong>Nederland</strong>s beleid (paragraaf C4/3.11.3.3 Vc), waarin onder<br />
meer is vastgelegd dat artikel 1F Vv kan worden tegengeworpen<br />
indien de Minister heeft bepaald dat aan bepaalde categorieën<br />
van personen binnen een organisatie voortaan 1F Vv<br />
moet worden tegengeworpen, in overeenstemming is met<br />
deze volstrekte individuele beoordeling die het Hof vereist. Ik<br />
denk hierbij bijvoorbeeld aan het beleid om alle (onder-)officieren<br />
van de Afghaanse staatsveiligheidsdienst KhAD/WAD<br />
ten tijde van het communistisch regime 1F Vv tegen te werpen.<br />
Weliswaar bestaat in theorie de mogelijkheid dat de<br />
vreemdeling aannemelijk kan maken dat sprake is van een<br />
significante uitzondering op deze regel, maar het stellen van<br />
deze regel lijkt mij moeilijk houdbaar vanwege de zo expliciete<br />
en ondubbelzinnige individuele beoordeling die het Hof<br />
voorschrijft.<br />
Ook wordt volgens het huidige beleid direct beoordeeld of<br />
een persoon kan worden uitgesloten, terwijl het Hof lijkt te<br />
bepalen dat eerst moet worden beoordeeld of iemand in<br />
principe kwalificeert als vluchteling.<br />
Het antwoord op vraag 2 vind ik niet verbazend. Het Hof<br />
bepaalt dat het niet vereist is dat de persoon een actueel<br />
gevaar voor de lidstaat vormt teneinde artikel 12 lid 2 sub b<br />
of c DRi te kunnen toepassen (r.o. <strong>10</strong>3-<strong>10</strong>5). Het Hof verwijst<br />
hierbij naar de doelstelling van deze bepaling en die van artikel<br />
1F sub b en c (hetzelfde geldt mijns inziens voor 1F sub<br />
a) Vv, namelijk te voorkomen dat personen die ernstige misdrijven<br />
hebben begaan hun strafrechtelijke verantwoordelijkheid<br />
kunnen ontlopen en om personen van de vluchtelingenstatus<br />
uit te sluiten die deze bescherming onwaardig zijn. Dit<br />
laat overigens onverlet dat zoals het Hof in r.o. <strong>10</strong>1 overweegt<br />
voor toepassing van artikel 14 lid 4 sub a en artikel 21<br />
lid 2 DRi wel sprake moet zijn van een actueel gevaar. Ook<br />
voor toepassing van richtlijn 2004/38 bij EU-onderdanen<br />
geldt dat sprake moet zijn van een actueel gevaar voor de<br />
openbare orde en dat verwijzing naar toepasselijkheid van<br />
artikel 1F Vv in die zaken niet automatisch een actueel<br />
gevaar oplevert.<br />
In de laatste drie antwoorden bepaalt het Hof onder meer dat<br />
geen verdere evenredigheidstoetsing hoeft plaats te vinden,<br />
omdat de bevoegde instantie reeds voordat tot de vaststelling<br />
van artikel 12 lid 2 sub b of c DRi is gekomen, alle<br />
omstandigheden die de daden en de situatie van de persoon<br />
kenmerken, in de beoordeling heeft betrokken (r.o. <strong>10</strong>9).<br />
Expliciet bepaalt het Hof overigens dat met toepassing van<br />
artikel 12 lid 2 DRi geen standpunt wordt ingenomen over de<br />
vraag of de persoon kan worden uitgezet naar het land van<br />
herkomst (r.o. 1<strong>10</strong>).<br />
Ten slotte antwoordt het Hof dat artikel 3 DRi zich er niet<br />
tegen verzet dat een verblijfsvergunning wordt verleend aan<br />
de persoon die op grond van artikel 12 lid 2 DRi van de<br />
vluchtelingenstatus is uitgesloten, zo lang duidelijk is dat het<br />
geen vluchtelingenstatus (of subsidiaire beschermingstatus)<br />
is (r.o. 118-121). In <strong>Nederland</strong> kan de vreemdeling nu na tien<br />
jaar 3 EVRM-uitzettingsbeletsel worden uitgenodigd door de<br />
IND om een aanvraag voor een vergunning op grond van artikel<br />
3.4 lid 3 Vb in te dienen. Hierbij gelden de voorwaarden<br />
dat geen zicht is op verandering binnen niet al te lange termijn,<br />
en dat de vreemdeling aannemelijk heeft gemaakt dat<br />
hij niet naar een derde land kan. Bovendien moet sprake zijn<br />
van zeer bijzondere omstandigheden. De uitzonderingssituatie<br />
die <strong>Nederland</strong> voor ogen heeft, kan op basis van deze uitspraak<br />
gerelativeerd worden. Immers, het Hof geeft hier aan<br />
dat een vergunning kan worden verleend aan iemand die is<br />
uitgesloten op grond van artikel 12 lid 2 DRi, zolang het maar<br />
geen vluchtelingenstatus (of subsidiaire beschermingstatus)<br />
is.<br />
Een mooie uitspraak die eindelijk Europese verduidelijking<br />
geeft over toepassing van de uitsluitingsclausules. •<br />
MARIEKE VAN EIK | MR. M. VAN EIK IS ADVOCAAT BIJ BÖHLER<br />
ADVOCATEN TE AMSTERDAM.<br />
NOTEN<br />
1 HvJEU (Grote kamer), 9 november 20<strong>10</strong>, C-57/09, C-<strong>10</strong>1/09 (B en D), ve<strong>10</strong>001978.<br />
(Deze uitspraak zal in JV 2011/1 verschijnen; red.).<br />
2 Richtlijn inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen<br />
en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming<br />
behoeft, en de inhoud van de verleende bescherming, 29 april 2004, 2004/83/EG,<br />
ve04001791.<br />
3 Bijlage bij gemeenschappelijk standpunt 2001/931/GVBV, ve07000394.<br />
4 Conclusie A-G, 1 juni 20<strong>10</strong>, t.a.v. HvJEU, C-57/09, C-<strong>10</strong>1/09 (B. en D), ve<strong>10</strong>000780.<br />
A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong> - 547
Vraag & antwoord<br />
Specialisten uit het Vreemdelingenrecht geven antwoord op een vraag uit de praktijk.<br />
Wat kun je als advocaat doen tegen een dreigende uitzetting,<br />
als de gekozen route niet veilig is?<br />
Cliënt is een uitgeprocedeerde asielzoeker en dreigt nu op<br />
een bepaalde datum te worden uitgezet naar zijn land van<br />
herkomst. De gekozen route is echter mogelijk gevaarlijk,<br />
gezien de slechte veiligheidssituatie in de regio waar naartoe<br />
de betrokkene concreet zal worden uitgezet. Uitzetting op<br />
deze manier zou in strijd kunnen zijn met artikel 3 EVRM. Wat<br />
kun je als advocaat doen tegen deze uitzetting?<br />
Een vraag als deze is actueel voor asielzoekers uit Somalië<br />
en Irak. Het gaat dan om uitzettingen via Mogadishu respectievelijk<br />
Bagdad.<br />
Je kunt in een dergelijk geval aan diverse proceduremogelijkheden<br />
denken. De drie belangrijkste laat ik hier de revue passeren.<br />
(Opties die hier verder niet aan de orde komen zijn die<br />
van een civiel kort geding en die van procedures bij het Antifoltercomité<br />
