a&mr 10 2010 middelkoop - VluchtelingenWerk Nederland

IN DIT NUMMER ONDER ANDERE:
Aardig van de beschikking is dat
de rechtbank en passant een
wetenschappelijke discussie beslecht
door te stellen dat ‘seksuele
geaardheid genetisch is bepaald.’
Geloofwaardigheidskwesties rond homoseksuelen in de Nederlandse
asielprocedure.
Jurisprudentie over migratierecht en
gezinsleven. Deel 2:Artikel 8 EVRM
SARAH VAN WALSUM
De bestuurlijke hand van de Wet arbeid
vreemdelingen- een tussenstand
MICHIEL TJEBBES
Wat betekent de Terugkeerrichtlijn voor
ongewenstverklaring?
PIETER BOELES
P. 505 T/M 556
A&Mr
ASIEL&MIGRANTENRECHT IS EEN UITGAVE VAN VLUCHTELINGENWERK NEDERLAND EN FORUM, JAARGANG 1
2010Nr.10

Martijn Stronks
506 - A&MR 2010 Nr. 10
Redactioneel
Migratie en straf
‘Op een snikhete dag in het begin van juli, tegen de avond, verliet een jonge man zijn huurkamer
aan de S. dwarsstraat, ging de straat op, en begaf zich langzaam, haast besluiteloos, in
de richting van de K. brug. Hij wist een ontmoeting met zijn hospita op de trap te vermijden.
(…) Niet dat hij laf en zonder weerstand was, geheel integendeel; maar sinds enige tijd was hij
in een geprikkelde en gespannen stemming, die veel weg had van hypochondrie. Hij was
zozeer in zich zelf gekeerd en vereenzaamd, dat hij iedere ontmoeting vreesde, niet alleen die
met zijn hospita. Hij werd gekweld door armoede; maar de laatste tijd beklemde zelfs zijn
moeilijke materiële toestand hem niet meer.’
Met enige inbeelding lezen we hier het begin van een verhaal van een ontheemde migrant, die
op zijn zolderkamertje in de stad, langs zijn hospita de krakende trap afsluipt. Een ellenlange
procedure heeft hem niet de gewenste verblijfsvergunning opgeleverd, maar slechts een dreigende
uitzetting. Meermalen heeft hij hiervoor in het gevang gezeten en probeerde het gouvernement
hem uit te zetten. Telkens zonder succes waarna hij, met slechts een strippenkaart op zak, werd gesommeerd
zelf voor zijn uitzetting te zorgen. Zonder paspoort of ander identiteitsbewijs vergaat hem dit
slecht, als hij al zou weten waar hij naar toe zou moeten. Dus blijft hij maar. Af en toe weet hij met een
slecht betaald baantje enig inkomen te vergaren. Door chantage, wanbetaling of erger, moet hij ook nu
nog van hot naar her migreren. Dan blijft hij achter met zijn huur en zit er niets anders op dan elders zijn
bivak op te slaan. Naar mate hij langer op een plek is, wordt hij angstiger en schichtiger. De kans groeit
immers dat hij iemand tegen het lijf loopt, die hij iets schuldig is. En dan natuurlijk de angst dat hij simpelweg
wordt opgepakt om wat hij is: illegaal.
Met Raskolnikow, de bewuste jonge man die in de roman van Dostojewski op een snikhete dag zijn
huurkamer verlaat, gaat het mis. Hij pleegt een moord op zowel een oude woekeraarster als haar zuster,
lijkt daar mee weg te komen, maar wordt overmand door schuldgevoelens. Hij verliest het gevecht met
zijn schuld, geeft zich aan en ontloopt zijn straf niet. Of de straf het gewenste effect heeft, blijft voor de
lezer ongewis. Wel eindigt het boek met de hoopvolle Raskolnikow die aan het eind van zijn straf een
nieuw leven in het verschiet ziet.
Ook in Nederland is dat een van de belangrijkste uitgangspunten van het strafrecht: als de misdadiger
zijn straf heeft uitgezeten, heeft hij zijn les geleerd en wordt hem een nieuwe kans geboden op een
leven volgens het boekje. Nu heeft de regering Rutte de wens uitgesproken om illegaliteit strafbaar te
stellen. Tot dusver wachtte dit lot slechts de groep ongewenstverklaarde vreemdelingen, met het nieuwe
plan zou het iedereen treffen die geen rechtmatig verblijf heeft. Nog los van de vreemde implicatie dat je
iemand bestraft voor illegaal verblijf met gedwongen legaal verblijf tussen vier muren, lijkt in het geval
van de bestrafte illegaal die niet kan worden uitgezet, de strafrechtelijke hoop op verbetering geheel uit
het zicht verdwenen. Wat kan een vreemdeling die niet uitgezet kan worden, maar hier ook niet mag blijven,
doen om na het uitzitten van zijn straf, zijn leven te beteren? Niet meer in de openbaarheid verschijnen?
Zich als een insect terugtrekken in een hoekje van de samenleving? In ieder geval lijkt het
onverstandig om met gedoofde lichten, veel te hoge snelheid en een fikse slok op ’s avonds door een
woonwijk te rijden. Of om ontucht te plegen, buurtgenoten te bedreigen of te intimideren, malafide websites
op te richten, gezichten met puntige hardloopschoenen te bewerken, kopstoten uit te delen, of niet
welschenkende barmannen over de toog trekken. Dat is voor een niet-toelaatbare noch-uitzetbare
vreemdeling volstrekt onacceptabel gedrag. In de Tweede Kamer kom je daar nog mee weg, op straat
niet. Het signaal is onmiskenbaar: het bestraffen van hen die zich illegaal bewegen, gaat voor het
bestraffen van de gedragingen van de vertegenwoordigers van ons eigen volk. Eigen volk laatst zou je
kunnen zeggen.
Dat is wellicht een wat al te cynische opmerking om een prachtig eerste jaar van Asiel&Migrantenrecht
mee te besluiten. We hopen evenwel dat A&MR u de hulp, inzichten en ondersteuning heeft gebracht
waarop u zat te wachten. Het komende jaar wordt spannend, roerig en misschien soms zelfs onstuimig,
maar we beloven onze uiterste best te doen u ook in die tijd de bijdragen te leveren die u in ieder geval
juridisch houvast bieden.

Inhoud nummer 10
Artikelen
508 Geloofwaardigheidskwesties rond homoseksuelen in de
Nederlandse asielprocedure
Louis Middelkoop
516 De bestuurlijke handhaving van de Wet arbeid vreemdelingen –
een tussenstand
Leuker kunnen we het niet maken, makkelijker ook niet
Michiel Tjebbes
520 Jurisprudentie over migratierecht en gezinsleven.
Deel II: Artikel 8 EVRM
Sarah van Walsum
531 Wat betekent de Terugkeerrichtlijn voor ongewenstverklaring?
Pieter Boeles
538 Interview MediFirst
Sadhia Rafi en Martijn Stronks
542 Kroniek Procesrecht
Taco Groenewegen
Rubrieken
546 Uitspraak van de maand Marieke van Eik
548 Vraag & antwoord Geert Lamers
550 Beleid & regelgeving
A&Mr
538
551 Agenda
552 Literatuur
555 Column Jakob Wedemeijer
A&MR 2010 Nr. 10 - 507

Artikel
LOUIS MIDDELKOOP | L.P. MIDDELKOOP LL.B IS MASTERKANDIDAAT INTERNATIONAAL STRAFRECHT AAN COLUMBIA LAW SCHOOL IN NEW
YORK EN DE UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM. HIJ WERKTE TEVENS ALS VRIJWILLIGER VOOR VLUCHTELINGENWERK OP DENTENTIECENTRUM
SCHIPHOL.
Geloofwaardigheidskwesties rond homoseksuelen
in de Nederlandse asielprocedure
Alleen als niet aannemelijk is dat de autoriteiten de
asielzoeker niet als homo beschouwen, wordt, vanwege
het verbod op het discretievereiste, de vraag
relevant of de asielzoeker daadwerkelijk homo is.
Verder onderzoek zou kunnen uitwijzen of er een reëel verschil
is tussen het geloofwaardig maken van homoseksualiteit
en het geloofwaardig maken dat men door vervolgende autoriteiten
gezien wordt als homoseksueel.
1 Inleiding
Sinds jaar en dag kunnen homoseksuelen en leden van andere
seksuele minderheden aanspraak maken op een vluchtelingenstatus
in Nederland, indien zij problemen hebben ondervonden
vanwege hun seksuele gerichtheid. 1 Een asielzoeker
behoort dan tot een bepaalde sociale groep als bedoeld in artikel
1A Vluchtelingenverdrag. Doorgaans wordt aangenomen
dat als homoseksuele handelingen strafbaar zijn gesteld en
ook actief vervolgd worden in het land van herkomst, de homoseksuele
asielzoeker een gegronde vrees voor vervolging heeft
als hij of zij ook gegronde redenen heeft om aan te nemen dat
hij of zij zelf ook getroffen zal worden door vervolging.
Sinds 2007 mag van een asielzoeker niet worden geëist dat hij 2
zijn seksuele oriëntatie verborgen houdt in het land van herkomst.
3 Dit noem ik het verbod op het discretievereiste. Het
beoordelen van een aanvraag van een homoseksuele asielzoeker
draait dan ook zeer om de geloofwaardigheid van zijn
relaas. In recente beschikkingen en jurisprudentie lijkt het er
op dat de Immigratie en Naturalisatie Dienst (IND) niet alleen
regelmatig twijfelt aan wat de asielzoeker is overkomen, maar
ook of hij wel daadwerkelijk homoseksueel is. In dit artikel probeer
ik te achterhalen hoe de IND beoordeelt of een asielzoeker
binnen de bepaalde sociale groep van homoseksuelen valt en
of dat op correcte wijze gebeurt.
Dit onderzoek valt uiteen in twee deelvragen. De eerste vraag is
meer juridisch van aard: wat is de reikwijdte van de bepaalde
508 - A&MR 2010 Nr. 10
In beschikkingen betreffende de geloofwaardigheid van de gestelde homoseksualiteit
van een asielzoeker blijken, uit verkennend dossieronderzoek, verwachtingen
over homoseksualiteit verborgen te liggen die niet altijd correct zijn. De
IND zou zich beter kunnen concentreren op de vraag waarom de vervolgende
autoriteiten de asielzoeker als homo zien en niet of die asielzoeker dat daadwerkelijk
is. De huidige Vreemdelingencirculaire laat dit toe.
sociale groep homoseksuelen? De tweede vraag is meer feitelijk:
hoe maakt een individuele asielzoeker aannemelijk dat hij
een persoon is die binnen die reikwijdte valt? Ofwel: hoe bewijs
je dat je homo bent?
Ik bespreek eerst de reikwijdte van de bepaalde sociale groep
(2). Er zijn twee categorieën personen binnen die groep: daadwerkelijke
en niet-daadwerkelijke homoseksuelen (2.1). In een
interview met de IND wordt duidelijk wie die personen zijn
(2.2). Op basis van dit interview en rechtspraak bevraag ik de
relevantie van dit onderscheid. (2.3). Daarna bespreek ik aan de
hand van dossiers hoe de IND in individuele gevallen de geloofwaardigheid
van homoseksualiteit beoordeelt (3). Ik bekijk de
rol van non-verbale communicatie daarin (3.2), de verwachtingen
die de IND heeft over de (ontwikkeling van) homoseksuele
gevoelens en beleving (3.3), de manier waarop de IND omgaat
met een late coming out (3.4) en gevallen van geïnternaliseerde
homofobie (3.5). Tot slot bespreek ik de achterliggende verwachtingen
die liggen besloten in vragen naar kennis van
homocultuur (3.6) en maatschappelijke afwijzing van homoseksualiteit
(3.7). In (4) beargumenteer ik dat de praktijk laat
zien dat het verstandiger is om eerst de vraag te beantwoorden
of de asielzoeker als homo gezien wordt door de vervolgende
autoriteiten in plaats van of hij dat ook daadwerkelijk is.
2 Afbakening van de bepaalde sociale groep
2.1 Twee categorieën personen
De Vreemdelingencirculaire laat zich niet uit over wie binnen
de reikwijdte van de bepaalde sociale groep homoseksuelen
valt. Het bevat wel de opmerking dat ‘indien de asielzoeker
niet-daadwerkelijk homoseksueel is, maar het geloofwaardig is
dat de autoriteiten hem of haar als zodanig beschouwen en het
aannemelijk is dat vervolging plaatsvindt of zal vinden, de
asielzoeker eveneens is te beschouwen als verdragsvluchteling’.
4 Dit is ook in richtlijnen van UNHCR en de EU neergelegd.
5

Dit betekent dat er dus eigenlijk twee typen onder het Vluchtelingenverdrag
vallen: ‘daadwerkelijke’ homoseksuelen en ‘nietdaadwerkelijke’.
In het eerste geval moet aannemelijk worden
dat de asielzoeker homo is, in het tweede geval dat hij als
homoseksueel wordt gezien. Het gaat in dit tweede geval om
een toegedichte homoseksuele oriëntatie. Dat roept twee vragen
op: wat is een daadwerkelijke homoseksueel? En wanneer
is voldoende aannemelijk dat de vervolgers een niet-daadwerkelijke
homoseksueel als homo beschouwen?
2.2 Uitgangspunten van de IND
De IND gebruikt een werkinstructie om deze vraag in de praktijk
te beantwoorden. Ik heb daar geen inzage in gekregen,
omdat de werkinstructie vertrouwelijk is. In plaats daarvan
wilde de IND wel toestemmen met een interview met een hooren
beslismedewerker van de IND, sprekend op officiële titel. Ik
heb haar gevraagd hoe de IND zelf tegen de beoordeling van de
geloofwaardigheid van homoseksuelen aankijkt, waar de
medewerkers op letten en op welke aspecten van het relaas ze
zich concentreren. 6 Verder heb ik gevraagd in hoeverre de IND
aangeeft open te staan voor interculturele verschillen in seksuele
beleving. Hier volgt een geautoriseerde samenvatting van
dat gesprek:
Homoseksuelen vormen een eigen sociale groep omdat de vervolging
hun levenswijze betreft, legt de beslismedewerker mij
uit. Iedereen hoort vrij te kunnen zijn wie hij is, seksualiteit is
daar een onderdeel van. Met het verklaren van homo’s tot een
sociale groep die vervolgd kan worden, wordt uiting aan die
opvatting gegeven. Asielzoekende homo’s kunnen in Nederland
in vrijheid zijn wie ze zijn.
Een homoseksueel in de zin van het Vluchtelingenverdrag is,
volgens de beslismedewerker, iemand die zich seksueel of
romantisch aangetrokken voelt tot mensen van hetzelfde
geslacht. Dit betekent nadrukkelijk dat het vertonen van
homoseksueel gedrag alleen (lees: seks met iemand van het
zelfde geslacht) niet voldoende is om aan te nemen dat iemand
tot de sociale groep homo’s behoort. Want, is de redenering
van de IND, iemand die seks heeft met mensen van hetzelfde
geslacht en zich verder niet aangetrokken voelt tot dat
geslacht, wordt niet vervolgd vanwege wie hij is. En het Vluchtelingenverdrag
is er juist om mensen te beschermen tegen vervolging
om wie die mensen zijn, niet (in de eerste plaats) om
wat mensen doen.
Gedacht moet dan worden aan typische gevallen van situationele
homoseksualiteit zoals dat voorkomt bij (gedwongen)
prostitutie en in gemeenschappen waar er geen toegang is tot
heteroseksuele seks, zoals gevangenissen. Van deze asielzoekers
zegt de IND dat zij niet zomaar als homoseksueel in de zin
van het Vluchtelingenverdrag gezien kunnen worden.
Het gaat niet zozeer om seksueel gedrag, maar om wat het voor
de asielzoeker betekent om homo te zijn. Centraal staan de
gevoelens die de asielzoeker heeft, hoe hij zijn seksualiteit
beleeft en welke gebeurtenissen hebben plaats gevonden in
verband met zijn seksualiteit. Hier gaat het over de bewustwording
van die gevoelens, uit de kast komen, het aangaan van
relaties, etc.
Ik vroeg of het niet vreemd is dat beleving en gevoelens zo
belangrijk worden gevonden, terwijl doorgaans juist
(homo)seksuele handelingen strafbaar zijn gesteld en niet het
hebben van gevoelens. De IND wijst er desgevraagd op dat een
asielzoeker die alleen homoseksueel gedrag vertoont, (dan wel
in zijn land van herkomst ‘beschouwd wordt’ als homoseksueel)
wel een verblijfsvergunning kan krijgen als hij een reëel
risico loopt in de zin van artikel 3 EVRM. Het Vluchtelingenverdrag
en het EVRM vullen elkaar dus aan en beide vormen van
homoseksualiteit worden zo beschermd, aldus de IND-medewerkster.
Tijdens het gesprek wijs ik erop dat homoseksualiteit naast
seksuele of romantische gevoelens en het vertonen van seksueel
gedrag nog een derde vorm kent: identiteit. Dit komt min
of meer neer op de vraag of iemand zichzelf ook als homoseksueel
ziet, in het Engels ‘self-labeling’ genoemd. Mensen kunnen
zich aangetrokken voelen tot hetzelfde geslacht en daar
ook seksuele relaties mee hebben, maar zich toch niet als
homo (of bi) zien.
Een goed voorbeeld is Latijns-Amerika, waar de actieve partner,
volgens daar heersende opvattingen, in een seksuele relatie
geen homo is, maar de passieve partner wel. Dit houdt verband
met allerlei opvattingen over mannelijkheid en een zekere
macho-cultuur. 7 Omgekeerd kan iemand een homoseksuele
identiteit hebben aangenomen zonder ooit seksueel gedrag te
hebben vertoond, bijvoorbeeld de leden van de orthodox christelijke
homobeweging refo-anders. 8
Desgevraagd maakt het voor de IND-medewerker in dat geval
niet uit of iemand een homoseksuele identiteit heeft aangenomen
of niet, hij behoort wel tot de sociale groep – zijn gevoelens
zijn immers het belangrijkste. Zij merkt daar wel bij op
dat andere beslismedewerkers anders kunnen oordelen dan
zij, indien een asielzoeker op de man af wordt gevraagd of hij
homo is en vervolgens ontkennend antwoordt.
Ik vroeg of het niet vreemd is dat het dus maar net van de ambtenaar
lijkt af te hangen. In antwoord daarop zei de medewerkster
dat de conclusie dat iemand geen homo is, omdat hij zelf
zegt van niet, dan gerepareerd wordt tijdens de intercollegiale
toets van beslismedewerkers die plaats vindt in alle asielzaken.
Verder wordt er bij twijfel over de juiste toepassing van een
begrip, altijd overlegd met een beleidsafdeling die de uniformiteit
en kwaliteit van beslissingen waarborgt op basis van beleid
en/of jurisprudentie. 9
2.3 Irrelevant onderscheid?
De IND zegt dus dat een homoseksueel iemand is die zich seksueel
of romantisch aangetrokken voelt tot hetzelfde geslacht.
Expliciet valt daar niet onder het enkel vertonen van seksueel
gedrag; deze personen kunnen zich eventueel wel beroepen op
het EVRM. Het aannemen van een homoseksuele identiteit is
voorts niet nodig om binnen de groep te vallen.
Het lijkt er op dat de IND van mening is dat iemand die slechts
seksueel gedrag vertoont en daarom vervolgd wordt, een nietdaadwerkelijke
homoseksueel is. Het is echter opvallend dat de
IND-medewerker nadrukkelijk zegt dat als iemand onterecht
door de vervolgers als homo beschouwd wordt, hij niet onder
het Vluchtelingenverdrag, maar onder het EVRM valt. Of dit
een reëel verschil is, is de vraag, echter het lijkt in strijd met
wat de Vreemdelingencirculaire hierover zegt.
Op de vraag of het enkel hebben van seks met hetzelfde
geslacht iemand homo/bi maakt, wil ik hier niet ingaan. Die is
A&MR 2010 Nr. 10 - 509

1 Zie ARRvS 13 augustus 1981, nr. A-2.1113, RV 1981/5. Zie ook Vc
2000, C1/4.2.10.2, te vinden op MigratieWeb: ve10001000.
2 Omwille van de leesbaarheid zal ik vanaf nu niet steeds ‘hij of zij’
gebruiken, maar slechts ‘hij’.
3 Aanhangsel TK 2006-2007, nr. 394 (vragen van het lid Lambrechts aan
de minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, van Buitenlandse
Zaken en de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport over
seksuele oriëntatie als grond voor asiel). Zie ook Vc 2000, C1/4.2.10.2,
ve10001000.
4 Vc 2000, C2/2.10.2.
5 UNHCR, Guidance note on refugee claims relating to sexual orientation
and gender identity, Geneva 2008, § 3 en artikel 10 lid 2 Richtlijn nr.
2004/83/EG, ve04001791 (PbEU 2004, L 304).
6 Formeel is de beoordeling van asielaanvragen de verantwoordelijkheid
van de Minister of Staatssecretaris van Justitie (thans Minister voor
Immigratie en Asiel). De Hoofddirecteur van de IND neemt namens deze
de beschikkingen. Namens hem worden die genomen door beslismedewerkers.
Ik zal het dan ook hebben over ‘de IND’ en ‘de beslismedewerker’,
omdat aan hen vaak de feitelijke aanvraagbeoordeling is.
7 P. Nardi en E. Schneider, Social perspectives in lesbian and gay studies:
a reader, New York: Routhledge 1998, p. 539.
8 Zie http://www.refoanders.nl/
9 Interview met mevrouw mr. X., beslismedewerker Immigratie en Naturalisatie
Dienst, 12 mei 2010.
10 Om privacyredenen zijn alle namen uit de in de in dit artikel besproken
zaken gefingeerd.
11 Rb. ‘s- Gravenhage 4 november 2009, AWB 09/32210 (“Abdul”). Link:
https://www.vluchtweb.nl/livelinkvw/llisapi.dll?func=ll&objId=2056042&
objAction=download
12 Idem. Zie r.o. 9.
13 Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 8 december 2009, LJN: BK7528
(“Amir”), ve09001847, r.o. 2.17.
14 Rapport nader gehoor “Amir” (Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 8 december
2009, LJN: BK7528, ve09001847). Dossier in bezit LM.
15 L. Berg en J. Millbank, ‘Constructing the Personal Narratives of Lesbian,
Gay and Bisexual Asylum Claimants’, Journal of Refugee Studies, 2009
22-2, p. 195-223, p. 200.
16 Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 8 december 2009, LJN: BK7528,
ve09001847, r.o. 2.18.
17 UNHCR 2008, p. 17. Zie noot 5.
18 V.C. Cass, ‘Homosexual Identity Formation: A Theoretical Model’, Journal
of Sex Research, 1979-4, p. 147-153.
19 Rapport nader Gehoor “Sarmed” (Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 29 september
2009, JV 2010/20 m.nt. S. Jansen, ve09001493). Dossier in
bezit LM.
20 Berg en Millbank, p. 207.
21 Noot S. Jansen bij Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 29 september 2009,
JV 2010/20, ve09001493 (“Sarmed”).
22 Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 29 september 2009, JV 2010/20,
ve09001493 (“Sarmed”), r.o. 2.18.
23 Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 8 december 2009, ve09001847, LJN:
BK7528 (“Amir”), r.o. 2.12.
24 Beschikking “Amir”, p. 3. (Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 8 december
2009, ve09001847, LJN: BK7528) Dossier in bezit LM.
25 Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 8 december 2009, ve09001847, LJN:
BK7528 (“Amir”), r.o. 2.13.
26 Zie voor meer zaken waarin homoseksualiteit als nieuw feit wordt geaccepteerd:
Rb. ’s-Gravenhage, zp Zwolle 26 september 2007, AWB
06/55693.
(https://www.vluchtweb.nl/livelinkvw/llisapi.dll?func=ll&objId=1832690&
objAction=download) en Rb. ’s-Gravenhage zp Groningen 17 november
2006, AWB 06/52448
(https://www.vluchtweb.nl/livelinkvw/llisapi.dll?func=ll&objId=1587771&
objAction=download). Zie voor een zaak waarin een beroep op psychische
stoornis niet werd gehonoreerd: Rb. ’s-Gravenhage zp Amsterdam
17 oktober 2008, AWB 08/34324. (Dossier en uitspraak in bezit LM.)
27 Voornemen “Kamal”, p. 7. (Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 9 maart
2010, AWB 10/6922).
(https://www.vluchtweb.nl/livelinkvw/llisapi.dll?func=ll&objId=2091941&
objAction=download)
510 - A&MR 2010 Nr. 10
te omstreden om hier te beantwoorden. Maar het feit dat men
volgens de circulaire al verdragsvluchteling kan zijn als men
als homo gezien wordt, roept de vraag op of het dan nog wel
belangrijk is dat iemand aannemelijk maakt dat hij homo is.
Als de asielzoeker slechts voldoende aannemelijk moet maken
dat hij als homo gezien wordt, doet het er dan nog toe of hij
dat daadwerkelijk is?
De zaak van Abdul 10 uit Marokko illustreert dit punt. Kort
samengevat meende de IND dat Abdul geen homoseksueel is,
omdat hij een relatie heeft met een transgender. Abdul’s partner
is biologisch een man, maar identificeert en kleedt zich als
vrouw. Abdul verklaarde voorts zich niet aangetrokken te voelen
tot mannen. De IND stelde dat deze relatie tussen een man
en een transgender daarom een heteroseksuele relatie betreft. 11
Naar mijn mening miskende de IND dat Abdul vervolgd wordt
omdat hij niet voldoet aan de in Marokko heersende seksuele
normen. Dit is onafhankelijk van welk etiket de IND precies op
zijn relatie met een transgender wil plakken. De rechtbank
overwoog dat ‘doorslaggevend is of geloofwaardig is dat de
autoriteiten in het land van herkomst de asielzoeker als homoseksueel
(zullen) beschouwen’ en vernietigde de beschikking. 12
De zaak van de Iraanse asielzoeker Amir roept zelfs de vraag op
of, behalve overbodig, het wel gepast is van de overheid om te
beoordelen of iemand homo is. Amir werd op de man af
gevraagd of hij homo is, maar ontkent dat. Het blijkt dat voor
hem iemand homo is als die persoon veel wisselende seksuele
contacten heeft. Amir had een vaste vriend. Uit het gehoor
blijkt dat de hoormedewerker dit in de gaten had. Ze legt hem
uit dat hier in Nederland onder homoseksueel min of meer
iemand wordt verstaan die zich aangetrokken voelt tot mensen
van hetzelfde geslacht. De uiteindelijke beslismedewerker had
er weinig consideratie voor:
‘Vervolgens heeft [Amir] verklaard dat hij zich niet aangetrokken
voelt tot vrouwen, maar dat hij desalniettemin niet homoseksueel
is. Van iemand die inmiddels 40 jaar oud is, en zijn
nieuwe asielaanvraag wenst te baseren op zijn gestelde homoseksualiteit
[…], mogen duidelijker verklaringen over zijn seksuele
oriëntatie worden verlangd.’
De rechtbank achtte deze overweging onvoldoende gemotiveerd
en stelde dat duidelijk is dat de asielzoeker een andere
definitie had van ‘homoseksueel’ dan de rapporteur. 13 Moet de
IND dan alsnog in een nieuwe beschikking vaststellen dat Amir
homo is, terwijl hij dat zelf als stigma ervaart? Zou het niet
beter zijn om te concluderen dat Amir waarschijnlijk als homo
gezien wordt door de autoriteiten, omdat zijn vaste partner
een man is?
Op basis van deze voorbeelden lijkt het onderscheid tussen
daadwerkelijke homoseksuelen en asielzoekers die homoseksualiteit
onterecht krijgen toegedicht, niet relevant.
3 Individuele beoordeling
3.1 Dossieronderzoek
De uitkomst van de tweede vraag in dit artikel (hoe beoordeelt
de IND in individuele gevallen of een asielzoeker aannemelijk
maakt dat hij homo is?) zet nog meer vraagtekens bij het
onderscheid tussen daadwerkelijke en niet-daadwerkelijke
homoseksuelen. Uit het in de hierna volgende paragrafen
besproken dossieronderzoek, blijkt dat het een lastige exercitie
is om iemands homoseksualiteit in de praktijk vast te stellen.

Ik maak hierbij het voorbehoud dat dit onderzoek niet representatief
is voor de algemene asielpraktijk. Omdat er niet centraal
geregistreerd wordt om welke redenen asielaanvragen
worden gedaan, was ik voor het vinden van dossiers aangewezen
op de medewerking van advocaten, VluchtelingenWerk en
zoekmachines op rechtspraak.nl en vluchtweb. Ik heb uiteindelijk
13 dossiers gevonden voor deze praktijkanalyse. Een beperkt
aantal, zeker ook omdat ik helaas geen zaken van lesbiennes
heb kunnen vinden. Hier volgt dan ook slechts een verkenning
van de mogelijke problemen die spelen.
3.2 Uiterlijk, lichaamstaal en non-verbale
communicatie
Ik ben gelukkig geen gevallen tegengekomen waarbij de geloofwaardigheid
van de aanvrager werd beoordeeld op basis van
uiterlijke criteria als ‘ziet er niet als homo uit’, ‘verwijfd’, ‘nichterig’,
‘te mannelijk.’ De IND blijkt soms echter wel te letten op de
lichaamstaal en non-verbale communicatie van een asielzoeker,
bijvoorbeeld zuchten en lang nadenken over antwoorden. Dit
kan een bruikbaar middel zijn om de verklaringen van de asielzoeker
te interpreteren op waarachtigheid. Maar de mogelijke
nadelige consequenties van het betrekken van non-verbale communicatie
in de geloofwaardigheidsbeoordeling, illustreert het
volgende fragment dat is overgenomen uit een gehoor met Amir:
‘Had u compleet lichamelijk contact met die jongen, of is het
bij aanraking gebleven?
Ik weet niet wat ik moet zeggen.
Opmerking rapporteur: de heer
[Amir] zwijgt.
Opmerking tolk: ik heb de heer
[Amir] gevraagd of hij het makkelijker
vindt om er over dit onderwerp
te praten als ik hem niet aankijk.
Hij vertelde dat aankijken
geen probleem is.
Ik weet niet wat ik moet zeggen.
Die vader van die jongen trof u met die jongen aan in bed. Hoe
trof hij u aan?
We waren naakt, ik weet niet hoe ik het moet uitleggen.
Was u op dat moment seksueel actief bezig?
We waren naakt, we hadden seks met elkaar. De vader kwam.
Hij trof ons.
Wat verstaat u onder ‘seks’? Het lijkt misschien een rare vraag,
maar het is een woord dat veel verschillende betekenissen
heeft.
Ik weet niet wat ik moet zeggen, maar we zaten gewoon. Ik kan
het me ook niet herinneren. Hij was mijn vriend. Ik weet niet
hoe ik het moet zeggen, het was zoals iemand anders die een
vriendin heeft.
Opmerking rapporteur: de heer Amir zucht steeds na een vraag
en blijft een tijdje stil voordat hij de vraag beantwoordt.
Waarom reageerde die vader zo, als u gewoon zat?
Die jongen en ik waren altijd samen. Hij trof ons op die dag. Hij
zag de scène. Het is gebeurd. Ik weet niet wat ik moet zeggen.
Was u elkaar aan het aanraken?
Ja.
Op erotische lichaamsdelen?
Ja. Ik weet niet hoe ik het moet uitleggen. Voor hem was het
natuurlijk niet acceptabel. Hij zag mij en zijn zoon elkaar aanraken.’
14
De beslismedewerker stelde vervolgens vast:
‘Betrokkene heeft in het algemeen zeer ontwijkende antwoor-
Geloofwaardigheid en homoseksualiteit
den gegeven op alle vragen die in de richting gingen van daadwerkelijk
homoseksueel contact, of daadwerkelijke homoseksuele
belangstelling. Zo heeft hij, ook niet na aandringen, kunnen
concretiseren in wat voor positie [cursief LM] hij met de
buurjongen door diens vader zou zijn betrapt.’
Deze overweging werd mede gebruikt om tot de slotsom te
komen dat Amir ongeloofwaardig is en dat zijn asielaanvraag
moet worden afgewezen. De antwoorden kunnen er inderdaad
op duiden dat Amir liegt. Even goed kan het echter betekenen
dat een asielzoeker zich schaamt of zelfs afkeer van zichzelf
heeft. 15
De rechtbank vernietigde deze beschikking: ‘Weliswaar heeft
eiser [de asielzoeker, LM] regelmatig in eerste instantie ontwijkende
antwoorden gegeven, maar uit de antwoorden van eiser
en de opmerkingen van de rapporteur blijkt duidelijk dat eiser
beschroomd is over zijn geaardheid te praten.’ 16
3.3 Verwachtingen over homoseksuele gevoelens
en beleving
Bovenstaande zaak is niet alleen opvallend vanwege de interpretatie
die de beslismedewerker geeft aan de houding van de
asielzoeker tijdens het gehoor. De zeer intieme vragen naar
seksuele contacten die de rapporteur stelt, zijn verontrustend.
Van de aanvrager wordt kennelijk verwacht dat hij over zijn
meest intieme ervaringen in detail antwoordt.
Het is opvallend dat de IND-medewerker nadrukkelijk
zegt dat iemand die door vervolgers onterecht als homo
wordt beschouwd, niet onder het Vluchtelingenverdrag
maar onder het EVRM valt.
UNHCR adviseert om in plaats van vragen te stellen naar seksuele
contacten, te vragen naar de manier waarop de asielzoeker
zijn seksualiteit beleeft en naar zijn gevoelens. 17
Het gevaar bestaat dat die gevoelens en beleving dan wel moeten
beantwoorden aan wat de beslismedewerker waarschijnlijke
gevoelens en belevingen vindt. Als een asielzoeker niet over
emoties en ervaringen praat op een manier die de beslismedewerker
begrijpt, kan dit leiden tot een negatieve beschikking.
In 1979 ontwikkelde de Australische psycholoog Cass een
model voor seksuele ontwikkeling. 18 Volgens haar doorloopt
men een aantal stadia: verwarring over seksuele identiteit, vergelijking
van eigen seksuele identiteit met die van anderen,
tolerantie van eigen identiteit, acceptatie daarvan, ontwikkeling
van trotsgevoelens op seksuele identiteit en integratie van
de seksuele identiteit met de eigen identiteit als geheel.
Dat de IND van een dergelijke psychologische ontwikkeling uit
gaat, wordt onder andere duidelijk in de zaak de achttienjarige
Pakistaanse asielzoeker Sarmed:
‘Kunt u mij vertellen hoe u er achter bent gekomen dat u
homoseksueel bent?
Ik vond jongens leuk. Ik wilde seks met hen hebben.
Kunt u me er nog meer over vertellen?
Zoals ik heb verteld, ik vond jongens leuk en ik wilde seks met
ze hebben.
Kunt u me nog meer vertellen over het proces hoe u erachter
A&MR 2010 Nr. 10 - 511

28 Millbank & Berg, p. 210.
29 Zie voor een dergelijke overweging: Rb. ’s-Gravenhage 11 december
2009, ve09001847, LJN: BK7528 (“Amir”).
30 ABRvS 4 april 2006, LJN: AF7223.
31 Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 7 december 2007, ve08000464, LJN:
BC5647 (“Kwame”).
32 Idem, r.o. 2.12.
33 Rb. ’s-Gravenhage 28 november 2006, ve07000012, LJN: AZ4539.
(“Rasul”).
34 EHRM 19 februari 1998, JV 1998/45, ve02000470 (Bahaddar).
35 Rb. ’s-Gravenhage 28 november 2006, ve07000012, LJN: AZ4539
(“Rasul”), r.o. 2.7.
36 In de memorie van toelichting stelde de minister ten aanzien van 4:6
Awb wel het volgende: Het is mogelijk dat de voorgenomen wijziging van
artikel 83Vw 2000 ook invloed zal hebben op de wijze waar op in de
rechtspraak wordt omgegaan met artikel 4:6 Awb in asielzaken. Dit is
echter in handen van de onafhankelijke rechtspraak in Nederland (TK
2008-2009, 31 994, nr. 3, p. 6, ve09001075).
37 Rb. ’s-Gravenhage 11 december 2009, ve09001847, LJN: BK7528
(“Amir”), r.o. 2.22.
38 Voornemen “Rashid”. Zaak loopt nog. Dossier in bezit LM.
39 Beschikking “Kamal” (Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 9 maart 2010,
AWB 10/6922). Zie noot 32.
40 Rapport nader gehoor “Sarmed” (Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 29 september
2009, JV 2010/20 m.nt. S. Jansen, ve09001493).
41 Beschikking “Sarmed” (Rb. ’s-Gravenhage zp Haarlem 29 september
2009, JV 2010/20 m.nt. S. Jansen, ve09001493).
42 Federal Magistrates Court of Australia, SZAKD v Minister for Immigration
[2004] FMCA 78 (19 March 2004), r.o. 25.
43 Federal Court of Justice (Canada) Trembliuk v. Canada (Minister of Citizenship
and Immigration) (2003 FC 1264) IMM-5873-02, October 30,
2003
44 Beschikking “Sarmed”, zie noot 41.
45 Zie voor onderzoek naar stereotype opvattingen over vrouwelijke asielzoekers:
T.P. Spijkerboer, Gender and Refugee Status, Aldershot: Ashgate
2000.
46 Rb. ‘s- Gravenhage 4 november 2009, AWB 09/32210 (“Abdul”). Zie
noot 11.
47 Zie noot 3.
512 - A&MR 2010 Nr. 10
kwam dat u homoseksueel bent?
Ik vond meisjes niet zo leuk. Ik vond jongens leuker. De meisjes
waren niet zo aantrekkelijk voor mij. De jongens wel. De
jongen was van mij een goede vriend geworden. Ik had goed
contact met hem. Ik was ook blij dat hij mijn vriend is geworden.
Hoe ging u er psychisch mee om, dat u homoseksueel bent?
Ik wilde graag een vriend.’ 19
Hoewel Cass’s model inzichtelijk is, bekritiseren Millbank en
Berg het, omdat het uitgaat van een rechte lijn en ook geen
rekening houdt met culturele verschillen in seksuele ontwikkelingsbeleving.
20 Dit model gaat sterk uit van de westerse beleving
van seksualiteit; tevens verklaart het geen afwijkingen of
alternatieve ontwikkelingsprocessen. Niet alle homo’s maken
het zelf proces door, en zeker niet-westerse homo’s kunnen
hun ontwikkeling heel anders ervaren dan dit model.
Tijdens het verdere gehoor wordt het seksuele ontdekkingsproces
van Sarmed nog minstens vijf keer opgebracht. Steeds blijft
de achttienjarige aanvrager antwoorden dat hij jongens leuk
vindt en graag met ze naar bed wil. De beslismedewerker stelde
vervolgens vast dat de aanvrager ‘zich nimmer heeft verdiept
in wat het betekent om homoseksueel te zijn’ en dat hij
niet op ‘enig moment in zijn leven een innerlijke strijd heeft
doorgemaakt’. Dit zou vooral merkwaardig zijn omdat hij zou
zijn opgevoed ‘met het maatschappelijke idee dat homoseksualiteit
slecht is’. De beslismedewerker komt vervolgens met de
om meerdere redenen twijfelachtige stelling dat ‘zelfs in een
tolerante maatschappij als Nederland de ontdekking bij
iemand dat hij homoseksuele gevoelens heeft een innerlijke
strijd oplevert’.
Met andere woorden: de IND verwacht dat een normale homo
eerst worstelt met zichzelf en zijn seksuele oriëntatie. Dat
iemand zijn eigen geaardheid direct van zichzelf accepteert of
niet stilstaat bij de implicaties van zijn gevoelens voor zijn
identiteit, is voor de beslismedewerker onwaarschijnlijk. Jansen
merkt op dat van Sarmed niet geloofd wordt dat hij homoseksueel
is, ‘omdat hij jongens leuk vindt.’ 21 De rechtbank vernietigde
het besluit, ‘nu niet is gebleken waarop de stelling is
gebaseerd, dat van homoseksuelen in een maatschappij als de
Pakistaanse verwacht mag worden dat zij een fase van innerlijke
strijd doormaken.’ 22
Overigens, zoals in §2.2 beschreven, zegt de IND dat als een
aanvrager geen gevoelens van aantrekking of identiteit
beschrijft, hij buiten het Vluchtelingenverdrag valt, maar wel
eventueel binnen het EVRM als hij vervolgd wordt voor seksueel
gedrag. Sarmed maakt uitgebreid melding van herhaald
seksueel gedrag met een jeugdvriend. De beslismedewerker
vindt het in deze zaak ongeloofwaardig dat de aanvrager binnen
de sociale groep van homo’s valt, omdat hij niet veel vertelt
over zijn gevoelens. Door dit laatste wordt ook niet geloofd
dat Sarmed überhaupt seksuele relaties aanging met mannen.
3.4 Geïnternaliseerde homofobie
Een aparte categorie van asielzoekers die hun seksuele gerichtheid
pas laat noemen, zijn de asielzoekers die lijden aan geïnternaliseerde
homofobie. Amir leed hier dusdanig aan dat het
leidde tot een psychische blokkade. Pas een paar jaar na zijn
eerste aanvraag doet hij een herhaalde aanvraag waarin hij vertelt
over de problemen in Iran die hij vanwege een homoseksuele
relatie ondervond.

