(1992) nummer 1 januari/februari - Nemesis

NEMESIS
* januari/februari 1992 ^ ^
ARTIKEL 119 EEG-VERDRAG
DE WAARDE
VAN DE WEDUWE
BOTSING VAN GRONDRECHTEN
Het Aidstestvonnis
NEMESIS

Verschijnt zes maal per jaar
Redactie:
Len Andringa, Anne Marie Bos,
Janny Dierx, Jet Isarin, Mies Monster,
Dorien Pessers, Heikelien Verrijn Stuart.
Medewerksters:
José J. Bolten, Karin van Elderen,
Wendelien E. Elzinga, Nora Holtrust,
Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars,
Sacha Prechal, Selma Sevenhuijsen,
Elies Steijger, Albertine Veldman
Sarah van Walsum, Bemadette de Wit,
RiaWolleswinkel.
Redactiesecretariaat:
Els van Blokland-redactiesecretaris,
Diana Sells-redactiemedewerkster,
Singel 373,1012 WL Amsterdam,
tel. 020-6249433/6275991.
Nemesis:
Nemesis is een uitgave van Samsom
H.D. Tjeenk Willink bv.
De stichting Nemesis is één van de deelnemende
organisaties in het Clara Wichmann
Instituut, het Wetenschappelijk Instituut
Vrouwen en Recht.
Abonnementen:
ƒ 79,50 per jaar (Bfr. 1749)
losse nummers: ƒ 15,50 (Bfr. 341).
Opbergband te bestellen door overmaking
van ƒ 16,- (Bfr. 352) op postrekeningnummer
24929 t.n.v. Intermedia bv te
Alphen aan den Rijn, onder vermelding
van opbergband Nemesis.
Abonnementen-administratie:
Samsom H.D. Tjeenk Willink bv
Postbus 316
2400 AH Alphen aan den Rijn
telefoon 01720-66822.
Abonnementen kunnen schriftelijk tot
uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar
worden opgezegd. Bij niettijdige
opzegging wordt het abonnement
automatisch met een jaar verlengd.
Voor België:
Kluwer Editorial, Santvoortbeeklaan 21-
23, 2100 Deurne, telefoon (03) 3600211.
Reprorecht:
Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen
van artikelen en illustraties is slechts
geoorloofd na schriftelijke toestemming
van de redactie.
Aanbevolen citeerwijze:
Nemesis 1991 nr. l,pag...
Omslagontwerp en lay-out:
Fenna Westerdiep, Amsterdam.
Advertenties Nemesis:
Voor de opgave van advertenties en
tarieven, contact opnemen met
Samsom H.D. Tjeenk Willink bv
Postbus 228
2400 AE Alphen aan den Rijn
telefoon 01720 - 66565
lid van de nederlandse
Inotulvak organisatie van
tijdschriftuitgevers n.o.t.u.
ISSN 0922 - 0801
jaargang 8, januari/februari 1992, nummer 1
I N H O U D S O P G A V E
VAN DE REDACTIE
1 Janny Dierx
De macht der gewoonte
Pensioenen en de wijzigingen in art. 119 EEG-verdrag
ARTIKELEN
Len Andringa
De waarde van de weduwe
De behoeftigheid in de ANW
Harm Mobach
Geëmancipeerd belastingrecht?
In het grensvlak van belaste en onbelaste zorgarbeid
RECHT HET HART
18 Gedwongen aidstest: hoe ver mag de rechter gaan? - Gabi van Driem
20 Prima vonnissen maar geen gidsuitspraken - Theo de Roos
22 Kort geding is geen travestie van het strafrecht - Heikelien Verrijn Stuart
25 Wat bezielt het NJCM - Len Andringa en Dorien Pessers
27 Een nieuwe wet, een nieuwe ongelijkheid — Joke Bol
STRIP
Karin van Elderen
And thou, who never yet ofhuman wrong
Left the unbalanced scale, great Nemesis!
(Byron)£hilde Harold's-Pilgrimage, Canto TV

Pensioenen en
de wijzigingen in
art. 119 EEGverdrag
Op de valreep bracht 1991
speciaal voor Europese
vrouwen een historische
gebeurtenis. Art. 119 van
het EEG-Verdrag moet
volgens de Europese regeringsleiders,
bijeen in
Maastricht, met terugwerkende
kracht gewijzigd
worden. Voor wat betreft
aanvullende pensioenen
kan straks op het artikel
voor tijdvakken gelegen
voor 17 mei 1990 niet langer
een beroep worden gedaan.
Discriminatie tot ver
in de volgende eeuw lijkt
het gevolg van deze beslissing.
Maar er wordt ook
een nieuw lid aan het artikel
toegevoegd. Lidstaten
mogen de schade die discriminatie
veroorzaakte
bij hun vrouwelijke onderdanen
compenseren. Zal
het EEG-Verdrag ruim
vijfendertig jaar na inwerkingtreding
dan toch
rechtvaardigheid veroorzaken?
Van de redactie Janny Dierx
Maastricht
De macht
der gewoonte
Pessimisten en cynici werden ze genoemd. Kniesoren, die dachten dat het
Nederlands Voorzitterschap van de Europese Gemeenschap niet in staat
zou zijn daadkrachtige besluiten te nemen. Toegegeven, ook na de jaarwisseling
moet nog blijken of de Akkoorden van Maastricht over de
Europese Politieke Unie en de Europese Monetaire Unie historisch zullen
zijn. Maar op één terrein noteerde de Nederlandse onderhandelingsmachine
toch zonder meer een klinkend resultaat. Dankzij doortastend
handelen van Minister de Vries en zijn secondante staatssecretaris Ter
Veld werd in Maastricht besloten de door het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen (EG-Hof) verboden pensioendiscriminatie
van vrouwen alsnog tot ver in de 21-ste eeuw toe te staan. 'Teneinde
economische ontwrichting van Europa te voorkomen'.
Via een reeks procedures - volgens het principe van het barberisme
(besproken in Nemesis 1991, nr. 4) meestal aangespannen door mannen -
stevende het EG-Hof de laatste jaren immers onmiskenbaar af op een
sterke rechtspositie voor vrouwen, ook op pensioengebied. Geen directe
discriminatie meer, geen indirecte discriminatie meer. En ook nawerking
van discriminatie na inwerkingtreding van het gemeenschapsrecht wilde
het Hof niet goedkeuren. 'Gelijke beloning' in de zin van art. 119 EEG-
Verdrag bleek 'gelijke uitkeringen' te betekenen. Het recht was beter dan
de makers. Dus grepen de makers in. 'Regeringsleiders verscheuren
nagekomen rekening', meldden de kranten na afloop van de Maastrichtse
Conferentie. Er werd besloten een Protocol aan het EEG-Verdrag te
'hechten' dat van toepassing zal zijn in alle lidstaten (zie ook de rubrieken
Actua en Rechtspraak in deze Nemesis). Het Protocol bepaalt dat gelijke
beloning in de zin van art. 119 pas met ingang van 17 mei 1990 ook van
toepassing zal zijn op aanvullende pensioenen en dan nog alleen in de zin
van 'gelijke pensioenopbouw'. Daarmee worden vrouwen op zo'n slordige
eeuw achterstand ten opzichte van mannen geplaatst: tussen de eerste
premiebetaling en de laatste pensioenuitkering kunnen immers wel tachtig
jaren van - volgens de Europese regeringsleiders te rechtvaardigen - discriminatie
liggen.
Den Haag
'Ik wil zeker niet het verwijt krijgen dat ik de invoering van gelijke
behandeling op het aanvullend pensioenterrein zou ophouden', zo sprak
Staatssecretaris Ter Veld op 5 november jongstleden het congres van de
Stichting Ondernemingspensioenfondsen toe (Staatscourant 6 november
91). De pensioenwereld had zich geen betere lobbyiste kunnen dromen.
Een maand later al sprak dezelfde staatssecretaris sussend tot de Tweede
Kamer, waar D'66 en Groen Links enige kritische vragen stelden over de
gang van zaken in Maastricht rondom de wijziging van art. 119. Het moest,
deze ingreep in art. 119, zo hield de Staatssecretaris de volksvertegenwoordiging
voor. Anders zouden Europese mannen voor miljarden aan
1992 nr 1