en het VN-Mensenechtencomité. 1 )<br />
1 Bezwaar op grond van artikel 72 lid 3 Vw met<br />
een vovo-verzoek<br />
Het systeem van de Vreemdelingenwet volgend, is de meest<br />
voor de hand liggende procedure het indienen van een<br />
bezwaarschrift op grond van artikel 72 lid 3 Vw. Omdat dit<br />
bezwaarschrift als zodanig niet tot opschorting van de uitzetting<br />
leidt, zal connex daaraan bij de rechtbank een verzoek<br />
om een voorlopige voorziening moeten worden ingediend.<br />
Normaliter zal dit een ‘spoed-vovo’ 2 moeten zijn, omdat ook<br />
het indienen van dit vovo-verzoek voor de minister geen aanleiding<br />
hoeft te zijn om een pas op de plaats te maken.<br />
Het is onomstreden dat de wijze van uitzetten (inclusief de<br />
gekozen route) kan worden aangevochten middels een procedure<br />
op grond van artikel 72 lid 3. 3<br />
Een belangrijk nadeel van deze procedure is dat ook als het<br />
vovo-verzoek wordt toegewezen en/of het bezwaarschrift<br />
gegrond wordt verklaard, de betrokkene nog altijd geen aanspraak<br />
kan maken op opvang op grond van de Rva. 4 Een<br />
ander nadeel is, dat deze procedure an sich niet kan leiden<br />
tot de verlening van een verblijfsvergunning. Daarvoor zal uiteindelijk<br />
een (asiel)aanvraag moeten worden ingediend.<br />
2 Een nieuw asielverzoek<br />
Een andere procedure waaraan gedacht kan worden is het<br />
indienen van een nieuwe asielaanvraag. Bij die aanvraag zal<br />
dan (onder andere) als novum moeten worden ingebracht,<br />
dat de minister inmiddels een keuze heeft gemaakt voor de<br />
bestemming bij uitzetting naar het land van herkomst en dat<br />
de uitzetting gezien die keuze onrechtmatig is.<br />
De vraag of op deze basis een nieuwe asielaanvraag kan<br />
worden ingediend is evenwel nog niet definitief beantwoord.<br />
Daarbij speelt de kwestie of in het kader van een asielaan-<br />
548 - A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong><br />
vraag de wijze van uitzetten wel aan de orde kan worden<br />
gesteld.<br />
Volgens twee recente uitspraken van rechtbank Den Bosch<br />
dient de minister bij de beoordeling van asielaanvragen ook –<br />
indien bekend – de route te betrekken via welke de asielzoeker<br />
het land van herkomst zou binnen komen in geval van<br />
uitzetting. 5 Of de Afdeling het daarmee eens is moet echter<br />
nog worden afgewacht. 6 Er is Afdelingsjurisprudentie volgens<br />
welke de wijze van uitzetting niet hoeft te worden betrokken<br />
bij de beoordeling van een asielverzoek als het om dreigende<br />
uitzetting naar een derde land gaat, 7 maar de zaak ligt<br />
mogelijk anders als het de route naar het land van herkomst<br />
betreft.<br />
Ook als we aannemen dat vanwege de geplande route een<br />
nieuwe asielaanvraag kan worden ingediend, betekent dat<br />
nog niet dat de asielzoeker steeds voor een asielstatus in<br />
aanmerking komt als uitzetten via deze route onrechtmatig is.<br />
De minister zal immers bij de beoordeling van deze asielaanvraag<br />
ook mogen betrekken of er wellicht andere, wel veilige<br />
uitzettingsmogelijkheden zijn. Wanneer veilige terugkeer op<br />
eigen gelegenheid wel mogelijk is, maar uitzetten niet, is dat<br />
evenwel geen goede reden voor afwijzing van de asielaanvraag.<br />
Uit Afdelingsjurisprudentie over de meeromvattende<br />
beschikking blijkt, dat bij de beoordeling van de asielaanvraag<br />
ook moet worden betrokken of de asielzoeker veilig<br />
kan worden uitgezet in geval hij niet zelfstandig vertrekt. 8<br />
Het indienen van een nieuwe asielaanvraag leidt niet per definitie<br />
tot opschorting van de uitzetting. De minister moet hierover<br />
een aparte beslissing te nemen. 9 Als de minister de uitzetting<br />
ondanks de nieuwe asielaanvraag wil doorzetten, zal<br />
de advocaat terzijde alsnog een bezwaarschrift ex artikel 72<br />
lid 3 plus een vovo-verzoek moeten indienen, zoals boven<br />
omschreven.<br />
3 Verzoek om een interim measure resp. klacht<br />
bij het EHRM<br />
Een derde mogelijkheid is een verzoek aan het EHRM om<br />
een interim measure te treffen vooruitlopend op een klacht.<br />
Deze mogelijkheid bestaat alleen als er sinds de laatste<br />
beslissing in de nationale procedure nog niet meer dan zes<br />
maanden zijn verstreken. <strong>10</strong> Het is evident dat ook de wijze van<br />
uitzetting zich leent voor een procedure bij het EHRM, als<br />
daarbij artikel 3 EVRM dreigt te worden geschonden.<br />
Een aandachtspunt bij het starten van zo’n procedure in<br />
Straatsburg is het vereiste dat de nationale rechtsmiddelen<br />
moeten zijn uitgeput. 11 Wordt dit vereiste niet tegengeworpen<br />
in de situatie dat de betrokkene de asielprocedure niet had<br />
voortgezet tot een uitspraak van de Raad van State? En als<br />
hij/zij dat wel had gedaan, wordt dan niet tegengeworpen dat
de asielprocedure niet ging over de nu gekozen route en dat<br />
deze dus nog niet in een procedure bij de nationale rechter<br />
aan de orde is geweest? Als we mogen afgaan op een interim<br />
measure die op 16 augustus 20<strong>10</strong> (nr. 46538/<strong>10</strong>) werd<br />
getroffen, stelt het EHRM in een dergelijk geval niet de voorwaarde<br />
dat de nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput. Het<br />
betrof een Noord-Somaliër die dreigde te worden uitgezet via<br />
Mogadishu. De advocaat had bij het verzoek om de interim<br />
measure betoogd, dat niet in hoger beroep was gegaan in de<br />
asielprocedure, omdat nog werd verondersteld dat de<br />
betrokkene naar Noord-Somalië zou moeten terugkeren en<br />
niet via Mogadishu zou worden uitgezet. De President van<br />
het EHRM had bij het treffen van de interim measure kennelijk<br />
oog voor de bijzondere situatie waarin deze asielzoeker<br />
zich nu bevond.<br />
Een overweging om te kiezen voor een verzoek om een interim<br />
measure is, dat de betrokkene in geval van een toegewezen<br />
interim measure blijkens een Afdelingsuitspraak 12 rechtmatig<br />
verblijf heeft en bovendien op grond van artikel 3 lid 3<br />
onder l Rva 2005 in aanmerking komt voor opvang.<br />
Wanneer het EHRM een klacht van een asielzoeker die dreigt<br />