Tijdens het gehoor wordt duidelijk dat het hem nog steeds
moeite kost hier over te praten. Amir verklaart: ‘Goddank geen
boeken of tijdschriften over homoseksualiteit te kennen.’ Hij
gaf aan dit onprettige vragen te vinden. En zoals eerder
beschreven (§3.2), antwoordde Amir ook ontwijkend op vragen
over zijn seksuele ervaringen. Op zitting verklaarde een deskundige
dat Amir aan een stoornis lijdt ‘die het moeilijk maakt
om de eigen homoseksuele identiteit te omarmen en is het
daarom mogelijk dat er een afsplitsing ontstaat in de persoonlijkheid,
waarbij iemand wel een bepaalde geaardheid kan hebben
en bepaalde handelingen kan verrichten, maar dat tegelijkertijd
vies of raar kan vinden.’ 23
De IND werd er in de zienswijze van de advocaat al op attent
gemaakt dat Amir waarschijnlijk psychisch niet in staat was
coherent en consistent over zijn seksualiteit te verklaren. De
IND vond dat Amir ‘alle tijd en ruimte was gegeven’ dit wel te
doen en deed de zaak af onder 4:6 Awb. 24 De rechtbank achtte
de psychische stoornis echter wel voldoende aannemelijk en
ging er in mee dat homoseksualiteit daarom niet eerder had
kunnen worden aangevoerd. 25 De beschikking werd vernietigd.
26
3.5 Kennis van ‘homocultuur’
In haast alle zaken die ik bestudeerd heb, keren vragen terug
naar wat ik maar ‘dé homocultuur’ noem. Van asielzoekers
wordt verwacht dat ze kunnen vertellen over (inter)nationale
homobelangenorganisaties, ontmoetingsplekken, uitgaansgelegenheden
in hun land van herkomst,
bekende homoseksuelen,
en bijvoorbeeld films en boeken
met als thema homoseksualiteit.
De IND-medewerker die ik hierover
sprak, zegt hier naar te vragen om
de asielzoeker een laatste kans te
geven. Als hij vaag verklaart over
zijn gevoelens en beleving, zou zijn
kennis van homocultuur hem het voordeel van de twijfel kunnen
doen geven. In de beslissingen die ik echter heb gelezen,
doet een gebrek aan kennis over homocultuur actief afbreuk
aan de geloofwaardigheid. De IND overwoog in de zaak van
Kamal dat als hij beweert vanaf zijn negentiende in Pakistan
een seksueel leven met mannen te hebben geleid en regelmatig
homo-erotische films huurde, ‘verwacht mag worden dat
hij over meer kennis beschikt met betrekking tot homoseksualiteit
in Pakistan. Hiervan is in casu geen sprake.’ 27
Zoals al bleek tijdens mijn gesprek met de IND is men zich weinig
bewust van het verschil tussen aantrekking en identiteit.
Dit vertaalt zich nu concreet in een gebrek aan onderscheid
tussen mensen die hun seksualiteit beleven als een private aangelegenheid
(aantrekking) en mensen die dit tevens zien als
(onderdeel van) hun bredere sociale identiteit. Millbank en
Berg schrijven dat zo van een asielzoeker verwacht wordt dat
hij van een persoonlijke voorkeur of beleving een politieke of
maatschappelijke identiteit maakt. 28
De IND verwacht vast niet dat elke homo een activist is. Echter,
zelfs de verwachting dat homoseksuelen toch een zekere interesse
zullen hebben in publieke uitingen van seksualiteit als
media, literatuur en ‘het circuit’ is stereotype. Zeker in culturen
waar openlijke homoseksualiteit juist taboe en niet prominent
aanwezig is, is dit lang niet altijd vol te houden. Verder is
Geloofwaardigheid en homoseksualiteit
het misschien wel logisch dat iemand die al een vaste partner
heeft, weinig behoefte heeft om zich te verdiepen in het uitgaansleven.
29
3.6 Coming out tijdens of na de procedure
Onafhankelijk van de vraag of het model van Cass correct is,
kan een asielzoeker nog midden in een proces zitten waarin hij
er achter probeert te komen wat zijn oriëntatie is en wat de
eventuele implicaties zijn voor zijn identiteit. Dit kan betekenen
dat hij tegenstrijdig over zijn seksualiteit verklaart of dat
hij het zelfs helemaal verzwijgt. Er moet dus voor de aanname
gewaakt worden dat een asielzoeker bij aankomst in Nederland,
inmiddels is toegekomen aan zijn ‘coming out’.
Als een asielzoeker pas na afloop of laat in de procedure vertelt
over zijn seksuele oriëntatie en dat dit de werkelijke reden is
voor zijn vlucht, kan dit gerepareerd worden door het te brengen
als een novum. Hiermee wordt voorkomen dat de aanvraag
verkort wordt afgedaan onder artikel 4:6 Awb. Nova zijn feiten
en omstandigheden die zich voordoen na de initiële beschikking
en die de aanvrager derhalve niet kon en behoorde naar
voren te brengen. 30 Bij homoseksualiteit zal dus twistpunt zijn
of de asielzoeker zijn geaardheid eerder naar voren had kunnen
en moeten brengen.
De rechtbank overwoog in de zaak van de Angolees Kwame dat
als uitgangspunt moet worden genomen, het moment waarop
de asielzoeker zich bewust werd van zijn oriëntatie. 31 Homosek-
In de beschikkingen die ik heb gelezen, doet een gebrek
aan kennis over de homocultuur actief afbreuk aan de
geloofwaardigheid.
sualiteit kan dus geen novum zijn, wel de bewustwording daarvan.
Dit wordt getoetst op geloofwaardigheid. Kwame was vijftien
toen hij naar Nederland kwam en hield er in het begin
nog een vriendinnetje op na. De rechtbank gelooft dat Kwame
er pas tijdens zijn adolescentie achter komt dat hij homo is en
vernietigt de negatieve beschikking. Aardig aan deze uitspraak
is dat de rechtbank en passant een grote wetenschappelijke discussie
beslecht door te overwegen dat aangenomen mag worden
dat ‘seksuele geaardheid genetisch is bepaald.’ 32
Echter op het moment dat de asielzoeker zich bewust is van
zijn oriëntatie, wordt van hem verwacht daar onmiddellijk
open over te zijn. Rasul uit Irak kreeg in 1998 een tijdelijke verblijfsvergunning.
Deze werd later ingetrokken en de procedures
stapelden zich op. Uiteindelijk brengt Rasul in dat hij
(mede) gevlucht is vanwege zijn homoseksualiteit.
De rechtbank laat zich eerst cynisch uit over de vraag of dit
waar is, maar concentreert zich vooral op de vraag of dit eerder
had moeten worden ingebracht. De rechtbank vond van
wel: ‘Verzoeker was van meet af aan ervan op de hoogte dat
zijn seksuele geaardheid niet geaccepteerd zou worden door
zijn familie en had dit derhalve reeds bij zijn eerste asielaanvraag
behoren te vertellen.’ 33 Een beroep op artikel 3 EVRM
wordt ook niet gehonoreerd ‘…in geval van een aanvraag als
bedoeld in artikel 4:6 Awb [moet] voldaan worden aan de in het
A&MR 2010 Nr. 10 - 513

A&Mr
WIJ ZIJN BENIEUWD
NAAR UW MENING
LEZERSONDERZOEK
De redactie van Asiel&Migrantenrecht heeft zich
het afgelopen jaar met veel enthousiasme ingezet
om van A&MR een mooi vakblad te maken
dat goed aansluit bij uw wensen. Of dit gelukt is
horen we graag. Wij zijn dan ook benieuwd naar
uw mening en hebben hiertoe een lezersonderzoek
opgezet. Het invullen van de vragenlijst
kost slechts enkele minuten. De resultaten kunnen
wij gebruiken om het blad nog beter te laten
aansluiten op uw wensen. Binnenkort ontvangt u
via de MigratieWeb attenderingsmail en de
UPdate een link naar de vragenlijst. Wij hopen
dat u deze zult invullen en danken u alvast voor
uw medewerking.
PEER REVIEW
A&MR biedt u de mogelijkheid om artikelen
te publiceren die door uw ‘peers’ zijn
beoordeeld. Een dergelijk artikel wordt aangemerkt
als ‘wetenschappelijk artikel’ na
een grondige beoordeling van zowel de
redactie als een tweetal onafhankelijke referenten.
Het artikel wordt onder meer beoordeeld
in het licht van de stand van zaken in
de rechtswetenschap en op de toegevoegde
waarde. Hiermee krijgt u erkenning voor
het wetenschappelijk karakter van de bijdrage,
conform vaste criteria en op basis
van een onafhankelijk oordeel van vakgenoten
die door de hoofdredactie als ‘peers’
zijn aangemerkt. Interesse? Neem dan contact
op met de redactie via
A&MR@forum.nl.
A&Mr
514 - A&MR 2010 Nr. 10
nationale recht neergelegde procedureregels en kan slechts
onder bijzondere, op de individuele zaak betrekking hebbende
feiten en omstandigheden noodzaak bestaan om deze regels
niet tegen te werpen. 34 Van zodanige bijzondere omstandigheden
is hier geen sprake.’ 35 Rasul werd zo in 2006 uitzetbaar
naar Irak, waar zijn familie inmiddels van zijn seksualiteit op
de hoogte was.
Met de invoering van de nieuwe asielprocedure op 1 juli 2010
is de mogelijkheid verruimd om feiten en omstandigheden in
beroep naar voren te brengen. Onder het nieuwe artikel 83 VW
2000 moet met feiten en omstandigheden en bewijsmiddelen
rekening gehouden worden, zelfs indien de vreemdeling verweten
kan worden deze niet eerder te hebben ingebracht. Echter
dit staat er niet aan in de weg dat de IND kan twijfelen aan
de gestelde seksualiteit, alleen omdat de asielzoeker er laat
mee is. Ten aanzien van het stelsel van nova is bovendien geen
wijziging aangekondigd. 36
3.7 Maatschappelijke veroordeling
3.7.1 Strafrechtelijke vervolging
De zaak van de aan geïnternaliseerde homofobie lijdende Amir
gaat door. Amir werd later in het nader gehoor naar zijn kennis
gevraagd over de strafbaarheid van homoseksualiteit in
Iran. Hij wist te melden dat daar de doodstraf op stond. De IND
wierp tegen dat dit onjuist was. Immers: homoseksuele oriëntatie
op zichzelf is niet strafbaar, enkel homoseksuele handelingen.
37
Ik zie bij meer zaken dat verwacht wordt dat de aanvrager kennis
heeft van de rechtspositie van homoseksuelen in hun land
van herkomst. Zo werd de Indonesiër Rashid tegengeworpen
dat hij niet wist of homoseksualiteit in Indonesië strafbaar is.
Volgens de IND ‘mag in alle redelijkheid verwacht worden dat
hij meer kan vertellen over de positie van homoseksuelen in
Indonesië.’ 38 Vermoedelijk komt dit voort uit de gedachte dat
een lid van een vervolgde minderheid zou willen weten welk
gevaar hij loopt. Op zich misschien een logische gedachte,
maar verwachten dat een asielzoeker de juridisch geformuleerde
delictsomschrijving kent, zoals bij Amir, voert te ver.
3.7.2 Homoseksualiteit in religie
Behalve een verbod van overheidswege kan er ook een religieus
verbod gelden op homoseksuele handelingen. Uit de zaken van
Sarmed en Kamal blijkt dat de IND verwacht dat de aanvrager
weet hoe de dominante religie uit het land van herkomst, in
hun geval de Islam, over homo’s oordeelt. Kamal werd bijvoorbeeld
tegengeworpen dat zijn gebrek aan ‘korankennis’ het verhaal
niet geloofwaardiger maakt. 39 Van Sarmed werd verwacht
dat hij zijn religie en seksualiteit onderzoekt op (on)verenigbaarheid
met elkaar.
‘Hoe gelovig zijn uw ouders?
Middelmatig moslim. […] De belangrijke dingen van de Islam,
die worden wel door hun gedaan. […] vijf keer bidden, vasten,
armenbelasting betalen.
…
Hoe gelovig bent u zelf?
Ik doe ook de belangrijke dingen zoals vijf keer bidden, vasten.
Van het moslimgeloof mag je niet homofiel (sic) zijn, begrijp ik
dat goed?
Nee, het mag niet.
Kunt u mij vertellen hoe u er mee omging dat aan de ene kant

moslim bent, en aan de andere kant ontdekt dat u homofiele
gevoelens heeft?
Het geloof is de ene kant en de persoonlijke gevoelens is de
andere kant. Er zijn heel veel dingen die verboden zijn in het
Islam geloof. Je mag niet alcohol drinken. Elke moslim moet
een baard nemen. Andere dingen mogen ook niet.’ 40
Kortom, wat Sarmed betreft mag er zoveel niet van de Islam,
dus het zal allemaal wel. Sarmed werd vervolgens verweten
niet te hebben nagedacht over zijn afwijkende gedrag. 41
In een vergelijkbare Australische zaak werd overwogen dat
‘[this] assumes that a practicing Catholic … would necessarily
give consideration to doctrinal issues concerning homosexuality.
I do not see that that necessarily
follows, especially in the case
of this applicant who appeared
somewhat uncertain about his religious
adherence’. 42 Het Canadese
Hooggerechtshof overwoog dat
‘the [Refugee Protection Division]
applied to the applicant a stereotypical
view of the life-style and preoccupations
of homosexual persons including a view that a
person such as the applicant, if he were homosexual, would
dissociate himself from the Roman Catholic church’. 43 De verwachtingen
die de IND heeft over de rol die religie speelt in het
leven van asielzoekers uit conservatieve landen, wordt dus in
het buitenland als stereotype afgedaan.
Nadat Sarmed in bed was betrapt bij zijn vriend thuis, vluchtte
hij. Hij belt met zijn vader en biecht hem alles op. Zijn vader
is in eerste instantie woedend, maar zet zich snel (na een paar
minuten) over het zondige gedrag van zijn zoon heen. Vervolgens
adviseert hij zijn zoon direct de stad te verlaten. Volgens
Sarmed omdat zijn vader bezorgd was, nu hij gezocht wordt
door een wraaklustige ‘schoonfamilie’. De IND vond de ouderliefde
ongeloofwaardig in het licht van de ‘manier waarop binnen
de islamitische en Pakistaanse maatschappij wordt
gedacht over homoseksualiteit.’ 44
Eigenlijk staat hier: alle Moslims en Pakistanen veroordelen
homoseksualiteit zó sterk, dat ze in geen geval hun kinderen
zouden willen beschermen als die gezocht worden. Het gedrag
van de vader was voor de beslismedewerker te tolerant en daarom
zonder verdere uitleg niet aannemelijk.
4 Conclusie
Ondanks dat ik, vanwege de beperkte omvang van dit onderzoek,
geen definitief antwoord kan geven op de vraag of de IND
op een juiste manier vaststelt of een individuele asielzoeker
geloofwaardig maakt dat hij homoseksueel is, denk ik dat het
hierboven besprokene laat zien dat er één en ander mis kan
gaan. Veel vragen die gesteld worden en conclusies die uit antwoorden
daarop worden getrokken, zijn twijfelachtig en verraden
af en toe stereotype opvattingen over homoseksualiteit. 45
Zoals ik eerder al aangaf, denk ik daarom dat de IND er verstandig
aan zou doen zich te concentreren op de vraag of de
asielzoeker als homoseksueel wordt gezien door de vervolgende
autoriteiten, ongeacht of de vraag of de persoon in kwestie
dat ook daadwerkelijk is. Dit is al mogelijk op basis van de huidige
vreemdelingencirculaire en deze opvatting heeft haar
weg al eerder gevonden bij de rechter. 46 In het gehoor zou de
Geloofwaardigheid en homoseksualiteit
focus dan weer terugschuiven naar wat de asielzoeker is overkomen.
Dit artikel had idealiter nog een extra gedeelte gehad, voordat
ik tot bovenstaande conclusie kom. Hoe beoordeelt de IND of
vervolgers een niet-daadwerkelijke homoseksueel als homo
zien? Hiermee kan bestudeerd worden of deze toets een minder
groot mijnenveld inhoudt en of het praktisch bezien een
verschillende toets is dan te onderzoeken of iemand daadwerkelijk
homo is.
Ik wijs alvast op een belangrijke uitzondering op deze alternatieve
benadering. Dit is het geval van de asielzoeker die pas in
Nederland uit de kast komt, terwijl de autoriteiten in het land
De IND verwacht dat een normale homo eerst worstelt met
zichzelf en zijn seksuele oriëntatie.
van herkomst hier geen idee van hebben. De asielzoeker kan
dan niet aannemelijk maken dat hij als homoseksueel gezien
wordt door de vervolgende autoriteiten. De Vreemdelingencirculaire
stelt, in navolging van de Tweede Kamer, dat van homoseksuelen
niet verwacht mag worden dat zij bij terugkeer weer
terug de kast in gaan. 47
De asielzoeker moet dus aannemelijk maken dat hij vanwege
homoseksualiteit vervolgd zal worden bij terugkeer. Dat zal
het geval zijn als hij het openlijke homoseksuele leven dat hij
in Nederland leidt, wil voortzetten. In dat geval moet de asielzoeker
aannemelijk maken dat hij een homoseksueel leven
leidt en dus homo is. Ik hoop dat dit stuk dan in ieder geval
waarschuwt voor de valkuilen die een dergelijke toets met zich
meebrengt. •
A&MR 2010 Nr. 10 - 515

Artikel
MICHIEL TJEBBES | MR. M. TJEBBES IS ADVISEUR BIJ EVERAERT ADVOCATEN.
De bestuurlijke handhaving van de Wet arbeid vreemdelingen – een tussenstand
Leuker kunnen we het niet maken,
makkelijker ook niet
Daarnaast wil ik stilstaan bij het, in de brief aan de
Kamer van 18 januari 2010 reeds aangekondigde,
onderzoek naar mogelijkheden om de als te
streng ervaren handhaving van artikel 15 Wav te
versoepelen en de identificatie van werknemers te vergemakkelijken,
5 en de door de Minister van Szw uit dat onderzoek
getrokken conclusies. 6
Ik besluit met een korte samenvatting en een blik op de toekomst.
1 De evaluatie van de bestuurlijke handhaving
van de Wav
Bij de vraag of de invoering van de bestuurlijke boete in de Wav
de effectiviteit van de handhaving heeft bevorderd, past een
voorvraag: wat werd nu precies beoogd met de Wet bestuurlijke
boete Wav? In mijn artikel ‘De Kruistocht tegen werkgevers
van illegalen’ 7 heb ik erop gewezen dat de wetgever in de eerste
plaats de strijd tegen illegaal in Nederland verblijvende derdelanders
voor ogen stond, en dat blijkens de discussie in de
Tweede Kamer toch vooral gedacht werd aan het genadeloos
aanpakken van de uitbuiters van illegalen. De MvT op het wetsvoorstel
opende met een citaat uit het hoofdlijnenakkoord van
het nieuw aangetreden kabinet Balkenende II: ‘Illegaal verblijf
en profiteren van illegalen moet krachtiger worden bestreden.
Het kabinet zal vooral met financiële sancties (boetes, verhalen
van uitzettingskosten en ontnemen van genoten voordeel)
optreden tegen mensen die zich via illegalen verrijken (huisjesmelkers,
koppelbazen, werkgevers)’. 8 Het is opmerkelijk dat
516 - A&MR 2010 Nr. 10
De introductie van de bestuurlijke boete als handhavingsinstrument bij overtreding
van de Wav in 2005 ging overeenkomstig de ‘Aanwijzingen voor de
regelgeving’ gepaard met een evaluatieverplichting vijf jaren na de inwerkingtreding.
1 Daaraan is gevolg gegeven door de eindrapportage ‘Evaluatie
invoering bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’. 2 Deze rapportage is
uitgebracht door het aan de Universiteit Tilburg verbonden onderzoekinstituut
IVA, en werd afgesloten in november 2009. Bij brief van 18 januari
20103 werd het onderzoek aan de Voorzitter van de Tweede kamer aangeboden.
Over de uitkomsten van dit onderzoek, dat, wellicht mede als gevolg
van de onderzoeksopdracht, gekenmerkt wordt door zelfgenoegzaamheid,
is door Klap en Krop in hun artikel ‘Say Yes’ 4 al zeer kritisch geoordeeld. In
deze bijdrage wil ik, daarop aansluitend, enkele aanvullende kanttekeningen
plaatsen bij deze kritiek.
nog steeds geen enkel onderscheid wordt gemaakt tussen de
tewerkstelling van illegaal in Nederland verblijvende vreemdelingen
enerzijds en de legaal in Nederland verblijvende vreemdelingen
voor wier tewerkstelling een vergunning vereist is,
anderzijds. 9 Het wordt allemaal op één hoop gegooid en ook uit
de jaarverslagen van de Arbeidsinspectie kan niet worden ontrafeld,
wie van de illegaal tewerkgestelde vreemdelingen, ook
illegaal in Nederland verbleef. 10 Ik heb destijds betoogd dat
deze aanpak tot veel ‘bijvangst’ leidde: het opleggen van
bestuurlijke boetes in situaties waarvoor het nieuwe handhavingsregime
niet, althans niet in de eerste plaats, was bedoeld.
Als op je grasmat ineens overal molshopen opdoemen, is de
verleiding groot om een drastisch bestrijdingsmiddel in te zetten.
Je moet dan wel rekening houden met de mogelijkheid dat
behalve de mollen ook veel andere beesten en planten het loodje
leggen.
In hun commentaar in het NJB trekken Klap en Krop in twijfel
of, zoals de onderzoekers stellen, met het Evaluatierapport
wordt aangetoond dat de handhaving van Wav er met de introductie
van de bestuurlijke boete effectiever op is geworden (in
de zin van minder overtredingen van de Wav, verbetering van
de naleving, minder recidive 11 ). Zij wijzen er onder meer op dat
daling van het percentage controles dat in een boeterapport
resulteert, op zichzelf niet hoeft te betekenen dat de Wav beter
wordt nageleefd, zoals het rapport wil doen geloven. Als er al
sprake is van een betere naleving, kan dat ook op andere oorzaken
zijn terug te voeren. Uit het jaarverslag van de Arbeids-

inspectie over 2009, waarvan de auteurs van ‘Say Yes’ mogelijk
nog geen kennis hadden kunnen nemen, blijkt overigens dat
in 2009 sprake is geweest van toename van het aantal illegaal
tewerkgestelde vreemdelingen. Er werden 2500 illegaal tewerkgestelde
personen aangetroffen tegen 2000 personen in 2008.
Bij 17% van de inspecties werden overtredingen van de Wav
geconstateerd. In 2008 was dat percentage 16%. In het evaluatierapport
lezen wij – op pagina 42 – dat er voldoende indicaties
zijn voor de conclusie dat de invoering van de bestuurlijke
boete en de verhoging van de sancties hebben bijgedragen aan
de sinds 2005 zichtbare, gestage daling van het aantal inspecties
dat tot één of meer boeterapporten heeft geresulteerd. In
het licht van de jongste cijfers komt zo’n conclusie op losse
schroeven te staan.
Volgens de auteurs van het artikel in het NJB valt ook in andere
opzichten het nodige af te dingen op het rapport. Het lik-op-stuk
beleid zou een effectieve handhaving ten goede komen, maar
tussen een geconstateerde overtreding en het moment dat een
boetebesluit wordt genomen ligt gemiddeld een periode van
zo’n 30 tot 32 weken, aldus Klap en Krop. Bovendien, zo stellen
zij, is uit onderzoek gebleken dat van zo’n lik-op-stuk aanpak
hoe dan ook weinig te verwachten valt voor dit soort zaken.
De auteurs benadrukken tenslotte dat de legitimiteit van het
boetestelsel in het evaluatierapport op geen enkele wijze ter
discussie wordt gesteld. Noch wat betreft de vraag of de opgelegde
boetes evenredig zijn te noemen, noch wat betreft de
vraag of het stelsel recht doet aan de doelstellingen van de Wav.
Wat het laatste betreft wijzen de auteurs erop dat de Minister
in zijn aanbiedingsbrief van 18 januari 2010 de motie-Spekman
12 naast zich neer heeft gelegd. In deze motie werd op aanscherping
van de sancties aangedrongen door, onder meer, een
model voor de hoogte van de boetes in te voeren waarin ook
het economisch gewin door niet-naleving wordt meegenomen.
De Minister acht zoiets onuitvoerbaar. Naar zijn oordeel verdient
het op geabstraheerde wijze verdisconteren van het economisch
gewin in de op te leggen boete (die gerelateerd wordt
aan het aantal illegaal tewerkgestelde vreemdelingen) de voorkeur.
Dat argument overtuigt niet, zoals Klap en Krop betogen.
Economisch gewin laat zich niet in abstracto vaststellen. Men
blijft dan zitten met het euvel dat alle overtredingen over één
kam worden geschoren: de aannemer die willens en wetens
gebruik maakt van onderbetaalde illegale werknemers wordt
op dezelfde grondslag beboet als de supermarkt die studenten
tien uur per week laat werken, maar vergeten is een tewerkstellingsvergunning
aan te vragen ofschoon die ongetoetst zou
zijn verleend.
Het ontbreken van elke reflectie over de grondslagen en de
legitimiteit van het Wav-boetestelsel, zoals dat zich sinds 2005
heeft ontwikkeld, is wat mij betreft het grootste manco van de
evaluatie. Dat is mogelijk mede te wijten aan de onderzoeksopdracht,
maar binnen het kader van de centrale vraagstelling
‘wat zijn vanaf 1 januari 2005 tot heden de ervaringen met de
bestuurlijke boete (…) als instrument bij de bestrijding van illegale
tewerkstelling (…)?’ 13 , was nader onderzoek op dit punt
zeker mogelijk geweest.
Wat betreft de evenredigheid van de bestuurlijke sanctionering
is niet nagedacht over toepassing van de evenredigheidstoets
zoals die sinds de inwerkingtreding van de vierde tranche
vastligt in artikel 5:46 Algemene wet bestuursrecht, en de
vraag of de straftoemeting op basis van de beleidsregels wel in
alle gevallen enigszins billijk uitpakt. Men laat het bij een
bespreking van de sinds 2008 in de beleidsregels opgenomen
matigingsgronden, die volgens het rapport door de rechter in
voorkomende gevallen worden gevolgd. 14 Die voorstelling van
zaken is onjuist. De rechter toetst de hoogte van de boete ‘vol’
en is daarbij allerminst gebonden aan beleidscriteria en in het
beleid geformuleerde matigingsgronden. 15 Bovendien lijkt het
de onderzoekers te zijn ontgaan dat het bestuursorgaan bij het
vaststellen van de boete een eigen beoordelingsvrijheid heeft,
ook al is in beleidsregels vastgesteld hoe van die vrijheid –
doorgaans – gebruik zal worden gemaakt. Het is in de eerste
plaats aan het betrokken bestuursorgaan om de boete af te
stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin
deze aan de overtreder kan worden verweten. Nu dateert het
Evaluatierapport van november 2009 en wordt daarin uitsluitend
in de achteruitkijkspiegel gekeken. Met de komst van de
vierde tranche en de inwerkingtreding per 1 juli 2009 van de
nieuwe bepalingen met betrekking tot de bestuurlijke boete,
kon dan ook nauwelijks rekening worden gehouden. Maar de
genoemde uitgangspunten golden ook in de periode waarop
het onderzoek betrekking had. 16 In het rapport is wel een
(incompleet) overzicht opgenomen van uitspraken waarin de
boete door de rechter werd gematigd, 17 maar een overzicht van
gevallen waarin de boete door de boeteoplegger werd gematigd,
ontbreekt. Dat is jammer, want daaruit zou hebben kunnen
blijken in welke situaties en onder wat voor omstandigheden
het bestuur van oordeel is dat iemand zich ‘redelijkerwijs
in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in
strijd met artikel 2 lid 1 Wav te voorkomen’ of in welk geval volgens
de Arbeidsinspectie sprake kan zijn van een ‘incidentele
onzorgvuldigheid van administratieve aard’. 18
Dat Wav-boetes door tal van beboete personen en bedrijven als
ongerechtvaardigd worden ervaren hetgeen – naar alle waarschijnlijkheid
– heeft geleid tot het veelvuldig gebruik van
rechtsmiddelen, is iets waarvoor de onderzoekers geen enkele
belangstelling tonen. Weliswaar wordt vastgesteld dat sprake is
van een ‘groot aantal bezwaren tegen opgelegde boetes’, maar
dat fenomeen wordt weggezet als een bijwerking waarover verder
niet hoeft te worden nagedacht. 19 Toch is juist het massaal
aanwenden van rechtsmiddelen – ondanks het feit dat de betalingsverplichting
daardoor niet wordt opgeschort – een veeg
teken. Bij de keuze tussen sanctiestelsels is zo’n verschijnsel
een belangrijke contra-indicatie tegen het invoeren van een
bestuurlijk handhavingsstelsel. 20
Als, zoals ook uit de rechtspraak blijkt, diverse Ministeries en
provincies, politieregio’s, vrijwel alle landelijke dagbladen,
grote gemeenten en gerenommeerde multinationals tegen de
Wav-lamp lopen en, vaak zeer forse, boetes opgelegd krijgen,
moet men zich toch ook afvragen of het sanctioneringssysteem
wel deugt. Wat voor maatregelen kunnen dat soort overheidsinstanties,
ondernemingen en anderen nemen om te voorkomen
dat zij als werkgever – in de zin van de Wav – van illegaal
tewerkgestelde vreemdelingen worden beboet? Dergelijke
zaken worden niet geëvalueerd. Er is wel met koepelorganisaties
van werkgevers en met vertegenwoordigers van vakbonden
gesproken. Van die zijde is in het algemeen positief geoordeeld
over de bestuurlijke boete als handhavingsinstrument van de
Wav, zo lezen wij in het rapport. 21 Dat lijkt mij sterk. Van werkgeverszijde
wordt juist zeer kritisch gereageerd op het Wavboetebeleid.
Zo luidt de reactie van VNO-NCW op het Evaluatierapport:
‘Vooral het hoge boetebeleid kan volgens VNO-NCW
gematigd worden. De ondernemingsorganisatie vindt ook dat
het rigide handhavingsbeleid veel soepeler moet. VNO-NCW
heeft geen moeite met een harde aanpak van de Arbeidsinspec-
A&MR 2010 Nr. 10 - 517

NOTEN
1 Art. III, Wet bestuurlijke boete – Wet van 2 december 2004, Stb. 2004, 705,
ve05000099.
2 Ve10000160 – IVA - Dr.Mr. M. Siesling en Drs. R. Pranger met medewerking van
de Tilburgse hoogleraren Jacobs, Michiels en Van Kalmthout – Deze Eindrapportage
(vanwege een eerdere rapportage uit 2006, zie brief van de toenmalige
Staatssecretaris Szw van 15 september 2006, TK 2005-2006, 17 050 en 29
523, nr. 332, ve07000262) zal ik verder aanduiden als ‘Evaluatierapport’.
3 TK 2009-2010, 17 050 en 29 523, nr. 396, ve10000159.
4 A.P. Klap en P.J. Krop, ‘Say Yes! Commentaar bij de Evaluatie Invoering bestuurlijke
boete Wav’, NJB 2010/23, p. 1470-1474.
5 ‘Identificatie van de werknemer. Hoe beperken we de regeldruk’ Werkgroep Identificatie,
september 2010, ve10001497.
6 Brief aan de TK van 15 september 2010, TK 2009-2010, 29 515, nr. 324,
ve10001496.
7 M. Tjebbes, ‘De kruistocht tegen werkgevers van illegalen: de boete bij overtreding
van de Wet arbeid vreemdelingen’, MR 2008/8, p. 274-286, ve08001940.
8 TK 2003-2004, 29 523, nr. 3, p. 1, ve04000781.
9 Men bedenke dat de Richtlijn 2009/52/EG (ve09001197) van 18 juni 2009 ‘Tot
vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers
van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen’, die uiterlijk op 20
juni 2011 moet zijn geïmplementeerd, dat onderscheid wél maakt en beperkt is
tot de eerstgenoemde categorie.
10 Unieburgers verblijven vrijwel nooit ‘illegaal’ op het grondgebied van een andere
lidstaat. Daarover denkt alleen Nicolas Sarkozy anders. Dat geldt ook voor die
burgers van de EU die – zoals thans de Roemenen en de Bulgaren – nog geen
vrije toegang hebben tot de (Nederlandse) arbeidsmarkt.
11 Evaluatierapport p. 39, ve10000160.
12 TK 2009-2010, 32 123 XV, nr. 29.
13 Evaluatierapport p. 5, ve10000160.
14 Evaluatierapport p. 30-32, ve10000160.
15 Zie bijv. ABRvS 17 juni 2009, nr. 200806748/1/V6, AB 2009/350 m.nt. Jansen
en JV 2009/376 m.nt. MT, ve09000822; ABRvS 27 januari 2010, nr.
200902972/1, JV 2010/108 m.nt. MT, ve10000158.
16 Zie MvA EK 2007-2008, 29 702 C (vierde tranche Awb) p. 27-28.
17 Evaluatierapport Tabel 4.24, p. 32, ve10000160.
18 Beleidsregels boeteoplegging Wav art. 10, ve10000262.
19 Evaluatierapport p. 33-34 ‘Positieve en negatieve effecten van de bestuurlijke
boete’, ve10000160.
20 Zie de notitie die de Minister van Justitie de kamer op 8 november 2005 deed
toekomen m.b.t. het wetsvoorstel ‘Wet OM-afdoening’, TK 2005/-2006, 29 849,
nr. 30: ‘Indicator 14’ .
21 Evaluatierapport p. 7, 12, 33, ve10000160.
22 Website www.vno-ncw.nl, 29.10.2010.
23 Evaluatierapport p. 33, ve10000160.
24 In mijn noot bij ABRvS 11 november 2009 in RV 2009/46 heb ik beschreven hoe
moeilijk het is om bedrijven en particulieren deugdelijk voor te lichten over deze
risico’s en hoe hen te vermijden. Dan is klaarblijkelijk de makkelijkste weg om er
helemaal maar niets over te zeggen.
25 Evaluatierapport p. 33, ve10000160; opmerkelijk dat de onderzoekers zich van
deze wijsheid overigens niets hebben aangetrokken. Zoals gezegd blijft de legitimiteit
van het stelsel in het rapport buiten beeld.
26 Brief van 7 juli 2008 van Commissie Regeldruk Bedrijven aan Minister Donner (te
vinden op de website van het Ministerie van Szw)
27 Zie noten 5 en 6.
28 Brief aan de Vrz. van de TK van 18 september 2009, TK 2009-2010, 32 144, nr.
1, ve09001314.
29 Zie bijv. ABRS 9 december 2009, nr. 200902731/1, ve10002138, LJN: BK5853.
30 Rapport van de Werkgroep p. 9, ve10001497.
31 ABRS 16 juni 2010, nr. 200809195/1/V6, LJN: BM7746, JV 2010/435,
ve10001774, r.o. 2.7.2. / 2.7.3.
32 Brief aan de Vrz. van de TK van 15 september 2010, TK 2009-2010, 29 515,
324, ve10001496.
33 ABRS 19 mei 2010, nr. 200902075/1, JV 2010/257 m.nt. T. de Lange,
ve10000725.
34 ABRS 19 augustus 2009, nr. 200808358/1/V6, LJN: BJ5551, ve10002136.
35 ABRS 11 februari 2009, LJN: BH2550, ve09000573.
36 ‘De lidstaten zien erop toe dat werkgevers die aan de in lid 1 opgesomde verplichtingen
hebben voldaan, niet aansprakelijk worden gesteld voor inbreuk op
het in artikel 3 bedoelde verbod, tenzij zij ervan op de hoogte waren dat het als
geldige verblijfsvergunning of verblijfsmachtiging voorgelegde document een vervalsing
was.’
37 De reeds genoemde – zie noot 28 – Notitie Herziening Wav, p. 2.
38 Zie MvA van 27 mei 2010, EK 2009-2010, 32 052, D, p. 19, ve10000765.
518 - A&MR 2010 Nr. 10
tie, dat een afschrikwekkende werking moet hebben. Vooral
criminele of malafide organisaties moeten worden aangepakt,
omdat deze zorgen voor concurrentievervalsing, stelt de ondernemingsorganisatie.
VNO-NCW vindt dat de regels nu te weinig
ruimte overlaten aan individuele zaken. In gevallen waar duidelijk
geen opzet in het spel is, wordt toch dezelfde norm
gehanteerd als bij bewuste overtreders.’ 22
Men heeft kennelijk alleen beluisterd wat men wilde horen.
Enige bereidheid om na te denken over mogelijkheden om het
kaf van het koren te scheiden, zoals de grootste werkgeversorganisatie
suggereert, is er niet. Niet in het Evaluatierapport en
ook niet in de brief van 10 januari 2010 van de Minister van
Szw aan de Kamer.
In de rapportage wordt ook niet of nauwelijks ingegaan op de
kwaliteit van de door de overheid gegeven voorlichting over de
Wav en de in acht te nemen zorgplicht om overtredingen te
voorkomen. Er wordt slechts melding gemaakt van de positieve
beoordeling door ‘respondenten’, die in interviews te kennen
hebben gegeven dat de informatievoorziening vanuit het Ministerie
over de Wav ook aan een betere naleving heeft bijgedragen.
23 Of die voorlichting wel zo best is, moet echter worden
betwijfeld. De informatie die te vinden is op de website van het
Ministerie van Szw (‘wet arbeid vreemdelingen’ / checklist),
wijst niet – althans in volstrekt onvoldoende mate – op de gevolgen
van het ruime werkgeversbegrip in de Wav, en de keten- of
risicoaansprakelijkheid die daarmee samenhangt. Dat men niet
alleen ‘werkgever’ is van een vreemdeling, als men deze arbeid
laat verrichten – waaronder dan doorgaans ook enkele hand- en
spandiensten zijn te verstaan – maar ook indien zo’n vreemdeling
in dienst van een ander arbeid verricht, waarvan men
mede profijt heeft, terwijl men het verrichten van die werkzaamheden
– althans in theorie – had kunnen verhinderen, is
een boodschap die het Ministerie kennelijk niet graag brengt. 24
Op één punt wordt in het rapport melding gemaakt van bezwaren
die tegen het boetestelsel zijn gemaakt: de onvrede die bij
werkgeversorganisaties en één vakbond bestond over de boetes
die terzake overtreding van artikel 15 Wav worden opgelegd.
Wat dat betreft achtten de vertegenwoordigers van die organisaties
het sanctiebeleid te streng: ‘Mede in het licht van het feit
dat de ervaren legitimiteit van beleid één van de factoren is die
naleving van wetgeving beïnvloedt, pleiten zij daarom voor de
mogelijkheid van het geven van een waarschuwing door
inspecteurs bij lichte overtredingen van artikel 15.’ 25
2 Identificatieplicht
Voor de Minister is dat aanleiding geweest, zo valt in de aanbiedingsbrief
van de Eindrapportage te lezen, om te bekijken of de
in artikel 15 Wav opgenomen verplichtingen met betrekking
tot de uitwisseling van informatie en de bewaarplicht van identiteitsdocumenten
kunnen worden vereenvoudigd, dit mede
naar aanleiding van het advies van de Commissie-Wientjes. 26
Dat heeft geleid tot de instelling van een Werkgroep Identificatie,
die in september 2010 het eerder al genoemde verslag
‘Identificatie van de werknemer. Hoe beperken we de regeldruk?’
heeft uitgebracht, dat door de Minister bij brief van 15
september 2010 aan de Kamer werd aangeboden. 27
De aanbevelingen van de werkgroep – die integraal door de
Minister zijn overgenomen – zijn de volgende: In de eerste
plaats wordt een ‘stappenplan’ aanbevolen dat werkgevers een
handvat moet bieden om op efficiënte wijze te voldoen aan
zijn verificatieplicht bij de vaststelling van de identiteit van