pensioengelden opstrijken, omdat ze eerdere pensioenleeftijden
of weduwnaarspensioenen willen
opeisen. Wel voor 120 miljard zouden die mannen
alleen al in Nederland in de wacht kunnen slepen.
Braaf lepelde de Staatssecretaris de bedragen op die
de pensioenfondsen zelf hadden berekend om hun
lobby contra art. 119 kracht bij te zetten. Geen
woord bijvoorbeeld over de volstrekt uit de lucht
gegrepen vooronderstelling dat tienduizenden Nederlandse
mannen voor een eerdere pensioenleeftijden
zouden opteren, zelfs als ze daarvoor een veel
beter VUT-recht inclusief premie-vrije pensioenopbouw
zouden verspelen! Toch scheelt dat al gauw
tientallen miljarden in de schadeberekeningen.
Nee okee, fraai was het misschien niet om een
verdragswijziging tijdens een lunch met de Europese
Ministers van Sociale Zaken te ritselen, vond ook
de Staatssecretaris, maar de Tweede Kamer zou in
het voorjaar echt de gelegenheid krijgen om, conform
de regeltjes van het EEG-Verdrag, de verdragswijziging
tesamen met het EPU- en het EMU-
Verdrag goed te keuren. Net zoals de
volksvertegenwoordigers in de andere lidstaten.
Wie zich de bestuurlijke hysterie rondom het opzeggen
van het Bupo-Verdrag van een paar jaar
geleden nog herinnert, zal niet echt verbaasd zijn
over deze gang van zaken. Hooguit viel op dat het
deze keer allemaal wat vlugger gepiept was dan
destijds. Zakelijker ook. Een debatje aan het eind
van de middag was voldoende om met terugwerkende
kracht in te grijpen in een fundamenteel
rechtsbeginsel en de Europese rechter zijn jurisdictie
uit handen te slaan. Alle Kamerleden konden 's
avonds gewoon Sinterklaas vieren.
Gewoonten
De rechtswetenschap moet er intussen rekening
mee houden dat in het internationaal recht, caput
discriminatie op grond van geslacht, een nieuw
rechtsbeginsel is ontstaan. En wel dat regionaal
gewoonterecht - zoals het gebruik om vrouwen
achter te willen stellen - prevaleert boven fundamentele
rechtsbeginselen en verdragen, zodra blijkt
dat een fundamenteel recht binnen de nationale
landsgrenzen realiteitswaarde heeft. Aanpassing
van het fundamentele internationale recht aan de
stand van zaken in het regionale gewoonterecht is
dan het gevolg.
Tijdens de Eurotop in Maastricht is dit beginsel niet
één maar tweemaal toegepast. Dankzij de invloed
van het Duitse gewoonterecht krijgt art. 119 EEG-
Verdrag een nieuw derde lid, over voorkeursbehandeling
van vrouwen. Iedere lidstaat mag speciale
maatregelen treffen, alleen voor vrouwen, om de
uitoefening van hun beroepsactiviteiten te bevorderen
en om nadelen voor vrouwen te voorkomen èn
te compenseren. Met het zichtbaar maken van voor-
Van de redactie Janny Dierx
keursbehandeling als onlosmakelijk onderdeel van
het gelijkheidsbeginsel zijn de scherpzinnige Duitse
juristen erin geslaagd de kern van het probleem
in codificatie te vatten. Duitsland past voorkeursbehandeling
al sedert het begin van de jaren tachtig
toe door vrouwen bijvoorbeeld eerder met pensioen
te laten gaan dan mannen, ter compensatie van de
discriminatie die hun wordt aangedaan op de arbeidsmarkt
en als compensatie voor de belasting
van het combineren van betaalde arbeid met gezinsverantwoordelijkheid.
Voor onze Oosterburen was
het dus niet zo moeilijk in te zien dat gelijke behandeling
een blind begrip is, wanneer er geen rekening
wordt gehouden met de verschillende uitgangsposities
van mannen en vrouwen. Een wrede speling
in het onderhandelingsproces te Maastricht veroorzaakte
wel dat het nieuwe derde lid van art. 119
EEG-Verdrag niet van toepassing zal zijn in de
rechtsorde van het Verenigd Koninkrijk, de Europese
regio waar de problemen met ongelijke pensioenleeftijden
nu juist het grootst zijn.
Maar goed, Nederland is van de partij. De vakbonden
kunnen nu laten zien dat zij hun contributie
waard zijn. Als gevolg van de Maastrichtse Akkoorden
moeten vrijwel alle pensioenregelingen in Nederland
met terugwerkende kracht worden herzien.
Met ingang van 17 mei 1990 moet discriminatie
immers worden uitgebannen. Geen enkel pensioenfonds
in Nederland heeft dat al gedaan. Wel is er
soms per 1 januari 1991 of 1992 het een of ander
verbeterd. Ook in die gevallen moeten de reglementen
worden herzien. Nu de claims van mannen
mogelijk vrijwel waterdicht zullen worden afgegrendeld
(zie ook Rechtspraak Nemesis), is er ruimte
voor verdergaande compensatie van pensioendiscriminatie
van vrouwen uit het verleden. De
pensioenuitvoeringsorganisaties hebben zelf berekend
dat het repareren van de pensioen-discriminatie-breuken
van vrouwen om en nabij de 400 miljoen
gulden gaat kosten. Dat is een gering
percentage van de totale reserves waarover de vaderlandse
pensioenkassen beschikken. Binnen iederpensioenfonds
kunnen nu creatieve oplossingen
worden gevonden. Er is nu immers geen reden meer
om stug te blijven zeggen dat we het allemaal niet
hadden kunnen weten. De fouten uit het verleden
kunnen nu alsnog worden hersteld. Zoals ook voor
onze veteranen die tussen 1936 en 1962 dienden
onlangs door de Ministerraad een wetsvoorstel is
goedgekeurd dat hen een pensioenvervangende uitkering
van 7500 gulden toekent (Staatscourant 18
november 91). Een land dat in staat blijkt het bestuurlijk
fatsoen op te brengen voor een klein deel
der mannelijke bevolking alsnog met terugwerkende
kracht enige rechtvaardigheid te scheppen, zal
de onrechtvaardigheid onder het vrouwelijke deel
van de bevolking niet laten voortwoekeren, niet
waar? Niet waar?
NEMESIS

De behoeftigheid
indeANW De
Formele gelijke behandeling
van mannen en
vrouwen leidt gelet op de
huidige maatschappelijke
situatie waarin vrouwen
verkeren, meestal tot een
benadeling van vrouwen.
Deze stelling is niet nieuw.
De komende Algemene
Nabestaandenwet bedient
met name weduwnaren
met jonge kinderen.
Artikelen Len Andringa
waarde
van de weduwe
De behandeling van de nieuwe Algemene Nabestaandenwet ter vervanging
van de huidige Algemene Weduwen- en Wezenwet is in de Tweede
Kamer in een vergevorderd stadium. Door het parlement is kritisch op het
wetsvoorstel gereageerd, met name omdat vrouwen in hun uitkeringsrechten
drastisch worden gekort. Desondanks handhaaft de Regering het
wetsvoorstel in volle omvang. 1
Hoofdlijnen
Evenals de Algemene Weduwen en Wezenwet (AWW) kent de Algemene
Nabestaandenwet (ANW) uitsluitend overlijden als het te verzekeren
risico. Gevolgen van echtscheiding en ongehuwd moederschap worden
door de Regering niet als een te verzekeren calamiteit gezien, terwijl ook
de eventuele ex-partner via zijn alimentatieplicht op zijn financiële verantwoordelijkheid
kan worden aangesproken.
Evenals in de andere sociale zekerheidswetten is in de ANW naast de
gelijke behandehng van mannen en vrouwen de gelijke behandeling van.
gehuwden en ongehuwd samenwonenden opgenomen. Dit heeft tot gevolg,
dat enerzijds een recht op uitkering ontstaat bij het overlijden van
de partner, maar dat anderzijds het recht op uitkering eindigt als een
nabestaande duurzaam gaat samenwonen.
De criteria zijn dezelfde als die in de andere sociale zekerheidswetten, te
weten: duurzaam een gezamenlijke huishouding voeren (in de regel
minstens drie maanden), gezamenlijk voorzien in huisvesting en een
bijdrage leveren in de kosten van huishouding dan wel op een andere wijze
in eikaars verzorging voorzien, terwijl er geen sprake mag zijn van
bloedverwantschap tot in de tweede graad.
Er ontstaat geen recht op uitkering als de partner binnen een jaar na de
huwelijkssluiting danwei aanvang van de samenwoning overlijdt en dit
overlijden redelijkerwijs kon worden voorzien.
De afkoopsom of zogenaamde bruidschat ter grootte van twaalf maanden
uitkering bij hertrouwen van de weduwe komt te vervallen, nu het niet
langer noodzakelijk is te voorkomen dat de weduwe om financiële redenen
in concubinaat gaat leven.
In de ANW ontstaat een recht op uitkering voor nabestaanden met kinderen
jonger dan 18 jaar of bij arbeidsongeschiktheid. Overige nabestaanden
hebben recht op een uitkering als de leeftijd van 50 jaar is bereikt op de
dag van overlijden van de partner. Vanwege de 'toegenomen arbeidsparticipatie
van vooral vrouwen' is de leeftijdsgrens ten opzichte van huidige
wet verhoogd van 40 naar 50 jaar, aldus de Memorie van Toelichting
(MvT).2
Door de invoering van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen en
van gehuwden en ongehuwd samenwonenden zouden teveel personen
recht krijgen op een uitkering bij het overlijden van een ex-partner.
Daarom zullenpseudo-weduwen geen recht meer hebben op een uitkering.
Voor wezen in de leeftijd tot 18 jaar wordt het recht op uitkering gehand-
1992 nr 1