te worden uitgezet gegrond verklaart, heeft die asielzoeker<br />
daarmee nog geen verblijfsvergunning. Juist in het geval dat<br />
de klacht primair betrekking had op de wijze van uitzetten is<br />
het voorstelbaar dat de minister er ook na gegrondverklaring<br />
aan zal vasthouden dat geen asielstatus hoeft te worden toegekend.<br />
Als de minister geen alternatieven ziet voor het<br />
gekozen uitzettingstraject ligt het echter in de rede dat wel<br />
een asielstatus wordt verleend.<br />
Vanuit het EHRM zijn ‘Handvatten voor het indienen van een<br />
Rule 39 (interim measure) verzoek’ opgesteld. 13<br />
Bij de keuze van een procedure uit de hierboven vermelde<br />
opties moet uiteraard ook worden ingeschat hoe de kansen<br />
op een positief resultaat inhoudelijk liggen. Het is dus zaak<br />
om de jurisprudentie van het EHRM en de <strong>Nederland</strong>se<br />
vreemdelingenrechter over de betreffende regio (en uitzettingen<br />
via die regio) naast elkaar te leggen.<br />
Daarbij is tevens van belang dat het EHRM alleen toetst aan<br />
artikel 3 EVRM (en eventueel artikel 8 EVRM), terwijl de nationale<br />
rechter ook toetst aan andere rechtsnormen. De uitzetting<br />
is een vorm van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21<br />
Awb 14 en moet daarom aan de normen voldoen die voor<br />
bestuursdwang gelden. Zo dient het bestuursorgaan bij de<br />
uitzetting zorgvuldig te werk gaan.<br />
Tenslotte nog dit: men kan ook kiezen voor een strategie<br />
waarbij eerst de ene procedure en dan zo nodig de andere<br />
procedure tegen de dreigende uitzetting wordt gevoerd, tenminste<br />
als daar nog genoeg tijd voor is 15 •<br />
GEERT LAMERS | MR. G. LAMERS IS CONSULENT ASIELPROCEDU-<br />
RE BIJ VLUCHTELINGENWERK NEDERLAND<br />
NOTEN<br />
1 Zie hierover A.M. Reneman, ‘Kroniek Uitstel en Vertrek’, NAV 2009, p. 327-328, par.<br />
3.5 en par. 3.6.<br />
2 In geval van grote spoed dient men contact op te nemen met het CIV-piket in Haarlem,<br />
telefoonnummer 023-5126728, om na te gaan welke rechtbank hiervoor piketdienst<br />
heeft.<br />
3 Een aantal betrekkelijk recente voorbeelden uit de jurisprudentie is Vzr. Haarlem 23<br />
augustus 20<strong>10</strong>, AWB <strong>10</strong>/29364 (Somalië); Vzr. Dordrecht 15 september 2009, AWB<br />
09/<strong>10</strong>247 (Irak), ve<strong>10</strong>000166; Vzr. Roermond 7 augustus 2009, AWB 09/27082<br />
(Irak) en Vzr. Assen 3 maart 2009, AWB 09/5766 (Irak).<br />
4 De betrokkene is niet langer een asielzoeker in de zin van art. 1 Rva 2005 en behoort<br />
ook niet tot de categorieën die daarmee worden gelijkgesteld in art. 3 lid 3 Rva 2005.<br />
5 Rb. Den Bosch (MK) 14 oktober 20<strong>10</strong>, AWB 09/45943 (Somalië), ve<strong>10</strong>001798 en Rb.<br />
Den Bosch 25 oktober 20<strong>10</strong>, AWB <strong>10</strong>/34337 (Somalië), ve<strong>10</strong>001887. Vergelijk ook<br />
Rb. Haarlem 14 december 2009, AWB 09/42945, waar het over uitzetting via een<br />
derde land ging.<br />
6 De minister heeft hoger beroep ingesteld tegen Rb. Den Bosch (MK) 14 oktober 20<strong>10</strong><br />
(zie vorige noot).<br />
7 Zie voor deze jurisprudentie A.M. Reneman, ‘Kroniek Uitstel en Vertrek’, NAV 2006, p.<br />
214-215, par. 2.4.<br />
8 ABRvS 2 maart 2005, nr. 200500781/1, NAV 2005/<strong>10</strong>8 m.nt. Andebrhan, JV<br />
2005/160, ve05000433.<br />
9 Zie art. 3.1 Vb: uitzetting blijft achterwege tenzij de nieuwe aanvraag naar het voorlopig<br />
oordeel van de minister een herhaalde aanvraag betreft. Zie verder de uitwerking<br />
in par. C 14/4.1 Vc, ve<strong>10</strong>00<strong>10</strong>00.<br />
<strong>10</strong> Zie art. 35 lid 1 EVRM.<br />
11 Zie art. 35 lid 1 EVRM. Dat dit vereiste niet altijd wordt tegengeworpen blijkt uit de<br />
Salah Sheekh-uitspraak, JV 2007/30 m.nt. B.P. Vermeulen, ve07000049 (EHRM 11<br />
januari 2007, nr. 1948/04).<br />
12 ABRvS 25 mei 2004, nr. 200400863/1, JV 2004/277 m.nt. Boeles, ve04000965.<br />
13 Het betreffende document van 3 mei 20<strong>10</strong> staat op Vluchtweb (Rechtsmiddelen en<br />
klachten/ Internationaal procederen/ Europees Hof (…) ).<br />
14 Zie ABRvS 29 mei 2001, nr. 200<strong>10</strong>1994/1, JV 2001/166, ve0<strong>10</strong>00118; AB<br />
2001/266.<br />
15 Zie Vzr. Dordrecht 11 februari 2009, AWB 09/4312, geciteerd in A.M. Reneman, ‘Kroniek<br />
Uitstel en Vertrek’, NAV 2009, p. 331, par. 5.4.<br />
A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong> - 549
Beleid & regelgeving<br />
Overzicht van nieuw beleid en nieuwe regelgeving sinds het vorige nummer<br />
Beleidswijzigingen<br />
WBV 20<strong>10</strong>/16 ASIELBELEID CHINA<br />
Op 24 november 20<strong>10</strong> is WBV 20<strong>10</strong>/16<br />
van 5 november 20<strong>10</strong> gepubliceerd,<br />
waarin het asielbeleid ten aanzien van<br />
China is vastgelegd. Het beleid is ongewijzigd.<br />
Wel zijn er enkele actualiseringen<br />
opgenomen als gevolg van het<br />
ambtsbericht van juni 20<strong>10</strong>. Over Oeigoeren<br />
staat in het WBV dat volgens het<br />
laatste ambtsbericht niet bekend is wat<br />
er bij terugkeer gebeurt. Gezien de<br />
moeilijke positie van Oeigoeren krijgt de<br />
behandeling van asielaanvragen van<br />
deze bevolkingsgroep extra aandacht.<br />
Een dergelijke formulering stond ook in<br />
het vorige WBV. Ten aanzien van Tibetanen<br />
vermeldt WBV 20<strong>10</strong>/16 eveneens<br />
dat de behandeling van asielaanvragen<br />
van deze groep extra aandacht verdient<br />
vanwege hun moeilijke positie.<br />
Bron: Stc. 24 november 20<strong>10</strong>, nr. 18454;<br />
VluchtWeb/ Landenmappen/ China/ Asielbeleid;<br />
Migratieweb: ve<strong>10</strong>002094.<br />
WBV 20<strong>10</strong>/17 ASIELBELEID SRI LANKA<br />
Naar aanleiding van het ambtsbericht<br />
van september 20<strong>10</strong> is besloten dat er<br />
geen aanleiding meer is om aan te<br />
nemen dat terugkeer naar het Noorden<br />
of het Oosten van Sri Lanka van bijzondere<br />
hardheid zou zijn in verband met<br />
de algehele situatie aldaar. Deze gebieden<br />
worden daarom niet langer als<br />
categoriaal beschermingswaardig aangemerkt.<br />