werknemers en de deugdelijkheid van de door hen getoonde
identiteitsdocumenten. In de tweede plaats is voorgesteld om
de verplichting tot doorzending van ID-documenten aan de
werkgever bij wie feitelijk arbeid wordt verricht en de verplichting
van deze ‘inlener’ om ook zelf de identiteit van de bij hem
tewerkgestelde vreemdeling te verifiëren (artikel 15, eerste en
tweede lid, Wav), te beperken tot werknemers uit landen buiten
de EU (met uitzondering van Bulgarije en Roemenië), de
EER en Zwitserland. De voorgestelde wijziging zal, zo laat de
Minister weten in zijn brief aan de Kamer van 15 september
2010, worden meegenomen in de wijziging van de Wav, zoals
aangekondigd in de Notitie Herziening Wav. 28 In de derde
plaats wordt voorgesteld om toezending en archivering van de
ID-documenten van vreemdelingen, langs elektronische weg te
realiseren. Daartegen bestaan volgens de Arbeidsinspectie geen
juridische bezwaren.
Wat betreft het ‘stappenplan’ mag er aan worden herinnerd
dat dit niet nieuw is. Op de website van het Ministerie van Szw
was al lange tijd zo’n stappenplan ter ondersteuning bij de
vaststelling van de identiteit van (buitenlandse) werknemers te
vinden. Het heeft in de jurisprudentie van de Afdeling ook een
belangrijke rol gespeeld. 29 De nieuw gepresenteerde versie van
het stappenplan is wat meer gedetailleerd dan het oude, maar
bevat overigens niets nieuws.
Het voorstel om de bijzondere verplichtingen voor en ten
behoeve van ‘inleners’ in artikel 15 Wav, niet te laten gelden
voor burgers van de Unie (voor zover zij althans vrij zijn op de
arbeidsmarkt), omdat dit ‘door de sector wordt beleefd als een
onnodig zware last’ 30 , getuigt van onnozelheid. De verplichting
is wat deze categorie vreemdelingen
betreft immers in strijd met
het discriminatieverbod zoals
omschreven in artikel 45 VWEU,
hetgeen de ABRS met zoveel woorden
in haar uitspraak van 16 juni
2010 31 heeft overwogen. Het is een
beetje genant om in de brief van de
Minister van 15 september 2010 32 te lezen dat het voornemen
bestaat om artikel 15 Wav in de voorgestelde zin aan te passen
in de wijziging van die Wav, zoals aangekondigd in de Notitie
van 18 september 2009, terwijl het gaat om iets dat, zoals door
de Afdeling is vastgesteld, ingevolge artikel 45 VWEU thans
reeds geldt. Overigens dienen de verplichtingen op grond van
artikel 15 Wav ook in een ander opzicht te worden bijgesteld en
in overeenstemming te worden gebracht met Unierechtelijke
uitgangspunten. Bij uitspraak van 19 mei 2010 33 heeft de Afdeling
immers ook bepaald dat de verplichtingen ex artikel 15
Wav disproportioneel zijn als het gaat om gedetacheerde werknemers
die tijdelijk zijn tewerkgesteld in het kader van grensoverschrijdende
dienstverlening binnen de EU. Het was handig
geweest als de Minister ook op dit punt aanpassing van de Wav
zou hebben aangekondigd en daarbij tevens melding zou hebben
gemaakt van het feit dat de verplichtingen tot doorzending
en bewaring door de dienstenontvanger (de Nederlandse
onderneming waarbij de gedetacheerde werknemers tijdelijk
tewerk zijn gesteld) bij intracommunautaire detachering, ook
voorafgaande aan zo’n wetswijziging, niet gelden. Leest de
Minister de jurisprudentie van de Afdeling eigenlijk wel?
Wat voor bijzondere vernieuwing met het ‘derde’ voorstel
wordt beoogd, is mij niet duidelijk. Het is nu al gebruikelijk en
ook geoorloofd om de gekopieerde ID-documenten van werkne-
Handhaving van de Wav
mers te scannen en in die vorm per e-mail door te sturen aan
‘inleners’ bij wie de betrokken vreemdelingen feitelijk tewerk
zijn gesteld. Wat niet mag is dat de inlener zelf een kopie
maakt van het ID-document dat hem door de betrokken werknemer
persoonlijk wordt getoond. Hij dient een kopie – al dan
niet in gescande vorm – te ontvangen van de formele werkgever
en vervolgens zelf de identiteit van de buitenlandse werknemer
vast te stellen aan de hand van diens originele ID-document.
34
Het blijft trouwens verstandig voor zo’n inlener bij wie de
betrokken werknemer feitelijk arbeid verricht om ook de originele
Nederlandse documenten van ter beschikking gestelde
werknemers te controleren. Blijken die vals te zijn, dan hangt
hij als ‘feitelijk werkgever’ niet alleen voor overtreding van
artikel 2 Wav, maar ook voor overtreding van artikel 15 Wav. 35
Zo verwonderlijk is het dus niet dat zelfs volgens het Evaluatierapport,
dat overigens geen bezwaren van werkgeverszijde signaleert,
het sanctiebeleid wat artikel 15 Wav betreft, als ‘te
streng’ wordt ervaren. Of de Minister aan de verlangens van
werkgeversorganisaties tegemoet is gekomen, moet intussen
worden betwijfeld. Er is immers geen sprake van enige reële
concessie, voor zover die niet reeds uit de jurisprudentie voortvloeide.
Zelfs de suggestie gedaan in het Evaluatierapport om
in geval van ‘lichte’ overtredingen van artikel 15 Wav, in eerste
instantie te volstaan met een waarschuwing, is niet overgenomen.
Met de maatstaven voor het controleren van documenten,
zoals die in artikel 4, derde lid van de Sanctierichtlijn
2009/52/EG, zijn geformuleerd 36 is al helemaal geen rekening
gehouden. Die richtlijn dient uiterlijk op 20 juni van het volgend
jaar te zijn geïmplementeerd. De implementatieplannen
Men heeft kennelijk alleen beluisterd wat men wilde horen.
Enige bereidheid om na te denken over mogelijkheden om
het kaf van het koren te scheiden, is er niet.
zouden nog vóór het einde van 2009 aan de Tweede Kamer
worden voorgelegd. 37 Tot op heden is daaromtrent echter niets
meer vernomen.
3 Tot slot
Het één en ander overziende kan worden vastgesteld dat de
Eindrapportage ‘Evaluatie Invoering bestuurlijke boete Wet
arbeid vreemdelingen’, een jubelzang op de zegeningen van
het Wav-boetestelsel is geworden, die gebukt gaat onder een
totaal gemis aan zelfkritisch vermogen. Ook wat betreft de verplichtingen
tot vaststelling van de identiteit van vreemdelingen
die loodzwaar op de schouders van werkgevers – en straks
na inwerkingtreding van de Wet Modern Migratiebeleid op die
van andere referenten – rust, is geen enkele verlichting te verwachten.
Wat betreft het nieuwe wettelijke regime na 1 januari
2011, zal er overigens mee rekening moeten worden gehouden
dat heel wat openbare lichamen, overheidsinstellingen en
gerenommeerde bedrijven niet als referent zullen kunnen worden
erkend. Overtreding van de Wav is immers één van de factoren
waarmee terdege rekening zal worden gehouden bij de
beoordeling van betrouwbaarheid en het vertoonde gedrag van
instanties, bedrijven en particulieren die als referent willen
worden erkend. 38 •
A&MR 2010 Nr. 10 - 519

Artikel
SARAH VAN WALSUM | MR. DR. S.K. VAN WALSUM IS UHD MIGRATIERECHT AAN DE VRIJE UNIVERSITEIT AMSTERDAM.
Jurisprudentie over migratierecht en
gezinsleven. Deel II:Artikel 8 EVRM
Zo blijkt Unieburgerschap gepaard te gaan met directe
aanspraken op het Unierecht wat betreft gezinshereniging.
Via het gelijkheidsbeginsel en de
standstill-bepaling van Besluit 1/80 bij de Associatiebijeenkomst
EEG-Turkije werken deze aanspraken door ten
gunste van Turkse werknemers en hun gezinsleden. De eerste
uitspraken van het Europese Hof van Justitie (EHJ) over de
interpretatie van de gezinsherenigingsrichtlijn geven aan dat
het Unierecht de lidstaten bovendien geen ‘margin of appreciation’
toelaat waar het gaat om de toelating van de leden van
het kerngezin van derdelanders.
In de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de
Mens (EHRM) is de ‘margin of appreciation’ die aan de lidstaten
wordt overgelaten bij eerste toelatingen nog steeds aanzienlijk.
Toch vallen hierbij wat kanttekeningen te plaatsen. Ten aanzien
van twee categorieën gezinsleden is het EHRM mogelijk wel
geneigd positieve verplichtingen aan te nemen: zorgbehoevende
kinderen en gezinsleden die in het buitenland te kampen
hebben met asielgerelateerde omstandigheden. Er zijn wel
bovengrenzen aan de bescherming die het EHRM bereid is te
bieden waar het gaat om positieve verplichtingen, zoals blijkt
uit de uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM in de zaak-
Sisojeva, maar ook ten aanzien daarvan behoudt het EHRM een
slag om de arm. Anderzijds is ook duidelijk geworden dat het
EHRM geen absolute bescherming biedt tegen uitzetting en
ongewenstverklaring van vreemdelingen, ook niet wanneer
deze hun leven lang legaal verblijf hebben gehad in een lidstaat.
Het onderscheid tussen positieve en negatieve verplichtingen
lijkt steeds meer een onderscheid van nuances te zijn gewor-
520 - A&MR 2010 Nr. 10
Dit artikel vormt het tweede deel van een overzicht van recente jurisprudentie
over migratierecht en gezinsleven. Dit tweeluik vormt een vervolg op een
eerder overzicht dat in 2004 is verschenen in Migrantenrecht, nummers 4 en
5. Net als dat eerdere overzicht, bestrijkt ook dit een periode van ruim vijf
jaar. In het eerste deel van het huidige overzicht, gepubliceerd in het vorige
nummer van Asiel&Migrantenrecht, heb ik mijn aandacht gericht op de
nationale en Luxemburgse rechtspraak over de Europese richtlijnen 2003/86
(de Gezinsherenigingsrichtlijn) en 2004/38 (de Verblijfsrichtlijn). Mijn conclusie
was dat deze richtlijnen een serieuze uitdaging vormen voor lidstaten die
een eigen beleid willen voeren wat betreft de toelating van gezinsleden uit
derde landen.
den: geen zwart-wit tegenstelling, maar een schakering aan
argumenten van het EHRM om te rechtvaardigen waarom het
de ene keer indringend en de andere keer terughoudend oordeelt
over vreemdelingenrechtelijke besluiten van de lidstaten.
Wel blijft het onderscheid tussen positieve en negatieve verplichtingen,
buiten de gevallen waarin het Unierecht een aanspraak
op gezinshereniging toekent, van betekenis voor de
Nederlandse rechtspraak. Daarom heb ik ook deze keer besloten
om dit onderscheid als uitgangspunt te nemen voor mijn
overzicht van de jurisprudentie. Hieronder bespreek ik eerst de
uitspraken van het EHRM over eerste toelatingen, gevolgd door
die van de Afdeling. Daarna komt de jurisprudentie over voortgezet
verblijf aan de orde. Ik sluit mijn overzicht met een
samenvatting van mijn belangrijkste bevindingen.
1 Eerste toelating: EHRM
1.1 Toelating van kinderen: belang Sen bevestigd
Eén van de grote vragen die onbeantwoord bleef in mijn
bespreking van 2004, was welke betekenis moest worden
gehecht aan de uitspraak van het EHRM in de zaak Sen t.
Nederland. 1 In dat geval ging het om de weigering een kind toe
te laten omdat de feitelijke band tussen ouders en kind zou
zijn verbroken. Het EHRM oordeelde dat, waar het de toelating
van een kind betrof, de volgende criteria van belang waren
voor het vaststellen van een positieve verplichting: de leeftijd
van het kind, de situatie van het kind in het land van herkomst,
en de mate van afhankelijkheid van het kind ten aanzien
van de ouders.

Deze uitspraak was opmerkelijk omdat daarin werd geconcludeerd
dat sprake was van een positieve verplichting tot toelating,
terwijl geen sprake was van objectieve belemmeringen in
het land van herkomst. Deze conclusie was gebaseerd op de
situatie van de gezinsleden in Nederland – en dan met name
die van de in Nederland geboren kinderen. Na de uitspraak in
Sen volgde een serie klachten die niet-ontvankelijk werden verklaard.
Krap vijf jaar na de uitspraak in Sen, volgde echter die
in de zaak Tuquabo-Teckle t. Nederland. 2
Ook in dit geval ging het om een kind dat toelating werd geweigerd
omdat de feitelijke band met haar moeder zou zijn verbroken.
Maar anders dan in de zaak-Sen, ging het in dit geval om
een voorkind, en niet om een kind waarvan beide ouders in
Nederland samenwoonden. De moeder was als weduwe uit
Ethiopië gevlucht, en had pas in Europa haar tweede man
leren kennen. Anders dan de Nederlandse overheid zag het
EHRM in het feit dat het achtergebleven kind nooit tot het
gezin van haar stiefvader had behoord, geen aanleiding om de
klacht ongegrond te verklaren. 3
Naar aanleiding van deze uitspraak, de tweede waarin een
klacht over het Nederlandse feitelijke-bandcriterium gegrond
werd verklaard, besloot de toenmalige minister van Immigratie
en Integratie Verdonk het beleid alsnog te wijzigen. Per
brief van 25 september 2006 liet zij de Tweede Kamer weten
dat met ingang van 8 september van dat jaar bij de invulling
van het wettelijk begrip ‘feitelijk behoren tot het gezin’ nauwer
zou worden aangesloten bij het begrip familie- en gezinsleven
in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming
van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
(EVRM). In de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) is vervolgens
opgenomen dat wordt aangenomen dat een minderjarig
kind feitelijk behoort tot het gezin van de ouder, indien sprake
is van gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM. Dit lijdt slechts
uitzondering in de gevallen dat:
- het kind zelfstandig gaat wonen en voorziet in eigen
onderhoud;
- het kind zelfstandig een gezin vormt door het aangaan
van een huwelijk of een relatie; of
- het kind belast is met de zorg voor buitenhuwelijkse kinderen.
4
1.2 Recente ontwikkelingen rondom het
feitelijke-bandcriterium
Opmerkelijk is dat een nieuwe variant op het oude feitelijkebandcriterium,
zoals dat tot 25 september 2006 gold, nu wordt
toegepast bij de toelating van de kinderen van toegelaten
vluchtelingen binnen de nareistermijn van drie maanden. 5
Behalve in de hierboven genoemde gevallen, wordt bij aanvragen
gedaan op grond van artikel 29, lid 1 onder e, de gezinsband
tussen de hoofdpersoon en diens biologisch kind (minderjarig
of meerderjarig) ook als verbroken beschouwd
wanneer het kind duurzaam is opgenomen in een ander gezin
dan het gezin van de hoofdpersoon. Voor niet-biologische
(pleeg- of adoptie)kinderen geldt dat de gezinsband als verbroken
wordt beschouwd, indien deze kinderen na vertrek van de
hoofdpersoon (wel of niet duurzaam) zijn opgenomen in een
ander gezin. In alle gevallen moet het kind tot het vertrek van
de hoofdpersoon feitelijk tot diens gezin hebben behoord. 6
Momenteel is een klacht aanhangig bij het EHRM tegen een
advies op een mvv-aanvraag dat negatief is uitgevallen omdat
de mvv-aanvraag voorkinderen betrof die niet feitelijk tot het
gezin van de als vluchtelingen toegelaten vader en stiefmoeder
zouden behoren. Het gaat hier om het geval-Gereghiher Geremedhin
t. Nederland. 7 Opmerkelijk is dat het in dit geval gaat
om een aanvraag gedaan buiten de nareistermijn, zodat men
zou verwachten dat de door Verdonk ingevoerde, ruime interpretatie
van de feitelijke gezinsband zou gelden, en niet de restrictieve
interpretatie bedoeld voor toelatingen op grond van
artikel 29 lid 1 onder e. Na ontvangst van het negatieve advies
hebben de ouders er niet voor gekozen om vanuit Soedan, waar
hun kinderen in een vluchtelingenkamp verblijven, mvv’s aan
te vragen, maar zijn zij direct naar het EHRM gestapt. Hiermee
stellen zij ook meteen de mvv-procedure ter discussie. Het is
immers de vraag of sprake is van een ‘effective remedy’ wanneer,
na afgifte van een negatief advies, een gezin geen andere
mogelijkheid heeft dan een lange en gevaarlijke reis, vaak naar
een vreemd land, voor een procedure die lang kan duren en
waarvan de afloop onzeker is. Aan de Nederlandse staat heeft
het EHRM inmiddels gevraagd:
- of de man nog rechtsmiddelen onbenut heeft gelaten, en
- of de Nederlandse vreemdelingenrechtelijke regels op
grond waarvan toelating is geweigerd aan kinderen geboren
uit een eerste huwelijk en verblijvende in een vluchtelingenkamp
in Soedan wel in overeenstemming zijn met
artikel 8 van het EVRM.
Hoe het afloopt met deze zaak moet nog blijken. Een aantal
eerdere zaken waarin uiteindelijk is geschikt, wekken wel de
indruk dat het EHRM het begrip ‘gezinsleven’ breed opvat wanneer
de belangen van zorgbehoevende minderjarigen in het
geding zijn. De zaken Moundele Yamba t. Nederland en Said en
Karim t. Nederland betroffen beiden kinderen die min of meer
vanaf hun geboorte door hun grootmoeders waren verzorgd,
maar om toelating vroegen bij hun in Nederland verblijvende
biologische ouder(s). 8 De kinderen waren afkomstig uit respectievelijk
Congo en Irak, en in beide gevallen waren de ouders
als (nareizende) vluchtelingen toegelaten. Beide zaken zijn
door het EHRM in behandeling genomen, en het bestaan van
gezinsleven is dus kennelijk wel aangenomen, of op zijn minst
aannemelijk gevonden. Welk rol de bijzondere omstandigheden
rondom deze gezinsrelaties zouden hebben gespeeld bij
een uiteindelijk oordeel van het EHRM, weten we echter niet.
Ook lijkt het EHRM bereid het bestaan van gezinsleven aan te
nemen tussen kinderen en pleeg- of adoptie ouders. In elk
geval heeft het EHRM de klacht in de zaak-Dinic t. Nederland
in behandeling genomen. Deze zaak betrof een kind dat door
haar grootmoeder in Nederland werd verzorgd en ook bij haar
wilde blijven. 9 In de zaak-Singh t. het Verenigd Koninkrijk is
het EHRM zelfs tot een ontvankelijkheidsverklaring gekomen. 10
Dit geval betrof een Indiaas kind dat, terwijl de biologische
ouders nog in India woonden, om toelating vroeg bij een tante
in het Verenigd Koninkrijk op grond van een adoptie die niet
door het land werd erkend. Relevant voor de Nederlandse situatie
is dat nooit sprake was geweest van samenwonen tussen
dit kind en haar adoptieouders. Zowel in Dinic als in Singh is
uiteindelijk geschikt (‘friendly settlement’).
1.3 Respect voor de zorgrelatie tussen volwassenen
en kinderen: Mayeke en Mitunga t. België
en Nolan t. Rusland
Mijn vermoeden dat het EHRM kritisch zal oordelen over de
manier waarop Nederland het feitelijke-bandcriterium toepast,
wordt versterkt door het gegeven dat het EHRM de afgelopen
jaren een paar keer stevige positieve verplichtingen heeft geformuleerd
wat betreft het waarborgen van de zorgrelatie tussen
volwassenen en kinderen. In de zaak-Mayeke en Mitunga t. België,
heeft het EHRM geoordeeld dat uitzetting van een vijf jaar
oud meisje naar Congo terwijl daar geen sprake was van deug-
A&MR 2010 Nr. 10 - 521

NOTEN
1 EHRM 21 december 2001, JV 2002/30 m.nt. Van Walsum,
ve02000480; RV 2001/24 m.nt. Boeles.
2 EHRM 1 december 2005, JV 2006/34 m.nt. Van Walsum, ve05001966;
RV 2005/22 m.nt. Den Uyl.
3 Een ander opmerkelijk verschil met de zaak-Sen was de leeftijd van het
kind. In het geval-Sen ging het om een kind van negen jaar; in het geval
Tuquabo om een kind van vijftien. Het gegeven dat zij, als geslachtsrijp
meisje, dreigde te worden uitgehuwelijkt, genomen in combinatie met de
overige omstandigheden van het geval, maakte dat het EHRM toch concludeerde
dat sprake was van een positieve verplichting.
4 B2/5.4 Vc 2000, ve10001000. Ten aanzien van meerderjarige kinderen
bleef het beleid ongewijzigd.
5 WBV nr. 2009/18, Stc. 2009, nr. 12691, ve09001169.
6 WBV nr. 2009/18, Stc. 2009, nr. 12691, ve09001169. Uit de rechtspraak
maak ik op dat dit beleid al vanaf oktober 2006 wordt toegepast,
en opgenomen is in C2/6.1 Vc 2000, ve10001000.
7 Nr. 45558/09, ve10002149 en te vinden op de HUDOC site van het
EHRM onder het rubriek communicated cases collection.
8 Respectievelijk: EHRM 6 april 2006, klachtnr. 26969/04, ve10002150
en EHRM 30 september 2008, klachtnr. 8437/04, ve10002152.
9 EHRM 1 juli 2008, klachtnr. 7137/07, ve07002255.
10 EHRM 3 september 2002, klachtnr. 60148/00, ve10002153.
11 EHRM 12 oktober 2006, JV 2007/29 m.nt. Battjes, ve06001361; RV
2006/23 m.nt. Van Walsum.
12 EHRM 12 februari 2009, JV 2009/140 m.nt. Boeles, ve09000284; RV
2009/18 m.nt. Van Walsum.
13 Zie hierover: A.M. Reneman, M. Reurs & S.K. van Walsum, ‘Onzichtbare
zaken. Klachten tegen Nederland voor het EHRM, waarin (nog) geen uitspraak
is gedaan’, NAV 2009/2, p. 88-108.
14 Zie bijvoorbeeld: Vzr. Rb. Amsterdam 19 december 2008, 08/38654,
ve09000280.
15 Stc. 2009, nr. 1637, p. 19, ve09000169.
16 Ook worden nu van het mvv-vereiste vrijgesteld: minderjarige schoolgaande
kinderen die minimaal drie jaar feitelijk onafgebroken in Nederland
verblijven en nareizende gezinsleden van toegelaten asielzoekers
met een andere nationaliteit dan de hoofdpersoon, mits er geen sprake
is van een verblijfsalternatief in een derde land.
17 EHRM 6 juli 2010, klachtnr. 33874/07, ve10002154.
18 EHRM 31 januari 2006, JV 2006/90 m.nt. Boeles, ve06000165; RV
2006/21 m.nt. Van Walsum.
19 Anders dan bij Useinov, (JV 2006/340, ve06001026), dat het EHRM nog
wel plaatste in de sleutel van de positieve verplichting, was in het geval
van Omoregie, (JV 2008/330 m.nt. Boeles, ve08001343) sprake van
een hechte en stabiele gezinsrelatie. Helemaal verrassend is de kwalificatie
van Omoregie als inmenging overigens niet. In zijn eerdere uitspraak
in de zaak-Konstatinov (26 april 2007, RV 2007/21 m.nt. Van
Walsum; JV 2007/252 m.nt. Spijkerboer, ve07000801), waarbij evenmin
sprake was van legaal verblijf maar wel van een stabiel huwelijk, liet
het EHRM de vraag of wel of niet sprake was van inmenging uitdrukkelijk
in het midden.
20 Zie verder ook: Haghighi t. Nederland (JV 2009/342, ve09001123),
EHRM 14 april 2009, klachtnummer 38165/07 en K.M. en anderen t.
Rusland, EHRM 29 april 2010, klachtnr. 46086/07, ve10002155. In een
zaak die betrekking heeft op een Ghanese man met een Nederlandse
vrouw en twee kinderen, wiens verzoek om een verblijfsvergunning herhaaldelijk,
over een periode van meer dan tien jaar, op formele gronden
is afgewezen, zijn overigens wel vragen gesteld aan de Nederlandse
staat waarbij uitdrukkelijk is gerefereerd naar de zaak Rodrigues Da
Silva, ve06000165. Kpapoe t. Nederland, nrs. 40012/08 & 38077/09,
ve10001057.
522 - A&MR 2010 Nr. 10
delijk geregelde zorg, niet alleen schending van artikel 8, maar
zelfs van artikel 3 EVRM opleverde. 11 Deze schendingen golden
niet alleen voor het kind, maar ook voor de moeder omdat
deze niet bij het besluit was betrokken en ook anderszins niet
werd gesteund bij het verwezenlijken van haar zorgverantwoordelijkheden
ten opzichte van haar kind.
De uitspraak van het EHRM in de zaak-Nolan t. Rusland laat
zien dat sprake is van een positieve verplichting om, bij het
nemen van een besluit over het verblijfsrecht van een ouder,
rekening te houden met diens zorgverplichtingen ten aanzien
van een kind. 12 Nolans klacht hield in, dat de Russische staat
hem tot ongewenst vreemdeling had verklaard zonder hem
hiervan op de hoogte te stellen. Hierover oordeelde het EHRM
dat op lidstaten een positieve verplichting rust zorg te dragen
voor de effectieve bescherming van kinderen. Echter, terwijl de
Russische autoriteiten wisten dat Nolan een kind had en dat
zijn ongewenstverklaring tot een gedwongen scheiding zou
kunnen leiden, hebben deze geen maatregelen getroffen om
een dergelijke scheiding te voorkomen. Zij hebben Nolan in
onwetendheid gehouden, waardoor hij niet in de gelegenheid
werd gesteld de nodige voorzorgsmaatregelen te nemen toen
hij voor korte tijd naar het buitenland reisde. Bovendien hebben
de autoriteiten niets ondernomen om, na dat zij Nolan uit
Rusland hadden geweerd, het proces van hereniging met zijn
kind te bespoedigen. Door geen enkele rekening te houden met
de gevolgen van het besluit voor de zorgrelatie tussen vader en
kind, heeft Rusland gehandeld ‘outside any acceptable margin
of appreciation’.
Uit Mayeke en Mitunga en Nolan blijkt dus dat de verplichting
van de lidstaten om zorgbehoevende kinderen te beschermen,
positieve verplichtingen impliceert ten aanzien van zowel
ouder als kind. Ten aanzien van het zorgbehoevende kind is
sprake van een positieve verplichting zorg te faciliteren. Ten
aanzien van de ouder met zorgverantwoordelijkheden is sprake
van een positieve verplichting die verantwoordelijkheden te
laten doen gelden.
1.4 Gelden sterkere verplichtingen ten aanzien van
vluchtelingengezinnen?
Hoe dwingend deze verplichtingen zijn, zal niet alleen afhangen
van de aard en intensiteit van de relatie tussen volwassene
en kind, maar ook van de omstandigheden waarin het kind
verkeert. Dat blijkt mijns inziens uit de hierboven genoemde
criteria die het EHRM zijn opgesomd in de zaak-Sen. Dit valt
ook op te maken uit zaken die inmiddels bij het EHRM van de
rol zijn geschrapt omdat alsnog, nadat vragen zijn gesteld, een
verblijfsvergunning is afgegeven. 13 Bovendien blijkt uit zowel
Tuquabo Teckle als Mayeka en Mitunga dat het gegeven dat een
scheiding het gevolg is geweest van een vluchtsituatie, relevant
kan zijn voor de belangenafweging.
De ontwikkelingen in Straatsburg brachten de toenmalige
Staatssecretaris van Justitie Albayrak tot een paar opmerkelijke
besluiten. Eén daarvan was om versoepeling aan te brengen bij
de handhaving van de nareistermijn – de termijn van drie
maanden na verlening van een verblijfsvergunning asiel, waarbinnen
aan gezinsleden van een toegelaten vluchteling eveneens
een asielvergunning kan worden verleend. Bij brief van 19
december 2007 liet de Staatssecretaris de Tweede Kamer weten
dat vanaf oktober 2006 het beleid middels een folder aan toegelaten
asielzoekers wordt gecommuniceerd. In de folder
wordt uitgelegd dat het beleid in die zin wordt gehanteerd, dat
weliswaar binnen de nareisperiode een aanvraag om verlening
van een machtiging tot voorlopig verblijf, dan wel een verzoek
om advies omtrent afgifte van een machtiging tot voorlopig

verblijf, moet worden ingediend, maar dat het daarbij niet
noodzakelijk is dat op dat moment aan alle voorwaarden
wordt voldaan, noch dat de inreis zelf binnen de nareisperiode
plaatsvindt. De desbetreffende gezinsleden worden in de gelegenheid
gesteld op een later moment in te reizen.
Uit jurisprudentie valt op te maken dat het hierboven besproken
feitelijke-bandcriterium bij nareizende kinderen vanaf dat
moment is toegepast, al werd het pas in 2009 in het Staatscourant
gepubliceerd. Krap twee maanden na dat Verdonk een
ruime interpretatie van het begrip ‘feitelijke band’ had ingevoerd
in het reguliere gezinsherenigingsbeleid, is dus een restrictievere
interpretatie van dit begrip ingevoerd in het beleid
dat betrekking heeft op gezinshereniging bij toegelaten vluchtelingen.
Het gevolg is dat sommige kinderen in vluchtelingenlanden
aangewezen kunnen zijn op de procedure voor reguliere
toelating, terwijl de rest van het gezin naar Nederland kan
op grond van artikel 29 lid 1 onder e van de Vw. Uit de jurisprudentie
blijkt dat dit tot gevolg kan hebben dat verzorgende
ouders zich genoodzaakt zien een kind alleen achter te laten. 14
1.5 MVV-vereiste
Een tweede opmerkelijk besluit van de voormalige staatssecretaris
Albayrak was om de regels met betrekking tot het mvvvereiste
in reguliere zaken op een aantal punten aan te passen.
15 Als belangrijkste algemene wijziging geldt, dat het
mvv-vereiste niet meer kan worden tegengeworpen in die
gevallen waarin uitzetting in strijd
zou zijn met artikel 8 van het
EVRM. Dat betekent dat eerst door
het bestuur vol getoetst moet worden
aan artikel 8 van het EVRM,
voor dat besloten kan worden een
aanvraag om toelating af te wijzen
wegens het ontbreken van een
mvv. 16
Ondanks deze beleidswijziging komen er nog steeds klachten
bij het EHRM naar aanleiding van het mvv-vereiste. Het geval-
Deveci t. Nederland betrof een Turkse vrouw die er niet in
slaagde haar aanvraag om verlenging van haar verblijfsvergunning
regulier tijdig in te dienen, omdat zij op dat moment het
geld niet had om haar leges te betalen. 17 Haar te laat ingediende
aanvraag werd aanvankelijk als een eerste aanvraag om toelating
behandeld en geweigerd wegens het ontbreken van een
mvv. Nadat haar klacht door het EHRM aan de Nederlandse
staat was gecommuniceerd op 2 april 2009, is op 23 juli 2009
door de Nederlandse staat aan het EHRM gecommuniceerd dat
de vrouw in aanmerking zou komen voor een verblijfsvergunning.
Inmiddels is haar klacht van de rol geschrapt.
Een blik op de rubriek Statements of Facts and Questions op de
HUDOC-site van het EHRM leert dat er meer klachten tegen het
mvv-vereiste lopen, waarover het EHRM onder andere de volgende
vragen heeft gesteld aan de Nederlandse staat:
- … is the insistence on the … applicant complying with the
visa requirement in the specific circumstances of the case
justified by additional factors going beyond the simple
enforcement of Dutch immigration law? (Matingou Loubelo
t. Nederland, klachtnr. 16677/06; Y.O.K. en anderen t.
Nederland, klachtnr. 3051/06; Kpapoe t. Nederland,
klachtnr. 40012/08 & 38077/09)
- Does the applicant, apart from the requirement to hold a
provisional residence visa, meet all material requirements
for a Netherlands residence permit? (Cisse t. Nederland,
klachtnr. 61751/08)
- …should the fact that the applicant does not hold a provi-
Migratierecht en gezinsleven
sional residence visa lead to a different conclusion to the
one reached in the case of Rodrigues da Silva and Hoogkamer
v. the Netherlands ? (Güler t. Nederland, klachtnr.
8257/07; Kpapoe t. Nederland, klachtnr. 40012/08 &
38077/09. De zaak Rodrigues da Silva wordt hieronder
besproken).
1.6 Verblijf bij Nederlands kind: van Da Silva t.
Nederland naar Omoregie t. Noorwegen
In de zaak-Da Silva Rodrigues en Hoogkamer t. Nederland,
deed de vraag zich voor in hoeverre de positieve verplichtingen
ten opzichte van verzorgende ouders tot aanspraken zouden
leiden op toelating voor verblijf bij een Nederlands en/of in
Nederland geworteld kind. 18 Coform eerdere rechtspraak, oordeelde
het EHRM ook in dit geval dat veel gewicht toekwam
aan de vraag of gezinsleven is aangegaan op een moment dat
de ouders bewust waren of konden zijn van het feit dat de verblijfsstatus
van één van hen problematisch was. In een dergelijk
geval is de uitzetting van de buitenlandse ouder volgens
het EHRM alleen in het uiterste geval (‘the most exceptional
circumstances’) in strijd met artikel 8.
In het geval-Da Silva was kennelijk sprake van dergelijke uitzonderlijke
omstandigheden. Deze lagen onder andere in het
gegeven dat het kind niet met de moeder meekon in het geval
van uitzetting; dit gelet op het feit dat de vader als enige het
ouderlijk gezag had. De vergaande gevolgen die uitzetting met
Uit Mayeke en Mitunga en Nolan blijkt dus dat de
verplichting van de lidstaten om zorgbehoevende kinderen
te beschermen, positieve verplichtingen impliceert ten
aanzien van zowel ouder als kind.
zich mee zou brengen voor het gezinsleven van het kind, en
het geringe belang dat de Nederlandse staat had bij uitzetting
van de moeder (zij had geen strafbare feiten begaan, kon in
haar eigen onderhoud voorzien en had wellicht een verblijfsvergunning
kunnen krijgen op grond van haar relatie met de
vader) maakte dat het EHRM vond dat het negatieve besluit
getuigde van ‘excessive formalism’ en dat artikel 8 daarom was
geschonden.
Opmerkelijk is dat het EHRM vervolgens in de zaak-Omoregie t.
Noorwegen, concludeerde dat de geweigerde toelating en ongewenstverklaring
van een afgewezen asielzoeker die getrouwd
was met een Noorse vrouw, inmenging betekende in het recht
op respect voor het gezinsleven. 19 Maar omdat het gezinsleven
werd aangegaan op een moment dat nog geen zekerheid
bestond over het verblijfsrecht van de man, gold ook in dit
geval dat die inmenging slechts onder zeer bijzondere omstandigheden
onrechtmatig zou zijn. Het feit dat de man inmiddels
ook vader was geworden van een Noors kind voldeed niet.
Een belangrijk verschil met Da Silva, was dat het gezin nog
intact was, waardoor er geen juridische belemmeringen
bestonden tegen het gezamenlijk vertrek van alle betrokkenen
naar het buitenland. 20
1.7 Grand Chamber in Sisojeva t. Litouwen: afbakening
van de bescherming geboden door artikel
8 EVRM
Een punt waar het EHRM inmiddels wel meer helderheid over
heeft gegeven, is of artikel 8 EVRM lidstaten kan verplichten
tot het afgegeven van een titel tot verblijf, of dat het lidstaten
A&MR 2010 Nr. 10 - 523