haafd. Voor de leeftijdscategorie van 18 tot 27-jarigen
vervalt dus het recht op een uitkering.
Er wordt een nieuw uitkeringssysteem gecreëerd.
Gedurende het eerste jaar na het overlijden van de
partner bestaat voor elke nabestaande een tijdelijk
recht op uitkering, bestaande uit een basisuitkering
van 50 procent van het minimumloon voor nabestaanden
met kinderen jonger dan 18 jaar of 30
procent in overige situaties. Op de tijdelijke basisuitkering
wordt een inkomenso/iafhankelijke toeslag
van 40 procent verleend.
Recht op verlenging van de basisuitkering ontstaat
bij verzorging van kinderen jonger dan 18 jaar, bij
arbeidsongeschiktheid of wanneer de nabestaande
50 jaar of ouder is. Degene die niet langer kinderen
beneden 18 jaar verzorgt danwei arbeidsongeschikt
is, behoudt het recht op uitkering bij de leeftijd van
45 jaar.
De verlengde basisuitkering is gelijk aan de tijdelijke
basisuitkering (50 procent respectievelijk 30
procent van het minimumloon) en is onafhankelijke
van het eigen inkomen. Daarnaast bestaat recht op
een toeslag van maximaal 40 procent, afhankelijk
van eigen inkomen uit of in verband met arbeid.
Dus: een tijdelijk recht van een jaar voor iedere
nabestaande die 90 procent bedraagt als er kinderen
beneden de 18 jaar zijn en die in overige situaties
70 procent van het minimumloon bedraagt. Na het
eerste jaar blijft er recht bestaan op een inkomensoraafhankelijke
basisuitkering van 50 procent voor
nabestaande met kinderen beneden de 18 jaar en een
basisuitkering van 30 procent in overige situaties.
De inkomensafhankelijke toeslag na het eerste jaar
bedraagt maximaal 40 procent.
Voor het inkomensbegrip en de vrijlatingsregeling
zal via een ministeriële regeling zoveel mogelijk
worden aangesloten bij het Inkomensbesluit van de
Toeslagenwet. Inkomen uit vermogen, het vermogen
zelf en (aanvullend) nabestaandenpensioen
blijven buiten beschouwing, dit in tegenstelling tot
de middelentoets in de Algemene Bijstandswet.
Conform de vrijlatingsregeling in de Toeslagenwet
houdt de voorgestelde vrijlating in dat uitsluitend
van inkomen uit arbeid allereerst een bedrag van 5
procent van het minimumloon wordt vrijgelaten.
Van het meerdere inkomen uit arbeid wordt 30
procent vrijgelaten. De totale vrijlating kan niet
meer dan 15 procent van het minimumloon bedragen.
De inkomensonafhankerijke basisuitkering
van 50 procent respectievelijk 30 procent van het
minimumloon wordt in het wetsvoorstel ook beschouwd
als een vrijlating.
Voor het overgangsrecht moet nog een wetsvoorstel
bij de Tweede Kamer worden ingediend. Volgens
de Memorie van Toelichting bij de ANW zullen
bestaande uitkeringsrechten worden gehandhaafd
voor 40- tot 50-jarige nabestaanden onder het huidig
regime. Ook wezen van 18 tot 27 jaar en pseudo-weduwen
die thans recht hebben op een uitkering,
behouden deze uitkering.
Het huidig recht op een uitkering van reeds onge-
De waarde van de weduwe Len Andringa
huwd samenwonenden vervalt met een overgangstermijn
van een jaar na inwerkingtreding van de
wet. De afkoopsom voor weduwen wordt dienovereenkomstig
met maandelijkse termijnen afgebouwd.
Wat de inkomenstoets betreft wordt voorgesteld
voor huidige uitkeringsgerechtigden gedurende
twee jaar na inwerkingtreding van de ANW geen
inkomenstoets toe te passen. Gedurende twee jaar
daarna wordt een beperkt deel van de uitkering,
namelijk 20 procent, inkomensafhankelijk. De inkomenstoets
zal niet worden toegepast voor degenen
die op de dag van inwerkingtreding 60 jaar of
ouder zijn.
Inkomensderving of inkomenstoets
Naar de mening van de Regering dient de AWW aan
de huidige maatschappelijke ontwikkelingen te
worden aangepast. Meer vrouwen nemen deel aan
het arbeidsproces, meer mannen verrichten verzorgende
taken in het huishouden, aldus de MvT. Ook
is volgens de MvT een toename te bespeuren in de
mate waarin alleenstaande ouders en dus ook weduwen
met kinderen aan het arbeidsproces deelnemen.
3
Voorts is volgens de MvT een belangrijke aanleiding
voor de invoering van de ANW de ongelijke
behandeling naar geslacht in de AWW, die door de
Centrale Raad van Beroep bij uitspraak van 7 december
1988, Rechtspraak Nemesis 1989,29 strijdig
is bevonden met art. 26 van het Internationaal
Verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten
(Bupo-verdrag).
Over de voorgenomen herziening van de AWW is
advies gevraagd aan de Sociaal-Economische Raad
(SER), de Emancipatieraad (ER) en de Raad voor
het Jeugdbeleid (RvhJ).4
Naar de mening van de SER gaat de huidige AWW
er impliciet vanuit dat de nabestaande door het
overlijden van de partner inkomen derft. Bij het
overlijden van de gehuwde vrouw is in veel gevallen
(nog) geen sprake van inkomensderving, merkt
de SER op. Ook de veronderstelling dat de nabestaanden
die aan de huidige criteria voldoen, niet
door eigen arbeid in het levensonderhoud kunnen
voorzien, gaat naar de mening van de SER in zijn
algemeenheid niet op voor weduwnaars. Een deel
van de SER adviseert dan ook dat geen recht op
uitkering dient te ontstaan als zich geen feitelijke
inkomensderving doordoet. Ook de ER pleit voor
een inkomensdervingsverzekering. 5
Naar de mening van de Regering is de huidige
AWW meer gebaseerd op het behoeftecriterium. 6
Er zou dan ook geen aanleiding zijn volgens de
ANW een uitkering te verlenen als de nabestaande
in staat moet worden geacht in de noodzakelijke
kosten van levensonderhoud te voorzien.
Als de AWW werkelijk gebaseerd zou zijn op het
behoeftecriterium, dan rijst de vraag waarom destijds
geen inkomenstoets in de wet is opgenomen.
De waarheid ligt waarschijnlijk in het midden. Bij
het ontstaan van de AWW in 1959 werd nog niet
zo'n scherp onderscheid gemaakt tussen inkomens-
NEMESIS

dervingsregeling danwei minimumbehoefteregeling.
Nu het bovendien om nieuwe wetgeving gaat,
behoeft de geschiedenis van de AWW geen aanleiding
te zijn vast te houden aan het behoeftecriterium.
Toch kiest de Regering hiervoor, ondanks de negatieve
consequenties voor vrouwelijke uitkeringsgerechtigden.
Naar de mening van de Regering zou de
ANW, gebaseerd op inkomensderving, geen oplossing
bieden voor weduwnaren die geconfronteerd
worden met de verzorging van jonge kinderen. Ook
zou een inkomensdervingssteem bij toenemende
arbeidsparticipatie van vrouwen in de toekomst
duurder uitvallen. 7
Deze keuze van de Regering wordt in ieder geval
niet gerechtvaardigd door de aantallen. Er zijn ruim
viermaal zoveel weduwen als weduwnaren, terwijl
er in de leeftijdscategorie tot 55 jaar, waarin er
sprake kan zijn van kinderen beneden de 18 jaar
52.248 weduwen en 12.707 weduwnaren zijn. 8 De
keuze voor een inkomenstoets kan dus als sexistisch
worden gekwalificeerd.
En juist vrouwen zullen in tegenstelling tot mannen
vaker geconfronteerd worden met gederfd inkomen
vanwege het overlijden van de partner. De inkomenstoets
die als gevolg van de keuze voor het
behoeftecriterium in de wet wordt opgenomen, is
daarentegen ook juist voor vrouwen zeer nadelig.
De houding van de Regering ten opzichte van de
arbeidsparticipatie van vrouwen kan op zijn minst
als tweeslachtig worden gekarakteriseerd. Enerzijds
baart de lage arbeidsparticipatiegraad van
vrouwen de Regering zoveel zorgen, dat hierover
avies wordt gevraagd aan de Wetenschappelijke
Raad voor het Regeringsbeleid. De nog geringe
arbeidsparticipatie van vrouwen is voor de Regering
ook aanleiding om nu nog niet het recht op een
ANW-uitkering voor de zogenaamde 1990-generatie
af te schaffen. De ER heeft hiervoor gepleit,
aangezien deze generatie verondersteld wordt in
eigen levensonderhoud te kunnen voorzien. De Regering
geeft er de voorkeur aan over tien jaar de
ANW opnieuw te bezien. 9
Anderzijds is de volgens de MvT sterk gestegen
arbeidsparticipatie onder vrouwen niet alleen aanleiding
geweest de inkomenstoets in de ANW op te
nemen, maar is ook de reden om de leeftijd voor het
recht op uitkering van 40 naar 50 jaar te verhogen
als geen kinderen beneden de 18 jaar worden verzorgd
danwei er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid.
In de MvT is een tabel opgenomen waaruit blijkt
dat de arbeidsparticipatie van gehuwde vrouwen
relatief stijgende is in de periode van 1960 tot
2010.10 In 1960 bedroeg de arbeidsparticipatie 7,4
procent, terwijl deze in 1990 39,8 procent bedroeg.
In vergelijking met gehuwde mannen waarvan de
arbeidsparticipatie boven de 90 procent ligt, is het
aantal werkende vrouwen nog aanzienlijk lager. Dit
cijfer zegt echter nog niets over de omvang van de
arbeid. Door het grote aantal deeltijdwerkers onder
vrouwen is weliswaar het aantal vrouwen dat werkt
sterk toegenomen, maar het niveau van de arbeids-
De waarde van de weduwe Len Andringa
1992 nr 1
participatie uitgedrukt in jaren is bij vrouwen in
1988 ten opzichte van 1960 nauwelijks toegenomen.
10
In de Memorie van Antwoord zag de Regering zich
door vragen van Groen Links gedwongen deze
arbeidsparticipatie verder te specificeren. Uit de
Enquête Beroepsbevolking blijkt dat in 1989 van de
vrouwelijke werknemers circa 33 procent minder
dan 20 uur per week werkt, circa 29 procent heeft
een baan van 20 - 34 uur per week en circa 38
procent werkt meer dan 34 uur per week. Voor de
categorie werkende vrouwen tussen 40 en 50 jaar
zijn deze percentages 42,34 respectievelijk 24 procent.
11
Van de categorie vrouwelijke werknemers tussen
40 en 50 jaar werkt dus 62 procent minder dan 34
uur. Uitgaande van een arbeidsparticipatie van 43,8
procent voor gehuwde vrouwen in deze leeftijdscategorie
is voor het merendeel van deze vrouwen van
economische zelfstandigheid nog geen sprake is.
Verlegging van de leeftijdsgrens levert voor de
ANW een structurele besparing op van 275 miljoen.
12 Maar veel van deze vrouwen zijn voortaan
op een (aanvullende) bijstandsuitkering aangewezen.
Ervan uitgaande dat in alle leeftijdscategorieën veel
vrouwen een loon verdienen dat gelijk of nagenoeg
gelijk is aan het minimumloon, betekent dit dat
geconfronteerd met de inkomenstoets in de ANW
de uitkering, inclusief de inkomensonafhankelijke
basisuitkering nagenoeg wegvalt tegen het inkomen
uit arbeid. Uit de door de Regering gepresenteerde
berekeningen blijkt dat bij een bruto-inkomen
uit arbeid gelijk aan het minimumloon ƒ 64,netto
per maand overblijft. Bij een inkomen van 60
procent van het minimumloon is de marginale netto-toename
zelfs nihil. 13
Ondanks deze cijfers is de Regering van oordeel dat
een aanvaardbaar evenwicht is gevonden tussen
enerzijds de behoeftefunctie van de ANW en anderszijds
de effecten hiervan op deelname aan betaalde
arbeid. 'Daarnaast zij opgemerkt dat arbeid
meer functies heeft dan alleen het bieden van een
inkomensbron. Arbeid biedt immers naast inkomen
ook mogelijkheden tot zelfontplooiing en tot sociaal
contact waardoor isolement en vereenzaming
worden voorkomen', aldus de MvA. 14 Waarom
wordt dit soort kul altijd verkondigd als het om
arbeid van vrouwen gaat? Ook voor vrouwen is het
hoofddoel van het verrichten van betaalde arbeid
het verwerven van inkomen. 15
De Regering is er zich van bewust dat de voorgestelde
inkomenstoets zwaarder zal wegen naarmate
het inkomen lager is. Vooral deeltijdwerkers zullen
dat effect relatief sterk ondervinden, aldus de
MvT. 16 Het zijn nog altijd vrouwen die vanwege
hun aandeel in de huishoudelijke taken en de verzorging
van kinderen zijn aangewezen op deeltijdarbeid.
17 Het gevolg van de inkomenstoets is dus
ontmoediging van betaalde arbeid door vrouwen. 18
De Tweede Kamer is niet gelukkig met deze inkomenstoets.
Zelfs de SGP- en de GPV-fractie pleiten
voor een meer ruimhartige vrijlatingsregeling. 19
Als dan toch niet gekozen wordt voor het