De voorgestelde wijziging<br />
heeft overigens geen zichtbare consequenties.<br />
Dit is het gevolg van het feit<br />
dat Sri Lankanen die uit deze gebieden<br />
afkomstig zijn voorheen een verblijfsalternatief<br />
hadden in de overige delen van<br />
Sri Lanka.<br />
Bron: Stc. 24 november 20<strong>10</strong>, nr. 18455;<br />
VluchtWeb/ Landenmappen/ Sri Lanka/<br />
Asielbeleid; Migratieweb: ve<strong>10</strong>002095.<br />
Brieven en overige<br />
BRIEF MVI&A OVER INWERKINGTRE-<br />
DING MODERN MIGRATIEBELEID<br />
De minister voor Immigratie en Asiel<br />
bericht de Tweede Kamer dat de Wet<br />
550 - A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong><br />
Modern Migratiebeleid, anders dan was<br />
beoogd, niet op 1 januari 2011 in werking<br />
kan treden. Reden hiervoor is dat<br />
aan de randvoorwaarde voor de inwerkingtreding,<br />
te weten een succesvolle<br />
uitrol van INDiGO - het nieuwe informatiesysteem<br />
van de IND - op 1 januari<br />
2011, niet is voldaan. Besloten is om<br />
een audit te laten uitvoeren naar het<br />
INDiGO-programma, die moet leiden tot<br />
aanbevelingen op het gebied van de<br />
implementatie van het systeem en de<br />
risicobeheersing van het programma.<br />
Op basis van de resultaten van de audit<br />
kan een reële nieuwe invoeringsdatum<br />
voor de Wet Modern Migratiebeleid<br />
worden vastgesteld.<br />
Bron: TK 30 573, 57; Migratieweb:<br />
ve<strong>10</strong>002026.<br />
REACTIE MVI&A OP BESLISSING<br />
EHRM<br />
Het Europese Hof voor de Rechten van<br />
de Mens heeft op 24 november besloten<br />
om de sinds 22 oktober aan Iraakse<br />
asielzoekers toegekende interim measures<br />
tot nader orde te verlengen. Alle<br />
zaken die betrekking hebben op terugkeer<br />
naar Irak zullen individueel beoordeeld<br />
gaan worden. Minister Leers stelt,<br />
naar aanleiding hiervan, in een brief van<br />
2 november aan de Tweede Kamer dat<br />
uitzettingen weer mogelijk zijn. Volgens<br />
minister Leers zijn er na de brief van het<br />
EHRM in zijn algemeenheid geen juridische<br />
belemmeringen meer tegen<br />
gedwongen verwijdering naar Irak. De<br />
generieke regel 39-maatregel van 2<br />
november is volgens de minister niet<br />
langer van toepassing. Gezien de informatie<br />
uit de brief van het EHRM zijn er<br />
volgens Leers geen aanwijzingen dat<br />
het EHRM van oordeel zou zijn dat<br />
gedwongen terugkeer naar Irak in verband<br />
met de veiligheidssituatie aldaar in<br />
het algemeen niet verantwoord zou zijn<br />
in het licht van artikel 3 van het EVRM.<br />
In deze brief doet de minister voorts de<br />
toezegging brieven openbaar te maken<br />
waarin het EHRM een eenduidige handelwijze<br />
voor toekomstige asielgerelateerde<br />
klachten communiceert. Dergelijke<br />
brieven zullen voortaan uiterlijk vijf<br />
werkdagen na ontvangst ervan aan de<br />
Tweede Kamer worden toegezonden.<br />
Bron: TK 19 637, 1368; VluchtWeb/ Landenmappen/<br />
Irak/ Asielbeleid/ Overheidsinformatie;<br />
Migratieweb: ve<strong>10</strong>002099.<br />
BRIEF MVI&A M.B.T. UITZETTINGEN<br />
NAAR IRAK EN VEILIGHEIDSSITUATIE<br />
Met deze brief reageert de minister op<br />
een document van Amnesty International<br />
van 21 september 20<strong>10</strong>, waarin aan<br />
enkele Europese regeringen, waaronder<br />
de <strong>Nederland</strong>se regering, wordt verzocht<br />
om de uitzettingen naar Irak op te<br />
schorten in verband met de veiligheidssituatie<br />
aldaar en onder verwijzing naar<br />
het standpunt van de UNHCR inzake<br />
gedwongen terugkeer naar Irak.<br />
Minister Leers ziet in het ambtsbericht<br />
inzake Irak d.d. 29 oktober 20<strong>10</strong> geen<br />
aanleiding om het landgebonden asielbeleid<br />
ten aanzien van Irak te wijzigen.<br />
Een individuele beoordeling blijft het uitgangspunt.<br />
Volgens dit ambtsbericht<br />
kan niet in zijn algemeenheid voor de<br />
gehele verslagperiode (februari t/m september<br />
20<strong>10</strong>) worden gesproken van<br />
een verbetering of verslechtering van de<br />
veiligheidssituatie in Irak ten opzichte<br />
van voorgaande verslagperiodes. Mede<br />
gelet op deze informatie ziet minister<br />
Leers geen aanleiding om te oordelen<br />
dat de aard en intensiteit van het<br />
geweld in Irak dusdanig is dat elke uitzetting<br />
naar dit land een schending van<br />
artikel 3 EVRM, of één van de ander<br />
genoemde verdragen, zou opleveren.<br />
Bron: TK 19 637, 1367; Migratieweb:<br />
ve<strong>10</strong>001893.<br />
MVI&A ERKENT BESTAAN ‘ARTIKEL<br />
15C DRI-SITUATIE’ IN MOGADISHU<br />
In Mogadishu is sprake van een situatie<br />
zoals beschreven in artikel 15c van de<br />
Definitierichtlijn. Dat schrijft minister<br />
Leers op 19 november 20<strong>10</strong> in antwoord<br />
op Kamervragen. Somalische<br />
asielzoekers die afkomstig zijn uit<br />
Mogadishu komen daarom in aanmerking<br />
voor een vergunning op grond van<br />
artikel 29 lid 1 onder b Vw, tenzij sprake<br />
is van een vestigingsalternatief. Voor<br />
niet-Somali minderheden, alleenstaande<br />
vrouwen en alleenstaande minderjarigen<br />
die afkomstig zijn uit Mogadishu, wordt<br />
het bestaan van een vestigingsalternatief<br />
in Zuid- en Centraal-Somalië wordt
een vestigingsalternatief in beginsel uitgesloten.<br />
Indien gedwongen terugkeer aan de<br />
orde is, zal worden uitgezet naar de internationale<br />
luchthaven van Mogadishu die in<br />
handen is van de Transitional Federal<br />
Government (TFG), gesteund door de troepen<br />
van de African Union Mission. In Somalië<br />
(AMISOM), van waar betrokkene door kan<br />
reizen naar het vestigingsalternatief.<br />
Bron: VluchtWeb/ Landenmappen/ Somalië.<br />
REACTIE MVIA EN SVVJ OP INSPECTIE-<br />
RAPPORT ‘DE TENUITVOERLEGGING VAN<br />
DE VREEMDELINGENBEWARING’<br />
De bewindspersonen reageren op het rapport<br />
‘De tenuitvoerlegging van de vreemdelingenbewaring’<br />
van de Inspectie voor de<br />
Sanctietoepassing met een aantal algemene<br />
bevindingen die in de doorlicht onderzoeken<br />
van drie detentiecentra voor vreemdelingenbewaring<br />
– Zeist en de locaties Zaandam en<br />