21 EHRM 15 januari 2007, JV 2007/250, ve07000750, RV 2007/20 m.nt.
Reurs.
22 EHRM 4 februari 2010, klachtnr. 20953/03.
23 EHRM 13 juli 2010, klachtnr. 26828/06.
24 Rad t. Nederland, klachtnr. 22251/07, ve10002163; A.A.Q. t.
Nederland, klachtnr. 42331/05, ve10002164.
25 ABRvS 23 maart 2007, JV 2007/186, ve07000573; RV 2007/26 m.nt.
Reurs.
26 Al in 2004 heeft de Afdeling bepaald dat een beroep op artikel 8 EVRM
voor het eerst mag worden gedaan bij de rechter in eerste aanleg, mits
de feiten al in de bestuurlijke fase zijn gesteld (ABRvS 15 november
2004, JV 2005/42 m.nt. MmvA, ve04002004). In een uitspraak van 23
november 2007 (JV 2008/42, ve07002284) oordeelt de Afdeling dat de
voorzieningenrechter in een Dublinzaak niet voorbij had mogen gaan aan
hetgeen in de aanvullende beroepsgronden was aangevoerd op grond
van artikel 8 van het EVRM zonder eerst te onderzoeken of sprake was
van nova. In een uitspraak van 7 november 2007 (JV 2008/10,
ve07002100) oordeelt de Afdeling dat de situatie aangaande eventuele
aanspraken ontleend aan artikel 8 van het EVRM in bezwaar is gewijzigd,
en dat de voorzieningenrechter had moeten ingegaan op hetgeen
hierover in beroep naar voren was gebracht.
27 ABRvS 21 december 2007, JV 2008/81, ve08000013; zie ook: ABRvS
30 mei 2006, JV 2006/280, ve06000716. Als recht op toelating van
echtgenoten of minderjarige kinderen bestaat op grond van het Unierecht,
zal de rechter zich hoe dan ook niet mogen beperken tot een
marginale toets; er zal dan immers vol moeten worden getoetst of aan
de voorwaarden is voldaan.
28 ABRvS 5 augustus 2010, JV 2010/376, ve10001221.
29 Een ander probleem dat in de rechtspraak naar voren komt, betreft het
mvv-vereiste bij aanvragen op medische gronden, gedaan door bejaarde
of chronisch zieke familieleden van in Nederland gevestigde personen.
Zie bijvoorbeeld: ABRvS 4 november 2009, JV 2010/92 m.nt. Van Walsum,
ve09001587.
30 ABRvS 19 oktober 2010, JV 2010/471 m.nt. Boeles, ve10001822, LJN:
BO1555.
31 Vermeldenswaardig in dit verband is een uitspraak van de Afdeling van
23 februari 2009 over een aanvraag van een pleegkind om een verblijfsvergunning
(JV 2009/171, ve09000391). Omdat de minister in dit geval
is uitgegaan van familie- of gezinsleven, concludeert de Afdeling dat
daarmee ook is aangenomen dat sprake is van een meer dan gebruikelijke
afhankelijkheid en emotionele binding tussen de vreemdeling en zijn
tante. Deze bijzondere afhankelijkheid had dan ook bij de toets aan artikel
8 moeten worden meegewogen.
32 De Afdeling is namelijk van oordeel dat aanvragen om gezinshereniging
buiten behandeling mogen worden gesteld enkel wegens het niet
betaald hebben van de leges, zonder dat daarbij aan artikel 8 van het
EVRM wordt getoetst. Zie: ABRvS 17 mei 2006, JV 2006/256,
ve06000687.
33 Zie ook: ABRvS 5 maart 2010, JV 2010/156, ve10000431, over toets
aan artikel 8 van het EVRM bij een besluit genomen in het kader van de
Pardonregeling; ABRvS 19 april 2010, JV 2010/218, ve10000625 over
toets aan artikel 8 van het EVRM bij een ambtshalve genomen besluit
over een verblijfsvergunning onder de beperking amv; ABRvS 27 oktober
2008, JV 2009/5, ve08001849: een op de beperking gezinshereniging
en gezinsvorming betrokken omstandigheid kan niet leiden tot ambtshalve
verlening van een verblijfsvergunning regulier – bijvoorbeeld op grond
van het AMV-beleid; maar: ABRvS 6 april 2010, JV 2010/200,
ve10000542: dergelijke omstandigheden kunnen wel worden betrokken
bij een ambtshalve wijziging van een vergunning.
34 Zie ook: ABRvS 26 juni 2006, JV 2006/324, ve06000860 en 1 februari
2008, JV 2008/136, ve08000309.
35 Zie deel I van dit artikel.
36 Zie b.v. ABRvS 30 maart 2010, JV 2010/214 m.nt. Van Walsum,
ve10000515. Overigens, zoals ik in deel I van dit artikel heb opgemerkt,
heeft de AG in de zaak-Ruiz Zambrano (C-34/09, ve10001729) een vergaande
conclusie genomen wat betreft de omgekeerde discriminatie. De
uitspraak van het EHJ in deze zaak kan dus van grote betekenis blijken
te zijn voor Nederlandse kinderen met ouders uit derde landen.
37 Zie: ABRvS 28 december 2009, JV 2010/124, m.nt. Van Walsum,
ve10000026. In mijn noot stel ik de vraag of hier geen sprake is van
schending van artikel 14 jo 3 van het EVRM. Zie verder ook de uitspraak
524 - A&MR 2010 Nr. 10
slechts kan verbieden gezinsleden van hun territorium te verwijderen.
Het oordeel van de gewone kamer in Sisojeva t. Litouwen,
dat lidstaten op grond van artikel 8 van het EVRM onder bepaalde
omstandigheden verplicht zouden zijn een titel tot verblijf te
geven onafhankelijk van andere gezinsleden en/of voor onbepaalde
duur, gaf aanleiding tot kritiek van de dissenting rechters
Vajic en Briede. Naar hun mening werd aan de vereisten van
het EVRM voldaan zodra een vreemdeling het recht had binnen
de desbetreffende lidstaat te verblijven en uitoefening te geven
aan de door artikel 8 gewaarborgde rechten. Het was aan de desbetreffende
lidstaat, en niet aan het EHRM, om te bepalen op
grond van welk type verblijfstitel de vreemdeling dit zou mogen
doen. Deze rechters kregen uiteindelijk gelijk van de Grote
Kamer in zijn oordeel van 15 januari 2007 in dezelfde zaak. 21 Dit
oordeel is nogmaals bevestigd in de uitspraak van het EHRM in
Ewalaka-Koumou t. Rusland. 22 Wel blijkt uit de zaak Kuric t. Slovenië
dat waar naar het oordeel van het EHRM duidelijk sprake
is geweest van willekeur, er toch sprake kan zijn van schending
van artikel 8 EVRM, ook al is nooit overgegaan tot uitzetting. 23
In dit verband is het ook interessant om te noteren dat er vragen
zijn gesteld door het EHRM aan de Nederlandse staat naar aanleiding
van klachten van Afghaanse mannen van wie het asielverzoek
op grond van artikel 1-F Vluchtelingenverdrag is afgewezen,
en die vervolgens ook niet zijn toegelaten voor verblijf bij
hun wel tot Nederland toegelaten gezinsleden. 24
2 Eerste toelating: de Afdeling
Veel van de jurisprudentie van de Afdeling van de afgelopen vijf
jaar die over eerste toelatingen ging, is inmiddels achterhaald
als gevolg van wijzigingen in de regelgeving die zijn ingevoerd
onder druk van de hierboven genoemde ontwikkelingen in
Straatsburg. Dat geldt met name voor de jurisprudentie over het
mvv-vereiste en voor die over gezinsleden die aanvragen hebben
ingediend buiten de nareistermijn.
Verder heeft de Afdeling ook zelf het bestuur op een aantal punten
tot de orde geroepen. Met name van belang is de uitspraak
van 23 maart 2007, waarin de Afdeling is afgestapt van haar aanvankelijk
standpunt dat er geen sprake van inmenging kan zijn,
indien het in rechte bestreden besluit er niet toe strekt een verblijfstitel
op grond van gezinshereniging of -vorming te ontnemen.
25 Ook heeft de Afdeling verschillende keren geoordeeld dat
een rechter ten onrechte voorbij is gegaan aan een beroep op
artikel 8 van het EVRM, 26 en heeft ze geoordeeld dat ook bij een
marginale toets de rechter kan overwegen dat de minister door
de vreemdeling vermelde omstandigheden ten onrechte niet
heeft meegewogen in het kader van de vraag of er objectieve
belemmeringen bestaan tegen het uitoefenen van het gezinsleven
buiten Nederland. 27 Ook vermeldenswaardig is de uitspraak
waarin de Afdeling overweegt dat als een vreemdeling een mvv
heeft gekregen, hij er op mag vertrouwen dat hem bij gelijkblijvende
omstandigheden een verblijfsvergunning zal worden verleend,
tenzij de mvv is verleend op grond van door de vreemdeling
verstrekte onjuiste gegevens. 28
Hiermee zijn niet alle twistpunten opgelost. Hoewel er ook andere
kwesties spelen, beperk ik met in het kader van dit artikel tot
Afdelingsuitspraken over de verhoudingen tussen ouders en kinderen,
namelijk: die over het feitelijke-bandcriterium bij nareizende
(pleeg)kinderen – als nieuwste variant op de waterscheiding
– en die over aanvragen om verblijf bij (Nederlands) kind. 29
2.1 Het feitelijke-bandcriterium bij nareizende
kinderen
Op 19 oktober van dit jaar deed de Afdeling uitspraak over een
geval waarin negatief was besloten op een verzoek, gedaan bin-

nen de nareistermijn van drie maanden, om toelating van
pleegkinderen bij een tot Nederland toegelaten vluchteling. 30
Het ging om twee jongere broers en een zusje van een in Nederland
verblijvende Somaliër. Toen hij naar Nederland vluchtte,
woonde hij nog bij zijn moeder in huis, samen met zijn echtgenote
en zijn jongere broers en zusje. Zijn vader was kort daarvoor
vermoord. Na zijn vertrek zijn zijn moeder, zijn vrouw en
zijn broers en zusje samen naar Ethiopië vertrokken. Zijn moeder
raakte onderweg vermist. Zijn echtgenote nam vervolgens
de zorg over voor zijn broers en zusje.
De vraag in geding was of de jongere broers en het zusje wel tot
het gezin van de gevluchte oudere broer konden worden gerekend,
nu zij op het moment van zijn vertrek nog (mede) door
hun moeder werden verzorgd. De Afdeling overwoog dat de
minister bij de beoordeling of de kinderen in het land van herkomst
feitelijk tot het gezin van hun broer hadden behoord,
terecht het moment van diens vertrek uit Somalië als peilmoment
had genomen. Dit oordeel baseert de Afdeling op het
gegeven dat artikel 29, lid 1 onder e van de Vw 2000 uitvoering
geeft aan onder andere paragraaf 186 van het VN Vluchtelingen
Handboek ‘waarin is bepaald dat de regel dat gezinsleden
van vluchtelingen in aanmerking kunnen komen voor een
afgeleide vluchtelingenstatus niet alleen opgaat indien de
gezinsleden op hetzelfde moment moeten vluchten, maar ook
indien het gezin tijdelijk is opgebroken door de vlucht van een
of meer van de gezinsleden’. Kennelijk ziet de Afdeling hierin
aanleiding om deze bepaling restrictief te interpreteren, maar
waarom wordt mij in elk geval niet duidelijk in deze uitspraak.
Wel maakt de Afdeling duidelijk dat, al beoogt artikel 29, lid 1
onder e uitvoering te geven aan internationale documenten,
een rechtelijke toets aan het internationaal recht niet op zijn
plaats is. In rechtsoverweging 2.8.2 stelt de Afdeling dat er
‘geen verdere afweging in het kader van artikel 8 van het EVRM
dient plaats te vinden dan de afweging die reeds in deze bepaling
besloten ligt’. Ook een beroep op de Gezinsherenigingsrichtlijn
en bepalingen uit het IVRK acht de Afdeling buiten de
orde. Hiermee lijkt de Afdeling de minister te volgen in zijn
standpunt dat pas inhoudelijk dient te worden ingegaan op
een beroep op de richtlijn, artikel 8 EVRM en bepalingen uit
het IVRK in het kader van een reguliere aanvraag waarbij leges
worden betaald.
Dit standpunt lijkt mij om meerdere redenen problematisch.
Zoals ik hierboven heb aangegeven, zijn verschillende klachten
door het EHRM in behandeling genomen die gaan over relaties
tussen volwassenen en kinderen waar tussen, volgens het
beleid, geen sprake zou zijn van een ‘feitelijke band’. Mogen
deze relaties, die kennelijk wel binnen de reikwijdte van artikel
8 vallen, buiten de werking van het specifiek voor vluchtelingengezinnen
bedoelde artikel 29 lid 1 onder e vallen? 31 Ligt
het niet eerder voor de hand om juist bij deze gezinnen het
begrip gezinsleven ruim, en niet restrictief, te interpreteren?
Bovendien zal in dit soort gevallen ook steeds getoetst moeten
worden aan artikel 17 van de Gezinsherenigingsrichtlijn en
aan artikel 24 EU Grondrechtenhandvest (rechten van het
kind).
Verder wordt op deze manier in deze zaken de toets aan artikel
8 van het EVRM ‘doorgeschoven’ naar een reguliere aanvraag.
En als er vervolgens geen geld is om leges te betalen voor de
mvv-aanvraag, kan de toets aan artikel 8 opnieuw worden
opgeschort. 32 Ondanks de druk vanuit Straatsburg om met
name vluchtelingengezinnen effectieve bescherming te bieden
tegen schending van hun recht op respect voor het gezinsleven,
blijft de Afdeling trouw aan de in het Nederlandse recht
aangebrachte scheiding tussen asiel-gerelateerde aanvragen en
Migratierecht en gezinsleven
aanvragen om gezinsmigratie. 33 Daarbij past, naar het oordeel
van de Afdeling, een zo restrictief mogelijke interpretatie van
de reikwijdte van artikel 29 lid 1 onder e van de Vw 2000. 34 Nog
afgezien van de vragen die deze benadering oproept in de sfeer
van artikel 8 van het EVRM, is het voor mij de vraag of hiermee
Hoofdstuk V van de Gezinsherenigingsrichtlijn, dat een versoepeld
gezinsherenigingsregime voor vluchtelingen voorschrijft,
op juiste wijze is geïmplementeerd. En, nogmaals, lijkt mij dat
ook in dergelijke gevallen artikelen 17 en 5 lid 5 van deze richtlijn
van toepassing zijn.
2.2 Verblijf bij (Nederlands) kind
Terwijl minderjarige Unieburgers een zelfstandige claim hebben
op een effectief recht op verblijf binnen de EU, 35 met daaraan
gekoppeld een afgeleid verblijfsrecht voor hun verzorgende
ouder(s), geldt nog steeds in het Nederlands migratierecht
dat de verblijfplaats van kinderen volledig bepaald wordt door
het handelen van hun ouders. 36
Dit verschil in benadering kan tot wrange gevolgen leiden.
Conform artikel 10 van de Gezinsherenigingsrichtlijn, komt de
ouder van een kind met een verblijfsvergunning asiel in aanmerking
voor een afgeleide status (art. 3.24a Vb). Als een Egyptische
vrouw met haar Egyptische dochter naar Nederland
komt om het kind te behoeden voor genitale verminking, kan
het kind aanspraak maken op een verblijfsvergunning asiel en
haar Egyptische moeder op een een afgeleide status. Als een
Egyptische moeder om dezelfde reden met een Nederlands
kind naar Nederland komt, ligt dat anders. Het kind is Nederlands
en kan dus geen verblijfsvergunning asiel aanvragen, terwijl
er in een dergelijk geval voor de moeder geen aanspraak
bestaat op verblijf bij Nederlands kind. 37
Verder is er de vraag naar de positie van gezinsleden van asielzoekers
van wie de aanvraag is afgewezen op grond van artikel
1 F van het Vluchtelingenverdrag. In een uitspraak van 5
februari 2008 heeft de Afdeling geoordeeld dat er geen sprake
is van schending van artikel 8 van het EVRM wanneer geen
verblijfsvergunning op grond van gezinshereniging wordt
afgegeven aan de vrouw en kinderen van een asielzoeker, aan
wie verblijf is geweigerd op grond van artikel 1F Vluchtelingenverdrag.
38 In het omgekeerde geval, waarbij de vrouw en kinderen
zijn toegelaten als vluchtelingen, maar de echtgenoot en
vader toelating wordt geweigerd op grond van artikel 1F Vluchtelingenverdrag,
is evenmin sprake van schending van artikel
8 van het EVRM, naar het oordeel van de Afdeling. 39 Zoals ik
hierboven heb opgemerkt, liggen een paar klachten over deze
materie thans bij het EHRM.
3 Voortgezet verblijf: EHRM
Hieronder zal ik eerst ingaan op de uitspraken van het EHRM
over voortgezet verblijf na veroordeling voor een strafbaar feit.
Met name van betekenis zijn de twee uitspraken van de Grote
Kamer in de zaken Üner t. Nederland en Maslov t. Oostenrijk.
Na deze te hebben besproken, zal ik ook ingaan op de latere
rechtspraak van de gewone kamer. Tot slot enkele opmerkingen
wat betreft gevallen waarbij geen sprake is van (ernstige)
bezwaren in de sfeer van de openbare orde.
3.1 Üner t. Nederland 40
Het belang van de uitspraak in de zaak-Üner t. Nederland ligt
in het feit dat de Grote Kamer van het EHRM in de gelegenheid
is gesteld zich uit te spreken over de vraag welke bescherming
artikel 8 van het EVRM biedt aan de vreemdeling die sinds
lange tijd legaal in een lidstaat verblijft. In essentie gaat het
om de vraag of behalve het recht op respect voor het gezinsle-
A&MR 2010 Nr. 10 - 525

van de Afdeling van 9 februari 2009 (JV 2009/151, ve09000253) over
de WIB. In dit geval zijn de minderjarige kinderen van een Marokkaanse
vrouw wel tot Nederland toegelaten, maar de vrouw zelf niet omdat zij,
als analfabete, gezakt was voor haar inburgeringstoets.
38 ABRvS 5 februari 2008, JV 2008/137, ve08000289.
39 ABRvS 12 november 2007, JV 2008/16, ve07002166.
40 EHRM (Grote Kamer) 18 oktober 2006, JV 2006/417 m.nt. Boeles,
ve06001382; RV 2006/24 m.nt. Van Walsum.
41 Zie ook: Onur t. VK, EHRM 17 februari 2009, JV 2009/141,
ve09000245; Haliti t. Zwitserland , EHRM 1 maart 2005, JV 2005/373,
ve05001464.
42 EHRM 23 juni 2008, JV 2008/267 m.nt. Boeles, ve08001098; RV
2008/20, m.nt. Van Walsum.
43 Zo had het EHRM in zijn uitspraak in de zaak-Mehemi t. Frankrijk II (10
april 2003, JV 2003/204, ve03000552) overwogen dat het uit elkaar
halen van een dergelijk gezinseenheid een zeer ernstige vorm van
inmenging betekende. Het EHRM herhaalde dit oordeel in zijn uitspraak
in de zaak-Sezen t. Nederland (31 januari 2006, JV 2006/89,
ve06000164, RV 2006/22 m.nt. Van Walsum).
44 EHRM 24 maart 2009, klachtnr. 43761/06, ve10002156.
45 Omojudi t. VK (EHRM 24 november 2009, klachtnr. 1820/08, JV
2010/27, ve09001647) en Grant t. VK (EHRM 8 januari 2009, klachtnr.
10606/07, JV 2009/73, ve09000071), beide besproken door Reurs bij
JV 2010/27, ve09001647; Onur t. VK (EHRM 17 februari 2009), JV
2009/141, ve09000245; RV 2009/19, m.nt. Van Walsum.
46 Zie noot Reurs bij Omojudi, JV 2010/27, ve09001647.
526 - A&MR 2010 Nr. 10
ven ook het recht op respect voor het privéleven een belemmering
vormt voor uitzetting en, zo ja, in welke mate.
De Grote Kamer onderkent enerzijds dat de banden die een
vreemdeling is aangegaan met de ontvangende samenleving
onder het begrip privéleven vallen en dus ook onder de
bescherming van artikel 8 van het EVRM. In een nadere toelichting
op de Boultif-criteria, benadrukt de Grote Kamer dat de
‘stevigheid van de sociale, culturele en familiebanden met het
land van verblijf en met het land van bestemming’ steeds in de
belangenafweging moeten worden meegewogen. Anderzijds is
de Grote Kamer van oordeel dat het een te grote aantasting zou
betekenen van het soevereine recht van de lidstaten om over
hun grenzen te beslissen, wanneer vreemdelingen die een sterke
rechtspositie hebben en in vergaande mate geworteld zijn,
gelijkgesteld zouden moeten worden aan nationale onderdanen
wat betreft bescherming tegen uitzetting. Het gaat hier
immers, volgens de Grote Kamer, om preventieve en geen punitieve
maatregelen, en dus betekenen uitzetting en ongewenstverklaring
na een strafrechtelijke veroordeling geen dubbele
bestraffing.
De bescherming tegen uitzetting wordt nog verder afgezwakt
doordat in het kader van de belangenafweging de betekenis
van gezinsbanden wordt gerelativeerd. Net als de gewone
kamer, kent ook de Grote Kamer betekenis toe aan de omstandigheid
dat Üner slechts korte tijd met zijn oudste kind heeft
samengewoond en helemaal niet met zijn jongste. De gevolgen
van uitzetting zullen daarom, volgens zowel de gewone als de
Grote Kamer, minder ingrijpend zijn voor hem en zijn gezin
dan wanneer hij steeds bij zijn kinderen onder één dak had
gewoond. 41
3.2 Maslov t. Oostenrijk 42
In zijn uitspraak in Maslov t. Oostenrijk, borduurt de Grote
Kamer voort op het in Üner uitgedragen standpunt dat de
Boultif-criteria ook bevatten de belangen van kinderen en de
mate van worteling van de vreemdeling in de lidstaat en in de
staat waarnaar wordt uitgezet.
In de paragrafen 46 tot en met 49 stelt de Grote Kamer dat met
name relevant zijn de leeftijd waarop de vreemdeling naar de
lidstaat is gemigreerd, en of hij of zij veroordeeld is voor feiten
gepleegd als minder- of als meerderjarige. Hiermee maakt de
Grote Kamer duidelijk dat volgens de Boultif-criteria niet
alleen rekening dient te worden gehouden met de belangen
van kinderen die tot het gezin van de vreemdeling behoren,
maar ook met de belangen van de vreemdeling zelf, als kind
zijnde. Gaat het om een vreemdeling die vanaf jonge leeftijd
legaal gevestigd is in een lidstaat, de zogenoemde tweede generatie,
dan zal sprake moeten zijn van ‘very serious reasons’ om
uitzetting en ongewenstverklaring te kunnen rechtvaardigen.
Dit geldt des te meer wanneer deze maatregelen worden opgelegd
wegens een veroordeling voor feiten gepleegd op minderjarige
leeftijd.
In par. 56 overweegt de Grote Kamer: ‘where offences committed
by a minor underlie an exclusion order regard must be had
to the best interests of the child’. Op grond van artikel 40 IVRK,
dient een staat zorg te dragen voor de sociale re-integratie van
een strafrechtelijk veroordeelde minderjarige. Deze positieve
verplichting staat op gespannen voet met de sociale ontwrichting
die volgt op uitzetting en ongewenstverklaring (par. 57).
De Grote Kamer concludeert dan in par. 58: ‘the Court sees little
room for justifying an expulsion of a settled migrant on
account of mostly non-violent offences committed when a
minor’. Wel geeft de Grote Kamer aan in par. 59 dat in gevallen
waar de betrokken vreemdeling als minderjarige veroordeeld

is wegens ernstige geweldsdelicten, uitzetting en ongewenstverklaring
nog steeds gerechtvaardigd kunnen zijn op grond
van artikel 8 lid 2 van het EVRM.
In par. 61 tot en met 69 spreekt de Grote Kamer zich uit over
het toetsingsmoment wat betreft de kans op recidive. Omdat
de rechtmatigheid van de feitelijke uitzetting dient te worden
beoordeeld, en niet die van het besluit daartoe, is de Grote
Kamer van oordeel dat de kans op recidive beoordeeld moet
worden op het moment van uitzetting. Het is aan de lidstaten
om hun procesrecht hiermee in overeenstemming te brengen.
Bij de vraag of het besluit leidt tot inmenging in het gezinsleven
ligt dit anders. Voor de beantwoording van deze vraag is
bepalend de situatie die zich voordoet op het moment dat de
ongewenstverklaring onherroepelijk is geworden. Maar, al zal
er geen rekening meer worden gehouden met een eventueel na
dat moment ontstane gezins-
leven, het privéleven van de
betrokkene blijft relevant
voor de beoordeling, waardoor
zijn of haar rechten
onder artikel 8 voldoende
blijven gewaarborgd, naar
het oordeel van de Grote
Kamer (par. 67). A contrario
geredeneerd, zou een eventuele
ontwrichting van gezinsbanden na dat de ongewenstverklaring
onherroepelijk is geworden, de vreemdeling niet meer
mogen worden tegengeworpen, lijkt mij.
3.3 Nuances in de recentere rechtspraak
Op grond van deze twee uitspraken van de Grote Kamer, zou
men kunnen concluderen dat vreemdelingen een sterke mate
van bescherming aan artikel 8 van het EVRM ontlenen wanneer
sprake is van een van de volgende factoren: een sterke
gezinsband, langdurig (rechtmatig) verblijf of minderjarigheid.
Bij een combinatie van deze factoren, zou men kunnen
verwachten dat de betrokken vreemdeling nauwelijks meer
voor uitzetting zou hoeven te vrezen, bijvoorbeeld in geval van
een vreemdeling die al vanaf jonge leeftijd rechtmatig in een
lidstaat verblijft en inmiddels sterke gezinsbanden is aangegaan.
De gewone kamer van het EHRM is echter nogal terughoudend
gebleken in zijn interpretatie van deze uitspraken van de Grote
Kamer. Hierdoor is in mijn ogen de betekenis van elk van de
hierboven genoemde omstandigheden afgezwakt, met als
gevolg dat steeds de belangrijkste en doorslaggevende element
in de belangenafweging is geworden (of gebleven): de ernst van
het gepleegde delict, met als goede tweede: de kans op recidive.
Niet de belangen van gevestigde vreemdelingen lijken dus
voorop te staan, maar die van de lidstaten. Hieronder zal ik
deze stelling voor ieder van de hierboven genoemde omstandigheden
verder toelichten.
Vreemdelingen met een hechte gezinsband
De uitspraak van de Grote Kamer in Üner maakte duidelijk dat
het gezinsleven van gescheiden vreemdelingen niet snel kan
opwegen tegen het belang dat een lidstaat heeft bij uitzetting
na veroordeling voor een ernstig delict. Wel zag het er aanvankelijk
naar uit dat een vreemdeling met een stabiel gezinsleven
een relatief sterke bescherming tegen uitzetting genoot, in elk
geval wanneer gezinsleven was aangegaan op een moment dat
geen twijfel hoefde te zijn over diens verblijfsstatus en van de
overige gezinsleden niet verlangd mocht worden dat zij mee
gingen naar het buitenland. 43
Migratierecht en gezinsleven
Een recente beslissing wekt echter de indruk dat de beschermende
werking van een hecht gezinsband ook maar betrekkelijk
is, zelfs wanneer er verblijfsrechtelijk nog niets aan de
hand was bij de aanvang daarvan. Het betreft hier de klacht
van Mbengeh t. Finland, welke door het EHRM niet ontvankelijk
is verklaard. 44 Mbengeh, een man uit Gambia, kreeg in 1995
een verblijfsvergunning voor verblijf bij zijn Finse vrouw. Zij
kregen een kind in 1996. Pas in 2003 werd Mbengeh veroordeeld
tot zes jaar gevangenisstraf wegens drugshandel. Vervolgens
is hij uitgezet en voor vijf jaar ongewenst verklaard. In het
kader van de proportionaliteitstoets overwoog het EHRM dat
hier sprake was van een stabiele gezinseenheid, dat het kind
tien jaar oud was op het moment van de uitzetting en dat de
uitzetting ontwrichtend zou uitwerken op het leven van dat
kind. Ook onderkende het EHRM dat moeder en kind niet mak-
Krap twee maanden nadat Verdonk een ruime interpretatie
van het begrip ‘feitelijke band’ had ingevoerd in het
reguliere gezinsherenigingsbeleid, is een restrictievere
interpretatie ingevoerd ten aanzien van gezinshereniging
bij toegelaten vluchtelingen.
kelijk in staat zouden zijn de man op te zoeken, terwijl ook
niet van hen verlangd mocht worden dat zij zich bij hem in
Gambia zouden vestigen. Hoewel er geen reden was om te veronderstellen
dat het gevaar van recidive groot was, concludeerde
het EHRM toch dat uitzetting met ongewenstverklaring
voor vijf jaar proportioneel was, gelet op de ernst van het
gepleegde feit.
Vreemdelingen met langdurig legaal verblijf binnen een lidstaat
De positie van tweede generatie vreemdelingen vormt al jaren
een belangrijk twistpunt binnen de gelederen van het EHRM.
De wens om hierover meer helderheid te verschaffen, vormde
vermoedelijk ook een belangrijke reden om de zaak-Üner naar
de Grote Kamer door te verwijzen. Een vergelijking van de uitspraken
van het EHRM in de zaken Omojudi t. VK, Grant t. VK
en Onur t. VK leert dat het gegeven dat een vreemdeling op
jonge leeftijd naar een lidstaat is gemigreerd weinig gewicht in
de schaal legt. 45 Ook in dergelijke gevallen lijken de aard en
ernst van het delict, en het latere gedrag van de betrokkene, de
primaire overwegingen te vormen bij de belangenafweging die
door het EHRM wordt gemaakt. Niet het feit dat een vreemdeling
behoort tot de tweede generatie noch de duur van zijn of
haar verblijf in de lidstaat lijkt dus de doorslag te geven, maar
zijn of haar gedrag gedurende dat verblijf. Blijkt dat mee te vallen,
dan pleit langdurig verblijf tegen uitzetting. Anders niet. 46
Wel valt het op dat het EHRM zowel in Onur als in Grant
opmerkt dat betrokkene niet op hele jonge leeftijd naar de lidstaat
is gekomen, en dat dus niet gezegd kon worden dat hij
‘het grootste deel van zijn kindertijd of jeugd’ in de lidstaat
heeft doorgebracht (‘it could not be said he spent the major
part of his childhood or youth there’). Een opmerkelijke stelling
aangezien zowel Onur als Grant hun gehele pubertijd in
het Verenigd Koninkrijk hebben doorgebracht – de betekenis
die het EHRM toekent aan het begrip ‘youth’ is voor mij dus
onduidelijk. Hoe dan ook, het EHRM laat nog wel de mogelijkheid
bestaan dat een ‘echt’ lid van de tweede generatie, dus een
vreemdeling die in een lidstaat is geboren en getogen of daar
in elk geval vanaf zeer jonge leeftijd heeft gewoond, nog wel
A&MR 2010 Nr. 10 - 527

47 EHRM 12 januari 2010, JV 2010/56, ve10000053.
48 Manwar Khan t. VK, EHRM 8 december 2009, klachtnr. 19641/07,
ve10002157; Miah t. VK, EHRM 27 april 2010, klachtnr. 53080/07,
ve10002159; Iyisan t. VK, EHRM 9 februari 2010, klachtnr. 7673/08,
ve10002160; Bousarra t. Frankrijk, EHRM 23 september 2010, JV
2010/433 m.nt. Boeles, ve10001581.
49 EHRM 26 januari 2010, klachtnr. 7347/08, ve10002161. Net als in het
geval-Khan was ook in het geval-Yesufa sprake van gezinsleven met een
vrouw en kind, maar hechtte het EHRM hier weinig betekenis aan omdat
de relatie pas was begonnen na dat de vreemdeling was veroordeeld
voor strafbare feiten. Zie ook: Kaya t. Duitsland, EHRM 28 juni 2007, JV
2007/437, ve07001315, RV 2007/22 m.nt. Van Walsum; Mutlag t.
Duitsland, EHRM 25 maart 2010, JV 2010/176, ve10000498.
50 Zie in dit verband de inmiddels geschrapte klacht van Souri t. Nederland
(EHRM 20 september 2007, klachtnr. 44549/06, ve07002218). Deze
betreft een gescheiden vader met een (beperkte) omgangsregeling met
zijn Nederlands kind. Zie verder ook mijn noot bij ABRvS 28 mei 2009,
JV 2009/295, ve09000776.
51 EHRM 21 juli 2006, klachtnummer 31246/06, ve10002162.
52 EHRM 28 mei 1985, RV 1985/105 m.nt. Swart, ve03000765.
53 Opmerkelijk is een uitspraak van de Afdeling waarin de Boultif-criteria
(JV 2001/254 m.nt. Boeles, ve02000764) zijn toegepast op een geval
van eerste toelating – weliswaar van een asielzoeker die kennelijk in
afwachting was op een besluit op grond van de Pardonregeling: ABRvS
15 juli 2009, JV 2009/353, ve09001019. Voor een overzicht van de
Afdelingsrechtspraak over voortgezet verblijf in het licht van de Straatsburgse
jurisprudentie, zie verder de noot van Karen Geertsema bij ABRvS
1 april 2010, JV 2010/195, ve10000560.
54 ABRvS 31 maart 2009, JV 2009/229, ve09000544.
55 ABRvS 18 februari 2010, JV 2010/140, ve10000273.
56 Wat betreft de implicaties van de Straatsburgse rechtspraak voor de
toetsingsmoment in de Nederlandse rechtspraak zie ook de noot van
Hannah Helmink bij ABRvS 28 mei 2009, RV 2009/24.
57 ABRvS 13 februari 2009, JV 2009/155, ve09000332; ABRvS 11 maart
2008; JV 2008/171, ve08000512.
58 ABRvS 22 april 2009, JV 2009/265 m.nt. Aarrass, ve09000629; RV
2009/23 m.nt. Olivier.
59 ABRvS 12 juli 2007, JV 2007/414, ve07001412.
60 Zie verder mijn noot bij deze uitspraak, gepubliceerd in de JV
2009/295, ve09000776.
61 ABRvS 4 juni 2009, RV 2009/25 m.nt. Olivier.
62 Zie verder deel I van dit artikel. Wat betreft de Turkse mevrouw kunnen
we, op grond van rechtspraak van het EHJ, er bovendien van uitgaan dat
in dit geval ten onrechte voorbij is gegaan aan de standstill-bepaling van
Besluit 1/80, ve06000251.
63 Zie T.P. Spijkerboer, ‘Structural Instability. Strasbourg Case Law on Childrens’
Family Reunion’, European Journal of Migration and Law 11
(2009) p. 271–293.
528 - A&MR 2010 Nr. 10
een sterke bescherming geniet tegen uitzetting, ook wanneer
sprake is geweest van een ernstig delict en/of recidive.
Vreemdelingen die in een lidstaat zijn geboren of daar als zeer
jong kind naar toe zijn gereisd
Op 12 januari 2010 heeft het EHRM uitspraak gedaan in de
zaak-Khan t. VK. 47 Deze zaak betreft een Pakistaanse man die op
driejarige leeftijd naar Engeland is gekomen. Op zijn achtentwintigste
wordt hij veroordeeld tot zeven jaar gevangenisstraf.
Vervolgens wordt besloten tot uitzetting en ongewenstverklaring.
Het EHRM oordeelt dat in dit geval sprake is van inmenging,
zowel wat betreft gezinsleven als privéleven. Bij de proportionaliteitstoets
overweegt het EHRM dat Khan veroordeeld
is tot een hoge straf voor een ernstig delict, namelijk medeplichtigheid
bij een poging tot drugshandel, en dat dit gegeven
zwaar dient te wegen. Toch verklaart het EHRM de klacht
gegrond. In het voordeel van Khan weegt het ontbreken van
recidive. Wat zijn privéleven betreft, is van belang dat hij op
zeer jonge leeftijd naar het Verenigd Koninkrijk is gekomen,
dat hij nooit naar Pakistan is teruggekeerd en dat hij daar geen
banden heeft. Bovendien heeft hij zijn leven lang in Engeland
met zijn moeder en twee broers samengewoond, terwijl diverse
gezondheidsklachten tot een extra mate van wederzijdse
afhankelijkheid hebben geleid – al acht het EHRM deze niet
zodanig groot dat sprake is van gezinsleven.
Het recht op respect voor het privéleven kan dus bescherming
bieden tegen uitzetting, zelfs in gevallen waar sprake is van
een veroordeling voor een ernstig delict, en waar geen sprake
is van (beschermenswaardig) gezinsleven. Wel blijkt uit latere
beslissingen dat dit alleen het geval zal zijn wanneer de vreemdeling
geboren is in de lidstaat of daar op zeer jonge leeftijd is
komen wonen en bovendien geen banden heeft met het land
van herkomst. 48 Verder blijkt uit de beslissing van het EHRM in
de zaak van Yesufa t. VK dat, wanneer een vreemdeling ooit als
meerderjarige veroordeeld is geweest voor een ernstig feit terwijl
bovendien sprake is van een hoge mate van recidive, uitzetting
toch gerechtvaardigd kan zijn, ook al is die vreemdeling
op zeer jonge leeftijd naar de lidstaat gemigreerd en ook al zijn
er geen banden meer met het land van herkomst. 49 Ook bij
vreemdelingen die geboren en getogen zijn in een lidstaat
blijft de bescherming geboden door artikel 8 EVRM betrekkelijk.
3.4 Gevallen waarbij geen sprake is van een strafrechtelijke
veroordeling
Met zijn uitspraken in de zaken Üner en Maslov, heeft de Grote
Kamer duidelijk gemaakt dat artikel 8 geen onbeperkte
bescherming kan geven tegen uitzetting in gevallen waarbij
belangen in de sfeer van de openbare orde een belangrijke rol
spelen. De gewone kamer heeft dit oordeel ten harte genomen,
waardoor inmiddels haast geen geval meer denkbaar is geworden
waarbij sprake zou zijn van absolute bescherming tegen
uitzetting. Deze conclusie mag echter niet afdoen aan het
belang van deze rechtspraak voor die gevallen waarbij geen
sprake is van een ernstige strafrechtelijke veroordeling en/of
een hoge mate van recidive.
Zo dient men naar mijn mening voorzichtig om te gaan met
het gegeven dat de klacht van Üner ongegrond werd verklaard
onder andere omdat hij niet of nauwelijks had samengewoond
met zijn kinderen. Hieruit volgt naar mijn mening niet dat een
lidstaat steeds een ruime mate van vrijheid heeft om uit te zetten
zodra sprake is van een minder intensief gezinsleven dan
dat van het ‘normale’ kerngezin. Met andere woorden, de overwegingen
in Üner, waarin belangen in de sfeer van de openba-