inkomensdervingsbeginsel maar voor het invoeren
van een inkomenstoets, waarom wordt dan niet
aangesloten bij de meer ruimhartige vrijlatingsregeling
zoals opgenomen in de AOW in plaats van
die uit de Toeslagenwet? 20
Weduwnaren met jonge kinderen zullen er meestal
in inkomen op vooruitgaan. Als zij een inkomen
hebben boven het minimumniveau, komen zij altijd
nog in aanmerking voor de inkomensonafhankelijke
basisuitkering van 50 procent. Ook weduwnaren
die arbeidsongeschikt zijn of ouder dan 50 jaar
komen ongeacht de hoogte van het inkomen in
aanmerking voor de inkomensonafhankelijke basisuitkering
van 30 procent. Over behoeftigheid
gesproken!
Het gevolg van het toepassen van het behoeftecriterium
in de ANW leidt er ook toe dat pseudo-weduwen
hun uitkering kwijtraken. Voorzover pseudoweduwen
alimentatie ontvingen van hun
ex-echtgenoot, is er volgens de Regering sprake van
inkomensderving bij het overlijden van de ex-echtgenoot.
Daarom zou hier sprake zijn van een oneigenlijke
element in de AWW. Men zou ook kunnen
zeggen dat hierdoor wordt onderstreept dat de
AWW een inkomensdervingsregeling was. De
vraag is echter of bij het kwijtraken van de alimentatie
het accent ligt op gederfd inkomen. Juist alimentatie
wordt echter alleen toegekend als er sprake
is van behoeftigheid, zodat het toekennen van
een nabestaandenuitkering bij het overlijden van de
alimentatieplichtige geheel en al past in de ANW.
Maar ook als er geen sprake is van alimentatie, is
er wel sprake van behoeftigheid. In de toekomst
zullen pseudo-weduwen in de meeste gevallen op
de ABW zijn aangewezen.
Gelijke behandeling gehuwden en
ongehuwd samenwonenden
Met de stelselherziening is de gelijke behandeling
van gehuwden en ongehuwd samenwonenden in de
sociale zekerheid doorgevoerd. Daardoor kent
sindsdien niet langer alleen de ABW maar ook met
name de Toeslagenwet, de IOAW, IOAZ en de
AOW deze vorm van gelijke behandeling. 21 Destijds
vond de Regering dit noodzakelijk, aangezien
bij het bepalen van de hoogte van de uitkeringen op
grond van de minimum-behoeftefunctie de draagkracht
en behoefte van de leefeenheid centraal dient
te staan. 22 De Regering verwacht op termijn gedwongen
te zijn tot deze vorm van gelijke behandeling
over te gaan, aangezien de Centrale Raad van
Beroep bij uitspraak van 28 februari 1990, Rechtspraak
Nemesis 1990, 96 heeft geoordeeld dat het
ontbreken van een gelijke behandeling van gehuwden
en ongehuwd samenwonenden op dit moment
niet strijdig is met art. 26 Bupo-verdrag.
Ondanks dat de noodzaak hiertoe op dit moment
ontbreekt en deze vorm van gelijke behandeling
haaks staat op het streven naar individualisering
van uitkeringsrechten en de ER om die reden negatiefheeft
geadviseerd, zet de Regering het doorvoeren
van deze gelijke behandeling toch door. Net als
bij de AOW destijds levert deze gelijke behandeling
De waarde van de weduwe Len Andringa
geld op. De keerzijde van de medaille is namelijk
dat nabestaanden die ongehuwd gaan samenwonen
hun uitkering kwijtraken. De eerste jaren na invoering
hiervan voor de bestaande gevallen zal dit een
aanzienlijke besparing opleveren. 23
Om voor gelijke behandeling in aanmerking te komen
moet er sprake zijn van duurzaam een gezamenlijke
huishouding voeren, gezamenlijk voorzien
in huisvesting en een bijdrage leveren in de
kosten van huishouding dan wel op een andere
wijze in eikaars verzorging voorzien, terwijl er geen
sprake mag zijn van bloedverwantschap tot in de
tweede graad. Van Maarseveen heeft geconstateerd
dat het toekennen van een ANW-uitkering aan een
nabestaande volgens deze criteria een merkwaardig
rijtje oplevert: samenlevende moeder en dochter:
bij overlijden van de een krijgt de ander geen uitkering;
samenlevende schoonmoeder en schoondochter:
bij overlijden van de een krijgt de ander
wel een uitkering etcetera. 24 De in art. 3 lid 3 van
de ANW opgenomen omschrijving van degenen die
gelijkgesteld worden met gehuwden stemt overeen
met de in de ABW, AOW, IOAW, IOAZ en TW
opgenomen definiëring en is destijds in de wet
opgenomen door het aangenomen amendement
Kraaijeveld en Linschoten. De bedoeling van het
amendement, waarvan de tekst is ontleend aan de
uitspraak van de Hoge Raad dd 22 februari 1985,
NJ 1986, 82 inzake alimentatieverplichting na ontbinding
van het huwelijk, was om te komen tot meer
objectievere criteria dan de door de Regering voorgestelde
formulering '..en van wie de situatie ook
overigens niet feitelijk verschilt van die van gehuwden
of echtgenoten'. 25 Naar de mening van de
Tweede Kamer destijds dient de overheid geen
inhoudelijk oordeel te geven over relaties. In de
praktijk heeft dit ertoe geleid dat met name de
sociale dienst zich terughoudender moet opstellen
en het tellen van de tandenborstels aardig is teruggedrongen.
De laatste tijd bestaat de neiging om de
criteria weer op te rekken, zodat alleen al een gezamenlijk
huurcontract vragen kan oproepen. Maar de
Hoge Raad heeft laatstelijk bij uitspraak dd 27
september 1991, Rechtspraak van de Week 1991,
204, nog eens bevestigd dat de voorwaarde 'dan wel
op andere wijze in eikaars verzorging voorzien'
ertoe strekt haar toepassing te beperken tot die
gevallen, waarin op grond van de omstandigheden
redelijkerwijs mag worden aangenomen dat tussen
betrokkenen een wederzijdse verzorgingsrelatie bestaat.
Alhoewel de gelijkstelling niet altijd voordelen
heeft en bij de ANW tot meer intrekkingen van de
uitkering zal leiden, blijft het een gekunstelde gelijkstelling.
Door individualisering van uitkeringsrechten
zou dit probleem kunnen worden opgelost.
De gelijke behandeling van ongehuwd samenwonenden
zal er in ieder geval toe leiden, dat ook nu
weer inkomensorcafhankelijke uitkeringen worden
toegekend in gevallen waarin iedere behoeftigheid
ontbreekt.
NEMESIS