Oude Meer van het detentiecentrum Noord-<br />
Holland – naar voren kwamen.<br />
Bron: TK 19 637, 1364; Migratieweb:<br />
ve<strong>10</strong>002001.<br />
ELENA-OVERZICHT VAN RECHTSHULP<br />
AAN ASIELZOEKERS IN EUROPA<br />
ELENA heeft een uitgebreid overzicht uitgebracht<br />
van de rechtshulpverlening in negentien<br />
Europese landen. Het overzicht getiteld<br />
‘Survey on Legal Aid for Asylum Seekers in<br />
Europe’ van oktober 2001 gaat in op de vormen<br />
van rechtshulp in de verschillende landen<br />
en op de rol van de rechtshulpverleners<br />
in de opeenvolgende stadia van de asielprocedure.<br />
Ook de mogelijkheden van rechtshulp<br />
tijdens vreemdelingendetentie komen<br />
aan bod. Hiermee krijgt men ook een beeld<br />
van de asielprocedure in de verschillende<br />
landen.<br />
Bron: VluchtWeb/ Bibliotheek / Informatie van<br />
andere organisaties / Organisaties internationaal.<br />
KLACHT VLUCHTELINGENWERK TEGEN<br />
NEDERLAND I.V.M. WET INBURGERING<br />
BUITENLAND<br />
<strong>VluchtelingenWerk</strong> <strong>Nederland</strong> heeft een<br />
klacht ingediend bij de Europese Commissie<br />
tegen de <strong>Nederland</strong>se staat wegens schending<br />
van diverse bepalingen van Europees<br />
recht vanwege de inhoud en toepassing van<br />
de Wet Inburgering Buitenland. Naar het oordeel<br />
van <strong>VluchtelingenWerk</strong> levert dit strijd<br />
op met onder andere artikel 4 lid 5, 7 lid 2 en<br />
17 van de Gezinsherenigingrichtlijn; artikel 7,<br />
21 en 24 van het Handvest van de grondrechten<br />
van de EU en artikel 8 en 14 van het<br />
EVRM. Ook is het in strijd met het proportionaliteitsbeginsel.<br />
Bron: VluchtWeb/ Onderwerpmappen/ Reguliere<br />
voorwaarden/ Inburgering buitenland/<br />
Informatie van <strong>VluchtelingenWerk</strong>.<br />
AGENDA<br />
17 december<br />
Mini-symposium over de rechtspositie van Turkse<br />
migranten in het licht van Europese rechtspraak<br />
Op 17 december 20<strong>10</strong> vindt de jaarlijkse uitreiking<br />
van de Hanneke Steenbergen-scriptieprijs plaats. De<br />
prijsuitreiking wordt voorafgegaan door een minisymposium<br />
met als onderwerp ‘De positie van Turkse<br />
werknemers en dienstverleners in het licht van de<br />
rechtspraak van het Europese Hof van Justitie.’<br />
Sprekers: prof. dr. Kees Groenendijk, <strong>mr</strong>. D.S. Arjun<br />
Sharma, <strong>mr</strong>. dr. Sandrine Musso-van der Velde en<br />
<strong>mr</strong>. Susanne Mooij.<br />
Locatie: Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit<br />
Maastricht, Bouillonstraat 3, Feestzaal. 14:00-17:15<br />
u. (ontvangst vanaf 13:30 u.)<br />
21 december<br />
OSR Actualiteiten Vreemdelingenbewaring<br />
(locatie Utrecht)<br />
Verplichte cursus voor advocaten in het vreemdelingenpiket.<br />
Docenten: dhr. <strong>mr</strong>. M.P. Bouma, dhr. <strong>mr</strong>. H.M.L.<br />
Brands.<br />
Kosten: € 499,00 incl. BTW; PO 5 Juridisch<br />
21 december<br />
OSR Effectief in vreemdelingenzaken procederen<br />
bij het EHRM<br />
Uw onmisbare ‘routeplanner’ voor de juridische weg<br />
naar ‘Straatsburg’<br />
Docenten: dhr. <strong>mr</strong>. M. Ferschtman, dhr. <strong>mr</strong>. dr.<br />
A.J.Th. Woltjer<br />
Kosten: € 499,00 incl. BTW; PO 5 Juridisch<br />
13,14,15,16 januari 2011<br />
Filmfestival ‘Ontmoetingen aan de Grens’<br />
In samenwerking met de Vrije Universiteit Amsterdam<br />
organiseert De Balie een vierdaags festival waar aan<br />
de hand van spraakmakende films, illustrerende<br />
lezingen en diverse debatten wordt getracht de<br />
beeldvorming over internationale migratie en grenzen<br />
te actualiseren, aan te vullen, weerleggen of bevestigen.<br />
Zo zal bijvoorbeeld worden gesproken over de<br />
(on)rechtvaardigheid van het <strong>Nederland</strong>se grensbeleid,<br />
over huwelijksmigratie en motivaties om te<br />
migreren, uitbuiting en arbeidsmigratie en Fort Europa.<br />
Locatie en tijd: Donderdagavond 13, vrijdagavond<br />
14, zaterdag 15 en zondag 16 januari, De Balie, Kleine-Garmanplantsoen<br />
<strong>10</strong>, Amsterdam.<br />
A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong> - 551
LITERATUUR<br />
Tijdschriften<br />
JOURNAAL VREEMDELINGENRECHT<br />
Afl. 3, 29 oktober 20<strong>10</strong><br />
• D. Houtzager<br />
‘Vreemdelingen- en asielbeleid vanuit mensenrechtelijk<br />
perspectief. Wat zeggen internationale toezichthouders<br />
over het <strong>Nederland</strong>se beleid?’<br />
Internationale verdragen scheppen verplichtingen, ook voor<br />
het migratiebeleid. Dit artikel zet op een rij wat de toezichthouders<br />
van de VN en de Raad van Europa over <strong>Nederland</strong><br />
hebben gezegd. De vraag is: trekt de regering zich er iets van<br />
aan?<br />
• A. Liebregt<br />
‘Actieplan onbegeleide minderjarige vluchtelingen in<br />
<strong>Nederland</strong>s perspectief’<br />
In dit artikel wordt een vergelijking gemaakt tussen nieuw<br />
Europees en nationaal beleid inzake Alleenstaande Minderjarige<br />
Vreemdelingen (AMV’s). Daarbij wordt geconstateerd dat<br />
de voornemens van het kabinet zich over het algemeen goed<br />
verhouden tot de ideeën van de Europese Commissie en de<br />
Raad van Ministers.<br />
• D. Houtzager<br />
‘Internationale fatsoensnormen in het vreemdelingenbeleid’<br />
In dit artikel wordt de Europese invloed op <strong>Nederland</strong>se wetgeving<br />
besproken.<br />
• C. Coert.<br />
‘Grand Chamber hearing in de zaak M.S.S. tegen België<br />
en Griekenland’<br />
Dit artikel gaat over de zaak M.S.S. tegen België en Griekenland<br />
van 1 september 20<strong>10</strong>. De zaak heeft betrekking op de<br />
toepassing van de Dublin II-verordening (342/2003) ten aanzien<br />
van Griekenland. Het EHRM heeft tevens toestemming<br />
verleend aan derde partijen om schriftelijk te interveniëren.<br />
• J. van der Winden<br />
‘Van uren naar dagen. Spoorboekje aangepaste asielprocedure<br />
vooral te vinden in het gewijzigde Vreemdelingenbesluit<br />
2000’<br />
De doelen die met de aanpassing van de asielprocedure in<br />
de Vw 2000 worden beoogd, zijn beschreven in de vorige<br />