e orde een doorslaggevende rol speelden, doen niets af aan die
van de oudere uitspraak in de zaak-Berrehab, waarin dit niet
het geval was. 50
Waar geen sprake is van strafrechtelijke overtredingen of andere
ernstige bezwaren tegen voortgezet verblijf, acht ik het goed
mogelijk dat ook het recht op bescherming van het privéleven
uitzetting kan beletten, zeker in gevallen waarbij (ooit) sprake
is geweest van legaal verblijf. Onder welke omstandigheden dit
het geval zal zijn, blijft echter onduidelijk, gezien het beperkt
aantal relevante uitspraken of beslissingen. Ook kan ik me
voorstellen dat de bescherming die wordt geboden door het
recht op respect voor het privéleven niet per se minder hoeft te
zijn dan die geboden door het recht op respect voor het gezinsleven.
In de zaak-Goncharova & Akekseytsev t. Zweden oordeelt
het EHRM bijvoorbeeld dat de liefdesrelatie tussen een afgewezen
asielzoeker en zijn zeventienjarige vriendin niet onder de
noemer gezinsleven valt, nu deze relatie op geen enkele wijze
is geformaliseerd en de vriendin nog minderjarig is en bij haar
ouders in huis woont. 51 Maar vervolgens beoordeelt het EHRM
de klacht aan de hand van criteria die opvallend veel lijken op
die gehanteerd in de zaak-Abdulaziz: 52 omdat bij aanvang van
de relatie bekend was dat de verblijfspositie van de vreemdeling
onzeker was en omdat het hem vrij staat om alsnog in Rusland
bij de Zweedse ambassade een aanvraag in te dienen voor
toelating bij partner, is zijn klacht kennelijk ongegrond.
4 Voortgezet verblijf: de Afdeling
Ook de rechtspraak van de Afdeling over voortgezet verblijf
gaat voornamelijk over uitzetting en ongewenstverklaring
naar aanleiding van een strafrechtelijke veroordeling. In de
zaken waarbij geen sprake is van bezwaren in de sfeer van de
openbare orde gaat het doorgaans of over het voortgezet verblijf
van alleenstaande minderjarige asielzoekers (ama’s), of
over voortgezet verblijf na wijziging beperking.
4.1 Uitzetting en ongewenstverklaring op grond
van strafrechtelijke veroordelingen
Zoals ik hierboven heb aangegeven, is de jurisprudentie van
het EHRM op dit gebied redelijk goed ontwikkeld. In het algemeen
spoort de rechtspraak van de Afdeling daarmee. 53 Het is
voor mij echter wel de vraag of de Afdeling in de pas loopt met
het standpunt van het EHRM wat betreft de toetsingsmomenten
waarop geoordeeld moet worden over het gevaar van recidive,
en over de aard en intensiteit van gezinsbanden.
Vragen naar de juiste toetsingsmoment doen zich onder andere
voor bij besluiten op verzoeken tot opheffing van een ongewenstverklaring.
De Afdeling beschouwt een dergelijk verzoek
als een herhaalde aanvraag. De rechter mag een negatief
besluit daarom alleen inhoudelijk beoordelen wanneer sprake
is van gewijzigde omstandigheden. In een uitspraak van 31
maart 2009 heeft de Afdeling geoordeeld dat wanneer de
vreemdeling na de ongewenstverklaring Nederland niet heeft
verlaten, het enkel verstrijken van tijd niet als een wijziging in
de omstandigheden mag worden gezien, zodat een rechterlijke
toets aan artikel 8 van het EVRM ook niet aan de orde is. 54 In
mijn noot bij deze uitspraak beargumenteer ik dat deze benadering
in strijd is met de uitspraak van de Grote Kamer van het
EHRM in de zaak-Maslov. Volgens mijn lezing van die uitspraak,
dient de vraag of sprake is van recidivegevaar (een van
de belangrijkste onder de Boultif-criteria, zie hierboven) altijd
ex nunc te worden beoordeeld.
In een uitspraak van 18 februari 2010 oordeelt de Afdeling dat
de voorzieningenrechter, bij de toetsing van een besluit tot
ongewenstverklaring, geen rekening had mogen houden met
Migratierecht en gezinsleven
het feit dat de vreemdeling, na dat dit besluit was genomen, bij
zijn vrouw en kind was ingetrokken. 55 Uit Maslov volgt echter
mijns inziens dat de aard en intensiteit van gezinsbanden dienen
te worden vastgesteld op het moment dat een besluit tot
ongewenstverklaring onaantastbaar is geworden, dus door een
rechterlijke uitspraak in laatste instantie, en niet daarvoor.
Hiertegen zou men kunnen inbrengen dat het de vreemdeling
vrij staat, de gewijzigde gezinsomstandigheden in een verzoek
om opheffing ongewenstverklaring aan te voeren en dat daarmee
de rechten beschermd door artikel 8 van het EVRM door
het Nederlandse procesrecht voldoende zouden zijn gewaarborgd.
Maar dan zal wel moeten vaststaan dat deze omstandigheden
als nova mogen gelden. 56
4.2 Gevallen waarbij geen sprake is van
strafrechtelijke veroordeling
Alhoewel de Afdeling toestaat dat een afwijzend besluit op een
aanvraag van een ama om voorgezet verblijf getoetst wordt aan
artikel 8 van het EVRM, is zij wel van oordeel dat de rechter, bij
het beoordelen van een door het bestuur gemaakte belangenafweging,
rekening dient te houden met het gegeven dat de amvverblijfsvergunning
in beginsel tijdelijk van aard is, en dat in
het amv-beleid terugkeer voorop staat. Alleen een beroep op
het recht op respect voor het privéleven, of op een (nog) niet
bestendige relatie, biedt te weinig aanleiding om te oordelen
dat het bestuur niet in redelijkheid tot uitzetting heeft kunnen
besluiten. 57 Ook is de Afdeling van oordeel dat de verantwoordelijkheid
van het Nederlands bestuur niet zo ver reikt
dat het rekening moet houden met de mogelijkheid dat ama’s,
die broer of zuster van elkaar zijn, als gevolg van hun uitzetting
van elkaar gescheiden zullen raken – ook niet wanneer
een van hen zeer zorgbehoevend is. 58 In het licht van de uitspraak
van het EHRM in de zaak-Mayeke & Mitunga, lijkt mij
dat hier wat op valt af te dingen. Zoals hierboven betoogd,
heeft het EHRM in die uitspraak uitdrukkelijk gewezen op de
zorgplicht van de lidstaten, ten aanzien van uit te zetten minderjarigen
die zorgbehoevend zijn, en ten aanzien van hun verzorgende
familieleden.
Over huwelijksmigranten die procederen om voortgezet verblijf
mag volgens de Afdeling in bepaalde opzichten worden
besloten alsof het om een eerste toelating gaat. Bij een aanvraag
om voortgezet verblijf na wijziging beperking, mag het
bestuur naar het oordeel van de Afdeling als voorwaarde stellen
dat de Nederlandse hoofdpersoon volledig aan het middelenvereiste
voldoet, zonder dat daarbij rekening hoeft te worden
houden met de verdiensten van de vreemdeling. 59 In een
zaak waarbij een gescheiden vader om voortgezet verblijf vroeg
op grond van zijn (op dat moment nog beperkte) gezinsleven
met zijn Nederlandse kind, werd de rechtvaardiging voor zijn
uitzetting gezocht in het gegeven dat hij een baan had waarvoor
sprake zou zijn van prioriteitgenietend aanbod op de
Nederlandse arbeidsmarkt. 60
Ook vermeldenswaardig in dit verband is het geval van een
Turkse vrouw, van wie de verblijfsvergunning werd ingetrokken
omdat – toen zij om verlenging van die vergunning vroeg
– bleek dat haar echtgenoot weliswaar na de verstrekking van
haar mvv, maar voor de afgifte van haar verblijfsvergunning,
was ontslagen. Haar verblijfsvergunning is vervolgens ingetrokken
en haar aanvraag is behandeld als ware het een aanvraag
om eerste toelating. Al verdiende haar man inmiddels
ruim voldoende, zij zou toch terug moeten naar Turkije en
daar de inmiddels ingevoerde inburgeringstoets moeten halen
voor dat zij opnieuw in aanmerking zou kunnen komen voor
toelating. De Afdeling oordeelt dat in dit geval er terecht van
A&MR 2010 Nr. 10 - 529

uit is gegaan dat geen sprake is van inmenging, omdat nooit
sprake is geweest van legaal verblijf. 61
Nog afgezien van de vraag of in al deze gevallen niet toch uitgegaan
had moeten worden van inmenging, of op zijn minst
getoetst had moeten worden of sprake was van ‘excessive formalism’,
lijkt mij dat de door de Afdeling gekozen benadering
telkens niet voldoet aan de eisen die het EHJ inmiddels stelt
aan de rechtsbescherming bij gezinshereniging met derdelanders.
62
5 Slot
Eind 2001 concludeerde het EHRM in de zaak-Sen voor het
eerst dat een lidstaat – Nederland – verplicht was een vreemdeling
toe te laten. De afgelopen vijf jaar heeft het EHRM meerdere
keren geoordeeld dat sprake was van positieve verplichtingen
in vreemdelingenrechtelijke zaken. Met Tuquabo Teckle
werd het aanvankelijke oordeel in Sen bevestigd. Op grond van
de uitspraak in Da Silva moest de Nederlandse staat instemmen
met het verblijf van de Braziliaanse moeder van een
Nederlands kind, ook al had die moeder nooit eerder toestemming
gekregen voor verblijf. In de zaak-Mayeka & Mitunga ging
het om positieve verplichtingen die zo dringend waren, dat het
niet naleven daarvan neerkwam op onmenselijke behandeling.
In Nolan stelde het EHRM dat een besluit dat geen rekening
houdt met de zorgrelatie tussen een kind en diens verzorger,
elke ‘margin of appreciation’ te buiten gaat.
Wat opvalt is dat alle positieve verplichtingen waarvan tot nu
toe sprake is geweest, betrekking hebben gehad op de zorgrelaties
van kinderen die vanwege hun leeftijd of om andere redenen
in een kwetsbare positie verkeerden. In dit verband valt
ook op dat bij klachten tegen Nederland afkomstig van vluchtelingengezinnen
met kinderen doorgaans is geschikt voordat
het EHRM tot een uitspraak of zelfs een beslissing over ontvankelijkheid
is gekomen. Vervolgens zijn in het Nederlandse
beleid ook wijzigingen aangebracht die met name voor vluchtelingengezinnen
van grote betekenis zijn geweest: de versoepelde
toepassing van de nareistermijn bij gezinshereniging
met een toegelaten vluchteling op grond van artikel 29 lid 1
onder e Vw, en de verruimde mogelijkheden om vrijstelling te
krijgen van het mvv-vereiste. Tegen deze achtergrond is het
opmerkelijk dat het oude feitelijke-bandcriterium, dat naar
aanleiding van de uitspraak van het EHRM in Sen en Tuquabo
was afgeschaft bij reguliere aanvragen, opnieuw is ingevoerd
in beleid dat ingevoerd is om recht te doen aan de door artikel
8 beschermde rechten van vluchtelingen.
Buiten gevallen waarin kinderen uitgesloten dreigen te worden
van voor hen belangrijke zorgrelaties, blijft het EHRM
terughoudend bij het vaststellen van positieve verplichtingen
op het gebied van het vreemdelingenrecht. Anders dan Sen,
heeft da Silva nog geen opvolger gehad, al heeft het EHRM in
vragen aan de Nederlandse staat wel naar die uitspraak verwezen.
De uitspraak van de Grote Kamer in Sisojeva maakt duidelijk
dat artikel 8 lidstaten niet dwingt tot het afgeven van een
bepaald soort verblijfstitel, als de betrokken vreemdeling maar
in staat is feitelijk gebruik te maken van zijn of haar rechten
onder artikel 8 van het EVRM. Maar uit Kuric blijkt dat wanneer
een bepaald soort verblijfsrecht op willekeurige gronden
wordt geweigerd, toch sprake kan zijn van schending van artikel
8.
Wat betreft voortgezet verblijf heeft de Grote Kamer in Üner
bevestigd dat ook bescherming moet worden gegeven aan het
recht op respect voor het privéleven. De uitspraak van de Grote
Kamer in Maslov maakte bovendien duidelijk dat in zaken over
voortgezet verblijf, de rechten van het kind van betekenis zijn.
530 - A&MR 2010 Nr. 10
Het soevereine recht van de lidstaten om te beslissen over de
voortgezet verblijf van vreemdelingen blijft echter voorop
staan. Zelfs voor vreemdelingen die geboren en getogen zijn in
een lidstaat geldt geen absoluut verbod op uitzetting. Met
name de latere rechtspraak van de gewone kamer laat zien dat
de ernst van gepleegde strafrechtelijke feiten en de kans op
recidive de zwaarwegende factoren zijn gebleven bij de belangenafweging
in het kader van artikel 8 lid 2 van het EVRM.
In het algemeen geldt nog steeds geen positieve verplichting
tot toelating, maar wel een absoluut verbod bepaalde positieve
verplichtingen te veronachtzamen. In het algemeen geldt een
sterke bescherming van het recht op voortgezet verblijf, maar
in geen geval een absoluut verbod op uitzetting en ongewenstverklaring.
In het laveren tussen de soevereine rechten van de
lidstaten en de individuele aanspraken van migranten en hun
gezinsleden, probeert het EHRM zo veel mogelijk ruimte voor
zichzelf te creëren om te manoeuvreren tussen een indringende
of terughoudende toets. 63
Bij de Afdeling is niet alleen de vraag aan de orde hoe indringend
de rechter kan en mag toetsen, maar ook of de rechter
überhaupt aan artikel 8 EVRM mag en moet toetsen. Hierin
lijkt de Afdeling meer ruimdenkend te zijn geworden dan in
het verleden. In sommige gevallen heeft zij de lagere rechters
zelfs tot de orde geroepen omdat zij niet aan artikel 8 hadden
getoetst. Maar in andere gevallen is de Afdeling nog steeds van
oordeel dat niet aan artikel 8 getoetst dient te worden. Dit probleem
speelt nu met name bij gezinsleden van toegelaten
vluchtelingen die om toelating vragen op grond van artikel 29,
lid 1 onder e Vw. Dit roept niet alleen vragen op in de sfeer van
artikel 8 van het EVRM, maar ook wat betreft de implementatie
van de gezinsherenigingsrichtlijn.
Waar het gaat om voortgezet verblijf, is het voor mij de vraag
of de Afdeling zich wel houdt aan de toetsingsmomenten die
door de Gote Kamer zijn aangegeven in Maslov. Ook vraag ik
me af of de Afdeling wel het juiste toetsingskader hanteert bij
aanvragen om voortgezet verblijf, bijvoorbeeld bij ama’s en
mensen die vragen om verandering beperking. Ook bij mensen
die ooit legaal verblijf hebben gehad en, na een periode van
onrechtmatig verblijf, opnieuw om een verblijfsvergunning
vragen, is het voor mij de vraag of aan artikel 8 getoetst mag
worden alsof het om een eerste toelating gaat, of dat er toch
moet worden uitgegaan van inmenging en dus getoetst moet
worden aan artikel 8 lid 2 van het EVRM. De steeds subtieler
wordende overwegingen van het EHRM maken het niet eenvoudig
hier antwoord op te geven. Zoals ik in de eerste deel van dit
tweeluik al heb aangegeven, kan het goed zijn dat in de toekomst
een duidelijker en voor vreemdelingen meer gunstige
lijn zal worden uitgezet door het Europese Hof voor Justitie in
Luxemburg. •

Artikel
PIETER BOELES | PROF. MR. P. BOELES IS EMERITUS HOOGLERAAR IMMIGRATIERECHT AAN DE UNIVERSITEIT LEIDEN EN PROGRAMMAMA-
NAGER BIJ FORUM VOOR DE DAAR UITGEGEVEN JURIDISCHE PRODUCTEN.
Wat betekent de Terugkeerrichtlijn voor
ongewenstverklaring?
Het inreisverbod, dat steeds gepaard gaat met een
signalering in het SIS, is nu zo vormgegeven dat
het veel lijkt op ongewenstverklaring, en gaat in
beginsel steeds gepaard met strafbaarstelling, als
misdrijf onder art 197 Sr of als overtreding onder art 108 Vw
2000. Ook is volgens de nota van wijzigingen in die gevallen
normaliter geen rechtmatig verblijf mogelijk. In dit artikel zal
ik bezien welke eisen de richtlijn aan een inreisverbod stelt.
Voorafgaand aan mijn uiteenzetting geef ik een beknopte
karakterschets van de richtlijn.
1 Het karakter van de richtlijn
De Terugkeerrichtlijn is een ambitieuze richtlijn, waarin de
juridische basisinstrumenten tot beheersing van immigratie
worden geharmoniseerd. Het is niet verrassend dat een Europese
regeling op dit voor de lidstaten zo gevoelige terrein de sporen
van compromissen vertoont. Ook zijn er, zoals hieronder
zal blijken, hier en daar wat losse eindjes. Wat daarvan zij, de
pretentie van de richtlijn is niet slechts het bieden van op
effectiviteit gerichte instrumenten, maar ook het vastleggen
van minimumstandaarden ter bescherming van de belangen
van de personen die erdoor worden geraakt. Het meest expliciet
in dat opzicht is de preambule nr. 11 waarin staat dat het
gaat om “gemeenschappelijke wettelijke minimumwaarbor-
In deze beschouwing zal ik de definitie van het begrip “inreisverbod” in de
Terugkeerrichtlijn analyseren. Ik zal betogen dat het de kennelijke bedoeling
van de definitie is, alle vormen van nationale inreisverboden onder de gelding
van de richtlijn te scharen. Dit brengt mee dat ook de ongewenstverklaring
en de signalering OVR zoals wij die in Nederland kennen door de
richtlijn worden beheerst en dus aan de standaarden van de richtlijn moeten
worden aangepast. De Nederlandse regering heeft, na in het oorspronkelijke
wetsvoorstel een andere koers te hebben gekozen, dit grotendeels erkend.
Blijkens de tweede Nota van Wijzigingen zal ongewenstverklaring alleen nog
worden uitgevaardigd wanneer geen inreisverbod kan worden opgelegd. In
mijn visie betekent dit dat ongewenstverklaring alleen nog voor burgers van
de Unie is toegestaan.
gen” voor “besluiten in het kader van terugkeer, teneinde de
belangen van de betrokkene te beschermen”. Preambule 13
spreekt van beginselen van evenredigheid en doeltreffendheid,
preambule 24 meldt dat de grondrechten en de beginselen van
de EU in acht worden genomen. In art. 4 lid 3 van de richtlijn
staat dat lidstaten gunstiger bepalingen mogen aannemen
“voor de personen op wie de richtlijn van toepassing is”, mits
verenigbaar met de richtlijn. Ongunstiger bepalingen mogen
niet.
De algemene teneur wordt misschien het beste verwoord in
preambule 6: “Overeenkomstig de algemene rechtsbeginselen
van de EU moeten beslissingen die op grond van deze richtlijn
worden genomen per geval vastgesteld worden en op objectieve
criteria berusten, die zich niet beperken tot het loutere feit
van illegaal verblijf”.
Bij eerdere richtlijnen hebben wij al gezien dat het Hof van Justitie
de rechtsbeginselen van de EU zeer ernstig neemt. De betekenis
van deze rechtsbeginselen is uitvoerig uiteengezet in het
arrest Parlement - Raad 1 . In het recentere Chakroun arrest 2
staat het uitgangspunt wat korter maar niet minder duidelijk
verwoord:
“Deze richtlijn eerbiedigt namelijk de grondrechten en de
beginselen die met name zijn erkend in artikel 8 EVRM en in
A&MR 2010 Nr. 10 - 531

het Handvest. Bijgevolg moeten de bepalingen van de richtlijn
(…) worden uitgelegd in het licht van de grondrechten, meer in
het bijzonder van het in zowel het EVRM als het Handvest neergelegde
recht op eerbiediging van het gezinsleven. Voorts
erkent de Europese Unie volgens artikel 6, lid 1, eerste alinea,
VEU, de rechten, vrijheden en beginselen die zijn vastgesteld
in het Handvest, zoals op 12 december 2007 aangepast te
Straatsburg (PB C 303, blz. 1), dat dezelfde juridische waarde
als de Verdragen heeft”.
Een soortgelijke overweging is mutatis mutandis te vinden in
r.o. 28 van het Elgafaji arrest 3 .
We kunnen er dus van uitgaan dat ook de Terugkeerrichtlijn
moet worden uitgelegd in het licht van de grondrechten en
met in achtneming van de rechten en vrijheden die zijn vastgesteld
in het Handvest.
Op 24 december 2010 verstrijkt de implementatie termijn van
de richtlijn. Daarna kunnen de daarvoor in aanmerking
komende bepalingen van de richtlijn rechtstreeks voor de
Nederlandse rechter worden ingeroepen. Zowel de rechter in
eerste instantie als de rechter in hoger beroep of cassatie kan
prejudiciële vragen stellen aan het Hof van Justitie.
2 Het inreisverbod in de Terugkeerrichtlijn
De Terugkeerrichtlijn bevat slechts twee artikelen waarin
expliciet over het inreisverbod wordt gesproken. Artikel 3 lid 6
en artikel 11. Verder zijn de processuele waarborgen van de
artikelen 12 en 13 mede op het inreisverbod toepasselijk. We
zullen het dus met die bepalingen moeten doen. Het belangrijkste
is de definitie. Die staat in artikel 3 sub 6 van de Richtlijn
en is geformuleerd in zeer algemene termen. Een inreisverbod
is volgens de definitie
“een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling
waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het
grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt
verboden, samen met een terugkeerbesluit”.
Dat in zo’n verbod iets wordt “verboden” en wel “de toegang
tot en het verblijf op” een grondgebied, is voor mij op dit
moment geen aanleiding voor commentaar. Wel is er aanleiding
goed te kijken naar de volgende elementen: “administratieve
of rechterlijke beslissing of handeling”, ”voor een bepaalde
termijn”, “het grondgebied van de lidstaten” en “samen met
een terugkeerbesluit”.
2.1 “administratieve of rechterlijke beslissing of
handeling”
Opvallend is allereerst dat het kan gaan om een beslissing of
een handeling. Het lijkt erop of dat betekent dat zowel besluiten
in juridische zin als feitelijke handelingen in de omschrijving
van het “inreisverbod” zijn begrepen. Er is dus blijkbaar
niet één bepaalde juridische vorm voor een inreisverbod voorgeschreven.
Opvallend is ook dat het verbod kan uitgaan van
het bestuur of van de rechter. Er is dus evenmin een exclusief
bevoegde instantie aangewezen.
Kennelijk moeten nationale verschillen in de wijze waarop een
inreisverbod vorm heeft gekregen geen grond opleveren om de
richtlijn buiten toepassing te verklaren. Uit een oogpunt van
harmonisatie is dat een begrijpelijk oogmerk. De betekenis van
de definitie is blijkbaar dat elke bestaande nationale rechtsfiguur
in elke lidstaat, die aan deze omschrijving voldoet binnen
532 - A&MR 2010 Nr. 10
het geldingsbereik van de richtlijn wordt gebracht. Nu de
Nederlandse ongewenstverklaring en de signalering als ongewenst
vreemdeling (OVR) allebei inreisverboden zijn die vallen
binnen de termen van “een administratieve of rechterlijke
beslissing of handeling” is er uit dat oogpunt geen reden waarom
deze rechtsfiguren niet als een inreisverbod in de zin van
de richtlijn zouden moeten worden aangemerkt.
2.2 “voor een bepaalde termijn”
Een inreisverbod mag dus niet voor onbepaalde tijd worden
opgelegd. Dat blijkt uit het element “voor een bepaalde termijn”
dat in de definitie voorkomt. De vraag zou kunnen
worden opgeworpen of lidstaten aan de gelding van de richtlijn
kunnen ontkomen door inreisverboden steeds voor onbepaalde
tijd op te leggen. Dat zou wel een heel eenvoudige
manier van omzeiling zijn. Het ligt voor de hand dat het gaat
om een element met een normatieve, en niet met een constitutieve
betekenis. Een nationaal inreisverbod, zoals ongewenstverklaring,
dat voor onbepaalde tijd is opgelegd, valt
dus niet reeds daardoor buiten het bereik van de Terugkeerrichtlijn.
2.3 “het grondgebied van de lidstaten
Een volgend aspect dat aan de definitie opvalt, is dat een Unierechtelijk
inreisverbod effect heeft voor de lidstaten. Dat moeten
in ieder geval de lidstaten zijn voor welke de richtlijn geldt.
De richtlijn geldt niet voor het Verenigd Koninkrijk, Ierland en
Denemarken.
Het Europese bereik lijkt mij een onderscheidend element. Een
inreisverbod dat alleen geldt voor het grondgebied van een lidstaat
is, alleen al puur praktisch gezien, niet meer dan een
nationaal inreisverbod.
Het aspect van het effect in de andere lidstaten vinden wij
alleen in de definitie. Nergens anders in de bepalingen van de
richtlijn wordt dat uitgewerkt en geoperationaliseerd. Het ligt
niet voor de hand dat het EU-brede effect van het Unierechtelijk
inreisverbod in de praktijk vanzelf tot stand zal komen.
Daargelaten of een richtlijn als zodanig de juiste maatregel is
om een effectief EU instrument operationeel te maken, is een
richtlijn die daar over zwijgt zeker niet het geëigende middel.
Er lijkt een EU-verordening voor nodig om zo’n Unierechtelijk
instrument te creëren en daarin te regelen wat de rechtsgevolgen
van dat instrument zijn. Als zo’n Europese regeling ontbreekt
heeft een individuele lidstaat niet de wetgevende macht
om – louter op basis van een definitie in een richtlijn - een
instrument te creëren dat de toegang tot de grondgebieden
van andere lidstaten verbiedt.
Hoewel de Terugkeerrichtlijn het niet zegt, lijkt het mij evident
dat die verordening al bestaat, namelijk de Schengengrenscode,
samen met artikel 96 Schengen Uitvoerings
Overeenkomst (SUO) 4 . Volgens art. 5 lid 1 sub d van de Schengengrenscode
is 5 één van de voorwaarden waaraan een derdelander
moet voldoen om toegang tot een lidstaat 6 te krijgen dat
hij niet gesignaleerd is in het SIS. In art. 13 lid 1 van de Schengengrenscode
staat dat de toegang wordt geweigerd aan wie
niet aan die voorwaarde voldoet. In art. 21 Visumcode staat dat
bij de verlening van een visum wordt nagegaan of iemand
gesignaleerd is.
Aldus is in verordeningen geoperationaliseerd dat aan een derdelander
die in het SIS is gesignaleerd de toegang en het verblijf
op een lidstaat wordt geweigerd.

Doordat de signalering voorkomt in een door alle aangesloten
lidstaten te raadplegen databestand is het inreisverbod op
Europees niveau effectief.
Een nationaal inreisverbod krijgt dus pas daadwerkelijk het
karakter van een inreisverbod in de zin van de Terugkeerrichtlijn
als het gepaard gaat met een signalering in het SIS.
Het omgekeerde lijkt ook waar: zodra een nationaal inreisverbod
– hoe het ook in het nationale recht van een lidstaat wordt
genoemd en geregeld – gecombineerd wordt met een signalering
in het SIS, gaat het om een Unierechtelijk inreisverbod.
De criteria voor oplegging van een Unierechtelijk inreisverbod
van de Terugkeerrichtlijn zijn niet gelijkluidend als, maar lijken
wel verenigbaar met, de criteria voor signalering in het SIS,
zoals neergelegd in art. 96 SUO (en t.z.t. in de SIS II verordening
als die in werking zal zijn gesteld). Ik denk dat de criteria van de
richtlijn en die van de signalering cumulatief moeten worden
toegepast. Dat zal in de praktijk, naar ik verwacht, weinig collisieproblemen
op leveren omdat het in beide gevallen gaat om
ruim geformuleerde bevoegdheden. Als je veel mag onder het
ene regiem en veel mag onder het andere regiem dan is de
optelsom dat je veel mag. De lidstaten
kunnen de twee discretionaire
ruimtes tamelijk makkelijk aan
elkaar aanpassen.
Moeilijker zou het kunnen zijn
voor zover de criteria cumulatieve
verplichtingen bevatten. Als je
onder het ene regiem het ene niet
mag en onder het andere regiem
iets anders niet mag, dan is de
optelsom dat je die twee dingen
niet mag. Maar ook op dat punt zie ik weinig problemen. Wat
beide rechtsbronnen met elkaar gemeen hebben is de nadruk
op de verplichting tot een individuele beoordeling. In de terugkeerrichtlijn
staat dat in preambules 6, 13, en de artikelen 5, 6
lid 4, en 11 leden 2 en 3. In de SIS II verordening staat dat in de
artikelen 21 en 14 lid 1. Individuele beoordeling dus, daarover
zijn de rechtsbronnen het eens.
Evenmin worden complicaties opgeleverd door de verplichting
om de duur van het inreisverbod vast te stellen. De Terugkeerrichtlijn
kent een maximum termijn van vijf jaar die in bijzondere
gevallen langer kan worden. De SIS II verordening kent
geen maximum termijn maar bepaalt in art. 29 alleen dat de
signaleringen niet langer worden bewaard dan nodig is en dat
uiterlijk drie jaar na de opneming moet worden getoetst of de
signalering het doel nog dient. Het lijkt mij dat deze voorschriften
zonder principiële bezwaren cumulatief kunnen
worden toegepast.
Ervaringen met het SIS hebben geleid tot observaties van de
Nationale Ombudsman die reden zijn om bij de oplegging van
een inreisverbod terughoudend te zijn. De Ombudsman heeft
in een rapport over de uitvoeringspraktijk van de signalering
in het SIS 7 geconstateerd dat die uitvoeringspraktijk niet aan
het evenredigheidbeginsel voldoet. Hij heeft de aanbeveling
gedaan de criteria te heroverwegen op basis van de uitgangspunten
dat:
- de begane misstap zodanig is dat het weren van deze persoon
noodzakelijk is in het kader van de openbare orde en
veiligheid na het wegvallen van binnenlandse grenscontroles;
De Terugkeerrichtlijn
- de begane misstap in beginsel rechtvaardigt dat iemand
enkele jaren niet meer wordt toegelaten tot het Schengengebied;
- de inbreuk op de belangen van de vreemdeling om vrij te
reizen niet onevenredig mag zijn aan het doel dat gediend
wordt met het Schengen Informatie Systeem (veiligheid).
Ook dient naar de opvatting van de Ombudsman een evenredigheidstoets
te worden ingevoerd. De uitkomst van deze toets
moet worden vastgelegd en desgevraagd voor de
vreemdeling inzichtelijk zijn. De Commissie Meijers heeft in
een commentaar aan de Tweede Kamer 8 gevraagd het wetsvoorstel
32420 dienovereenkomstig te amenderen 9 .
Wat er van die criteria zij: in Nederland wordt een ongewenstverklaring
steevast met een signalering in het SIS gecombineerd.
Ook bij de signalering OVR is dat doorgaans het geval.
Dat zijn dus Europese inreisverboden.
2.4 “samen met een terugkeerbesluit”
De definitie bevat, achter de komma, een laatste toevoeging
“samen met een terugkeerbesluit”. Zie ook artikel 11 van de
richtlijn. Het terugkeerbesluit gaat gepaard met inreisverbod
Ik denk dat deze implementatie niet in overeenstemming
met de richtlijn is. De waarborgen verbonden aan een
EU-inreisverbod zouden in het Nederlandse systeem
eenvoudigweg van ieder nut worden beroofd.
als er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of indien
niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. In de overige
gevallen kàn het terugkeerbesluit een inreisverbod inhouden.
Een inreisverbod gaat dus samen met een terugkeerbesluit.
Het systeem van de richtlijn is dat er in iedere situatie van illegaal
verblijf een terugkeerbesluit moet worden genomen, met als
belangrijkste uitzondering het geval waarin tot verblijfsaanvaarding
wordt besloten 10 . De relatie die in de definitie van het inreisverbod
wordt gelegd met een terugkeerbesluit betekent dus dat
er bij inreisverboden sprake moet zijn van illegaal verblijf.
Opnieuw rijst de vraag of we te maken hebben met een constitutief
element van de definitie waarmee kan worden vastgesteld
of een inreisverbod al dan niet onder de Terugkeerrichtlijn
valt. Als dat zo is, dan zou de toepasselijkheid van de
richtlijn op bepaalde categorieën van ongewenstverklaringen
problematisch kunnen zijn.
Om met de niet-problematische gevallen te beginnen: de
Nederlandse ongewenstverklaring kan in sommige gevallen
worden opgelegd in een situatie van niet-rechtmatig verblijf, te
weten in de situaties genoemd in art 67 sub a en c Vw 2000. Het
ligt voor de hand dat daar onder de Terugkeerrichtlijn steeds
een terugkeerbesluit zal moeten zijn genomen. Die ongewenstverklaringen
zullen dus steeds worden uitgevaardigd “samen
met een terugkeerbesluit” en vallen binnen het bereik van de
definitie.
Lastiger zou het kunnen liggen met de categorieën van art. 67
lid 1 sub b (strafrechtelijke veroordeling), d (ingevolge een ver-
A&MR 2010 Nr. 10 - 533

drag) en e (belang van internationale betrekkingen) Vw 2000.
Die drie categorieën hebben gemeen dat zij plegen te worden
opgelegd aan vreemdelingen die op dat moment nog wel rechtmatig
verblijf in Nederland hebben. In die gevallen is er dus
(nog) geen reden voor een terugkeerbesluit. Men kan er echter
op rekenen dat in óók die gevallen als gevolg van de ongewenstverklaring
een situatie van niet-rechtmatig verblijf ontstaat en
dat er dan een ingevolge de Terugkeerrichtlijn toch een terugkeerbesluit
moet worden genomen. Twee denkbare opvattingen
dienen zich aan. Men zou ten aanzien van de ongewenstverklaringen
van art 67 lid b, d en e kunnen betogen dat zij pas
binnen het bereik van de richtlijn vallen op het moment dat er
een terugkeerbesluit is genomen. Pas dan kan men immers
spreken van “samen met een terugkeerbesluit”. Men zou ook
kunnen redeneren dat die vormen onmiddellijk al onder de
richtlijn vallen nu het zeker is dat het gevolg van de oplegging
zal zijn dat niet-rechtmatig verblijf ontstaat en dus een terugkeerbesluit
zal worden genomen. Het praktische verschil tussen
die twee opvattingen is niet groot. In beide gevallen zal een
ongewenstverklaring aan de standaarden van de richtlijn moeten
voldoen, hetzij achteraf nadat een terugkeerbesluit is genomen,
hetzij onmiddellijk.
2.5 Consequenties van de definitie
Uit de definitie heb ik dus afgeleid:
dat alle nationale varianten van een inreisverbod er door worden
bestreken, dus ook de ongewenstverklaring en de signalering
OVR
- dat alle nationale varianten dientengevolge binnen de
door de richtlijn gestelde grenzen moeten blijven, dat zij
moeten voldoen aan minimumstandaarden en geen
ongunstiger bepalingen mogen bevatten;
- dat elk inreisverbod gelimiteerd in de tijd moet zijn;
- dat uit de richtlijn zelf niet duidelijk wordt hoe praktisch
en rechtens wordt bewerkstelligd dat een inreisverbod de
toegang tot en het verblijf in alle lidstaten die aan de richtlijn
deelnemen raakt, maar dat daarin wordt voorzien
door de signalering in het SIS en de Schengengrenscode,
resp. Visumcode
- dat het inreisverbod samen gaat met een terugkeerbesluit.
Dat kan op twee manieren gebeuren. Voor vreemdelingen
die geen rechtmatig verblijf hebben moet steeds een terugkeerbesluit
worden genomen, tenzij toestemming wordt
gegeven voor rechtmatig verblijf. In zo’n geval voldoet een
ongewenstverklaring of een signalering OVR aan de definitie.
Als een inreisverbod wordt uitgevaardigd tijdens rechtmatig
verblijf volgt een situatie waarin de vreemdeling
geen rechtmatig verblijf meer heeft en waarin dus een
terugkeerbesluit moet worden genomen. In dat geval voldoet
een ongewenstverklaring minstens op het moment
van dat terugkeerbesluit aan de definitie.
Implementatie van de richtlijn zou derhalve voor de Nederlandse
situatie moeten betekenen dat de ongewenstverklaring
en de signalering OVR moeten worden aangepast aan de minimumstandaarden
van de richtlijn.
3 Het Nederlandse implementatievoorstel 32420
In de tweede nota van wijziging heeft de regering een aantal
rigoureuze stappen genomen. Ten eerste zal een inreisverbod
steeds worden uitgevaardigd tegen de vreemdeling, die geen
gemeenschapsonderdaan is, op wie artikel 64 niet van toepassing
is en die Nederland:
534 - A&MR 2010 Nr. 10
a. onmiddellijk moet verlaten ingevolge artikel 62, derde lid,
onder a of b, of vierde lid, of
b niet uit eigen beweging binnen de daarvoor geldende termijn
heeft verlaten, in welk laatste geval het inreisverbod
slechts door middel van een zelfstandige beschikking
wordt uitgevaardigd dan wel een beschikking die mede
strekt tot wijziging van het reeds gegeven terugkeerbesluit.
Voorts kan de Minister een inreisverbod uitvaardigen tegen de
vreemdeling, die geen gemeenschapsonderdaan is en die
Nederland niet onmiddellijk moet verlaten. In al die gevallen
zal steeds ook een signalering in het SIS uitgaan. De Minister
kan overigens in al die gevallen om humanitaire of andere
redenen afzien van het uitvaardigen van een inreisverbod.
Het inreisverbod wordt opgelegd voor een bepaalde duur, die
ten hoogste vijf jaren bedraagt, tenzij de vreemdeling naar het
oordeel van Onze Minister een ernstige bedreiging vormt voor
de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
Een disputabele bepaling is dat de duur wordt berekend
met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland
daadwerkelijk heeft verlaten.
Behoudens de hieronder te noemen uitzonderingen kan de
vreemdeling tegen wie een inreisverbod geldt of die in het SIS
is gesignaleerd geen rechtmatig verblijf hebben.
De vreemdeling tegen wie een inreisverbod is uitgevaardigd op
gronden die sterk lijken op die van art 67 lid 1 sub b, c, d en e
Vw 2000 kan geen rechtmatig verblijf hebben, ten zij deze een
eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning
asiel als bedoeld in artikel 28 heeft ingediend, zolang op die
aanvraag nog niet is beslist. Die uitzondering geldt ook indien
een inreisverbod is uitgevaardigd op andere gronden, maar
dan kan de vreemdeling tevens rechtmatig verblijf hebben in
geval van beletselen tegen de uitzetting als bedoeld in art 64
Vw 2000, dan wel als de uitzetting op grond van een rechterlijke
beslissing achterwege dient te blijven totdat op het bezwaarschrift
of beroepschrift is beslist.
4 Waaraan moet het inreisverbod volgens de
richtlijn voldoen?
Uit het feit dat de richtlijn een minimumstandaard bevat kunnen
voor de lidstaat positieve en negatieve verplichtingen worden
afgeleid. Nederland zal (positief) moeten zorgen dat de
door de richtlijn voorgeschreven garanties worden geboden en
zich moeten onthouden (negatief) van het stellen van minder
gunstige voorwaarden dan de richtlijn toestaat.
4.1 Discretionaire vrijheid
De discretionaire ruimte voor de beslissing of een inreisverbod
al dan niet wordt opgelegd is groter dan men bij eerste lezing
van art. 11 van de richtlijn zou denken. Volgens art. 11 lid 1
Terugkeerrichtlijn wordt een inreisverbod opgelegd als niet
aan de terugkeerverplichting wordt voldaan of als er geen termijn
voor vrijwillig vertrek is toegekend. In de andere gevallen
kan een inreisverbod worden opgelegd. Maar ook in de gevallen
waarin een inreisverbod wordt opgelegd, geeft art. 11 in
het derde lid de ruimte om van een inreisverbod af te zien, dan
wel zo’n verbod in te trekken of te schorsen. Ten eerste als de
derdelander keurig het grondgebied heeft verlaten, ten tweede
bij slachtoffers van mensenhandel, ten derde om humanitaire
of andere redenen en dan ten vierde nog eens in door de lidstaten
aan te wijzen individuele gevallen of categorieën van gevallen.
Kortom, de lidstaat kan van een inreisverbod afzien om

humanitaire of andere redenen. Dat is een aanmerkelijke
appreciatieruimte. Het wetsontwerp maakt de uitvaardiging
van een inreisverbod in veel gevallen tot regel, waarop om
humanitaire en andere redenen een uitzondering kan worden
gemaakt. Afgewacht moet worden of die mogelijkheid in de
praktijk meer dan symbolisch zal zijn.
4.2 Besluit in de zin van de Awb; procedurele
waarborgen
Zowel aan een signalering OVR als aan een ongewenstverklaring
moet een voor bezwaar en/of beroep vatbaar besluit ten
grondslag liggen. Dat blijkt uit art. 12 lid 1 van de richtlijn:
“(…), het besluit betreffende het inreisverbod en (…) worden
schriftelijk uitgevaardigd en vermelden de feitelijke en de
rechtsgronden, alsook informatie over de rechtsmiddelen die
openstaan”. Volgens art. 13 lid 1 Terugkeerrichtlijn moet aan
de betrokkene een doeltreffend rechtsmiddel van beroep of
bezwaar worden toegekend, bij een bevoegde rechterlijke of
administratieve autoriteit of bij een onpartijdig samengestelde
bevoegde instantie waarvan de onafhankelijkheid is
gewaarborgd.
De ongewenstverklaring voldoet daaraan, de signalering OVR
niet. In de Vc 2000 wordt niet aangegeven dat iemand over een
signalering geïnformeerd dient te worden.
Volgens art. 13 lid 2 van de richtlijn kan de rechter, de autoriteit
of de instantie een inreisverbod herzien en de uitvoering
ervan tijdelijk opschorten. Een denkbare bespiegeling over de
vraag of “herzien” zou kunnen betekenen dat de toetsing verder
moet gaan dan de in Nederland geldende terughoudende
bestuursrechtelijke toetsing laat ik hier rusten. Iets meer wil ik
zeggen over de reikwijdte die een voorlopige voorziening volgens
deze bepaling zou moeten
hebben. Volgens vaste rechtspraak
van de Afdeling Bestuursrecht-
spraak kan een voorlopige voorziening
slechts het effect hebben dat
de uitzetting wordt opgeschort. De
andere rechtsgevolgen van de
ongewenstverklaring blijven in
stand 11 . Nu art. 13 lid 2 het heeft
over opschorting van “de uitvoering”
van (onder andere) het inreis-
verbod rijst de vraag of daaronder iets anders moet worden verstaan
dan wat in Nederland gebeurt. Het zou geen luxe zijn
hierover een vraag aan het Hof van Justitie EU te stellen.
4.3 Gratis rechtshulp
Volgens art. 13 lid 3 Terugkeerrichtlijn heeft de betrokken
onderdaan van een derde land recht op juridisch advies, vertegenwoordiging
in rechte en, indien nodig, taalkundige bijstand.
Volgens het vierde lid moeten de lidstaten ervoor zorgen
dat op verzoek gratis de noodzakelijke rechtsbijstand en/of vertegenwoordiging
ter beschikking wordt gesteld, overeenkomstig
de relevante nationale wetgeving of regels inzake rechtshulp.
De lidstaten kunnen bepalen dat op zulke gratis
rechtsbijstand en/of vertegenwoordiging de voorwaarden
van toepassing zijn als bedoeld in artikel 15, leden 3 tot en met
6 van de Procedurerichtlijn.
4.4 Individuele toetsing
Zoals al vermeld, vergt preambule 6 van de richtlijn dat “beslissingen
die op grond van deze richtlijn worden genomen per
De Terugkeerrichtlijn
geval vastgesteld worden en op objectieve criteria berusten,
die zich niet beperken tot het loutere feit van illegaal verblijf”.
Voorts moeten dwangmaatregelen volgens preambule 13 “uitdrukkelijk
aan de beginselen van evenredigheid en doeltreffendheid
worden onderworpen”.
In art. 5 van de richtlijn staat dat de lidstaten bij de tenuitvoerlegging
van de richtlijn het beginsel van non-refoulement eerbiedigen
en rekening houden met a) het belang van het kind;
b) het familie- en gezinsleven; c) de gezondheidstoestand van
de betrokken onderdaan van een derde land.
Twee voor Nederland ingrijpende aspecten hiervan zijn:
a De Terugkeerrichtlijn kent geen waterscheiding en stoort
zich niet aan een onderscheid tussen beperkingen zoals
bedoeld in art. 3.4 Vb 2000. Er zijn dus geen omstandigheden
die voor de proportionaliteitstoets en de rechtmatigheidstoets
juridisch gezien niet zouden kunnen worden
aangevoerd.
b De enkele toepassing van de glijdende schaal van art. 3.86
Vb 2000 zoals die met ingang van 31 juli 2010 is aangescherpt
12 kan niet gelden als voldoende motivering voor de
beslissing. Steeds moet worden aangegeven waarom toepassing
van die criteria in het individuele geval gerechtvaardigd
is.
Voorts is het ueberhaupt de vraag of Nederland onder de
Terugkeerrichtlijn de vrijheid heeft behouden te bepalen wat
moet worden verstaan onder een bedreiging van de openbare
orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Nu dit
begrip in de Terugkeerrichtlijn is opgenomen als een criterium
voor de bepaling van de duur van het inreisverbod, ligt het
voor de hand dat dit een Unierechtelijk begrip is geworden
zoals dat ook het geval is met de openbare orde en openbare
Nu een ongunstiger behandeling dan de minimumstandaard
van de richtlijn voorschrijft niet is toegestaan, dient
de vraag zich aan of artikel 197 Sr nog mag worden
gehandhaafd.
veiligheid in art. 28 van de Verblijfsrichtlijn 2004/38. Als dat zo
is, kan Nederland niet op grond van politieke overwegingen de
glijdende schaal periodiek verder aanscherpen.
De glijdende schaal als geheel zal dan aan het proportionaliteitsvereiste
moeten voldoen, evenals de concrete toepassing
daarvan in een individueel geval.
Een bepaling die mij met het proportionaliteitsbeginsel, zoals
dat in de EU wordt gehanteerd, te enen male onverenigbaar
voorkomt, is het nieuwe art. 3.86 lid 3 Vb 2000, ingegaan op 31
juli 2010, waarin staat dat bij de toepassing van de glijdende
schaal de opgelegde straf wordt verdubbeld als het gaat om
misdrijven waartegen meer dan zes jaar gevangenisstraf is
bedreigd.
4.5 Bepaalde duur
Volgens art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn wordt de duur van het
inreisverbod volgens alle relevante omstandigheden van het
individuele geval bepaald, en bedraagt deze in principe niet
meer dan vijf jaar. De duur kan slechts dan méér dan vijf jaar
bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernsti-
A&MR 2010 Nr. 10 - 535