Afzonderlijke regelingen voor nabestaanden
en (half)wezen
Zowel de SER als de ER hebben ervoor gepleit de
nabestaandenuitkering op te splitsen in een
nabestaandenuitkering en een kinderafhankelijke
uitkering. 26 De ER acht een uitkeringssystematiek
waarbij de kosten van verzorging en onderhoud
worden verdisconteerd in de uitkering aan de achterblijvende
ouder voor de toekomst principieel
onjuist. 27 Een afzonderlijke regeling voor achterblijvende
kinderen zou bovendien van belang zijn
voor kinderen van ouders die geen eigen recht
hebben op een nabestaandenuitkering, zoals bijvoorbeeld
in het geval van een LAT-relatie. 28
De Regering wil dit voorstel niet overnemen. Volgens
de Regering is onder meer uitgangspunt van
beleid geweest dat ook binnen de eenoudernorm
geen nader onderscheid wordt gemaakt tussen dat
deel van de kosten dat betrekking heeft op de kinderen
en op de ouder. De voorgestelde benaderingswijze
zou zijn uitstraling kunnen hebben naar de
overige sociale zekerheidsregelingen. Vanuit een
oogpunt van consistentie in het beleid wordt hiervoor
dus niet gekozen.
Opgemerkt moet worden dat het uitkeringssysteem
van de ANW met inkomensonafhankelijke basisuitkeringen
al drastisch afwijkt van dat in de andere
uitkeringsregelingen, zodat het belang van de consistentie
in het beleid niet het grootste bezwaar kan
opleveren. Kennelijk is de Regering bang dat dit
voorstel tot verhoging van de uitkeringslasten zal
kunnen leiden.
Toch zou het beter geweest zijn om in de ANW de
kosten van verzorging en onderhoud van kinderen
onder een apart regime te laten vallen. Het sluit
goed aan bij de discussie dat de kinderbijslag kostendekkend
zou moeten zijn. Vooral nu de ANW
met het oog op de 1990-generatie een tijdelijk karakter
kent, was dit een mooie gelegenheid hiermee
ervaring op te doen. En zijn het niet juist de kinderen
waardoor bij weduwnaren de behoefte aan een
dergelijke uitkering is ontstaan, zoals ook de Regering
in de MvT heeft geconstateerd? 29
De noodzaak van de ANW
Van Maarseveen vraagt zich af wat welke rechtsgrond
aan dit wetsvoorstel ten grondslag ligt. 30
Waarom een zelfstandige inkomensonafhankelijke-
en vermogensonafhankelijke uitkering, los van
behoefte en draagkracht? Aan de hand van onvoldoende
doordachte en in elk geval weinig consistente
criteria wordt een uitkeringsregime in het
leven geroepen dat gemeten aan hedendaagse opvattingen
inzake gelijke behandeling trekken van
grote willekeur vertoont. Naar zijn mening heeft de
AWW zichzelf royaal overleefd sinds de invoering
van de ABW.
Door het invoeren van de inkomenstoets levert de
ANW voor vrouwen weinig meer op. Van het inkomen
uit deeltijdarbeid blijft vanwege de inkomenstoets
weinig meer over. Alleen het nabestaandenpensioen
en vermogen blijven nu buiten schot. Dit
De waarde van de weduwe Len Andringa
1992 nr 1
zou echter ook heel goed in de ABW kunnen worden
geregeld door daar de middelentoets te verruimen.
Dit zou dan niet alleen weduwen, maar ook
gescheiden vrouwen en alleenstaande ouders ten
goede kunnen komen.
De ANW levert wel voordeel op voor mannen,
aangezien zij er door de inkomensonafhankelijke
basisuitkering op vooruitgaan. De noodzaak hiertoe
is volgens de Regering ontleend aan de kosten van
verzorging die de kinderen met zich brengen. Maar
niet alleen weduwnaren zien zich hiermee geconfronteerd.
Iedereen die betaalde arbeid verricht
wordt hiermee in mindere of meerdere mate meegeconfronteerd.
De kosten van verzorging zouden
dus ook gedekt kunnen worden door een kostendekkende
kinderbijslag. Bovendien ontvangen ook
weduwnaren die arbeidsongeschikt zijn of boven de
50 jaar een inkomensonafhankelijke uitkering van
30 procent ofwel ongeveer ƒ 600,- bruto per maand,
ongeacht de hoogte van hun inkomen.
Kortom, de noodzaak om een nieuwe Algemene
Nabestaandenwet in te voeren had opnieuw ter
discussie moeten worden gesteld. De trein dendert
echter door en dat heeft tot gevolg dat een voor
weduwen beschermende wet wordt opgeofferd aan
het moderne gelijkheidsdenken.
Noten
1. Voor een uitgebreide samenvatting van het wetsvoorstel
wordt verwezen naar PS 1991,172. Voor overige artikelen
wordt verwezen naar M. Westerveld, Van Algemene Weduwen-
en Wezenwet naar Algemene Nabestaandenwet,
Sociaal Recht 1991, 83 ev; M. Kraamwinkel, Van weduwenbescherming
naar nabestaandenbescherming, Rechtshulp,
1991, 6/7, 2 ev; H. van Maarseveen, De Algemene
Nabestaanden Wet: sympathie uit de blauwe enveloppen,
NJB 1991, 829-830.
2. Tweede Kamer 22013 nr 3, Mvt pag. 25.
3. MvT pag. 3.
4. Zie voor een bespreking van deze adviezen E. Dijt, De
Herziening van de AWW, Sociaal Recht, 1989, 228 e.v.
5. MvT pag. 12-13.
6. MvT pag. 14.
7. MvT pag. 14-15.
8. CBS, Statistisch Jaarboek 1991, tabel 4.
9. MvT pag. 21-22.
10. MvT pag. 25-26.
11. Een werkend perspectief, rapport WRR, pag. 67, tabel
2.4 (ontleend aan OESO).
12. Tweede Kamer 22013 nr 6, MvA pag. 29-30.
13. Tweede Kamer 22013 nr 7, Brief van de Staatssecretaris
van 26 augustus 91, 22013 nr 7.
14. MvA pag. 33.
15. Vergelijk. L. Andringa en D. Pessers, Recht uit het Hart
in dit nummer.
16. MvT pag. 29.
17. In tegenstelling tot de mening van de Regering is het
aandeel van mannen in de huishoudelijke en verzorgende
taken niet essentieel is toegenomen. Uit het Sociaal en
Cultureel Rapport 1988 van het SCP blijkt dat vrouwen
driemaal zoveel tijd besteden aan huishoudelijk werk en
verzorging. Bij werkende vrouwen is het tijdsbeslag ongeveer
het dubbele van dat van mannen.

De waarde van de weduwe Len Andringa
18. Kan hierover geen klacht worden ingediend bij de 23. MvT pag. 46.
Commissie van de EG? Vide nopt 15. 24. Vergelijk, noot 1. Zie ook het artikel van M. Kraamwin-
19. MvA pag. 34. kei.
20. Ingevolge art. 11 AOW wordt van het inkomen uit of in 25. Bij uitspraak van 17 juli 91 heeft de Centrale Raad van
verband met arbeid buiten aanmerking gelaten 15 procent Beroep bevestigd dat samenwonende verwanten in de eervan
het minimumloon alsmede een derde gedeelte van het ste of tweede graad niet gelijkgesteld kunnen worden met
inkomen voorzover dat meer bedraagt dan 15 procent van echtgenoten.
het minimumloon. Een bijkomend voordeel is dat de SVB 26. Vergelijk ook Breed Platform Vrouwen voor Economidie
zowel de ANW als de AOW uitvoert niet met verschil- sche Zelfstandigheid, Van Vrouwen en haar oudedagsvoorlende
vrijlatingsregelingen hoeft te werken. ziening, 1991, pag. 85 ev.
21. In de overige sociale zekerheidswetten is deze vorm 27. MvT pag. 23.
van gelijke behandeling alleen relevant voor de overlij- 28. Vergelijk J. Bol, Recht uit het Hart in dit nummer,
densuitkeringen. 29. MvT pag. 15.
22. Vergelijk: De Werkloosheidsuitkering na de stelselher- 30. Vide noot 1.
ziening, L. Andringa c.s., pag. 185 ev.
NEMESIS

In het grensvlak
van belaste en
onbelaste zorgarbeid
Dit artikel is een geactualiseerde
bewerking van
een op 10 september 1991
te Utrecht gehouden voordracht
voor de werkgroep
Vrouw en Recht.
Artikelen Harm Mobach
Harm Mobach was tot 1986 werkzaam aan de
Rijksuniversiteit te Leiden als hoofddocent belastingrecht.
Geëmancipeerd
belastingrecht?
Iedere tijd heeft zijn eigen belastingtheorie. In de middeleeuwen gold als
stelregel: de adel draagt bij aan de handhaving van de staat door zijn bloed,
de geestelijkheid door haar gebeden en de burgerij voorziet in de financiële
behoeften van de vorst.
Dit werkte, zolang aan een aantal veronderstellingen werd voldaan. De
ridders moesten daadwerkelijk hun leven in de waagschaal stellen om de
gemeenschap te verdedigen tegen overweldigers en dus niet de hoveling
uithangen. De geestelijkheid moest niet alleen maar bidden, maar zich ook
gedragen als hoedster van kunst en wetenschap. De vorst moest zich
bewust zijn van de lasten die hij de burgerij kon opleggen.
Niemand zal er moeite mee hebben de betrekkelijkheid van de middeleeuwse
belastingtheorie te erkennen. Maar dan moeten we ook de moed
hebben om de grondslagen van onze eigentijdse belastingtheorieën ter
discussie te stellen. Zijn die nog op reëel bestaande veronderstellingen
gebaseerd? Zo hanteren onze volksvertegenwoordigers nog steeds de uit
de vorige eeuw stammende draagkrachtgedachte, zonder dat men zich
realiseert dat die in feite nog maar een zeer beperkte rol speelt.
Men staat er maar zelden bij stil dat de belastingvrije voet belangrijk lager
ligt dan het sociale minimum, zodat over bijvoorbeeld een AOW-pensioen
of een bijstandsuitkering al belasting verschuldigd is. Hoe lossen we dat
op? Door uitkeringen op minimumniveau zodanig vast te stellen, dat na
aftrek van belasting en premie het beoogde netto bedrag resteert. In het
jargon noemen we dat 'bruteren'. Anders gezegd: fiscaal is de draagkrachtgedachte
voor de minima verlaten; belasting en premie worden -
wettelijk voorgeschreven - afgewenteld op de gemeenschap.
Gebrekkig inkomensbegrip
De belangrijkste maatstaf voor meting van draagkracht is uiteraard het
inkomen. En daarmee is ook een belangrijk bezwaar tegen de huidige
inkomstenbelasting genoemd: we weten eigenlijk niet wat inkomen is. De
wetgever was dan ook niet in staat een omschrijving te geven van een
theoretisch aanvaardbaar inkomensbegrip dat bovendien bruikbaar is voor
de praktijk. Daarom werd volstaan met een opsomming van wat de wet
als inkomen beschouwt. Anders gezegd: het begrip inkomen is van een
nette afrastering voorzien. Wat buiten de paaltjes valt, is geen inkomen en
wat binnen de omheining wordt aangetroffen is belast. In dat kader
spreken we over de bronnentheorie: alleen opbrengsten uit bepaalde in de
wet genoemde bronnen vormen belast inkomen. Voor aftrekposten geldt
hetzelfde regime: aftrekbaar is wat de wet als aftrekbaar aanmerkt.
De inkomstenbelasting belast dus niet de economische werkelijkheid,
maar uitsluitend het inkomen dat door de wet als inkomen wordt bestempeld.
Hoe werkt dat uit in de praktijk? Men koopt een villa, die voor het
overgrote deel via een hypothecaire lening wordt gefinancierd. De rente
op de hypothecaire lening is jaarlijks onbeperkt aftrekbaar; de waardestijging
van de villa wordt desondanks tezijnertijd onbelast gerealiseerd.
1992 nr 1