aflevering. In deze bijdrage wordt ingegaan op de praktische<br />
uitwerking van de wijzigingen, zoals deze zijn beslag heeft<br />
gekregen in (de wijziging van) het Vb 2000 en in mindere<br />
mate in het VV 2000.<br />
• A. Hoftijzer<br />
‘De Specialisten Vereniging Migratierecht Advocaten’<br />
De Specialisten Vereniging Migratierecht Advocaten (SVMA)<br />
is een specialistenvereniging voor advocaten die werkzaam<br />
zijn in het migratierecht in brede zin. In dit artikel staat Annelies<br />
Hofijzer, de voorzitter van het bestuur en de vereniging,<br />
stil bij de oprichting, doelstellingen en activiteiten van deze<br />
vereniging.<br />
552 - A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong><br />
EUROPEAN JOURNAL OF MIGRATION AND LAW<br />
Volume 12, nr. 4<br />
• F. Comte<br />
‘A New Agency is born in the European Union: The European<br />
Asylum Support Office’<br />
This article is about the new European Asylum Support<br />
Office. The office is created and has a structure primarily<br />
designed to support Member States of the European Union<br />
in their efforts to bring closer national practices in the field of<br />
asylum.<br />
• A.M. Reneman<br />
‘An EU Right to interim protection during proceedings in<br />
asylum Cases?’<br />
Does EU law provide for a right to interim protection in asylum<br />
cases and if so under what circumstances and in what<br />
form? These questions are addressed in this article on the<br />
basis of relevant EU legislation, the EU principle of effectiveness<br />
and the right to effective judicial protection and international<br />
human rights law.<br />
• M. Besters, F.W.A. Brom<br />
‘Greedy information Technology: The digitalization of the<br />
European Migration Policy’<br />
In this article the writers identify three political issues concerning<br />
greedy information technology within the context of the<br />
European migration policy. The first issue concerns the<br />
democratic control on information systems. The second discusses<br />
the weak legal position of immigrants and the third<br />
issue inquires into the effectiveness of information systems<br />
as a policy instrument<br />
REFUGEE SURVEY QUARTERLY<br />
Volume 29, nr. 3<br />
• Jeff Crisp<br />
‘Forced displacement In Africa: dimensions, difficulties,<br />
and policy directions’<br />
Forced displacement has become a defining characteristic of<br />
sub-Saharan Africa. Focusing on mass displacements, this<br />
article examines the changing scope, scale and dynamics of<br />
the problem of human displacements in Africa. The article<br />
then goes on to analyse a number of policy challenges related<br />
to this issue.<br />
• Stephane Ojeda<br />
‘The Kampala convention on Internally displaced persons:<br />
some international humanitarian law aspects’<br />
This article explores to what extent norms of International<br />
Humanitarian Law have been integrated into the African<br />
Union Convention for the Protection and Assistance of Internally<br />
Displaced Persons in Africa, also known as the Kampala<br />
Convention, and to what extent this Convention contributes<br />
to development of the International Humanitarian Law<br />
rules related to internal displacement in situations of armed<br />
conflict.<br />
• Erik Abild<br />
‘Creating humanitarian space: A case study of Somalia’<br />
This article aims to contribute towards a better practical and<br />
conceptual understanding of the challenges and methods<br />
involved in addressing the humanitarian imperative in Soma-
lia, and other places of forced migration and humanitarian<br />
needs.<br />
• Vikram Kolmannskog<br />
‘Climate change, human mobility, and protection: Initial<br />
Evidence from Africa’<br />
It is increasingly recognized that climate change constitutes a<br />
factor of displacement that cannot be disregarded anymore.<br />
Although there is not a mono-causal relation between climate<br />
change, disasters, displacement, and migration, this article<br />
supports the existence of a clear link between the phenomena<br />
which is increasingly recognized.<br />
JOURNAL OF REFUGEE STUDIES<br />
VOLUME 23, ISS. 4 DECEMBER 20<strong>10</strong><br />
• S. da Lomba<br />
‘Legal status and refugee integration: a UK perspective’<br />
The paper focuses on the legal dimension of integration and<br />
investigates the interface between legal status and refugee<br />
integration in the UK context. Legal status shapes one’s legal<br />
environment and therefore has significant implications for<br />
integration.<br />
• G. Mulvey<br />
‘When policy creates politics: the problematizing of immigration<br />
and the consequences for refugee integration in<br />
the UK’<br />
This article starts from the premise that the way that policy is<br />
made plays an important role in how it is subsequently received.<br />
It is argued here that New Labour asylum policy and the<br />
symbols and rhetoric that accompanied policy-making, constructed<br />
asylum seekers as a threat.<br />
• M. Valenta and N. Bunar<br />
‘State assisted integration: refugee integration policies in<br />
Scandinavian welfare states: the Swedish and Norwegian<br />
experience’<br />
This paper sets out to provide an analysis of refugee integration<br />
policies in Sweden and Norway, by means of comparative<br />
analyses. The paper also seeks to examine how their<br />
experience can help in understanding the limitations of<br />
extensive state assisted integration measures.<br />
• G. Smyth and H. Kum<br />
‘When they don’t use it they will lose it’: professionals,<br />
deprofessionalization, reprofessionalization: the case of<br />
refugee teachers in Scotland’<br />
This article discusses issues faced by refugees and asylum<br />
seekers in Scotland who were teachers in their country of origin<br />
as they seek to re-engage professionally. Refugees are<br />
frequently placed in low paid unskilled jobs, yet have often<br />
been well educated in their original country.<br />
• M. McKeary and B. Newbold<br />
‘Barriers to care: The challenges for Canadian refugees<br />
and their health care providers’<br />
The paper examines issues of interpretation/ language, cultural<br />