536 - A&MR 2010 Nr. 10
ADVERTENTIE
Filmfestival
‘Ontmoetingen
aan de Grens’
13,14,15,16
januari 2011
De Vrije Universteit en De Balie organiseren
samen het vierdaags festival Ontmoetingen
aan de Grens. Aan de hand van spraakmakende
films, illustrerende lezingen en diverse
discussies wordt de beeldvorming over
internationale migratie en grenzen geactualiseerd,
aangevuld, weerlegd of bevestigd.
Met de films als aanknopingspunt wordt dit
sterk gepolitiseerde, maar anonieme thema
zowel invoelbaar als bespreekbaar gemaakt.
Films als Welcome, It’s a Free World, Cash &
Marry, Surprising Europe, Like a Man on
Earth en Angst Essen Seele Auf zullen
aanleiding geven tot lezingen, debatten en
interviews. Zo zal bijvoorbeeld worden
gesproken over de (on)rechtvaardigheid
van het Nederlandse grensbeleid, over
huwelijksmigratie en motivaties om te
migreren, uitbuiting en arbeidsmigratie en
Fort Europa.
Het brede aanbod van opinies biedt een
dieper inzicht in de beweegredenen van
migranten en de complicaties die hun weg
bemoeilijken, de afwegingen van de beleidsmakers
en de ervaringen van vakbonden,
de bevindingen van wetenschappers en
kunstenaars en onze eigen verantwoordelijkheid
als wereldburgers.
Ontmoetingen aan de grens is mede mogelijk
gemaakt door steun van het NCDO
ge bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid
of de nationale veiligheid.
In het wetsvoorstel is, zoals gezegd, geregeld dat een inreisverbod
wordt opgelegd voor een bepaalde duur, die ten hoogste
vijf jaren bedraagt, tenzij de vreemdeling naar het oordeel van
Onze Minister een ernstige bedreiging vormt voor de openbare
orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. De
praktijk van ongewenstverklaring voor onbepaalde tijd is binnen
de gelding van de richtlijn onrechtmatig. Interessant is de
vraag of “oude” ongewenstverklaringen in de toekomst aan de
richtlijn zullen moeten worden getoetst. De richtlijn laat die
vraag open.
4.6 Intrekking en schorsing
In het derde lid van art. 11 Terugkeerrichtlijn worden verschillende
situaties beschreven waarin de lidstaat intrekking of
opschorting kan overwegen, namelijk in geval waarin een derdelander
kan aantonen het grondgebied geheel in overeenstemming
met het terugkeerbesluit te hebben verlaten, bij
slachtoffers van mensenhandel en om humanitaire of andere
redenen alsmede in individuele gevallen en in bepaalde categorieën
van gevallen.
In Nederland kan een bestuursorgaan het eigen besluit niet
opschorten, maar de minister gaat ervan uit dat hij ongewenstverklaring
wel tijdelijk kan opheffen (Vc 2000. A5/5). Ook voor
het inreisverbod bepaalt wetsvoorstel 32420 in art. 66b dat de
minister kan besluiten tot tijdelijke opheffing.
Van belang is dat bij (tijdelijke) opheffing van het inreisverbod
tevens de signalering in het SIS (tijdelijk) moeten worden opgeheven.
Daar zal een sluitende regeling voor moeten worden
getroffen.
4.7 Uitstel van verwijdering
Art. 9 lid 1 van de richtlijn schrijft voor dat de verwijdering
wordt uitgesteld (a) in geval die in strijd zou zijn met het beginsel
van non-refoulement of (b) in geval van, kort gezegd, schorsende
werking van een procedure of een voorlopige voorziening.
In individuele gevallen kunnen de lidstaten volgens
artikel 9 lid 2 de verwijdering uitstellen, rekening houdend
met (a) de fysieke of mentale gesteldheid van de onderdaan van
een derde land, (b) technische redenen, zoals het ontbreken
van vervoermiddelen of het mislukken van verwijdering
wegens onvoldoende identificatie.
In die situaties moet de lidstaat aan de betrokken personen volgens
art. 14 lid 2 schriftelijk bevestigen dat het terugkeerbesluit
voorlopig niet zal worden uitgevoerd. Het ligt voor de
hand dat in zo’n geval ook een inreisverbod zal moeten worden
opgeschort. Dit onderdeel van de richtlijn is van praktisch
belang voor 1-Fers die niet kunnen worden uitgezet op grond
van een risico als bedoeld in art 3 EVRM.
4.8 Geen minder gunstige voorwaarden:
Behalve de hierboven opgesomde positieve verplichtingen
brengt de richtlijn, als minimumstandaard, ook mee dat de lidstaten
– binnen het toepassingsbereik van de terugkeerrichtlijn
– in hun wetgeving geen voor de betrokken personen ongunstiger
bepalingen mogen opnemen dan de richtlijn toestaat. Drie
bijzondere aspecten van de ongewenstverklaring zoals die in de
Nederlandse wet en de rechtspraak zijn neergelegd verdienen

hier de aandacht. Het gaat (a) om de wettelijke onmogelijkheid
om rechtmatig verblijf te hebben, (b) om de daaruit door de
Raad van State afgeleide niet-ontvankelijkheid van lopende verblijfsprocedures
en om (c) de strafbaarstelling van aanwezigheid
op het grondgebied van een ongewenst verklaard persoon
in art 197 Sr. Het zijn aspecten die in het wetsvoorstel in grote
lijnen ook aan een inreisverbod zijn verbonden.
4.8.a Onmogelijkheid rechtmatig verblijf
Nu de richtlijn niet bepaalt dat aan een inreisverbod de juridische
onmogelijkheid mag worden verbonden om in de lidstaat
rechtmatig verblijf te hebben of te verkrijgen, is de meest voor
de hand liggende gevolgtrekking, dat zo’n beperkende regeling
– die verder gaat en ongunstiger is dan de richtlijn - niet is toegestaan.
Art. 67 lid 3 Vw 2000 bepaalt dat de ongewenst verklaarde
vreemdeling in afwijking van art. 8 geen rechtmatig verblijf
kan hebben. Lid 3 moet dus worden geschrapt.
In ontwerp 32420 wordt deze onmogelijkheid tot rechtmatig
verblijf niet geschrapt, maar (met enige uitzonderingen) juist
uitgebreid.
4.8.b Belang bij verblijfsprocedure tijdens ongewenstverklaring
De vorige alinea’s hebben vanzelfsprekend ook consequenties
voor de houdbaarheid van de rechtspraak van de Afdeling volgens
welke het belang zou ontbreken bij voortzetting of het
aanspannen van een procedure over een verblijfsvergunning.
Als art. 67 lid 3 Vw 2000 met de richtlijn in strijd is, ontvalt ook
de grond aan die jurisprudentie.
4.8.c Strafbaarstelling
Nu een ongunstiger behandeling dan de minimumstandaard
van de richtlijn voorschrijft niet is toegestaan, dient zich de
vraag aan of art. 197 Sr nog mag worden gehandhaafd. Het valt
te verwachten dat de Nederlandse regering zich op het standpunt
zal stellen dat het hier gaat om materie die buiten het
bereik van de richtlijn valt en uitsluitend de handhaving van
het inreisverbod betreft. Ervaring met eerdere Europese procedures
tegen Nederland wettigt twijfel aan de overtuigingskracht
van die stelling. In de legeszaak van de Commissie tegen
Nederland (HvJ EU 29 april 2010, C-92/07, JV 2010/237, nt Groenendijk,
r.o. 34, ve10000639) had Nederland betoogd dat leges
de standstill clausule niet raakten omdat het ging om een “louter
formeel vereiste” voor de vaststelling van het verblijfsrecht
door de Nederlandse autoriteiten. Het Hof meende echter dat
het gaat om het opleggen van nieuwe verplichtingen die door
de standstill clausule wordt bestreken (r.o. 63). In die lijn is
goed voorstelbaar dat het Hof zal menen dat het strafbaar stellen
van verblijf op het grondgebied, bovenop het al geldende
verbod van toegang en verblijf een verzwarende maatregel is
die de richtlijn niet toestaat.
5 Slotopmerkingen
De Terugkeerrichtlijn is rijk aan belangrijke en lastige vragen.
Zoals uit mijn betoog blijkt kan men er heel anders over denken
dan de Nederlandse ontwerpwetgever doet. Het verschil
tussen de ene uitleg en de andere kan zeer ingrijpend zijn.
Hopelijk zal het Hof van Justitie de gelegenheid krijgen de
belangrijkste kwesties binnenkort op te helderen. •
De Terugkeerrichtlijn
NOTEN
1 HvJ EU 27 juni 2006, C-540/03, JV 2006/313, nt. P. Boeles, ve06000854.
2 HvJ EU 4 maart 2010, C-578/08, JV 2010/177, nt C.A. Groenendijk, ve10000350.
3 HvJ EU 17 februari 2009, C-465/07, JV 2009/111, nt T.P. Spijkerboer, ve09000233.
4 Of de SIS II verordening, wanneer deze in werking zal worden gesteld.
5 Zie ook preambule nr 18 van de Terugkeerrichtlijn
6 De Schengengrenscode geldt niet voor het VK, Ierland en Denemarken.
7 Rapport nr 2010/115 van de Nationale Ombudsman van 17 juni 2010 ve10000876.
8 Brief van de Commissie Meijers van 3 september 2010, ve10001505.
9 Het voorgestelde amendement luidt: Artikel 66a: 1a. Een inreisverbod wordt alleen
dan uitgevaardigd als het weren van de vreemdeling van het grondgebied van de lidstaten
en de daaruit voortvloeiende beperking van zijn recht op internationale bewegingsvrijheid
voor de opgelegde periode noodzakelijk is in het kader van de openbare
orde en veiligheid op basis van een individuele beoordeling. Voorafgaand aan het uitvaardigen
van een inreisverbod wordt nagegaan of de gepastheid, de relevantie en het
belang van de zaak een inreisverbod rechtvaardigen.
10 De regel van art. 6 lid 1 van de richtlijn is, dat de lidstaten een terugkeerbesluit uitvaardigen
tegen iedere derdelander die illegaal op hun grondgebied verblijft. Twee
praktische uitzonderingen op die regel van het tweede en derde lid ondermijnen deze
regel niet wezenlijk nu het steeds gaat om derdelanders die onmiddellijk naar een
ander land kunnen vertrekken. De belangrijkste tegenhanger van het eerste lid vormen
de leden 4 en 5. Lidstaten kunnen te allen tijde een derdelander die illegaal op
hun grondgebied verblijft een verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming
tot verblijf geven.
11 Vz ABRvS 5 juni 2009, JV 2009/304 ve09000803.
12 De wijziging van de glijdende schaal die al in werking is getreden is onderdeel van
een groter koninklijk besluit van 24 juli 2010, Staatsblad 2010, 307, ve10001127.
A&MR 2010 Nr. 10 - 537

Interview
Het onafhanklijke medisch
advies van MediFirst
Het interview met het medisch adviesbureau MediFirst zou aanvankelijk plaatshebben in het
nieuwe hoofdkantoor in Huis ter Heide, maar door een niet tegen de koude bestande accu
moet de afspraak verplaatst. Het nieuwe gesprek is in het oude kantoor, vlakbij station Hilversum
Sportpark, waar MediFirst het eerste halfjaar van haar bestaan kwartier hield. Vanaf
1 juli 2010 wordt aan het begin van de asielprocedure asielzoekers de mogelijkheid geboden
tot een medisch advies over de vraag of er medische belemmeringen zijn voor het
horen en beslissen door de IND. Dit advies wordt gedaan door MediFirst, een speciaal voor
deze taak opgerichte organisatie van medische adviesspecialisten die worden ingehuurd
door de IND. MediFirst levert onafhankelijk advies over zowel de lichamelijke als psychische
conditie van de asielzoeker. In dit interview spreken algemeen directeur Theo Trompetter en
manager Willemijn Scheepens zich uit over hoe zij deze belangrijke taak op zich namen, de
verhouding met de IND, het verschil tussen een adviesfunctie en een beleidsfunctie en de
vraag naar hun onafhankelijkheid. Tekst Sadhia Rafi en Martijn Stronks, foto Martijn Stronks
Bestaat MediFirst al langer?
Bij de deze zomer in werking getreden
hernieuwde asielprocedure is een
medisch advies ingevoerd dat wordt aangeboden
aan asielzoekers. Dit advies
dient om van meet af aan medische
aspecten te kunnen inbrengen waar de
IND vervolgens bij het horen en beslissen
rekening mee kan houden. Het
ministerie is hierop een openbare aanbestedingsprocedure
gestart, waar wij ons
op inschreven. In deze procedure en de
voorbereiding werden onder meer
VluchtelingenWerk Nederland, Pharos,
de GGD Nederland, het MAPP en de
KNMG betrokken om zo de mogelijkheid
van medisch advies goed vorm te geven.
De bedrijven ClientFirst en Trompetter
538 - A&MR 2010 Nr. 10
en Van Eeden besloten mee te dingen en
hiertoe samen een speciaal bedrijf op te
richten. Dit nieuwe MediFirst kreeg uiteindelijk
de opdracht toegewezen. Naar
ik me heb laten vertellen niet alleen vanwege
zakelijke redenen, maar ook omdat
we het speciaal opgerichte bedrijf
precies konden laten aansluiten op de
specifieke eisen van de opdracht.
Had u voldoende tijd om na het verkrijgen
van de opdracht het werk op te
starten?
In het aanbestedingsbestek was het
vanaf het begin duidelijk dat er na het
verkrijgen van de opdracht weinig tijd
zou zijn voor de aanvang. Daarbij komt
dat in de asielprocedure het aantal
adviezen op voorhand natuurlijk niet te
voorspellen is, zodat flexibiliteit een
belangrijk onderdeel van ons plan uitmaakte.
Naast onze vaste medewerkers
hebben we via onze zusterorganisaties
de beschikking over een grote groep
adhoc krachten. Door dit grote netwerk
aan oproepbare medewerkers konden we
snel starten.
Vanaf 1 juli bent u dus begonnen met
adviseren, komt het veel voor dat asielzoekers
niet meewerken?
Voor VluchtelingenWerk is in de procedure
de taak weggelegd om de asielzoeker
te begeleiden en hem te attenderen
op de mogelijkheid van een onafhankelijk
medisch advies. Dit advies kan dus

alleen met de medewerking van de
vreemdeling. Tot dusver hebben we echter
geen cijfers gezien over het aantal
asielzoekers dat niet toestemt, maar
gebleken is dat vrijwel iedereen meedoet.
De asielzoeker heeft overigens vervolgens
nog een blokkeringsrecht, hij
moet ook toestemming verlenen om het
advies door te sturen aan de IND. Nu het
medische advies aan de IND moet voldoen
aan de eisen die ook gelden voor
andere medische adviezen, kunnen we
ons niet voorstellen waarom een asielzoeker
het advies niet aan de IND zou
willen sturen. In de praktijk blijkt er
eigenlijk ook altijd een belang te zijn
voor de asielzoeker om het wel op te
laten sturen naar de IND.
Hoe gaat een medisch advies in het
werk?
Een asielzoeker komt na de voorlichting
door VluchtelingenWerk bij ons terecht
en wordt ontvangen door een verpleegkundige
die nogmaals de strekking en
bedoeling van het onderzoek uitlegt en
nadrukkelijk om toestemming vraagt.
Vervolgens wordt de gelegenheid geboden
om zelf naar voren te brengen wat
er lichamelijk of psychisch aan de hand
is, waarna de verpleegkundige aan de
hand van een gedetailleerd onderzoeksformulier
verdere vragen stelt. Deze
anamnese biedt niet de gelegenheid om
harde diagnostiek te bedrijven, iemand
nog eens nader te onderzoeken, foto’s te
laten maken of bloedonderzoek te doen.
Dat is ook niet de bedoeling van dit
advies. Op basis van dit gesprek hebben
de verpleegkundigen – die allemaal een
grondige ervaring hebben met medische
advisering, maar ook met het werken
met asielzoekers of allochtonen – een
goed beeld van de situatie. Vervolgens
wordt aan de hand van de bevindingen
nog bezien of aanvullend onderzoek van
een arts nodig is. Deze kan wél lichamelijk
onderzoek doen of een aanvullende
psychiatrische anamnese afnemen.
Gaat u vervolgens zelf over op behandeling
als daar aanleiding toe is?
Ons medisch advies is in de eerste plaats
bedoeld als toets om lichamelijke of psychiatrische
zaken naar voren te krijgen
A&MR 2010 Nr. 10 - 539

Als je onafhankelijk
medisch adviseur bent,
wil dat niet zeggen dat
je vrij bent om te zeggen
wat je maar wilt.
waarmee de IND rekening moet houden.
Tegelijkertijd is het van belang om te
weten dat wij geen behandelaar zijn. Wij
zijn medisch adviseur, maar wel zeer
gespitst op zaken die behandeling
behoeven. Zo kan het zijn dat wij ontdekken
dat iemand bijvoorbeeld psychisch
in de war is en we hem prompt
naar een behandelaar doorsturen. Dit is
een extra instrument om de asielzoeker
met klachten bij een dokter te krijgen.
Zo komt het wel eens voor dat iemand
zo in de war blijkt te zijn, dat hij direct
behandeling nodig heeft, voor zichzelf
maar ook in het kader van het proces
van horen en beslissen bij de IND. In
zo’n geval wordt zo iemand direct naar
het GCA verwezen, die prompt voor
medicatie zorgt en eventueel voor psychiatrische
behandeling.
Komt het vaak voor dat iemand wordt
gezien door een arts?
Om te beginnen is het van belang te
benadrukken dat ieder advies dat naar
de IND wordt gestuurd door een arts
wordt gezien. Het is dan ook altijd een
advies dat door de arts is geaccordeerd
en eventueel aangevuld na overleg tussen
de verpleegkundige en de arts.
Slechts als een bevinding door een verpleegkundige
evident is, behoeft de arts
dat niet nogmaals opnieuw te onderzoeken
of bevestigen. Als er onduidelijkheid
is zal de arts echter nader onderzoek
doen, in de praktijk blijkt zo één op de
vier of één op de vijf gevallen gezien te
540 - A&MR 2010 Nr. 10
worden door een arts. Het is niet zo dat
de verpleegkundige een uitgebreid
onderzoeksformulier opstelt en de arts
dit slechts van een handtekening voorziet.
Altijd zal er sprake zijn van overleg.
Dat hangt overigens samen met het
principe uit de medische advisering dat
het onderzoek altijd op een voor de
patiënt zo min mogelijk belastende
wijze wordt uitgevoerd.
Er is dus zowel een belangrijke taak
voor de verpleegkundige als voor de
asielzoeker zelf om over zijn klachten te
vertellen?
Aan de hand van een specifieke vragenlijst
behandelt de verpleegkundige allerlei
onderwerpen, waarbij telkens naar
verschillende ziektebeelden wordt
gevraagd. Daarbij is het natuurlijk van
belang dat de asielzoeker ook uit eigen
beweging klachten naar voren brengt,
eigenlijk net als in de gewone medische
wereld. Een huisarts gaat immers eerst
uit van wat mensen zelf naar voren
brengen, om vervolgens op relevante
onderwerpen verder te vragen.
Is er een taalbarrière met mensen die
uit landen komen waar het minder
gebruikelijk is om over medische zaken
te praten?
We werken met telefonische tolken die
allemaal niet alleen een achtergrond
hebben van het specifieke taalgebied,
maar tevens enige medische kennis hebben.
Daarbij hebben de verpleegkundigen
en artsen die bij MediFirst werken
veel ervaring met asielzoekers en allochtonen
om dit zo goed mogelijk op het
spoor te geraken en iets van de achtergrond
van de gevoelens en gewoonten te
kunnen duiden. Een telefonische tolk is
een heel goed medium, nu mensen de
aanwezigheid van anderen bij een
medisch onderzoek weleens als gênant
ervaren en daar minder last van hebben
met telefonische tolken.
Wat heeft u gedaan om een goed beeld
te krijgen van het werkterrein waarin u
opereert?
Al onze medewerkers moeten een nader
gehoor bijwonen en lopen met IND
medewerkers mee om een goed beeld te
krijgen van wat er speelt. Ook worden
mensen van Pharos betrokken bij de
voorlichting.
De IND is natuurlijk zelf partij in de
procedure, dus is het denkbaar dat u
ook vanuit het perspectief van de andere
partij kijkt naar de gang van zaken…
...Er zit ook iemand van de Raad voor de
Rechtsbijstand bij het coördinatorenoverleg,
zodat in de contacten de verschillende
geluiden naar voren worden
gebracht. Voorop staat dat wij onafhankelijk
medisch advies geven. Het is me
echter opgevallen, dat de term onafhan-
kelijkheid verschillend kan worden uitgelegd.
Als je onafhankelijk medisch
adviseur bent, wil dat niet zeggen dat je
vrij bent om te zeggen wat je maar wilt.
Het betekent dat de opdrachtgever het
moet doen met de uitkomst van het
medisch advies. Zo geldt dat ook voor
gemeenten in het kader van bijvoorbeeld
een gehandicaptenvoorziening. De
gemeente stelt dan een verordening op
binnen de kaders van de wet, dan moet
dus de advisering plaats hebben in het
kader van deze verordening. Het is dan
als adviseur niet mogelijk om buiten de
regels van de verordening om een advies
te geven. Een behandelaar kan dat daarentegen
wel. De onafhankelijk medisch
adviseur moet zich houden aan de
regels en procedures die gelden en geeft
daarom geen advies wat de IND moet
doen. Het presenteert slechts de bevindingen,
waarop de IND beslist.
Onafhankelijk is dus het advies, waarop
vervolgens beleid wordt gemaakt. Maar
even voor de begripsverduidelijking,
wat zou dan een afhankelijk advies zijn?
Een advies waarin de opdrachtgever de
inhoud van het advies bepaalt en niet
slechts de kaders. We gaan natuurlijk
wel uit van de informatie die betrokkenen
ons verschaffen, maar geven daar
vervolgens een onafhankelijk oordeel
over. Daarom staat in de protocollen zo
uitdrukkelijk dat de verpleegkundigen
en artsen autonoom zijn binnen hun
vakgebied. Ze zijn onafhankelijk qua
medische expertise, maar afhankelijk
van de wetten en regels die er zijn. Een
goed voorbeeld van deze scheiding tussen
advies en beleid is dat wij slechts de
vraag beantwoorden of er belemmeringen
zijn om de betrokkene te horen en
over hem te beslissen. Het is vervolgens
aan de IND om te beoordelen of dat
betekent dat betrokkene ‘coherent en
consistent’ kan verklaren, een dergelijke
invulling geven wij niet.
De IND is de opdrachtgever, betekent dit
ook dat het belangrijkste doel van het
medisch advies is dat de besluitvorming
van de IND wordt gestroomlijnd?
Het gaat om het moment waarop informatie
naar voren komt. Het belangrijkste
doel is dat waar mogelijk al in een
vroeg stadium reeds medische gebreken
duidelijk worden. Het moet niet zo zijn
dat pas na geruime tijd duidelijk wordt
dat de asielzoeker verward is, terwijl dit
al eerder naar voren had kunnen
komen. Het gaat om de medische beperkingen
die bij het horen en beslissen
een rol kunnen spelen.
Wat vindt u van het moment waarop
het medisch advies plaats heeft?
Het kan zo zijn dat blijkt dat in een
later stadium van de procedure een
nader advies of medisch onderzoek

Ons advies is weliswaar
niet bindend, maar
onze toets wordt serieus
genomen.
nodig is, daar is dan ook gelegenheid
toe. We kunnen bijvoorbeeld advies
geven dat we de asielzoeker nog terug
willen zien, maar het kan ook zijn dat
dit later blijkt en dat we dan nog onderzoek
doen. De mogelijkheid om later
een aanvullend medisch onderzoek te
laten verrichten, gaan we binnenkort
vastleggen in een protocol. In het geval
van mensen die zwaar getraumatiseerd
zijn of zwaar psychiatrisch aangedaan,
blijkt echter dat dit eigenlijk in de meeste
gevallen al wel aan het begin wordt
ontdekt. Toch is het ook mogelijk dat
iemand later gederailleerd raakt, later
ontspoord. Dat er nu veel gevallen aan
begin van de procedure worden gesignaleerd
is een winst ten opzichte van de
situatie voor 1 juli 2010.
In de beginperiode bestond er naast het
medisch advies ook nog een rapportage
van het MAPP, hetgeen nog wel eens
afweek van het advies. Hoe verklaart u
dit?
Dat is inderdaad wel eens voorgekomen.
Als deze zaken echter van geval tot geval
worden bekeken, blijkt dat de adviezen
vaak niet tegenstrijdig zijn, maar verschillende
momenten beschrijven en
eigenlijk in elkaars verlengde liggen.
Zoals gezegd komt het voor dat later in
de procedure nieuwe medische belemmeringen
boven water komen, die in het
eerste advies nog onzichtbaar bleven.
Daarom is het ook jammer dat de mogelijkheid
van onderzoek door het MAPP
niet meer bestaat, de adviezen vulden
elkaar vaak goed aan of leverden nieuwe
informatie op. Natuurlijk kan ook informatie
van behandelend psychiaters worden
betrokken.
De MAPP fungeerde tot dusver toch ook
als een soort contra-expertise, zou het
wat u betreft goed zijn om een mogelijk
tot contra-expertises te hebben?
In heel Nederland is het zo dat als je
ziek bent, je naar een andere arts kan
gaan om een ander advies te verkrijgen.
Dat is op zich een goede zaak, en
gebeurt ook wel eens. Dit beschouwen
we dan als aanvullende informatie en
zullen we meewegen in het oordeel.
Ook is het denkbaar dat een advocaat
contact opneemt met de IND om te verzoeken
dat wij de betrokkene nogmaals
zien of dat wij zelf verzoeken om de
betrokkene nogmaals te zien. Wij hebben
geen enkele aanwijzing om aan te
nemen dat de IND een dergelijk verzoek
niet zal inwilligen. Maar wij kunnen
natuurlijk niet precies overzien hoe dat
bij de IND in het werk gaat, van onze
kant zal er in ieder geval geen drempel
worden opgeworpen.
Heeft u het idee dat uw advies zwaar
weegt voor de IND?
Ons advies is weliswaar niet bindend,
maar onze toets wordt serieus genomen.
De uiteindelijke beslissing wordt evenwel
door de IND genomen. Het is van
belang om het verschil te zien met een
situatie waarin het om een beleidsadvies
gaat. Bijvoorbeeld in het geval van een
gehandicaptenvoorziening zal worden
geadviseerd dat de voorziening wel of
niet noodzakelijk is voor de betrokkene.
In het geval van MediFirst gaat het echter
niet om het beleid, maar louter om
het medisch advies, waarop een beslissing
wordt genomen. We adviseren de
IND om rekening te houden met bijvoorbeeld
concentratieproblemen. Hoe de
IND daarmee omgaat is een tweede. Wij
hebben echter geen aanleiding om te
denken dat de IND ons advies dan in de
wind slaat.
Krijgt u weleens terugkoppeling wat er
met uw advies gebeurt?
Als er aanleiding is om iets terug te
horen wel. In de regel weten we echter
niet wat er met ons advies gebeurt. We
vertrouwen erop dat er adequaat met
onze adviezen wordt omgegaan.
Een van de gehoorde kritieken op het
medisch advies is dat als aangegeven
wordt dat er geen beperkingen zijn, er
onder de noemer ‘opmerkingen’ alsnog
een reeks klachten wordt vermeld, hoe
kan dat?
Het adviesformat is met de aanbesteding
gegeven en hebben wij niet zelf bedacht.
Wel wordt het binnenkort door ons
geëvalueerd. Ook wij vinden natuurlijk
dat de bevindingen op de correcte plaats
in het formulier moeten worden vermeld
en niet allemaal bij ‘overige
opmerkingen’. Het belangrijkste is evenwel
dat de klachten reeds in deze fase
naar voren zijn gebracht, daar kan dan
vervolgens in de verdere procedure mee
worden gewerkt. Overigens kunnen
advocaten de vragenlijsten bij ons opvragen,
mits ze daar de toestemming van
de asielzoeker bij overleggen.
Aangetroffen littekens worden bijvoorbeeld
bij overige opmerkingen vermeld,
wat is precies uw beleid met betrekking
tot littekens?
In de opdracht aan MediFirst is expliciet
bepaald dat we wel melding maken van
de eventuele aanwezigheid van littekens,
maar dat we uitdrukkelijk niet
ingaan op de oorsprong van die littekens,
het waarheidsgehalte of de duiding
van de oorzaak. De asielzoeker kan
dus zelf aangeven dat er een litteken is,
het komt ter sprake als we het tijdens de
anamnese over de huid hebben, maar
tegenwoordig vragen we ook zelf expliciet
naar de aanwezigheid van littekens.
Als deze er zijn, doen we als gezegd echter
geen verder onderzoek, maar beperken
we ons tot het vermelden het litteken
en de plaats hiervan op het lichaam.
Tot slot, u hebt het zelf al aan de orde
gesteld, maar nogmaals voor de volstrekte
helderheid: uw onafhankelijkheid
slaat op het medische advies dat zonder
inmenging wordt gedaan, het beleid dat
vervolgens hierop wordt gevoerd is de
verantwoording van de IND?
We hebben de expliciete opdracht dat
we onafhankelijk medisch onderzoek
doen. De IND heeft dus in de sturing
van de inhoud van het onderzoek geen
rol. Het is volstrekt ondenkbaar dat we
de opdracht krijgen om een bepaalde
uitkomst te bewerkstelligen. Daar zouden
we als medisch adviseur uiteraard
ook niet voor zwichten, het zou een rel
van jewelste opleveren.
Maar mocht het zich wel voordoen dan
belt u ons? •
A&MR 2010 Nr. 10 - 541