Nu behoeft men daar niet wakker van te liggen
wanneer het voordeel pas na vele jaren wordt gerealiseerd
en de eigenaar geen echte tax-planner
was. Maar toch.
Er steekt wel een meer algemeen verschijnsel achter:
een vermogenbestanddeel kopen met geleend
geld, de rente aftrekken en later het vermogensbestanddeel
belastingvrij met winst verkopen.
Ander voorbeeld van ontsporing van de draagkrachtgedachte.
Tal van kosten kunnen door werknemers
en free-lancers (niet-ondernemers) niet of
slechts beperkt in aftrek worden gebracht, zoals
bijvoorbeeld extra kosten voor eten en drinken buiten
de deur, representatie, apparatuur als tekstverwerkers,
studiereizen en congressen. Wel kunnen
deze kosten door de werkgever/opdrachtgever onbelast
worden vergoed. Ook het gelijkheidsbeginsel
komt hier aan de orde.
Het draagkrachtbeginsel speelt ook een rol bij het
antwoord op de vraag welke fiscale consequenties
de wetgever verbindt aan de leefvorm.
Hierna worden eerst enkele opmerkingen gemaakt
over de belastbaarheid van huishoudelijk arbeid,
waarna een beknopt overzicht wordt gegeven van
de ontwikkeling van de inkomstenbelasting als gezinsbelasting
tot een grotendeels geïndividualiseerde
heffing. Daarna worden enkele actuele zaken
besproken, waaronder de fiscale consequenties van
kinderopvang. Besloten wordt met een voorlopige
beoordeling van de voorstellen van de commissie-
Stevens, voor zover die met de relevantie van de
leefvorm te maken hebben. 1
Arbeid in het economische verkeer
en huishoudelijke arbeid
Wil er sprake zijn van belast inkomen uit arbeid,
dan is daarvoor vereist dat die arbeid is verricht in
het economische verkeer. Zo wordt de arts die zijn
vrouw bij de bevalling terzijde staat, niet belast
voor het uitgespaarde honorarium voor een vroedvrouw.
Maar er zijn ook minder aansprekende gevallen.
Zo moest de Hoge Raad er aan te pas komen
om te beoordelen of er ook fiscale consequenties
waren toen twee zwagers, een timmerman en een
metselaar, samen een dubbel woonhuis voor zelfbewoning
bouwden. Ook hier was geen belast voordeel,
omdat de arbeid volgens de rechter in de
gezins- en familiesfeer werd verricht. 2 Sindsdien
wordt er door bloed- en aanverwanten in de zijlinie
veel werk verzet in de doe-het-zelf-sfeer.
Er is nogal wat jurisprudentie over de vraag of
huishoudelijke arbeid wordt verricht als lid van een
gezin of in het economische verkeer. Over de onbetaalde
arbeid van de huisvrouw bestaat geen twijfel:
daarover is geen belasting verschuldigd. Maar huishoudelijke
arbeid kan men ook tegen betaling door
een familielid laten verrichten. Is de daarvoor verstrekte
beloning dan ook onbelast ? Meestal niet.
Doorgaans beslist de rechter dat de werkzaamheden
uitgaan boven wat in de gezins- of familiesfeer
gebruikelijk is en is een beloning dus belast. Al in
Geëmancipeerd belastingrecht? Harm Mobach
de jaren zestig oordeelde de Hoge Raad dat een
inwonende zuster die tegen genot van 'emolumenten'
de huishouding van haar broer en zusters verzorgde
belast inkomen genoot. 3 In 1981 moest het
Hof Arnhem oordelen over de volgende situatie:
Een 49-jarige vrouw verzorgde het huishouden van
haar hoogbejaarde vader. Daarnaast werkte ze voor
twee halve dagen per week als bejaardenhelpster bij
een stichting. Beslist werd dat de waarde van kost
en inwoning plus het zakgeld onbelast kon blijven.
Overwogen werd dat belanghebbende komt uit een
gezin van een streng orthodox protestantse gezindte
(Veluwe) waar hulp aan de ouders als een plicht
wordt ervaren. De dochter ontving van haar vader
dus geen belast inkomen uit arbeid. 4
Daarentegen besliste het Hof Leeuwarden dat een
beloning van in totaal ƒ 550 voor bij schoonouders
verrichte huishoudelijke werkzaamheden (gemiddeld
2 maal in de maand in 1985) was verkregen in
het economische verkeer, waaraan de familierelatie
niet afdeed. 5 Interessant was hier dat het nu de
fiscus was die stelde dat de arbeid niet in het economische
verkeer was verricht en er dus geen sprake
was van belast inkomen. Het echtpaar had er juist
belang bij te stellen dat er een belast inkomen was.
Man en vrouw kregen daardoor namelijk elk de
arbeidstoeslag en de aanvullende arbeidstoeslag.
Beide fenomenen zijn sinds 1990 overigens al weer
historie en daar is niemand rouwig om.
Een ander vraagpunt in het grensvlak van belaste
en onbelaste zorgarbeid. In 1990 was er enig rumoer
over de vraag of een vergoeding die iemand ontvangt
voor het verzorgen van voogdijkinderen, belast
inkomen vormt. Nadat de rechter had uitgesproken
dat deze vergoedingen belast zijn, is er na
kamervragen een resolutie verschenen waarin
pleegzorgvergoedingen voor een eerste, tweede en
derde pleegkind onbelast worden verklaard. 6
Dit zijn maar details. Als belangrijkste gevolg van
de voorwaarde dat uitsluitend arbeid in het economische
verkeer belast is, moet worden genoemd dat
geen belasting is verschuldigd over de al dan niet
betaalde arbeid die een huisvrouw in haar gezin
verricht. Vervolgens rijst de vraag welke consequenties
de wetgever dan wèl verbindt aan die
arbeid. Daarvoor moeten we weer terug naar de
uitwerking van de draagkrachtgedachte en de filosofie
van de Nederlandse belastingwetgever op het
huwelijk en meer in het algemeen van samenlevingsvormen.
De inkomstenbelasting is een belasting die wordt
geheven van individuele personen. Dit houdt niet in
dat als maatstaf voor de tarieftoepassing altijd het
strikt individuele inkomen geldt; er wordt op onderdelen
wel degelijk rekening gehouden met het zogeheten
gezinsinkomen. Sinds het ontstaan van de
inkomstenbelasting heeft altijd een vorm van samenvoeging
van inkomens bestaan, namelijk ten
aanzien van (niet duurzaam gescheiden levende)
gehuwden en bij ouders en kinderen. Dat gaf weinig
problemen toen het huwelijk nog als het enige
geldige samenlevingsverband werd gezien en het
10 NEMESIS