competency, health care coverage, isolation, poverty, and<br />
transportation in terms of health care and availability of services.<br />
Samengesteld door Nikish Vita<br />
• M. McPerson<br />
‘I integrate, therefore I am’: Contesting the normalizing<br />
discourse of integrationism through conversation with<br />
refugee women’<br />
In this article nine, long settled Melbourne refugee women<br />
are interviewed about education’s purpose. The interviewees<br />
emphasize education’s role in facilitating self-actualization,<br />
informed by a ’knowledge of the self’.<br />
• A. Strang and A. Ager<br />
‘Refugee integration: Emerging trends and remaining<br />
agendas’<br />
This paper uses the foundation of the conceptual framework<br />
proposed by Ager and Strang to reflect on the focus and findings<br />
of papers in this special issue on refugee integration<br />
and other recent work.<br />
Boeken<br />
• Kay Hailbronner<br />
‘EU Immigration and Asylum – Commentary on EU Regulations<br />
and Directives’<br />
This book is an in-depth commentary on European immigration<br />
law. The EU has usurped essential parts of the national<br />
laws of immigration and asylum, and, hence European Directives<br />
and Regulations have become more important for the<br />
immigration departments and administrative tribunals.<br />
• Paulien Muller<br />
‘Scattered Families’ (proefschrift)<br />
Dit proefschrift gaat over het transnationale familieleven van<br />
Afghaanse vluchtelingen in het licht van op mensenrechten<br />
gebaseerde bescherming van de familie. Het proefschrift is<br />
een gelaagd en empathisch geschreven boek, dat goed<br />
invoelbaar maakt hoe mensen omgaan met de geografische,<br />
culturele en soms ook politieke kloven die zijn ontstaan in<br />
wat voor hen nog steeds zeer vitale familiebanden zijn.<br />
• J-P. Cassarino<br />
‘Unbalanced reciprocities: Cooperation on readmission in<br />
the Euro-Mediterranean area’<br />
Readmission Agreements are a mechanism for countering<br />
illegal immigration. Such agreements involve reciprocal<br />
undertaking to return illegal residents (or irregular migrants)<br />
to their country of origin or transit. This special edition of<br />
Middle East Institute (MEI) Viewpoints brings together extensive<br />
research on agreements between European and North<br />
African states. This edition explores what can be argued as<br />
the unbalanced cost and benefits for all parties.<br />
A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong> - 553
Uw kennisdatabank<br />
met alle informatie<br />
over het Migratierecht<br />
MIGRATIEWEB.NL BIEDT:<br />
• Actuele nationale en internationale jurisprudentie, inclusief de in Jurisprudentie<br />
Vreemdelingenrecht (JV) gepubliceerde jurisprudentie met annotaties.<br />
• Gebruiksvriendelijke Vreemdelingencirculaire 2000 en Handleiding voor de toepassing<br />
van de Rijkswet op het <strong>Nederland</strong>erschap 2003 in doorzoekbaar PDF formaat<br />
voorzien van bladwijzers voor makkelijk raadplegen op uw scherm en in een goed<br />
printbare opmaak met inhoudsopgaven.<br />
• Relevante nationale en internationale regelgeving.<br />
• Artikelen, opinies en andere belangrijke bijdragen uit Asiel&Migrantenrecht en voorganger<br />
Migrantenrecht.<br />
• Belangrijke parlementaire stukken, ambtsberichten, adviezen, rapporten, verslagen<br />
van lezingen en andere praktische informatie.<br />
• Documenten voorzien van een samenvatting met relevante verwijzingen naar andere<br />
documenten en trefwoorden voor een snel overzicht.<br />
• Naast geavanceerd vrij zoeken ook informatie raadplegen via onderwerpen (trefwoorden).<br />
• Snel overzicht nieuw toegevoegde documenten via ‘Update’ en ‘Nieuw sinds (uw<br />
vorige inlog)’<br />
• Periodieke e-mail nieuwsbrief waarmee u op de hoogte blijft van de meest recente<br />
ontwikkelingen.<br />
Toegang tot Migratieweb krijgt u via een abonnement op het A-pakket van de Werkgroep<br />
Rechtsbijstand in Vreemdelingenzaken (WRV).<br />
Meer informatie: www.forum.nl/wrv of via<br />
ijb@forum.nl of 030 – 297 42 07<br />
554 - A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong><br />
ADVERTENTIE
Column<br />
Het dubbele paspoort en de importbruid<br />
Jakob Wedemeijer<br />
Voor mij zit mevrouw T. van het Turkse platteland, in tranen. Mevrouw T. is wat tegenwoordig<br />
denigrerend een ‘importbruid’ wordt genoemd. Ze is zo’n 30 jaar jonger dan meneer T, haar<br />
inmiddels gepensioneerde man. Samen hebben ze een jongen die nu acht jaar is. Meneer T.<br />
wil in het kader van de remigratieregeling terug naar Turkije en moet daarvoor zijn <strong>Nederland</strong>se<br />
paspoort inleveren. Zonder iets te zeggen tegen zijn vrouw doet hij afstand van zijn <strong>Nederland</strong>se<br />
nationaliteit. Het gevolg is dat met één pennenstreek de jongen ook zijn <strong>Nederland</strong>se<br />
nationaliteit kwijt is, omdat artikel 16 RWN dat nu eenmaal voorschrijft en moeder geen<br />
<strong>Nederland</strong>se is. Uit het dossier valt af te leiden dat vader uitdrukkelijk van deze consequentie<br />
op de hoogte is gesteld door de gemeente. Het is eigenlijk absurd dat kinderen zo afhankelijk<br />
zijn van de beslissingen van hun ouders en zo makkelijk hun <strong>Nederland</strong>se nationaliteit kwijtraken.<br />
De wetgever zou dat moeten veranderen.<br />
Meneer T. is verbaasd. Zijn vrouw wil helemaal niet terug. Het loopt uit op een scheiding.<br />
Meneer vertrekt alléén naar Turkije en laat zijn zoon achter zonder verblijfsvergunning. Zijn vrouw heeft<br />
alleen een van hem afhankelijke verblijfsvergunning. Het is een drama. Mevrouw is in het geheel niet ingeburgerd<br />
en heeft altijd thuis gezeten. Ze komt niet in aanmerking voor voortgezet verblijf. Ik heb nog wel<br />
ideeën om dit op te lossen, maar een gelopen race is het niet.<br />
De verblijfsvergunning in het kader van gezinshereniging is nog altijd geen rustig bezit. Jaar in, jaar uit<br />
komen er verscherpingen in een poging de aantallen nieuwe migranten naar beneden te krijgen. Daarnaast<br />
wordt meer druk op de vreemdeling gelegd om in te burgeren. Om definitief te kunnen blijven, moeten de<br />