Kroniek
TACO GROENEWEGEN | MR. DR. F.T. GROENEWEGEN IS UD STAATS- EN BESTUURSRECHT AAN DE UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM.
Procesrecht
Er heeft in het voorgaande jaar een aantal relevante
wijzigingen plaatsgevonden in de wetgeving op het
gebied van het procesrecht. Hieronder zal de wijziging
van artikel 83 Vw 2000 aan de orde komen en de
invoering van de bestuurlijke lus in de Awb.
1 Artikel 83 Vw 2000
Om het aantal herhaalde aanvragen te beperken is artikel
83 Vw 2000 onlangs gewijzigd. 1 Het oude artikel 83, waarbij
de ex nunc-beoordeling door de rechtbank in de Vw
2000 werd geïntroduceerd, beoogde eveneens het aantal
herhaalde aanvragen te beperken. Onder het oude artikel
83 daalde het aantal herhaalde aanvragen echter minder
dan was beoogd. Dat was onder andere te verklaren door de
jurisprudentie van de Afdeling. Volgens vaste rechtspraak
van de Afdeling was namelijk alleen sprake van nieuwe feiten
in de zin van artikel 83 Vw 2000, als die feiten tevens
als nova in de zin van artikel 4:6 Awb aan te merken zijn. 2
Dat brengt met zich mee dat feiten die niet eerder zijn aangevoerd,
maar wel eerder konden en dus behoorden te worden
aangevoerd, niet meegenomen konden worden.
Bovendien nam de Afdeling als uitgangspunt dat een wijziging
van beleid evenmin een nieuw feit was in de zin van
artikel 83 Vw 2000, omdat artikel 4:6 Awb niet ziet op de
situatie dat het recht gewijzigd wordt. 3 Dit had dus tot
gevolg dat als bijvoorbeeld een categoriaal beschermingsbeleid
gewijzigd werd, dit niet in de lopende procedure
meegenomen kon worden, maar slechts aan de orde kon
worden gesteld in het kader van een nieuwe aanvraag.
Feiten die na het bestreden besluit zijn aangevoerd
Dit alles was aanleiding voor de wetgever om artikel 83 Vw
2000 te wijzigen. Het artikel bepaalt nu in het eerste lid dat
de rechtbank rekening houdt met feiten die na het bestreden
besluit zijn aangevoerd en, is nu expliciet in het eerste
lid bepaald, bovendien wordt rekening gehouden met wijzigingen
van beleid die na het bestreden besluit bekend
zijn gemaakt.
Uit de Memorie van Toelichting bij deze wijziging blijkt
duidelijk dat de wetgever met ‘feiten en omstandigheden
die na het bestreden besluit zijn aangevoerd’, een ruime
categorie feiten en omstandigheden op het oog heeft. Veel
ruimer in ieder geval dan de categorie feiten die toelaatbaar
was op grond van het oude artikel 83 in de interpretatie
van de Afdeling. In de Memorie van Toelichting staat
hierover te lezen: ‘Onder het thans bestaande artikel 83
542 - A&MR 2010 Nr. 10
geldt, aldus de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State, dat de vreemdeling het alsnog
aangevoerde niet eerder had kunnen en derhalve had behoren
aan te voeren. Dit is niet langer van doorslaggevend belang. De
rechtbank dient dus ook rekening te houden met feiten en
omstandigheden die de vreemdeling wellicht eerder had kunnen
aanvoeren. Waar het om gaat is of de feiten en omstandigheden
na het bestreden besluit zijn aangevoerd dan wel het
gewijzigde beleid na het bestreden besluit is bekendgemaakt.
Aldus wordt tegemoet gekomen aan bijvoorbeeld vreemdelingen
die tijdens de bestuurlijke fase nog niet in staat waren om
gewag te maken van traumatiserende gebeurtenissen dan wel
er nog niet in geslaagd waren om stukken ter onderbouwing
van hun asielrelaas uit het land van herkomst te laten overkomen.’
4
Dus ook feiten die tijdens de besluitfase hadden kunnen worden
aangevoerd, maar niet aangevoerd zijn, kunnen in het
kader van het nieuwe artikel 83 door de rechtbank worden
meegenomen. Hetzelfde geldt voor bewijs. Onder het nieuwe
artikel 83 is het de bedoeling dat ook bewijsstukken die pas na
het besluit worden overgelegd, door de rechtbank worden meegenomen.
5 Artikel 83 Vw 2000 is in dat opzicht ruimer dan
artikel 6:13 Awb. Blijkens de Memorie van Toelichting bij dat
laatste artikel, werd met het nieuwe artikel 6:13 Awb mede
beoogd de bewijsfuik die door de Afdeling was ontwikkeld af te
schaffen. 6 De bedoeling was dat de rechter ook bewijs dat pas
na het nemen van het besluit werd aangevoerd, mee kon
nemen in de beoordeling, tenzij de belanghebbende redelijkerwijs
te verwijten viel dat het bewijs niet eerder naar voren was
gebracht. Bij het nieuwe artikel 83 Vw 2000 is het in beginsel
echter ook de bedoeling dat bewijs bij de beoordeling wordt
betrokken dat verwijtbaar niet eerder is ingebracht. 7 De reden
hiervoor is weer om zoveel mogelijk (ook kansloze) herhaalde
aanvragen te voorkomen.
Een amendement-De Krom stelde voor dat nieuw aangevoerde
feiten slechts zouden worden beoordeeld, indien de vreemdeling
kan aantonen dat hij van de nieuwe feiten niet op de hoogte
was voordat het besluit genomen. Dit amendement beoogde
aansluiting te zoeken bij artikel 6:13 Awb, maar werd ontraden
door de staatssecretaris en is evenmin door de Kamer aangenomen.
8
Artikel 83 beoogt dus te bewerkstelligen dat de rechter zoveel
mogelijk nieuwe feiten en bewijsstukken bij de beoordeling
betrekt, ook indien deze verwijtbaar niet eerder zijn aangevoerd.
9 Als feiten of bewijsstukken pas later worden aangevoerd
terwijl dat wel al eerder kon, kan dat gevolgen hebben voor de
beoordeling van de geloofwaardigheid van de nieuw aangevoerde
omstandigheden. In de wetsgeschiedenis bij artikel 83

wordt er steeds de nadruk op gelegd dat het later dan mogelijk
indienen van stukken en informatie, al snel tot de conclusie
zal leiden dat die informatie niet geloofwaardig is, of die stukken
niet betrouwbaar zijn. 10
Goede procesorde
Op grond van het derde lid van artikel 83 Vw 2000 wordt met
de nieuwe feiten en omstandigheden geen rekening gehouden,
als de goede procesorde zich daartegen verzet of als de afdoening
van de zaak daardoor ontoelaatbaar vertraagd wordt.
Normaal gesproken zal de goede procesorde zich verzetten
tegen het meenemen van feiten of documenten indien zij zo
laat zijn ingediend dat het onmogelijk of moeilijk wordt voor
de andere betrokkenen om daar nog adequaat op te reageren.
Dat geldt niet alleen op grond van artikel 83, maar ook in het
algemene bestuurprocesrecht.
De Memorie van Toelichting lijkt te suggereren dat als met
opzet pas in de rechterlijke fase nieuwe feiten worden aangevoerd,
de goede procesorde zich ertegen kan verzetten die nieuwe
feiten mee te nemen. 11 Het lijkt mij dat dit alleen maar
mogelijk is als de feiten zo laat worden aangevoerd, dat de
rechtbank zelf en ook de minister onvoldoende tijd hebben om
de betreffende stukken te bestuderen en dat verder uitstel om
dat mogelijk te maken de afdoening van de zaak ontoelaatbaar
zou vertragen. Het eerste lid van artikel 83 laat immers toe dat
feiten die al eerder aangevoerd hadden kunnen worden, door
de rechter meegenomen worden en maakt daarbij geen onderscheid
tussen feiten die wel en niet opzettelijk zijn achtergehouden.
Men moet hierbij in het oog houden dat als de rechtbank
beslist dat bepaalde feiten niet meegenomen kunnen worden,
omdat de goede procesorde zich daartegen verzet, deze feiten
in het kader van een herhaalde aanvraag geen rol zullen kunnen
spelen, voor zover het feiten betreft die ook al in de
bestuurlijke fase hadden kunnen worden ingediend. Dit soort
feiten zijn immers geen nova in de zin van artikel 4:6 Awb.
Aannemelijk maken feiten
In het vierde lid van artikel 83 is bepaald dat als in het kader
van artikel 83 feiten worden aangevoerd die niet aanstonds
aannemelijk worden gemaakt, de rechtbank de vreemdeling in
staat stelt om deze feiten alsnog aannemelijk te maken binnen
een door de rechtbank te bepalen termijn. De reden hiervoor is
weer te voorkomen dat anders in het kader van een herhaalde
aanvraag getracht zal worden die feiten aannemelijk te maken.
De mogelijkheid die het vierde lid biedt, bestaat daarom eveneens
in die gevallen waarin de vreemdeling de feiten ook al eerder
had kunnen aanvoeren. 12 Ook hier geldt dat als de goede
procesorde zich daartegen verzet, of als de procedure ontoelaatbaar
vertraagd wordt, de mogelijk om alsnog aannemelijk
te maken niet bestaat.
Hoger beroep
Het nieuwe artikel 83 Vw 2000 is, net als het oude, alleen van
toepassing op het beroep bij de rechtbank en niet in hoger
beroep bij de Afdeling. Volgens de regering zou dat ook niet
passend zijn vanwege de wijze waarop de Afdeling in hoger
beroep toetst. De Afdeling beoordeelt in hoger beroep namelijk
slechts de uitspraak van de rechtbank voor zover daar grieven
tegen zijn gericht. 13 Dat valt moeilijk te rijmen met een ex
nunc-beoordeling, waar feiten bij betrokken kunnen worden
die de rechtbank niet kende.
Toch kan artikel 83 in hoger beroep een rol spelen. In de eerste
plaats, omdat natuurlijk wel grieven aangevoerd kunnen worden
tegen de wijze waarop de rechtbank artikel 83 heeft toegepast.
Bovendien kan artikel 83 Vw 2000 een rol spelen in het
kader van artikel 53 Wet op de Raad van State. Dat artikel
bepaalt onder andere dat de Afdeling na vernietiging van de
uitspraak van de rechtbank, kan doen wat de rechtbank
behoorde te doen. Het betekent in feite dat de Afdeling zelf het
beroep afdoet met de bevoegdheden die de rechtbank zou hebben
gehad. In dat geval moet, omdat in hoger beroep op het
beroep beslist wordt, het beroep afgedaan worden met inachtneming
van artikel 83 Vw 2000. Dat was onder het oude artikel
83 overigens ook al zo. 14 De ex nunc-beoordeling moet dan
tevens die nieuwe feiten betreffen die zich na de uitspraak van
de rechtbank hebben voorgedaan. Immers, de reden dat de
wetgever het niet wenselijk vond dat artikel 83 van toepassing
zou zijn in hoger beroep, doet zich hier niet voor. Het gaat nu
niet meer om toetsing van de uitspraak van de rechtbank, het
gaat hier om toetsing van het bestreden besluit, zoals de rechtbank
die ook verricht zou hebben.
Lus
In het vijfde lid is de informele bestuurlijke lus opgenomen die
ook al bestond onder het oude artikel 83. De minister laat
weten of de nieuwe feiten aanleiding vormen om het besluit te
herzien. De rechter toetst vervolgens de aanvaardbaarheid
hiervan. Overigens laat dit zich niet in het kader van een voorlopige
voorzieningenprocedure afwikkelen. Dat betekent dat
als er feiten zijn in de zin van artikel 83 waar de minister zich
over uit moet laten, de voorlopige voorziening wordt toegewezen,
zodat de lus van artikel 83, vijfde lid, in het kader van de
bodemprocedure afgehandeld kan worden. 15
2 De bestuurlijke lus, artikel 8:51a t/m c en artikel
8:80 a en b Awb
De laatste jaren is in het bestuursrecht veel aandacht geweest
voor het geringe geschilbeslechtende vermogen van de
bestuursrechter. Als het beroep tegen een besluit gegrond
wordt verklaard, volstaat de rechter meestal met vernietiging
van dat besluit. Hiermee is het geschil meestal echter niet
beslecht, omdat het bestuursorgaan daarna een nieuw besluit
moet nemen. Dat nieuwe besluit is zelf ook weer vatbaar voor
(bezwaar) en beroep.
Nu heeft de Awb-wetgever de rechter in de artikelen 8:72, derde
en vierde lid Awb wel instrumenten gegeven om het geschil
definitief te beslechten, maar van deze mogelijkheden werd
relatief weinig gebruik gemaakt. 16 Dat kwam onder andere
omdat deze instrumenten, het in stand laten van de rechtsgevolgen
en het zelf in de zaak voorzien, alleen gebruikt konden
worden als er na de vernietiging rechtens nog maar één besluit
mogelijk is. Met andere woorden er mocht geen beleids- of
beoordelingsvrijheid meer zijn en bovendien moest er geen
nader onderzoek naar de feiten meer nodig zijn.
De laatste jaren is in de jurisprudentie een ontwikkeling in
gang gezet die een groter geschilbeslechtend vermogen van de
bestuursrechter op het oog heeft. Voor het in stand laten van
de rechtsgevolgen gold al langer dat niet meer vereist is dat
slechts één besluit mogelijk was. Dus ook in gevallen waar er
nog wel enige beleids- of beoordelingsvrijheid voor het
bestuursorgaan bestaat, is toepassing van het derde lid van
artikel 8:72 niet langer uitgesloten. 17 Inmiddels is ook voor het
zelf in de zaak voorzien het vereiste komen te vervallen dat nog
slechts één beslissing mogelijk is. 18 Bovendien heeft de Afdeling
A&MR 2010 Nr. 10 - 543

NOTEN
1 Zie hierover ook J.J. Wedemeijer, A&MR 2010/8, p. 398-407,
ve10001924 en T. Spijkerboer, ‘De nieuwe asielprocedure’, Ars Aequi
2010, p. 23-26, ve10001105.
2 Zie bijvoorbeeld ABRvS 24 september 2003, JV 2003/501 m.nt. Spijkerboer,
ve03001552.
3 Zie bijv. ABRvS 28 februari 2003, JV 2003/143 m.nt. BKO, ve03000480;
NAV 2003/95 m.nt. Groenewegen.
4 TK 2008-2009, 31 994, nr. 3, p. 15, ve09001075.
5 TK 2008-2009, 31 994, nr. 3, p. 15, ve09001075.
6 TK 2003-2004, 29 421, nr. 3, p. 7, ve09001075.
7 TK 2008-2009, 31 994, nr. 3, p. 18, ve09001075.
8 TK 2009-2010, 31 994, nr. 23, ve10001300; HAN TK 2009-2010, nr. 37,
p. 3638, ve10000416 en TK 2009-2010, 31 994, nr. 28, p. 3,
ve10000173.
9 Zie ook Vzr. Rb. Haarlem 27 juli 2010, AWB 10/24966, ve10001147.
10 TK 2008-2009, 31 994, nr.3, p. 16 en 19, ve09001075 en TK 2009-
2010, 31 994, nr. 28, p. 3, ve10000173.
11 TK 2008-2009, 31 994, nr.3, p. 16, ve09001075.
12 TK 2008-2009, 31 994, nr.3, p. 17, ve09001075.
13 TK 2008-2009, 31 994, nr.3, p. 19, ve09001075.
14 Zie bijvoorbeeld ABRvS 27 juni 2006, 200600629/1, ve06000861.
15 Zie bijv. Vzr. Rb. Haarlem 27 juli 2010, AWB 10/24966, ve10001147,
LJN: BN2569 en Vzr. Rb. Haarlem 27 juli 2010, AWB 10/24596, JV
2010/371, 24596, LJN: BN2565.
16 Zie bijvoorbeeld B.J. Schueler, J.K. Drewes e.a., Definitieve geschilbeslechting
door de bestuursrechter, Den Haag: Boom 2007.
17 Zie bijvoorbeeld ABRvS 10 december 2008, JB 2009/739.
18 ABRvS 11 februari 2009, AB 2009/244 m.nt. Ortlep.
19 ABRvS 12 augustus 2009, AB 2009/368 m.nt. De Waard.
20 Zie hierover ook B.J. van Ettekoven en A.P. Klap, ‘De bestuurlijke lus als
rechterlijke (k)lus’, JBplus 2010, p. 182-199.
21 Rb. Roermond 21 mei 2010, AWB 10/2049, ve10000902, LJN: BM7570.
Zie bijvoorbeeld ook Rb. Utrecht 10 juni 2010, AWB 09/45732,
ve10000887, LJN: BM8074 en Rb. Amsterdam 28 mei 2010, AWB
09/13753, ve10001775, LJN: BM7552.
22 De Afdeling kan die verplichting wel opleggen, zie het nieuwe artikel 49,
zesde lid Wet RvS.
23 Zie bijvoorbeeld Rb. Arnhem 1 juni 2010, LJN: BM8641.
24 Vergelijk B.J. van Ettekoven en A.P. Klap, ‘De bestuurlijke lus als rechterlijke
(k)lus’, JBplus 2010, p. 191-192.
25 Zie bijvoorbeeld ABRvS 30 juni 2010, LJN: BM9687.
26 Rb. Den Bosch 19 oktober 2010, AWB 2010/488,
544 - A&MR 2010 Nr. 10
in een uitspraak van 12 augustus 2009 uitgesproken dat de
rechtbank steeds dient te onderzoeken of finale geschilbeslechting
mogelijk is. 19
Door deze ontwikkelingen kan (en moet) de rechter dus vaker
overgaan tot het in stand laten van de rechtsgevolgen of het
zelf in de zaak voorzien. In de meeste gevallen zal dat echter
nog steeds niet mogelijk zijn. Tegen deze achtergrond is door
de wetgever de zogenaamde bestuurlijke lus in de Awb geïntroduceerd
om de rechter extra mogelijkheden te geven het
geschil finaal te beslechten. 20
Hoe de lus werkt
Als de rechtbank een gebrek constateert, kan hij op grond van
artikel 8:51a Awb het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen
om binnen een bepaalde termijn dat gebrek in het bestreden
besluit te herstellen. Het bestuursorgaan kan het gebrek dan
herstellen door, afhankelijk natuurlijk van de aard van het
gebrek, bijvoorbeeld de motivering te verbeteren of alsnog
nader onderzoek te verrichten. De nieuwe motivering of het
nadere onderzoek wordt alsnog door de rechter bij de beoordeling
betrokken. De partijen krijgen op grond van artikel 8:51b,
derde lid, Awb de mogelijkheid om in beginsel binnen vier
weken hun zienswijze over de manier waarop het gebrek hersteld
is naar voren te brengen.
Dit doet een beetje denken aan de lus van artikel 83 Vw 2000.
Een belangrijk verschil met die lus is echter dat de rechtbank
op grond van artikel 8:80a Awb een tussenuitspraak doet en in
die uitspraak zoveel mogelijk vermeldt hoe het gebrek hersteld
kan worden. De tussenuitspraak zelf is overigens niet vatbaar
voor hoger beroep. Wel kunnen in een hoger beroep tegen de
einduitspraak grieven aangevoerd worden tegen de tussenuitspraak
(artikel 47, derde lid, aanhef en onder a Wet RvS).
Een voorbeeld van toepassing van de bestuurlijke lus geeft een
tussenuitspraak van 21 mei 2010. De rechtbank vond dat ten
onrechte was nagelaten een MOA-arts in te schakelen, omdat
de vreemdeling een verwarde indruk maakte en dus misschien
niet in staat was om zijn relaas consistent te vertellen:
‘Overeenkomstig de op 1 januari 2010 in werking getreden Wet
bestuurlijke lus Awb ziet de rechtbank in het belang van een
spoedige beëindiging van het geschil aanleiding verweerder op
grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb in de gelegenheid
te stellen het geconstateerde gebrek te herstellen. Verweerder
dient daartoe aan de MOA-arts de vraag voor te leggen
of eiser op de hiervoor genoemde datum van rapportage, 8 september
2009, naar diens oordeel kon worden gehoord.’ 21
Het bestuursorgaan is overigens niet verplicht om het gebrek
na de tussenuitspraak van de rechtbank te herstellen: zie artikel
8:51b, eerste lid, Awb. 22 De rechtbank zal dan het besluit
vernietigen, waarop hoger beroep ingesteld kan worden.
De einduitspraak na de lus
Als het bestuursorgaan wel gehoor geeft aan de tussenuitspraak,
kan er een aantal verschillende dingen gebeuren. In de
eerste plaats kan de rechtbank oordelen dat het gebrek niet
voldoende is hersteld. De bestuurlijke lus is dan in feite mislukt.
De rechtbank zal het besluit moeten vernietigen en het
bestuursorgaan zal een nieuw besluit moeten nemen. 23
Een andere uitkomst kan zijn dat het bestuursorgaan op grond
van artikel 6:18 Awb een nieuw besluit neemt. Daar zal vooral
aanleiding toe zijn als blijkt dat het dictum van het besluit
gewijzigd moet worden. Denk aan een situatie waarin het

estuursorgaan tot de conclusie komt dat een vergunning in
plaats van geweigerd, verleend had moeten worden. Als op
grond van artikel 6:18 Awb een nieuw besluit genomen wordt,
is op grond van artikel 6:19 Awb het beroep ook meteen gericht
tot het nieuwe besluit. Als het gebrek met het nieuwe besluit
geheeld is, zal de rechtbank dat besluit in stand laten en is
inzoverre de procedure dus finaal beslecht.
Een andere mogelijkheid is dat op grond van artikel 8:72, vierde
lid, de rechtbank zelf in de zaak voorziet. Ook in die gevallen
zal er sprake zijn van een situatie waarin het dictum van
het besluit gewijzigd moet worden. Als uit de tussenuitspraak
echter al blijkt dat het dictum van het besluit gewijzigd moet
worden om het gebrek te helen, dan ligt het meer voor de hand
dat het bestuursorgaan met toepassing van artikel 6:18 Awb
een nieuw besluit neemt. Het zelf in de zaak voorzien door de
rechter zal zich dus na toepassing van de bestuurlijke lus, niet
vaak voordoen. 24
Ten slotte is er nog de mogelijkheid dat de rechtbank na het
toepassen van de lus met toepassing van artikel 8:72, derde lid,
Awb de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand laat.
Het bestreden besluit kan bijvoorbeeld een motiveringsgebrek
kennen, of er kan onzorgvuldig onderzoek aan ten grondslag
liggen. Het bestuursorgaan kan dan naar aanleiding van de
tussenuitspraak alsnog een bevredigende motivering geven of
op correcte wijze nader onderzoek verrichten. De rechtbank
kan dan het bestreden besluit vernietigen, maar met het oog
op de nadere motivering, of het verrichte onderzoek, de rechtsgevolgen
in stand laten. 25
De bestuurlijke lus en artikel 83 Vw 2000
De regeling van de bestuurlijke lus in de Awb geeft de rechter
niet de bevoegdheid om tot een ex nunc-beoordeling van het
bestreden besluit over te gaan. Toch zullen vaak na toepassing
van de lus nieuwe feiten en omstandigheden meegenomen
worden.
We zagen hierboven dat de mogelijkheid bestaat dat het
bestuursorgaan na de lus met toepassing van artikel 6:18 Awb
een nieuw besluit neemt. Dat besluit wordt ex nunc genomen,
dus met medeneming van eventuele nieuwe feiten.
Bij het in stand laten van de rechtsgevolgen of het zelf in de
zaak voorzien, vernietigt de rechter het besluit weliswaar ex
tunc, maar de beslissing of de rechtsgevolgen in stand gelaten
worden of zelf in de zaak wordt voorzien, beoordeelt de rechter
ex nunc.
De uitspraak treedt dan immers in de plaats van het vernietigde
besluit en de afweging met betrekking tot het nemen van
een nieuw besluit geschiedt ex nunc.
Zal de vreemdelingenrechter veel behoefte hebben aan de
bestuurlijke lus, naast de informele lus die artikel 83 Vw 2000,
vijfde lid biedt? Het voordeel van de bestuurlijke lus is dat de
rechter een tussenuitspraak doet, waarin is omschreven welke
gebreken het besluit volgens de rechtbank kent en hoe die
gebreken geheeld kunnen worden. Dat maakt de afwikkeling
transparanter en inzichtelijker dan het geval is bij de informele
lus van artikel 83 Vw 2000.
Er zijn echter aanwijzigen dat rechtbanken minder geneigd
zullen zijn de bestuurlijke lus of artikel 83 toe te passen,
indien de nieuwe feiten door de minister worden aangevoerd,
zeker als die feiten ook al eerder door hem bij het besluit
betrokken hadden kunnen worden. In een uitspraak van de
rechtbank Den Bosch speelt dat de minister ter zitting met
extra argumenten was gekomen, gebaseerd op na het besluit
verricht onderzoek, om de afwijzing van de aanvraag nader
Kroniek
kracht bij te zetten. 26 De rechtbank neemt dat echter niet mee,
omdat dat in strijd zou zijn met de goede procesorde: eiseres
kan niet meer adequaat reageren op hetgeen ter zitting door
de minister is aangevoerd. Bovendien zou de afdoening van de
zaak ontoelaatbaar vertraagd worden, omdat een nadere
beoordeling van de minister vereist is en de eiseres daarop
weer de mogelijkheid moet hebben hierop te reageren. Daarom
ziet de rechtbank geen aanleiding artikel 83 Vw 2000 toe te
passen. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding om de bestuurlijke
lus toe te passen.
Dit lijkt echter juist een situatie te zijn waar de bestuurlijke lus
voor geschreven is. Als na de tussenuitspraak de minister de
motivering van het besluit heeft aangepast, wordt de vreemdeling
in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Daardoor
vervalt meteen het bezwaar dat er strijd zou optreden met de
goede procesorde, omdat nu wel adequaat op de nieuw aangevoerde
informatie kan worden gereageerd. Van een ontoelaatbare
vertraging is dan eigenlijk ook geen sprake. Het duurt weliswaar
langer voordat de rechtbank einduitspraak kan doen,
omdat de minister eerst nader onderzoek moet verrichten en
de vreemdeling daar weer op moet reageren, maar de procedure
in zijn geheel zal er vermoedelijk door verkort worden. In de
einduitspraak kan de rechter immers – als het meezit – het
geschil definitief afdoen, zodat na de uitspraak geen nieuw
besluit meer nodig is en zodat er ook geen nieuw beroep meer
zal komen.
Hier speelt echter op de achtergrond, dat de rechtbank van
mening is dat de beroepsfase zich niet leent voor nader onderzoek,
als de minister wel de instrumenten ter beschikking stonden
om dat onderzoek te verrichten voor het nemen van het
besluit:
‘De rechtbank stelt voorop dat het op de weg van verweerder
had gelegen om het nader onderzoek uit te voeren voorafgaand
aan het bestreden besluit. Verweerder heeft er voor gekozen
om de aanvraag van eiseres af te doen in de algemene asielprocedure
binnen de termijn van 8 dagen, genoemd in artikel
3.110, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000).
Nu nader onderzoek naar de beschermingsmogelijkheden buiten
de in het ambtsbericht genoemde opties kennelijk nodig is
geweest, had het op de weg van verweerder gelegen om gebruik
te maken van de bevoegdheid de termijn te verlengen dan wel
de zaak af te doen middels de verlengde asielprocedure, teneinde
het nader onderzoek te kunnen uitvoeren voorafgaand aan
het bestreden besluit. De beroepsfase leent zich hier niet voor.’
Met andere woorden: als de minister de aanvraag binnen acht
dagen wil afdoen, dan moet geen nader onderzoek nodig zijn.
Als dat wel nodig is, kan dat gebrek niet geheeld worden met
toepassing van artikel 83 Vw 2000 of in het kader van de
bestuurlijke lus. •
A&MR 2010 Nr. 10 - 545

Uitspraak van de maand
In dit artikel een kort commentaar bij een actuele uitspraak.
Hof van Justitie EU, 9 november 2010
Eindelijk een uitspraak 1 van een internationale instantie over
de toepassing van artikel 1F Vluchtelingenverdrag (‘Vv’),
althans over artikel 12 lid 2 Definitierichtlijn (‘DRi’). 2 Het werd
tijd, met name vanwege de veelvuldige toepassing van artikel
1F Vv door Nederland waarbij in sommige situaties terecht
vraagtekens worden geplaatst. Deze uitspraak kan een nader
kader bieden voor toepassing van artikel 1F Vv in Nederland.
In de uitspraak geeft het Hof van Justitie van de Europese
Unie antwoord op prejudiciële vragen die door het Bundesverwaltungsgericht
(Duitsland) zijn gesteld. Het zijn twee
gevoegde zaken. De personen in wier zaken de vragen zijn
gesteld, zijn Turkse asielzoekers die vóór hun vlucht naar
Duitsland bij de PKK respectievelijk DKPH/C behoorden.
Beide organisaties zijn op 2 mei 2002 bij Gemeenschappelijk
Standpunt 2002/340/GBVB op de Europese terrorismelijst
geplaatst. 3
De vragen concentreren zich op de interpretatie van artikel
12 lid 2 sub b en c DRi. Artikel 12 lid 2 sub b en c DRi bepalen
kort gezegd dat een persoon van de vluchtelingenstatus
wordt uitgesloten indien er ernstige redenen zijn om aan te
nemen dat de persoon een ernstig, niet-politiek misdrijf heeft
begaan voordat hij als vluchteling is erkend (sub b) en indien
de persoon zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen
welke in strijd zijn met de doelstellingen en beginselen van
de Verenigde Naties (‘VN’) als vervat in de preambule en in
de artikelen 1 en 2 van het Handvest van de VN.
Artikel 12 lid 2 DRi is vrijwel identiek aan artikel 1F Vv (artikel
12 lid 2 sub a is het equivalent van artikel 1F sub a, dat vanwege
de aard van de misdrijven in deze uitspraak niet aan de
orde is).
De vijf vragen van de verwijzende rechter komen er ten eerste
op neer dat de rechter wil weten of sprake is van een
ernstig, niet-politiek misdrijf of van handelingen die in strijd
zijn met de doelstellingen en beginselen van de VN in de zin
van artikel 12 lid 2 sub b en c DRi, indien de asielzoeker
heeft behoord tot een organisatie die voorkomt op de Europese
terrorismelijst en gebruik maakt van terroristische
methoden en de asielzoeker de gewapende strijd van deze
organisatie actief heeft gesteund al dan niet in een vooraanstaande
positie (1). Ten tweede wil de verwijzende rechter
vernemen of voor uitsluiting van vluchtelingschap op grond
van artikel 12 lid 2 sub b of c DRi vereist is dat de betrokken
persoon nog steeds een gevaar oplevert voor de lidstaat (2).
Ten derde of een evenredigheidstoetsing is vereist alvorens
artikel 12 lid 2 sub b of c DRi toe te passen (3). Zo ja, of bij
de evenredigheidstoetsing moet worden meegewogen dat de
betreffende persoon uitzettingsbescherming geniet op grond
van artikel 3 EVRM of op grond van nationale bepalingen en
546 - A&MR 2010 Nr. 10
of de uitsluiting alleen onevenredig is in zeer specifieke uitzonderingsgevallen
(4). Tenslotte wil de verwijzende rechter
weten of het in de zin van artikel 3 DRi met de richtlijn verenigbaar
is dat ondanks de aanwezigheid van een uitsluitingsgrond
op grond van artikel 12 lid 2 DRi de persoon naar
nationaal recht in aanmerking komt voor asiel dan wel hiertoe
gerechtigd blijft (indien het gaat om intrekking) (5).
Ik zal hierna eerst ingaan op het antwoord op vraag 1 waarbij
ik zal toelichten of het huidige Nederlandse 1F-beleid verenigbaar
is met het antwoord van het Hof. Ten aanzien van
het antwoord op vraag 2 zal ik een korte opmerking plaatsen.
De antwoorden op vragen 3, 4 en 5 zal ik samen behandelen
en daarbij zal ik opnieuw ingaan op de verenigbaarheid van
deze antwoorden met het Nederlandse beleid.
In het antwoord op vraag 1 is allereerst van belang dat het
Hof overweegt dat de context waarin de Europese terrorismelijst
en -regelgeving is vastgesteld, een andere context is
dan de hoofdzakelijke humanitaire context waarin de DRi is
vastgesteld (r.o. 93). De enkele plaatsing van een organisatie
op de Europese terrorismelijst is als gevolg hiervan niet voldoende
om voor personen die lid zijn van die organisatie
automatisch het bestaan van uitsluitingsgronden aan te
nemen.
Vervolgens bepaalt het Hof dat een persoon die heeft
behoord (en mijns inziens geldt dat ook indien de persoon
nog steeds behoort) tot een organisatie die op de Europese
terrorismelijst staat en actief heeft deelgenomen aan de activiteiten
van deze organisatie kan worden uitgesloten op
grond van artikel 12 lid 2 sub b en c indien deze persoon ten
dele verantwoordelijk kan worden gesteld voor de daden die
de organisatie heeft gepleegd in de periode waarin hij/zij er
lid van was (r.o. 95). Interessant is dat het Hof in r.o. 87 lijkt
te overwegen dat eerst moet worden beoordeeld of iemand
in principe voldoet aan de criteria om voor vluchtelingschap
in aanmerking te komen alvorens tot uitsluiting te kunnen
besluiten: ‘(…) die voor het overige voldoet aan de criteria
om de vluchtelingenstatus te krijgen’(…) (‘inclusion before
exclusion’). Het Hof bepaalt vervolgens dat die individuele
verantwoordelijkheid op basis waarvan tot uitsluiting kan
worden besloten aan de hand van zowel objectieve als subjectieve
criteria moet worden vastgesteld. Het Hof geeft in
r.o. 97 aan welke factoren daarbij onder meer moeten worden
nagegaan: welke rol de persoon daadwerkelijk heeft
gespeeld bij het plegen van de betrokken daden, welke positie
de persoon had binnen de organisatie, welke kennis de
persoon had of had moeten hebben van de activiteiten van
de organisatie en of pressie op de persoon is uitgeoefend
dan wel andere factoren die zijn gedrag hebben kunnen beïn-

vloeden (r.o. 97). Advocaat-Generaal Mengozzi heeft in zijn
conclusie van 1 juni 2010 meer factoren expliciet benoemd
die bij de beoordeling zouden moeten worden betrokken
(para. 78). 4 Het lijkt mij dat deze evengoed in de beoordeling
moeten worden betrokken, nu het Hof duidelijk aangeeft dat
het niet heeft bedoeld een limitatieve opsomming te geven.
Het Hof bepaalt derhalve dat een individuele beoordeling
moet worden verricht en geeft ook aan dat alle mogelijke
subjectieve en objectieve factoren moeten worden beoordeeld
voordat kan worden aangenomen dat artikel 12 lid 2
sub b en c DRi van toepassing zijn. Het is de vraag of het
Nederlands beleid (paragraaf C4/3.11.3.3 Vc), waarin onder
meer is vastgelegd dat artikel 1F Vv kan worden tegengeworpen
indien de Minister heeft bepaald dat aan bepaalde categorieën
van personen binnen een organisatie voortaan 1F Vv
moet worden tegengeworpen, in overeenstemming is met
deze volstrekte individuele beoordeling die het Hof vereist. Ik
denk hierbij bijvoorbeeld aan het beleid om alle (onder-)officieren
van de Afghaanse staatsveiligheidsdienst KhAD/WAD
ten tijde van het communistisch regime 1F Vv tegen te werpen.
Weliswaar bestaat in theorie de mogelijkheid dat de
vreemdeling aannemelijk kan maken dat sprake is van een
significante uitzondering op deze regel, maar het stellen van
deze regel lijkt mij moeilijk houdbaar vanwege de zo expliciete
en ondubbelzinnige individuele beoordeling die het Hof
voorschrijft.
Ook wordt volgens het huidige beleid direct beoordeeld of
een persoon kan worden uitgesloten, terwijl het Hof lijkt te
bepalen dat eerst moet worden beoordeeld of iemand in
principe kwalificeert als vluchteling.
Het antwoord op vraag 2 vind ik niet verbazend. Het Hof
bepaalt dat het niet vereist is dat de persoon een actueel
gevaar voor de lidstaat vormt teneinde artikel 12 lid 2 sub b
of c DRi te kunnen toepassen (r.o. 103-105). Het Hof verwijst
hierbij naar de doelstelling van deze bepaling en die van artikel
1F sub b en c (hetzelfde geldt mijns inziens voor 1F sub
a) Vv, namelijk te voorkomen dat personen die ernstige misdrijven
hebben begaan hun strafrechtelijke verantwoordelijkheid
kunnen ontlopen en om personen van de vluchtelingenstatus
uit te sluiten die deze bescherming onwaardig zijn. Dit
laat overigens onverlet dat zoals het Hof in r.o. 101 overweegt
voor toepassing van artikel 14 lid 4 sub a en artikel 21
lid 2 DRi wel sprake moet zijn van een actueel gevaar. Ook
voor toepassing van richtlijn 2004/38 bij EU-onderdanen
geldt dat sprake moet zijn van een actueel gevaar voor de
openbare orde en dat verwijzing naar toepasselijkheid van
artikel 1F Vv in die zaken niet automatisch een actueel
gevaar oplevert.
In de laatste drie antwoorden bepaalt het Hof onder meer dat
geen verdere evenredigheidstoetsing hoeft plaats te vinden,
omdat de bevoegde instantie reeds voordat tot de vaststelling
van artikel 12 lid 2 sub b of c DRi is gekomen, alle
omstandigheden die de daden en de situatie van de persoon
kenmerken, in de beoordeling heeft betrokken (r.o. 109).
Expliciet bepaalt het Hof overigens dat met toepassing van
artikel 12 lid 2 DRi geen standpunt wordt ingenomen over de
vraag of de persoon kan worden uitgezet naar het land van
herkomst (r.o. 110).
Ten slotte antwoordt het Hof dat artikel 3 DRi zich er niet
tegen verzet dat een verblijfsvergunning wordt verleend aan
de persoon die op grond van artikel 12 lid 2 DRi van de
vluchtelingenstatus is uitgesloten, zo lang duidelijk is dat het
geen vluchtelingenstatus (of subsidiaire beschermingstatus)
is (r.o. 118-121). In Nederland kan de vreemdeling nu na tien
jaar 3 EVRM-uitzettingsbeletsel worden uitgenodigd door de
IND om een aanvraag voor een vergunning op grond van artikel
3.4 lid 3 Vb in te dienen. Hierbij gelden de voorwaarden
dat geen zicht is op verandering binnen niet al te lange termijn,
en dat de vreemdeling aannemelijk heeft gemaakt dat
hij niet naar een derde land kan. Bovendien moet sprake zijn
van zeer bijzondere omstandigheden. De uitzonderingssituatie
die Nederland voor ogen heeft, kan op basis van deze uitspraak
gerelativeerd worden. Immers, het Hof geeft hier aan
dat een vergunning kan worden verleend aan iemand die is
uitgesloten op grond van artikel 12 lid 2 DRi, zolang het maar
geen vluchtelingenstatus (of subsidiaire beschermingstatus)
is.
Een mooie uitspraak die eindelijk Europese verduidelijking
geeft over toepassing van de uitsluitingsclausules. •
MARIEKE VAN EIK | MR. M. VAN EIK IS ADVOCAAT BIJ BÖHLER
ADVOCATEN TE AMSTERDAM.
NOTEN
1 HvJEU (Grote kamer), 9 november 2010, C-57/09, C-101/09 (B en D), ve10001978.
(Deze uitspraak zal in JV 2011/1 verschijnen; red.).
2 Richtlijn inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen
en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming
behoeft, en de inhoud van de verleende bescherming, 29 april 2004, 2004/83/EG,
ve04001791.
3 Bijlage bij gemeenschappelijk standpunt 2001/931/GVBV, ve07000394.
4 Conclusie A-G, 1 juni 2010, t.a.v. HvJEU, C-57/09, C-101/09 (B. en D), ve10000780.
A&MR 2010 Nr. 10 - 547