onderscheid 'gehuwd/ongehuwd' in de praktijk bijna
steeds parallel liep met het onderscheid 'samenlever/alleenstaande'.
Ongehuwde samenlevers
konden weliswaar belangrijke fiscale voordelen behalen,
maar 'concubinaat' werd nu eenmaal maatschappelijk
afgewezen en er stonden tal van andere
financiële nadelen tegenover.
Het openbreken van het traditionele gezinsconcept
heeft de fiscale wetgever veel hoofdbrekens gekost.
Zoals uit het hierna opgenomen beknopte overzicht
blijkt, heeft er een ontwikkeling plaats gevonden
die enerzijds beoogt elk gezinslid zo veel mogelijk
individueel voor het eigen inkomen te belasten,
maar anderzijds voor de tarieftoepassing met de
samenlevingvorm rekening te houden.
Periode tot 1962
Toen de inkomstenbelasting werd ingevoerd, was
de gehuwde vrouw handelingsonbekwaam. Dit
hield in dat haar man over haar vermogen en de
inkomsten daaruit beschikte. De belastingheffing
sloot daarbij aan en belastte bij de man zowel zijn
eigen inkomen als dat van zijn vrouw.
Sinds 1957 is de gehuwde vrouw handelingsbekwaam
en is zij beschikkingsbevoegd over haar
gehele inkomen. Aangezien de fiscale samenvoeging
toen niet langer gebaseerd kon worden op het
civiele recht, moest een nieuwe rechtvaardiging
worden gezocht. Die meende men te hebben gevonden
door een echtpaar als een economische eenheid
te beschouwen.
Die eenheid had te maken met draagkrachtverhogende
en draagkrachtvenninderende factoren. Als
draagkrachtver/zogeMcfe factoren werden onder andere
genoemd de omstandigheid dat de huishoudelijke
arbeid van de vrouw fiscaal geen inkomen
vormt en de besparende werking van een gezamenlijk
huishouden. Tegenwoordig noemt men dat 'de
economische schaalvoordelen'. Deze positieve
draagkrachtfactoren werden vergolden door de hogere
progressie die ontstaat door de samenvoeging
van de inkomens van echtgenoten. De draagkrachtverminderende
factor (een gezin moet van één inkomen
leven) werd fiscaal vertaald door voor gehuwden
een lager belastingtarief vast te stellen.
Periode 1962-1973
In de periode 1962 tot 1973 gold een verzachting
van het zoeven geschetste regime. Onverkorte inkomenssamenvoeging
zonder aftrek voor extra
kosten maakte het voor gehuwde vrouwen nauwelijks
nog mogelijk betaald werk te verrichten. Verlichting
van de belastingdruk werd toen gevonden
door, uitsluitend voor de toepassing van het belastingtarief,
het belastbare inkomen van het echtpaar
te verminderen met een derde van het arbeidsinkomen
van de gehuwde vrouw, met een minimum en
een maximum. In 1971 kwam daar nog een verzachting
bij voor de gehuwde vrouw die meewerkte
in de onderneming van haar man.
Deze eerste tegemoetkomingen brachten geen prin-
Geëmancipeerd belastingrecht? Harm Mobach
cipiële wijzigingen in de fiscale behandeling van de
gehuwde vrouw.
In 1969 verscheen het rapport van de commissie-
Hofstra, waarin een overzicht werd gegeven van de
motieven die er zouden zijn om fiscale tegemoetkomingen
ten behoeve van de werkende gehuwde
vrouw in het leven te roepen. Tot die motieven
behoorden onder andere - ik citeer letterlijk -:
- 'de omstandigheid dat in het belang van de nationale
welvaart een dergelijke tegemoetkoming de
gehuwde vrouw kan stimuleren aan het arbeidsproces
deel te nemen en
- de remmende werking van de belastingheffing
op een zelfstandige inkomensverwerving die
door sommige vrouwen één van de middelen tot
haar levensvervulling kan vormen.'
Dit soort motieven kon de commissie niet vermurwen.
Geadviseerd werd alles bij het oude te laten
en verder via een forfaitaire ingreep echtparen
waarvan beide partners betaald werken, iets minder
belasting te laten betalen. Motief: de gehuwde
vrouw is niet meer, of niet meer volledig, voor het
huishouden beschikbaar en kosten voor vervangende
hulp zijn niet aftrekbaar.
Ik plaats hierbij een persoonlijke kanttekening. De
commissie-Hofstra gaf destijds een incomplete
analyse, zoals we die helaas ook nu nog wel tegenkomen.
Het was bij mijn weten Hieke Snijders-
Borst die daar voor het eerst op wees en uiteenzette
dat een huisvrouw die betaald wil gaan werken een
veel hogere drempel over moet dan hiervoor gesignaleerd:
Op arbeid die men zelf in de huishouding verricht,
rust géén belasting- en premiedruk, op betaalde
arbeid rust wèl belasting-en premiedruk. Dat is de
eerste drempel. Op de arbeid die een vervangende
huishoudelijke hulp gaat verrichten, rust ook weer
belasting- en premiedruk. Dat is de tweede drempel.
Vervolgens zijn die kosten voor een vervangende
huishoudelijke hulp of kinderopvang, niet aftrekbaar.
Dat is de derde drempel.
De signaleer dit, omdat in het rapport van de commissie-Stevens
het volgende staat te lezen: 'In de
meeste gevallen is het voor een huishouden financieel
gunstiger dat de vrouw inkomen gaat verwerven
dan dat de man meer gaat verdienen'. 7 Om dit
te demonstreren wordt een berekening van het Ministerie
van Sociale Zaken overgenomen, waaruit
blijkt dat bij een modaal inkomen van de man een
extra inkomen van een half minimumloon het huishouden
ƒ 157 meer per maand oplevert wanneer dit
inkomen wordt verdiend door de vrouw in plaats
van door de man. De gedachte dat kosten voor
kinderopvang het rendement zouden kunnen verminderen,
komt bij het Ministerie van Sociale Zaken
kennelijk niet op. De commissie-Stevens,
waarvan een vrouw deel uitmaakte, kon daar niet
langs en voegt daaraan toe: 'Bij deze becijfering is
evenwel geen rekening gehouden met eventuele
kosten van kinderopvang en huishoudelijke hulp'.
Tot een concreet voorstel over aftrek van kosten
1992 nr 1 11

voor kinderopvang komt de commissie overigens
niet. 8
Periode 1973-1984
De voorstellen van de commissie-Hofstra die in
feite alles bij het oude lieten, werden als ontoereikend
ervaren en zo belandden we in de volgende
periode die van 1973 tot 1984 duurde, de tijd van
het beperkte samenvoegingsstelsel.
Dit was een eerste doorbraak. De inkomsten uit
tegenwoordige arbeid van de vrouw (haar loon uit
actuele arbeid en winst uit onderneming) worden
dan bij haarzelf belast en dus niet langer aan de man
toegerekend. Loon uit vroegere arbeid van de
vrouw, zoals haar pensioen, maar ook bijvoorbeeld
haar studiebeurs, bleven bij de man belast. Die
beperkte verzelfstandiging van de gehuwde vrouw
ging echter gepaard met de toekenning van een lage
belastingvrije voet voor die actuele arbeidsinkomsten.
Die bedroeg slechts zo'n 20 procent van de
belastingvrije voet van haar man.
Wanneer de vrouw het gehele of bijna het gehele
gezinsinkomen verdiende werkte het systeem zeer
merkwaardig en onbillijk. Wanneer bijvoorbeeld
van een echtpaar met een gezamenlijk inkomen van
ƒ 60.000 de man ƒ 40.000 verdiende en de vrouw
ƒ 20.000, werd minder belasting betaald dan wanneer
de vrouw ƒ 40.000 verdiende en de man
ƒ 20.000.
'Rolwisseling' en 'maritale verliescompensatie'
moesten de belangrijkste onevenwichtigheden verhelpen.
Dit stelsel heeft het uitgehouden tot 1984. In de
jaren zeventig werd inmiddels gewerkt aan een
nota, die nieuwe mogelijkheden aangaf om te komen
tot een geheel nieuwe fiscale behandeling van
gehuwd en ongehuwd samenlevenden. De nota verscheen
in 1979 en heette: 'Op weg naar een gelijke
fiscale behandeling van de (werkende) gehuwde
vrouw en haar man en van deelgenoten van vormen
van samenleven en samenwonen' . 9 In de wandeling
sprak men over de nota 'Op weg'. Deze nota koos
voor uitbreiding van de fiscale zelfstandigheid van
de gehuwde vrouw door ook de inkomsten uit vroegere
arbeid (pensioen, en dergelijke) bij haarzelf te
belasten. Voorts zouden andere inkomsten (bijvoorbeeld
huurwaarde woning) en aftrekposten als buitengewone
lasten en giften, niet meer per definitie
aan de man moeten worden toegerekend, maar aan
de partner met het hoogste arbeidsinkomen. Daarvoor
werd het begrip 'integrale rolwisseling' bedacht,
een term die alweer in onbruik is geraakt,
maar het systeem werd wel ingevoerd en is tot op
heden gehandhaafd.
In de nota 'Op weg' werd verder voorgesteld aan
partners van kostwinners een eigen belastingvrije
som te geven. Voor zover die partner de belastingvrije
som niet gebruikte kon deze worden doorgeschoven
naar de andere partner. De minstverdienende
partner zou echter altijd nog een eigen
belastingvrije som overhouden. Deze laatste gedachte
werd in 1985 bij invoering van de tweever-
Geëmancipeerd belastingrecht? Harm Mobach
dienerswetgeving, derde fase, helaas niet overgenomen,
wat tot veel commotie leidde. De toen ingevoerde
voetoverheveling-tot-op-de-gulden bracht
velen tot de beslissing zich niet meer op eigen
kracht met fiscale formulieren in te laten.
Periode 1984 tot en met 1989
In het begin van de jaren 80 komt de problematiek
van de fiscale relevantie van de samenlevingsvorm
in een stroomversnelling en worden de wetsvoorstellen
Tweeverdieners I, II en III ingediend.
Tweeverdieners I, dat uitsluitend gehuwde tweeverdieners
meer belasting wilde laten betalen, haalde
het niet. In 1984 trad Tweeverdieners II in werking,
een stelsel waarbij gehuwden en ongehuwd
samenlevenden gelijk werden behandeld wat betreft
de indeling in tariefgroepen, dat wil zeggen de
toedeling van belastingvrije sommen. De zelfstandige
belastingheffing van de gehuwde vrouw werd
belangrijk uitgebreid, zoals voorgesteld in de nota
'Op weg'.
In 1985 slaat Tweeverdieners UI toe, gepresenteerd
als een synthese tussen verzelfstandiging en draagkracht.
Er kwam een voor iedereen in principe
gelijke algemene belastingvrije som, met de mogelijkheid
van toeslagen daarop. Gezien vanuit de
belastingvrije som van de kostwinner werden de
verhoudingen: 100 procent voor de kostwinner (de
alleenverdiener), 90 procent voor de alleenstaande
ouder, 75 procent voor de alleenstaande en 50 procent
voor de tweeverdiener en de alleenstaande
jongere.
De tweeverdienerswetgeving 1985 bevatte enkele
punten die ook nu nog actueel zijn. De centrale
vraag was en is nog steeds: Wat is het verschil
tussen het gezin, waarin de kostwinner 36 uur uur
werkt voor ƒ 80.000 en het gezin waarin beide
partners gezamenlijk tweemaal 36 uur werken en
ieder ƒ 40.000 verdient? En maakt het uit of er
jonge kinderen tot het gezin behoren?
Het antwoord van de tweeverdienerswetgeving was
een woud van toeslagen: de arbeidstoeslag, de aanvullende
arbeidstoeslag (dat was een soort kinderopvangtoeslag);
voor het eenoudergezin de alleenstaande-ouder-toeslag
en de aanvullende
alleenstaande-ouder-toeslag; voor de kleine tweeverdiener
behalve arbeidstoeslag en aanvullende
arbeidstoeslag nog de voetoverheveling en de verruimde
voetoverheveling, en zo werd iedereen op
het verkeerde been gezet. Geen wonder, want de
opdracht aan de wetgever luidde: stel zowel de
aanhangers van de gezinsdraagkracht als de voorstanders
van individualisering tevreden. Anders gezegd:
Zet een trein op de rails die op hetzelfde
moment vooruit en achteruit rijdt. Zo'n trein komt
natuurlijk nergens aan en direct bij de start worden
de passagiers met schokeffecten geconfronteerd.
Periode 1990 tot heden
Nog in hetzelfde jaar waarin Tweeverdieners III in
werking trad (1985), werd de commissie-Oort ge-
12 NEMESIS