inburgeringsexamens worden gehaald, anders bestaat geen recht op voortgezet verblijf. Ook dit minderheidskabinet<br />
heeft een heel aantal wilde plannen, waarvoor overigens wel in de meeste gevallen de Europese<br />
regelgeving moet worden veranderd. Ook gaat dit kabinet de afhankelijkheid van importbruiden vergroten<br />
door pas na vijf jaar voortgezet verblijf toe te staan.<br />
Ik vind de afhankelijke vergunning maar een onding dat moet worden afgeschaft. Zo’n vergunning geeft de<br />
partner in <strong>Nederland</strong> een ongehoorde macht. Als een eenmans-IND heeft hij gedurende de eerste drie jaar<br />
alle macht. Verbreekt híj de relatie, dan moet zíj terug en ik heb al heel wat zaken gezien waarin dat uitdrukkelijk<br />
onder de aandacht wordt gebracht aan een opstandige partner. Als hij dan ook zo slim is om zijn<br />
vrouw niet in te laten burgeren, kan hij de afhankelijke positie nog jaren rekken. Wat bedoeld is als een<br />
instrument om in te burgeren, kan door een conservatieve partner in <strong>Nederland</strong> worden gebruikt om dat<br />
juist tegen te gaan.<br />
Natuurlijk heb ik ook veel zaken gezien waarin de buitenlandse partner snel na het verkrijgen van het voortgezet<br />
verblijf een scheiding aanvraagt. Dat is de andere kant van de medaille.<br />
In het regeerakkoord staat: ‘Belangrijke nieuwe eisen aan gezinsmigratie kunnen bijvoorbeeld worden<br />
gerealiseerd bij aanpassing van de EU-richtlijn inzake gezinshereniging (2003/86).<br />
Daarbij zal het kabinet onder meer inzetten op: (...) toelating van maximaal één partner in de tien jaar’. Ik<br />
ben daar eigenlijk wel voor. Het dwingt de partner om goed na te denken hoe serieus de relatie is en of hij<br />
dit echt wel wil.<br />
Misbruik, zoals de door de vele <strong>Nederland</strong>se mannen die ongestraft om de zoveel jaar een nieuwe Thaise<br />
dame laten komen, wordt hiermee de pas afgesneden, en dat is een goede zaak. Ik heb er ook helemaal<br />
geen bezwaar tegen als de IND streng checkt in hoeverre sprake is van een schijnrelatie.<br />
Maar als we besluiten om iemand toe te laten, laten we dan ook accepteren dat iemand definitief in <strong>Nederland</strong><br />
blijft. Laten we de positie van de afhankelijke partner verbeteren door de vergunning meteen volkomen<br />
onafhankelijk te maken. Meteen een volkomen zelfstandige verblijfsvergunning, dus. Het klinkt revolutionair,<br />
maar dat is het eigenlijk niet. Als de partner in <strong>Nederland</strong> weet dat zijn partner in het buitenland straks in<br />
het geheel niet van hem afhankelijk zal zijn, zal hij wel uitkijken om lichtvaardig over gezinsvorming te<br />
beslissen. Hij krijgt immers maar één kans in de tien jaar. Maar het belangrijkste voordeel is wel dat de<br />
vrouw niet langer afhankelijk is van haar man en geen relatie moet volhouden omdat ze nu eenmaal in<br />
<strong>Nederland</strong> wil blijven. Wat je nu ziet is dat er toch ook vaak voortgezet verblijf moet worden toegestaan<br />
vanwege huiselijk geweld, de aanwezigheid van kinderen, etc. Laten we de zaak gewoon versimpelen en<br />
iedereen die dat wil één kans geven in de tien jaar. Zijn we meteen van een hoop regeldruk en bureaucratie<br />
af! •<br />
A&MR 20<strong>10</strong> Nr. <strong>10</strong> - 555
Asiel&Migrantenrecht is een uitgave van FORUM en<br />
<strong>VluchtelingenWerk</strong> <strong>Nederland</strong>. ISSN: 1879-8128<br />
Aansprakelijkheid<br />
Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is<br />
besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(s) en uitgever geen aansprakelijkheid<br />
voor eventuele fouten of onvolkomenheden.<br />
Overname<br />
Gehele of gedeeltelijke overname van teksten is alleen toegestaan met<br />
bronvermelding en na schriftelijke toestemming van de redactie van<br />
Asiel&Migrantenrecht en de auteur.<br />
Aanbevolen citeerwijze: A&MR 20<strong>10</strong>, nr. 0, p. 00-00.<br />
Adres en contact redactie<br />
Algemeen adres A&MR:<br />
Postbus 201, 3500 AE Utrecht<br />
tel. (030) 297 43 86 (direct)<br />
fax (030) 296 00 50<br />
e-mail: A&MR@forum.nl<br />
Redactie<br />
<strong>mr</strong>. Sadhia Rafi, hoofdredacteur asiel<br />
<strong>mr</strong>. drs. Martijn Stronks, hoofdredacteur regulier<br />
<strong>mr</strong>. Lisanne Groen, eindredacteur<br />
<strong>mr</strong>. René Bruin<br />
<strong>mr</strong>. Karen Geertsema<br />
prof. dr. Kees Groenendijk<br />
dr. Taco Groenewegen<br />
<strong>mr</strong>. Annelies Hoftijzer<br />
dr. Helen Oosterom-Staples<br />
<strong>mr</strong>. Marcelle Reneman<br />
dr. Sarah van Walsum<br />
Rubrieken Nikish Vita<br />
Fotografie Martijn Stronks<br />
Grafische vormgeving Alette Pak<br />
Druk Euradius, Meppel<br />
Losse nummers<br />
Prijs €25 (inclusief 6% BTW) excl. portokosten.<br />
Losse nummers zijn te bestellen via A&MR@forum.nl.<br />
Abonnementen 20<strong>10</strong><br />
Jaarabonnement: €212 (inclusief 6% BTW) voor de WRV-leden van Forum<br />
en <strong>VluchtelingenWerk</strong>.<br />
Los jaarabonnement: €238,50 (inclusief 6% BTW).<br />
Proefabonnement voor zes maanden: €<strong>10</strong>6 (inclusief 6% BTW).<br />
Jaarabonnement studenten: €50 (inclusief 6% BTW).<br />
Een bewijs van studie is vereist.<br />
Verzamelband voor een jaargang €20 (inclusief 6% BTW) incl. verzendkosten.<br />
De prijs voor de verzamelband is niet in de abonnementsprijs inbegrepen.<br />
Abonnementenadministratie<br />
Mina Ben-Addi<br />
Saloua Oulad Haddou<br />
Postbus 201, 3500 AE Utrecht<br />
tel. (030) 2974207<br />
fax. (030) 2960050<br />
e-mail: m.ben-addi@forum.nl<br />
Opgave voor een abonnement, bestellingen van losse nummers, adreswijzigingen<br />
en opzeggingen kunnen worden doorgegeven aan bovenstaand<br />
adres. Opzeggingen voor 1 december van het lopende jaar. In alle andere<br />
gevallen worden abonnementen automatisch verlengd. Abonnementen<br />
voor een deel van het jaar zijn niet mogelijk. Bij opgave als abonnee krijgt<br />
men de voorgaande afleveringen van dat jaar toegezonden en een factuur<br />
voor de volledige abonnementsprijs.<br />
A&Mr<br />
Leest de minister de jurisprudentie van de afdeling<br />
eigenlijk wel?<br />
Michiel Tjebbes