Vraag & antwoord
Specialisten uit het Vreemdelingenrecht geven antwoord op een vraag uit de praktijk.
Wat kun je als advocaat doen tegen een dreigende uitzetting,
als de gekozen route niet veilig is?
Cliënt is een uitgeprocedeerde asielzoeker en dreigt nu op
een bepaalde datum te worden uitgezet naar zijn land van
herkomst. De gekozen route is echter mogelijk gevaarlijk,
gezien de slechte veiligheidssituatie in de regio waar naartoe
de betrokkene concreet zal worden uitgezet. Uitzetting op
deze manier zou in strijd kunnen zijn met artikel 3 EVRM. Wat
kun je als advocaat doen tegen deze uitzetting?
Een vraag als deze is actueel voor asielzoekers uit Somalië
en Irak. Het gaat dan om uitzettingen via Mogadishu respectievelijk
Bagdad.
Je kunt in een dergelijk geval aan diverse proceduremogelijkheden
denken. De drie belangrijkste laat ik hier de revue passeren.
(Opties die hier verder niet aan de orde komen zijn die
van een civiel kort geding en die van procedures bij het Antifoltercomité
en het VN-Mensenechtencomité. 1 )
1 Bezwaar op grond van artikel 72 lid 3 Vw met
een vovo-verzoek
Het systeem van de Vreemdelingenwet volgend, is de meest
voor de hand liggende procedure het indienen van een
bezwaarschrift op grond van artikel 72 lid 3 Vw. Omdat dit
bezwaarschrift als zodanig niet tot opschorting van de uitzetting
leidt, zal connex daaraan bij de rechtbank een verzoek
om een voorlopige voorziening moeten worden ingediend.
Normaliter zal dit een ‘spoed-vovo’ 2 moeten zijn, omdat ook
het indienen van dit vovo-verzoek voor de minister geen aanleiding
hoeft te zijn om een pas op de plaats te maken.
Het is onomstreden dat de wijze van uitzetten (inclusief de
gekozen route) kan worden aangevochten middels een procedure
op grond van artikel 72 lid 3. 3
Een belangrijk nadeel van deze procedure is dat ook als het
vovo-verzoek wordt toegewezen en/of het bezwaarschrift
gegrond wordt verklaard, de betrokkene nog altijd geen aanspraak
kan maken op opvang op grond van de Rva. 4 Een
ander nadeel is, dat deze procedure an sich niet kan leiden
tot de verlening van een verblijfsvergunning. Daarvoor zal uiteindelijk
een (asiel)aanvraag moeten worden ingediend.
2 Een nieuw asielverzoek
Een andere procedure waaraan gedacht kan worden is het
indienen van een nieuwe asielaanvraag. Bij die aanvraag zal
dan (onder andere) als novum moeten worden ingebracht,
dat de minister inmiddels een keuze heeft gemaakt voor de
bestemming bij uitzetting naar het land van herkomst en dat
de uitzetting gezien die keuze onrechtmatig is.
De vraag of op deze basis een nieuwe asielaanvraag kan
worden ingediend is evenwel nog niet definitief beantwoord.
Daarbij speelt de kwestie of in het kader van een asielaan-
548 - A&MR 2010 Nr. 10
vraag de wijze van uitzetten wel aan de orde kan worden
gesteld.
Volgens twee recente uitspraken van rechtbank Den Bosch
dient de minister bij de beoordeling van asielaanvragen ook –
indien bekend – de route te betrekken via welke de asielzoeker
het land van herkomst zou binnen komen in geval van
uitzetting. 5 Of de Afdeling het daarmee eens is moet echter
nog worden afgewacht. 6 Er is Afdelingsjurisprudentie volgens
welke de wijze van uitzetting niet hoeft te worden betrokken
bij de beoordeling van een asielverzoek als het om dreigende
uitzetting naar een derde land gaat, 7 maar de zaak ligt
mogelijk anders als het de route naar het land van herkomst
betreft.
Ook als we aannemen dat vanwege de geplande route een
nieuwe asielaanvraag kan worden ingediend, betekent dat
nog niet dat de asielzoeker steeds voor een asielstatus in
aanmerking komt als uitzetten via deze route onrechtmatig is.
De minister zal immers bij de beoordeling van deze asielaanvraag
ook mogen betrekken of er wellicht andere, wel veilige
uitzettingsmogelijkheden zijn. Wanneer veilige terugkeer op
eigen gelegenheid wel mogelijk is, maar uitzetten niet, is dat
evenwel geen goede reden voor afwijzing van de asielaanvraag.
Uit Afdelingsjurisprudentie over de meeromvattende
beschikking blijkt, dat bij de beoordeling van de asielaanvraag
ook moet worden betrokken of de asielzoeker veilig
kan worden uitgezet in geval hij niet zelfstandig vertrekt. 8
Het indienen van een nieuwe asielaanvraag leidt niet per definitie
tot opschorting van de uitzetting. De minister moet hierover
een aparte beslissing te nemen. 9 Als de minister de uitzetting
ondanks de nieuwe asielaanvraag wil doorzetten, zal
de advocaat terzijde alsnog een bezwaarschrift ex artikel 72
lid 3 plus een vovo-verzoek moeten indienen, zoals boven
omschreven.
3 Verzoek om een interim measure resp. klacht
bij het EHRM
Een derde mogelijkheid is een verzoek aan het EHRM om
een interim measure te treffen vooruitlopend op een klacht.
Deze mogelijkheid bestaat alleen als er sinds de laatste
beslissing in de nationale procedure nog niet meer dan zes
maanden zijn verstreken. 10 Het is evident dat ook de wijze van
uitzetting zich leent voor een procedure bij het EHRM, als
daarbij artikel 3 EVRM dreigt te worden geschonden.
Een aandachtspunt bij het starten van zo’n procedure in
Straatsburg is het vereiste dat de nationale rechtsmiddelen
moeten zijn uitgeput. 11 Wordt dit vereiste niet tegengeworpen
in de situatie dat de betrokkene de asielprocedure niet had
voortgezet tot een uitspraak van de Raad van State? En als
hij/zij dat wel had gedaan, wordt dan niet tegengeworpen dat

de asielprocedure niet ging over de nu gekozen route en dat
deze dus nog niet in een procedure bij de nationale rechter
aan de orde is geweest? Als we mogen afgaan op een interim
measure die op 16 augustus 2010 (nr. 46538/10) werd
getroffen, stelt het EHRM in een dergelijk geval niet de voorwaarde
dat de nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput. Het
betrof een Noord-Somaliër die dreigde te worden uitgezet via
Mogadishu. De advocaat had bij het verzoek om de interim
measure betoogd, dat niet in hoger beroep was gegaan in de
asielprocedure, omdat nog werd verondersteld dat de
betrokkene naar Noord-Somalië zou moeten terugkeren en
niet via Mogadishu zou worden uitgezet. De President van
het EHRM had bij het treffen van de interim measure kennelijk
oog voor de bijzondere situatie waarin deze asielzoeker
zich nu bevond.
Een overweging om te kiezen voor een verzoek om een interim
measure is, dat de betrokkene in geval van een toegewezen
interim measure blijkens een Afdelingsuitspraak 12 rechtmatig
verblijf heeft en bovendien op grond van artikel 3 lid 3
onder l Rva 2005 in aanmerking komt voor opvang.
Wanneer het EHRM een klacht van een asielzoeker die dreigt
te worden uitgezet gegrond verklaart, heeft die asielzoeker
daarmee nog geen verblijfsvergunning. Juist in het geval dat
de klacht primair betrekking had op de wijze van uitzetten is
het voorstelbaar dat de minister er ook na gegrondverklaring
aan zal vasthouden dat geen asielstatus hoeft te worden toegekend.
Als de minister geen alternatieven ziet voor het
gekozen uitzettingstraject ligt het echter in de rede dat wel
een asielstatus wordt verleend.
Vanuit het EHRM zijn ‘Handvatten voor het indienen van een
Rule 39 (interim measure) verzoek’ opgesteld. 13
Bij de keuze van een procedure uit de hierboven vermelde
opties moet uiteraard ook worden ingeschat hoe de kansen
op een positief resultaat inhoudelijk liggen. Het is dus zaak
om de jurisprudentie van het EHRM en de Nederlandse
vreemdelingenrechter over de betreffende regio (en uitzettingen
via die regio) naast elkaar te leggen.
Daarbij is tevens van belang dat het EHRM alleen toetst aan
artikel 3 EVRM (en eventueel artikel 8 EVRM), terwijl de nationale
rechter ook toetst aan andere rechtsnormen. De uitzetting
is een vorm van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21
Awb 14 en moet daarom aan de normen voldoen die voor
bestuursdwang gelden. Zo dient het bestuursorgaan bij de
uitzetting zorgvuldig te werk gaan.
Tenslotte nog dit: men kan ook kiezen voor een strategie
waarbij eerst de ene procedure en dan zo nodig de andere
procedure tegen de dreigende uitzetting wordt gevoerd, tenminste
als daar nog genoeg tijd voor is 15 •
GEERT LAMERS | MR. G. LAMERS IS CONSULENT ASIELPROCEDU-
RE BIJ VLUCHTELINGENWERK NEDERLAND
NOTEN
1 Zie hierover A.M. Reneman, ‘Kroniek Uitstel en Vertrek’, NAV 2009, p. 327-328, par.
3.5 en par. 3.6.
2 In geval van grote spoed dient men contact op te nemen met het CIV-piket in Haarlem,
telefoonnummer 023-5126728, om na te gaan welke rechtbank hiervoor piketdienst
heeft.
3 Een aantal betrekkelijk recente voorbeelden uit de jurisprudentie is Vzr. Haarlem 23
augustus 2010, AWB 10/29364 (Somalië); Vzr. Dordrecht 15 september 2009, AWB
09/10247 (Irak), ve10000166; Vzr. Roermond 7 augustus 2009, AWB 09/27082
(Irak) en Vzr. Assen 3 maart 2009, AWB 09/5766 (Irak).
4 De betrokkene is niet langer een asielzoeker in de zin van art. 1 Rva 2005 en behoort
ook niet tot de categorieën die daarmee worden gelijkgesteld in art. 3 lid 3 Rva 2005.
5 Rb. Den Bosch (MK) 14 oktober 2010, AWB 09/45943 (Somalië), ve10001798 en Rb.
Den Bosch 25 oktober 2010, AWB 10/34337 (Somalië), ve10001887. Vergelijk ook
Rb. Haarlem 14 december 2009, AWB 09/42945, waar het over uitzetting via een
derde land ging.
6 De minister heeft hoger beroep ingesteld tegen Rb. Den Bosch (MK) 14 oktober 2010
(zie vorige noot).
7 Zie voor deze jurisprudentie A.M. Reneman, ‘Kroniek Uitstel en Vertrek’, NAV 2006, p.
214-215, par. 2.4.
8 ABRvS 2 maart 2005, nr. 200500781/1, NAV 2005/108 m.nt. Andebrhan, JV
2005/160, ve05000433.
9 Zie art. 3.1 Vb: uitzetting blijft achterwege tenzij de nieuwe aanvraag naar het voorlopig
oordeel van de minister een herhaalde aanvraag betreft. Zie verder de uitwerking
in par. C 14/4.1 Vc, ve10001000.
10 Zie art. 35 lid 1 EVRM.
11 Zie art. 35 lid 1 EVRM. Dat dit vereiste niet altijd wordt tegengeworpen blijkt uit de
Salah Sheekh-uitspraak, JV 2007/30 m.nt. B.P. Vermeulen, ve07000049 (EHRM 11
januari 2007, nr. 1948/04).
12 ABRvS 25 mei 2004, nr. 200400863/1, JV 2004/277 m.nt. Boeles, ve04000965.
13 Het betreffende document van 3 mei 2010 staat op Vluchtweb (Rechtsmiddelen en
klachten/ Internationaal procederen/ Europees Hof (…) ).
14 Zie ABRvS 29 mei 2001, nr. 200101994/1, JV 2001/166, ve01000118; AB
2001/266.
15 Zie Vzr. Dordrecht 11 februari 2009, AWB 09/4312, geciteerd in A.M. Reneman, ‘Kroniek
Uitstel en Vertrek’, NAV 2009, p. 331, par. 5.4.
A&MR 2010 Nr. 10 - 549

Beleid & regelgeving
Overzicht van nieuw beleid en nieuwe regelgeving sinds het vorige nummer
Beleidswijzigingen
WBV 2010/16 ASIELBELEID CHINA
Op 24 november 2010 is WBV 2010/16
van 5 november 2010 gepubliceerd,
waarin het asielbeleid ten aanzien van
China is vastgelegd. Het beleid is ongewijzigd.
Wel zijn er enkele actualiseringen
opgenomen als gevolg van het
ambtsbericht van juni 2010. Over Oeigoeren
staat in het WBV dat volgens het
laatste ambtsbericht niet bekend is wat
er bij terugkeer gebeurt. Gezien de
moeilijke positie van Oeigoeren krijgt de
behandeling van asielaanvragen van
deze bevolkingsgroep extra aandacht.
Een dergelijke formulering stond ook in
het vorige WBV. Ten aanzien van Tibetanen
vermeldt WBV 2010/16 eveneens
dat de behandeling van asielaanvragen
van deze groep extra aandacht verdient
vanwege hun moeilijke positie.
Bron: Stc. 24 november 2010, nr. 18454;
VluchtWeb/ Landenmappen/ China/ Asielbeleid;
Migratieweb: ve10002094.
WBV 2010/17 ASIELBELEID SRI LANKA
Naar aanleiding van het ambtsbericht
van september 2010 is besloten dat er
geen aanleiding meer is om aan te
nemen dat terugkeer naar het Noorden
of het Oosten van Sri Lanka van bijzondere
hardheid zou zijn in verband met
de algehele situatie aldaar. Deze gebieden
worden daarom niet langer als
categoriaal beschermingswaardig aangemerkt.
De voorgestelde wijziging
heeft overigens geen zichtbare consequenties.
Dit is het gevolg van het feit
dat Sri Lankanen die uit deze gebieden
afkomstig zijn voorheen een verblijfsalternatief
hadden in de overige delen van
Sri Lanka.
Bron: Stc. 24 november 2010, nr. 18455;
VluchtWeb/ Landenmappen/ Sri Lanka/
Asielbeleid; Migratieweb: ve10002095.
Brieven en overige
BRIEF MVI&A OVER INWERKINGTRE-
DING MODERN MIGRATIEBELEID
De minister voor Immigratie en Asiel
bericht de Tweede Kamer dat de Wet
550 - A&MR 2010 Nr. 10
Modern Migratiebeleid, anders dan was
beoogd, niet op 1 januari 2011 in werking
kan treden. Reden hiervoor is dat
aan de randvoorwaarde voor de inwerkingtreding,
te weten een succesvolle
uitrol van INDiGO - het nieuwe informatiesysteem
van de IND - op 1 januari
2011, niet is voldaan. Besloten is om
een audit te laten uitvoeren naar het
INDiGO-programma, die moet leiden tot
aanbevelingen op het gebied van de
implementatie van het systeem en de
risicobeheersing van het programma.
Op basis van de resultaten van de audit
kan een reële nieuwe invoeringsdatum
voor de Wet Modern Migratiebeleid
worden vastgesteld.
Bron: TK 30 573, 57; Migratieweb:
ve10002026.
REACTIE MVI&A OP BESLISSING
EHRM
Het Europese Hof voor de Rechten van
de Mens heeft op 24 november besloten
om de sinds 22 oktober aan Iraakse
asielzoekers toegekende interim measures
tot nader orde te verlengen. Alle
zaken die betrekking hebben op terugkeer
naar Irak zullen individueel beoordeeld
gaan worden. Minister Leers stelt,
naar aanleiding hiervan, in een brief van
2 november aan de Tweede Kamer dat
uitzettingen weer mogelijk zijn. Volgens
minister Leers zijn er na de brief van het
EHRM in zijn algemeenheid geen juridische
belemmeringen meer tegen
gedwongen verwijdering naar Irak. De
generieke regel 39-maatregel van 2
november is volgens de minister niet
langer van toepassing. Gezien de informatie
uit de brief van het EHRM zijn er
volgens Leers geen aanwijzingen dat
het EHRM van oordeel zou zijn dat
gedwongen terugkeer naar Irak in verband
met de veiligheidssituatie aldaar in
het algemeen niet verantwoord zou zijn
in het licht van artikel 3 van het EVRM.
In deze brief doet de minister voorts de
toezegging brieven openbaar te maken
waarin het EHRM een eenduidige handelwijze
voor toekomstige asielgerelateerde
klachten communiceert. Dergelijke
brieven zullen voortaan uiterlijk vijf
werkdagen na ontvangst ervan aan de
Tweede Kamer worden toegezonden.
Bron: TK 19 637, 1368; VluchtWeb/ Landenmappen/
Irak/ Asielbeleid/ Overheidsinformatie;
Migratieweb: ve10002099.
BRIEF MVI&A M.B.T. UITZETTINGEN
NAAR IRAK EN VEILIGHEIDSSITUATIE
Met deze brief reageert de minister op
een document van Amnesty International
van 21 september 2010, waarin aan
enkele Europese regeringen, waaronder
de Nederlandse regering, wordt verzocht
om de uitzettingen naar Irak op te
schorten in verband met de veiligheidssituatie
aldaar en onder verwijzing naar
het standpunt van de UNHCR inzake
gedwongen terugkeer naar Irak.
Minister Leers ziet in het ambtsbericht
inzake Irak d.d. 29 oktober 2010 geen
aanleiding om het landgebonden asielbeleid
ten aanzien van Irak te wijzigen.
Een individuele beoordeling blijft het uitgangspunt.
Volgens dit ambtsbericht
kan niet in zijn algemeenheid voor de
gehele verslagperiode (februari t/m september
2010) worden gesproken van
een verbetering of verslechtering van de
veiligheidssituatie in Irak ten opzichte
van voorgaande verslagperiodes. Mede
gelet op deze informatie ziet minister
Leers geen aanleiding om te oordelen
dat de aard en intensiteit van het
geweld in Irak dusdanig is dat elke uitzetting
naar dit land een schending van
artikel 3 EVRM, of één van de ander
genoemde verdragen, zou opleveren.
Bron: TK 19 637, 1367; Migratieweb:
ve10001893.
MVI&A ERKENT BESTAAN ‘ARTIKEL
15C DRI-SITUATIE’ IN MOGADISHU
In Mogadishu is sprake van een situatie
zoals beschreven in artikel 15c van de
Definitierichtlijn. Dat schrijft minister
Leers op 19 november 2010 in antwoord
op Kamervragen. Somalische
asielzoekers die afkomstig zijn uit
Mogadishu komen daarom in aanmerking
voor een vergunning op grond van
artikel 29 lid 1 onder b Vw, tenzij sprake
is van een vestigingsalternatief. Voor
niet-Somali minderheden, alleenstaande
vrouwen en alleenstaande minderjarigen
die afkomstig zijn uit Mogadishu, wordt
het bestaan van een vestigingsalternatief
in Zuid- en Centraal-Somalië wordt

een vestigingsalternatief in beginsel uitgesloten.
Indien gedwongen terugkeer aan de
orde is, zal worden uitgezet naar de internationale
luchthaven van Mogadishu die in
handen is van de Transitional Federal
Government (TFG), gesteund door de troepen
van de African Union Mission. In Somalië
(AMISOM), van waar betrokkene door kan
reizen naar het vestigingsalternatief.
Bron: VluchtWeb/ Landenmappen/ Somalië.
REACTIE MVIA EN SVVJ OP INSPECTIE-
RAPPORT ‘DE TENUITVOERLEGGING VAN
DE VREEMDELINGENBEWARING’
De bewindspersonen reageren op het rapport
‘De tenuitvoerlegging van de vreemdelingenbewaring’
van de Inspectie voor de
Sanctietoepassing met een aantal algemene
bevindingen die in de doorlicht onderzoeken
van drie detentiecentra voor vreemdelingenbewaring
– Zeist en de locaties Zaandam en
Oude Meer van het detentiecentrum Noord-
Holland – naar voren kwamen.
Bron: TK 19 637, 1364; Migratieweb:
ve10002001.
ELENA-OVERZICHT VAN RECHTSHULP
AAN ASIELZOEKERS IN EUROPA
ELENA heeft een uitgebreid overzicht uitgebracht
van de rechtshulpverlening in negentien
Europese landen. Het overzicht getiteld
‘Survey on Legal Aid for Asylum Seekers in
Europe’ van oktober 2001 gaat in op de vormen
van rechtshulp in de verschillende landen
en op de rol van de rechtshulpverleners
in de opeenvolgende stadia van de asielprocedure.
Ook de mogelijkheden van rechtshulp
tijdens vreemdelingendetentie komen
aan bod. Hiermee krijgt men ook een beeld
van de asielprocedure in de verschillende
landen.
Bron: VluchtWeb/ Bibliotheek / Informatie van
andere organisaties / Organisaties internationaal.
KLACHT VLUCHTELINGENWERK TEGEN
NEDERLAND I.V.M. WET INBURGERING
BUITENLAND
VluchtelingenWerk Nederland heeft een
klacht ingediend bij de Europese Commissie
tegen de Nederlandse staat wegens schending
van diverse bepalingen van Europees
recht vanwege de inhoud en toepassing van
de Wet Inburgering Buitenland. Naar het oordeel
van VluchtelingenWerk levert dit strijd
op met onder andere artikel 4 lid 5, 7 lid 2 en
17 van de Gezinsherenigingrichtlijn; artikel 7,
21 en 24 van het Handvest van de grondrechten
van de EU en artikel 8 en 14 van het
EVRM. Ook is het in strijd met het proportionaliteitsbeginsel.
Bron: VluchtWeb/ Onderwerpmappen/ Reguliere
voorwaarden/ Inburgering buitenland/
Informatie van VluchtelingenWerk.
AGENDA
17 december
Mini-symposium over de rechtspositie van Turkse
migranten in het licht van Europese rechtspraak
Op 17 december 2010 vindt de jaarlijkse uitreiking
van de Hanneke Steenbergen-scriptieprijs plaats. De
prijsuitreiking wordt voorafgegaan door een minisymposium
met als onderwerp ‘De positie van Turkse
werknemers en dienstverleners in het licht van de
rechtspraak van het Europese Hof van Justitie.’
Sprekers: prof. dr. Kees Groenendijk, mr. D.S. Arjun
Sharma, mr. dr. Sandrine Musso-van der Velde en
mr. Susanne Mooij.
Locatie: Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit
Maastricht, Bouillonstraat 3, Feestzaal. 14:00-17:15
u. (ontvangst vanaf 13:30 u.)
21 december
OSR Actualiteiten Vreemdelingenbewaring
(locatie Utrecht)
Verplichte cursus voor advocaten in het vreemdelingenpiket.
Docenten: dhr. mr. M.P. Bouma, dhr. mr. H.M.L.
Brands.
Kosten: € 499,00 incl. BTW; PO 5 Juridisch
21 december
OSR Effectief in vreemdelingenzaken procederen
bij het EHRM
Uw onmisbare ‘routeplanner’ voor de juridische weg
naar ‘Straatsburg’
Docenten: dhr. mr. M. Ferschtman, dhr. mr. dr.
A.J.Th. Woltjer
Kosten: € 499,00 incl. BTW; PO 5 Juridisch
13,14,15,16 januari 2011
Filmfestival ‘Ontmoetingen aan de Grens’
In samenwerking met de Vrije Universiteit Amsterdam
organiseert De Balie een vierdaags festival waar aan
de hand van spraakmakende films, illustrerende
lezingen en diverse debatten wordt getracht de
beeldvorming over internationale migratie en grenzen
te actualiseren, aan te vullen, weerleggen of bevestigen.
Zo zal bijvoorbeeld worden gesproken over de
(on)rechtvaardigheid van het Nederlandse grensbeleid,
over huwelijksmigratie en motivaties om te
migreren, uitbuiting en arbeidsmigratie en Fort Europa.
Locatie en tijd: Donderdagavond 13, vrijdagavond
14, zaterdag 15 en zondag 16 januari, De Balie, Kleine-Garmanplantsoen
10, Amsterdam.
A&MR 2010 Nr. 10 - 551

LITERATUUR
Tijdschriften
JOURNAAL VREEMDELINGENRECHT
Afl. 3, 29 oktober 2010
• D. Houtzager
‘Vreemdelingen- en asielbeleid vanuit mensenrechtelijk
perspectief. Wat zeggen internationale toezichthouders
over het Nederlandse beleid?’
Internationale verdragen scheppen verplichtingen, ook voor
het migratiebeleid. Dit artikel zet op een rij wat de toezichthouders
van de VN en de Raad van Europa over Nederland
hebben gezegd. De vraag is: trekt de regering zich er iets van
aan?
• A. Liebregt
‘Actieplan onbegeleide minderjarige vluchtelingen in
Nederlands perspectief’
In dit artikel wordt een vergelijking gemaakt tussen nieuw
Europees en nationaal beleid inzake Alleenstaande Minderjarige
Vreemdelingen (AMV’s). Daarbij wordt geconstateerd dat
de voornemens van het kabinet zich over het algemeen goed
verhouden tot de ideeën van de Europese Commissie en de
Raad van Ministers.
• D. Houtzager
‘Internationale fatsoensnormen in het vreemdelingenbeleid’
In dit artikel wordt de Europese invloed op Nederlandse wetgeving
besproken.
• C. Coert.
‘Grand Chamber hearing in de zaak M.S.S. tegen België
en Griekenland’
Dit artikel gaat over de zaak M.S.S. tegen België en Griekenland
van 1 september 2010. De zaak heeft betrekking op de
toepassing van de Dublin II-verordening (342/2003) ten aanzien
van Griekenland. Het EHRM heeft tevens toestemming
verleend aan derde partijen om schriftelijk te interveniëren.
• J. van der Winden
‘Van uren naar dagen. Spoorboekje aangepaste asielprocedure
vooral te vinden in het gewijzigde Vreemdelingenbesluit
2000’
De doelen die met de aanpassing van de asielprocedure in
de Vw 2000 worden beoogd, zijn beschreven in de vorige
aflevering. In deze bijdrage wordt ingegaan op de praktische
uitwerking van de wijzigingen, zoals deze zijn beslag heeft
gekregen in (de wijziging van) het Vb 2000 en in mindere
mate in het VV 2000.
• A. Hoftijzer
‘De Specialisten Vereniging Migratierecht Advocaten’
De Specialisten Vereniging Migratierecht Advocaten (SVMA)
is een specialistenvereniging voor advocaten die werkzaam
zijn in het migratierecht in brede zin. In dit artikel staat Annelies
Hofijzer, de voorzitter van het bestuur en de vereniging,
stil bij de oprichting, doelstellingen en activiteiten van deze
vereniging.
552 - A&MR 2010 Nr. 10
EUROPEAN JOURNAL OF MIGRATION AND LAW
Volume 12, nr. 4
• F. Comte
‘A New Agency is born in the European Union: The European
Asylum Support Office’
This article is about the new European Asylum Support
Office. The office is created and has a structure primarily
designed to support Member States of the European Union
in their efforts to bring closer national practices in the field of
asylum.
• A.M. Reneman
‘An EU Right to interim protection during proceedings in
asylum Cases?’
Does EU law provide for a right to interim protection in asylum
cases and if so under what circumstances and in what
form? These questions are addressed in this article on the
basis of relevant EU legislation, the EU principle of effectiveness
and the right to effective judicial protection and international
human rights law.
• M. Besters, F.W.A. Brom
‘Greedy information Technology: The digitalization of the
European Migration Policy’
In this article the writers identify three political issues concerning
greedy information technology within the context of the
European migration policy. The first issue concerns the
democratic control on information systems. The second discusses
the weak legal position of immigrants and the third
issue inquires into the effectiveness of information systems
as a policy instrument
REFUGEE SURVEY QUARTERLY
Volume 29, nr. 3
• Jeff Crisp
‘Forced displacement In Africa: dimensions, difficulties,
and policy directions’
Forced displacement has become a defining characteristic of
sub-Saharan Africa. Focusing on mass displacements, this
article examines the changing scope, scale and dynamics of
the problem of human displacements in Africa. The article
then goes on to analyse a number of policy challenges related
to this issue.
• Stephane Ojeda
‘The Kampala convention on Internally displaced persons:
some international humanitarian law aspects’
This article explores to what extent norms of International
Humanitarian Law have been integrated into the African
Union Convention for the Protection and Assistance of Internally
Displaced Persons in Africa, also known as the Kampala
Convention, and to what extent this Convention contributes
to development of the International Humanitarian Law
rules related to internal displacement in situations of armed
conflict.
• Erik Abild
‘Creating humanitarian space: A case study of Somalia’
This article aims to contribute towards a better practical and
conceptual understanding of the challenges and methods
involved in addressing the humanitarian imperative in Soma-

lia, and other places of forced migration and humanitarian
needs.
• Vikram Kolmannskog
‘Climate change, human mobility, and protection: Initial
Evidence from Africa’
It is increasingly recognized that climate change constitutes a
factor of displacement that cannot be disregarded anymore.
Although there is not a mono-causal relation between climate
change, disasters, displacement, and migration, this article
supports the existence of a clear link between the phenomena
which is increasingly recognized.
JOURNAL OF REFUGEE STUDIES
VOLUME 23, ISS. 4 DECEMBER 2010
• S. da Lomba
‘Legal status and refugee integration: a UK perspective’
The paper focuses on the legal dimension of integration and
investigates the interface between legal status and refugee
integration in the UK context. Legal status shapes one’s legal
environment and therefore has significant implications for
integration.
• G. Mulvey
‘When policy creates politics: the problematizing of immigration
and the consequences for refugee integration in
the UK’
This article starts from the premise that the way that policy is
made plays an important role in how it is subsequently received.
It is argued here that New Labour asylum policy and the
symbols and rhetoric that accompanied policy-making, constructed
asylum seekers as a threat.
• M. Valenta and N. Bunar
‘State assisted integration: refugee integration policies in
Scandinavian welfare states: the Swedish and Norwegian
experience’
This paper sets out to provide an analysis of refugee integration
policies in Sweden and Norway, by means of comparative
analyses. The paper also seeks to examine how their
experience can help in understanding the limitations of
extensive state assisted integration measures.
• G. Smyth and H. Kum
‘When they don’t use it they will lose it’: professionals,
deprofessionalization, reprofessionalization: the case of
refugee teachers in Scotland’
This article discusses issues faced by refugees and asylum
seekers in Scotland who were teachers in their country of origin
as they seek to re-engage professionally. Refugees are
frequently placed in low paid unskilled jobs, yet have often
been well educated in their original country.
• M. McKeary and B. Newbold
‘Barriers to care: The challenges for Canadian refugees
and their health care providers’
The paper examines issues of interpretation/ language, cultural
competency, health care coverage, isolation, poverty, and
transportation in terms of health care and availability of services.
Samengesteld door Nikish Vita
• M. McPerson
‘I integrate, therefore I am’: Contesting the normalizing
discourse of integrationism through conversation with
refugee women’
In this article nine, long settled Melbourne refugee women
are interviewed about education’s purpose. The interviewees
emphasize education’s role in facilitating self-actualization,
informed by a ’knowledge of the self’.
• A. Strang and A. Ager
‘Refugee integration: Emerging trends and remaining
agendas’
This paper uses the foundation of the conceptual framework
proposed by Ager and Strang to reflect on the focus and findings
of papers in this special issue on refugee integration
and other recent work.
Boeken
• Kay Hailbronner
‘EU Immigration and Asylum – Commentary on EU Regulations
and Directives’
This book is an in-depth commentary on European immigration
law. The EU has usurped essential parts of the national
laws of immigration and asylum, and, hence European Directives
and Regulations have become more important for the
immigration departments and administrative tribunals.
• Paulien Muller
‘Scattered Families’ (proefschrift)
Dit proefschrift gaat over het transnationale familieleven van
Afghaanse vluchtelingen in het licht van op mensenrechten
gebaseerde bescherming van de familie. Het proefschrift is
een gelaagd en empathisch geschreven boek, dat goed
invoelbaar maakt hoe mensen omgaan met de geografische,
culturele en soms ook politieke kloven die zijn ontstaan in
wat voor hen nog steeds zeer vitale familiebanden zijn.
• J-P. Cassarino
‘Unbalanced reciprocities: Cooperation on readmission in
the Euro-Mediterranean area’
Readmission Agreements are a mechanism for countering
illegal immigration. Such agreements involve reciprocal
undertaking to return illegal residents (or irregular migrants)
to their country of origin or transit. This special edition of
Middle East Institute (MEI) Viewpoints brings together extensive
research on agreements between European and North
African states. This edition explores what can be argued as
the unbalanced cost and benefits for all parties.
A&MR 2010 Nr. 10 - 553

Uw kennisdatabank
met alle informatie
over het Migratierecht
MIGRATIEWEB.NL BIEDT:
• Actuele nationale en internationale jurisprudentie, inclusief de in Jurisprudentie
Vreemdelingenrecht (JV) gepubliceerde jurisprudentie met annotaties.
• Gebruiksvriendelijke Vreemdelingencirculaire 2000 en Handleiding voor de toepassing
van de Rijkswet op het Nederlanderschap 2003 in doorzoekbaar PDF formaat
voorzien van bladwijzers voor makkelijk raadplegen op uw scherm en in een goed
printbare opmaak met inhoudsopgaven.
• Relevante nationale en internationale regelgeving.
• Artikelen, opinies en andere belangrijke bijdragen uit Asiel&Migrantenrecht en voorganger
Migrantenrecht.
• Belangrijke parlementaire stukken, ambtsberichten, adviezen, rapporten, verslagen
van lezingen en andere praktische informatie.
• Documenten voorzien van een samenvatting met relevante verwijzingen naar andere
documenten en trefwoorden voor een snel overzicht.
• Naast geavanceerd vrij zoeken ook informatie raadplegen via onderwerpen (trefwoorden).
• Snel overzicht nieuw toegevoegde documenten via ‘Update’ en ‘Nieuw sinds (uw
vorige inlog)’
• Periodieke e-mail nieuwsbrief waarmee u op de hoogte blijft van de meest recente
ontwikkelingen.
Toegang tot Migratieweb krijgt u via een abonnement op het A-pakket van de Werkgroep
Rechtsbijstand in Vreemdelingenzaken (WRV).
Meer informatie: www.forum.nl/wrv of via
ijb@forum.nl of 030 – 297 42 07
554 - A&MR 2010 Nr. 10
ADVERTENTIE

Column
Het dubbele paspoort en de importbruid
Jakob Wedemeijer
Voor mij zit mevrouw T. van het Turkse platteland, in tranen. Mevrouw T. is wat tegenwoordig
denigrerend een ‘importbruid’ wordt genoemd. Ze is zo’n 30 jaar jonger dan meneer T, haar
inmiddels gepensioneerde man. Samen hebben ze een jongen die nu acht jaar is. Meneer T.
wil in het kader van de remigratieregeling terug naar Turkije en moet daarvoor zijn Nederlandse
paspoort inleveren. Zonder iets te zeggen tegen zijn vrouw doet hij afstand van zijn Nederlandse
nationaliteit. Het gevolg is dat met één pennenstreek de jongen ook zijn Nederlandse
nationaliteit kwijt is, omdat artikel 16 RWN dat nu eenmaal voorschrijft en moeder geen
Nederlandse is. Uit het dossier valt af te leiden dat vader uitdrukkelijk van deze consequentie
op de hoogte is gesteld door de gemeente. Het is eigenlijk absurd dat kinderen zo afhankelijk
zijn van de beslissingen van hun ouders en zo makkelijk hun Nederlandse nationaliteit kwijtraken.
De wetgever zou dat moeten veranderen.
Meneer T. is verbaasd. Zijn vrouw wil helemaal niet terug. Het loopt uit op een scheiding.
Meneer vertrekt alléén naar Turkije en laat zijn zoon achter zonder verblijfsvergunning. Zijn vrouw heeft
alleen een van hem afhankelijke verblijfsvergunning. Het is een drama. Mevrouw is in het geheel niet ingeburgerd
en heeft altijd thuis gezeten. Ze komt niet in aanmerking voor voortgezet verblijf. Ik heb nog wel
ideeën om dit op te lossen, maar een gelopen race is het niet.
De verblijfsvergunning in het kader van gezinshereniging is nog altijd geen rustig bezit. Jaar in, jaar uit
komen er verscherpingen in een poging de aantallen nieuwe migranten naar beneden te krijgen. Daarnaast
wordt meer druk op de vreemdeling gelegd om in te burgeren. Om definitief te kunnen blijven, moeten de
inburgeringsexamens worden gehaald, anders bestaat geen recht op voortgezet verblijf. Ook dit minderheidskabinet
heeft een heel aantal wilde plannen, waarvoor overigens wel in de meeste gevallen de Europese
regelgeving moet worden veranderd. Ook gaat dit kabinet de afhankelijkheid van importbruiden vergroten
door pas na vijf jaar voortgezet verblijf toe te staan.
Ik vind de afhankelijke vergunning maar een onding dat moet worden afgeschaft. Zo’n vergunning geeft de
partner in Nederland een ongehoorde macht. Als een eenmans-IND heeft hij gedurende de eerste drie jaar
alle macht. Verbreekt híj de relatie, dan moet zíj terug en ik heb al heel wat zaken gezien waarin dat uitdrukkelijk
onder de aandacht wordt gebracht aan een opstandige partner. Als hij dan ook zo slim is om zijn
vrouw niet in te laten burgeren, kan hij de afhankelijke positie nog jaren rekken. Wat bedoeld is als een
instrument om in te burgeren, kan door een conservatieve partner in Nederland worden gebruikt om dat
juist tegen te gaan.
Natuurlijk heb ik ook veel zaken gezien waarin de buitenlandse partner snel na het verkrijgen van het voortgezet
verblijf een scheiding aanvraagt. Dat is de andere kant van de medaille.
In het regeerakkoord staat: ‘Belangrijke nieuwe eisen aan gezinsmigratie kunnen bijvoorbeeld worden
gerealiseerd bij aanpassing van de EU-richtlijn inzake gezinshereniging (2003/86).
Daarbij zal het kabinet onder meer inzetten op: (...) toelating van maximaal één partner in de tien jaar’. Ik
ben daar eigenlijk wel voor. Het dwingt de partner om goed na te denken hoe serieus de relatie is en of hij
dit echt wel wil.
Misbruik, zoals de door de vele Nederlandse mannen die ongestraft om de zoveel jaar een nieuwe Thaise
dame laten komen, wordt hiermee de pas afgesneden, en dat is een goede zaak. Ik heb er ook helemaal
geen bezwaar tegen als de IND streng checkt in hoeverre sprake is van een schijnrelatie.
Maar als we besluiten om iemand toe te laten, laten we dan ook accepteren dat iemand definitief in Nederland
blijft. Laten we de positie van de afhankelijke partner verbeteren door de vergunning meteen volkomen
onafhankelijk te maken. Meteen een volkomen zelfstandige verblijfsvergunning, dus. Het klinkt revolutionair,
maar dat is het eigenlijk niet. Als de partner in Nederland weet dat zijn partner in het buitenland straks in
het geheel niet van hem afhankelijk zal zijn, zal hij wel uitkijken om lichtvaardig over gezinsvorming te
beslissen. Hij krijgt immers maar één kans in de tien jaar. Maar het belangrijkste voordeel is wel dat de
vrouw niet langer afhankelijk is van haar man en geen relatie moet volhouden omdat ze nu eenmaal in
Nederland wil blijven. Wat je nu ziet is dat er toch ook vaak voortgezet verblijf moet worden toegestaan
vanwege huiselijk geweld, de aanwezigheid van kinderen, etc. Laten we de zaak gewoon versimpelen en
iedereen die dat wil één kans geven in de tien jaar. Zijn we meteen van een hoop regeldruk en bureaucratie
af! •
A&MR 2010 Nr. 10 - 555

Asiel&Migrantenrecht is een uitgave van FORUM en
VluchtelingenWerk Nederland. ISSN: 1879-8128
Aansprakelijkheid
Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is
besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(s) en uitgever geen aansprakelijkheid
voor eventuele fouten of onvolkomenheden.
Overname
Gehele of gedeeltelijke overname van teksten is alleen toegestaan met
bronvermelding en na schriftelijke toestemming van de redactie van
Asiel&Migrantenrecht en de auteur.
Aanbevolen citeerwijze: A&MR 2010, nr. 0, p. 00-00.
Adres en contact redactie
Algemeen adres A&MR:
Postbus 201, 3500 AE Utrecht
tel. (030) 297 43 86 (direct)
fax (030) 296 00 50
e-mail: A&MR@forum.nl
Redactie
mr. Sadhia Rafi, hoofdredacteur asiel
mr. drs. Martijn Stronks, hoofdredacteur regulier
mr. Lisanne Groen, eindredacteur
mr. René Bruin
mr. Karen Geertsema
prof. dr. Kees Groenendijk
dr. Taco Groenewegen
mr. Annelies Hoftijzer
dr. Helen Oosterom-Staples
mr. Marcelle Reneman
dr. Sarah van Walsum
Rubrieken Nikish Vita
Fotografie Martijn Stronks
Grafische vormgeving Alette Pak
Druk Euradius, Meppel
Losse nummers
Prijs €25 (inclusief 6% BTW) excl. portokosten.
Losse nummers zijn te bestellen via A&MR@forum.nl.
Abonnementen 2010
Jaarabonnement: €212 (inclusief 6% BTW) voor de WRV-leden van Forum
en VluchtelingenWerk.
Los jaarabonnement: €238,50 (inclusief 6% BTW).
Proefabonnement voor zes maanden: €106 (inclusief 6% BTW).
Jaarabonnement studenten: €50 (inclusief 6% BTW).
Een bewijs van studie is vereist.
Verzamelband voor een jaargang €20 (inclusief 6% BTW) incl. verzendkosten.
De prijs voor de verzamelband is niet in de abonnementsprijs inbegrepen.
Abonnementenadministratie
Mina Ben-Addi
Saloua Oulad Haddou
Postbus 201, 3500 AE Utrecht
tel. (030) 2974207
fax. (030) 2960050
e-mail: m.ben-addi@forum.nl
Opgave voor een abonnement, bestellingen van losse nummers, adreswijzigingen
en opzeggingen kunnen worden doorgegeven aan bovenstaand
adres. Opzeggingen voor 1 december van het lopende jaar. In alle andere
gevallen worden abonnementen automatisch verlengd. Abonnementen
voor een deel van het jaar zijn niet mogelijk. Bij opgave als abonnee krijgt
men de voorgaande afleveringen van dat jaar toegezonden en een factuur
voor de volledige abonnementsprijs.
A&Mr
Leest de minister de jurisprudentie van de afdeling
eigenlijk wel?
Michiel Tjebbes