installeerd, met de opdracht de belastingheffing te
vereenvoudigen. En in 1990 bleken de door de
tweeverdienerswetgeving opgelegde lastenverzwaringen
door de Oort-operatie weer te zijn teruggedraaid.
De filosofie uit de jaren tachtig ging uit van
de gedachte: Waar er twee verdienen hebben er
twee schuld'; de Haagse Post en Vrij Nederland
stonden vol over de bevoorrechting van 'dubbelwinners'.
Als we nu de cijfers laten spreken blijkt
de tweeverdienersoperatie wat de tariefstelling betreft
een orkaan in een glas water te zijn geweest.
Volgens een onderzoek van Van Herwaarden en De
Kam is de gemiddelde druk van inkomstenbelasting
en premieheffing voor uiteenlopende leefvormen
weer terug bij af. De drukverandering tussen 1970
en 1990 blijft voor de diverse groepen vrijwel
steeds tussen +2 en -2 procent. 10 Hopelijk wordt
hieruit lering getrokken door parlementariërs die
destijds de barricaden beklommen voor het laatste
tientje arbeidstoeslag en behalve voetoverheveling
ook nog 'verruimde' voetoverheveling eisten.
Overigens stond ook de commissie-Oort weer voor
dezelfde kernvragen als de tweeverdienerswetgever.
Bijvoorbeeld: A woont op een drie-kamerflat
en B woont op een driekamer-flat. Samen gaan ze
op een 4-kamerflat wonen. Vraag: Moeten A en B
nu meer loon- en inkomstenbelasting gaan betalen?
Mijn antwoord: Als uit die samenwoning een besparing
voortvloeit is dat een kwestie van vrije
inkomensbesteding, waar de overheid niets mee te
maken heeft. De commissie-Oort loste dit probleem
gedeeltelijk op door voor te stellen de alleenstaande-toeslag
af te schaffen. Dit voorstel werd door de
wetgever overgenomen, zij het dat voor de jaren
1990 en 1991 in bepaalde gevallen een overgangstoeslag
alleenstaanden bleef bestaan.
In 1992 vallen volgens het Oortse systeem tweeverdieners
en alleenstaanden in dezelfde tariefgroep.
Bij alleenstaanden wordt dus geen acht meer geslagen
op het ontbreken van de economische schaalvoordelen
die een gezamenlijk huishouden biedt.
Individualisering dus. Niet logisch is het daarom
dat wèl het gezamenlijke huishouden als uitgangspunt
wordt genomen, wanneer bij een partner inkomen
nagenoeg ontbreekt. In het Oortse systeem
krijgt de kostwinner immers de belastingvrije som
van de minstverdienende partner overgedragen (dit
heet het kostwinnersvoordeel).
Anders gezegd: kiest men het gezamenlijke huishouden
als uitgangspunt, dan dient de alleenstaande-toeslag
opnieuw ingevoerd te worden, kiest men
voor het individu, dan dient overdracht van de
basisaftrek te vervallen.
Velen waren benieuwd wat de commissie-Stevens
op dit punt zou voorstellen. Welnu, de commissie
handhaaft deze inconsequentie door enerzijds de
alleenstaande-toeslag definitief af te schaffen en
anderzijds het kostwinnersvoordeel te handhaven.
Overdracht van de basisaftrek wordt in het voorgestelde
heffingssysteem vervangen door overdracht
van de heffingskorting, de tax credit waarop iede-
Geëmancipeerd belastingrecht? Harm Mobach
reen in beginsel recht heeft. 11 De ben het eens met
de commissieleden die kiezen voor individualisering
en voor afbouw van het kostwinnersvoordeel.
Naar afbouw kostwinnersvoordeel?
Voor de afbouw van het kostwinnersvoordeel zijn
de laatste tijd verschillende modellen ontwikkeld.
Mogelijkheden zijn aangegeven door de sectie
Vrouwenstudies van de Erasmusuniversiteit, de
Emancipatieraad en de FNV. Ik verwijs daarvoor
naar het artikel van prof. Bruyn-Hundt in Sociaal
Maandblad Arbeid. 12 Politiek interessant is dat zowel
woordvoerders binnen de PvdA als het CDA
afbouw van het kostwinnersvoordeel thans bespreekbaar
achten.
Overheveling basisaftrek indirecte discriminatie?
Daarnaast is er de vraag of de huidige overheveling
van de basisaftrek in rechte zou zijn aan te vechten.
Er is een procedure gestart door de NJCM.
De redenering van NJCM luidt ongeveer: Nu de
belastinghervorming Oort een feit is, worden belasting
en premies volksverzekeringen gezamenlijk
geheven. Daarbij wordt in 1990, afgerond, de eerste
ƒ 4.500 vrijgesteld. Ook niet werkende partners
hebben recht op deze belasting- en premievrije
voet. Om ervan te profiteren kunnen zij de basisaftrek
overhevelen naar hun verdienende partner, wat
doorgaans neerkomt op de overheveling van de
vrouw naar de man. Dit is in strijd met de derde
EG-richtlijn. Van directe discriminatie is geen sprake,
omdat geen direct onderscheid wordt gemaakt
tussen mannen en vrouwen. Hier doet zich wel een
vermoeden voor van indirecte discriminatie, omdat
mannen vaker alleenverdiener zijn dan vrouwen en
daardoor vaker gebruik maken van de overheveling
van de basisaftrek.
De vraag is nu of hier sprake is van een verboden
discriminatie. Op de overheid rust de taak aan te
tonen dat voor het onderscheid gronden kunnen
worden aangevoerd waaraan elke gedachte aan discriminatie
vreemd is.
Toen de Oort-wetgeving werd voorbereid heeft het
kabinet over deze kwestie advies gevraagd aan de
SER en de Emancipatieraad. 13 De SER zag geen
bezwaren, de Emancipatieraad wel.
De Emancipatieraad heeft opgemerkt dat de door
het Europese Hof geaccepteerde objectieve rechtvaardigingsgrond,
namelijk dat er sprake moet zijn
van een kostwinnersvoorziening op minimumniveau,
hier niet van toepassing is. Ook een man met
een hoog inkomen krijgt de basisaftrek van zijn
vrouw overgeheveld en de basisaftrek is dan meer
waard dan bij een modale werknemer.
Toch staat het naar mijn mening nog lang niet vast
dat hier tot ongeoorloofde discriminatie zal worden
geconcludeerd. De noem de zaak Teuling/Worms,
waarin het ging over de verhoogde grondslagen in
de AAW. Uit het feit dat voornamelijk mannen in
aanmerking kwamen voor de verhoogde grondslag
viel een vermoeden van indirecte discriminatie af
te leiden. Nadat het Europese Hof Van Justitie
1992 nr 1 13

enkele prejudiciële vragen had beantwoord, besliste
de Centrale Raad van Beroep, dat voor het onderscheid
voldoende objectieve rechtvaardigheidsgronden
zijn aan te voeren, zodat geen sprake is van
strijd met het gelijkheidsbeginsel. 14 Hierbij is vermeldenswaard
dat de verhoogde grondslag in de
AAW tot 1987 alleenverdieners in sommige gevallen
meer bescherming bood dan het strikte minimum.
Tot deze beslissing stond het nog niet vast dat
het toegestaan was een kostwinnerstoeslag te verstrekken
die het sociale minimum te boven ging.
Dan is het de vraag in hoeverre het van belang is
dat het hier niet over uitkeringen maar over een
heffing gaat, en vervolgens dat die heffing bestaat
uit premie èn belasting.
Alleenstaande ouder gaat samenwonen
Soms worden evidente onbillijkheden hersteld.
Voorbeeld: Een alleenstaande ouder heeft de alleenstaande-ouderaftrek
doordat een kind tot het huishouden
behoort en hij/zij dat kind in belangrijke
mate onderhoudt. De alleenstaande ouder gaat samenwonen
met een partner zonder eigen inkomen.
Die alleenstaande ouder verliest de alleenstaandeouderaftrek
door die samenwoning. Overdracht van
de basisaftrek is niet mogelijk voordat ze eerst
anderhalf jaar hebben samengewoond. Er werden
kamervragen over gesteld en nu mag de alleenstaande-ouder
die samenwoont in de periode dat hij
of zij geen enkele toeslag zou ontvangen, de alleenstaande-ouderaftrek
behouden. 15
Co-ouderschap
Indien de ouders zijn gescheiden, althans niet samenwonen,
en het kind beurtelings bij hen verblijft,
komt naar het oordeel van de Staatssecretaris van
Financiën slechts één van de ouders voor de alleenstaande-ouderaftrek
in aanmerking. De aftrek komt
in die situatie toe aan de ouder bij wie het kind
gedurende meer dan zes maanden meer dan de helft
van de tijd verblijft. Naar de letter van de wet heeft
geen van beide ouders recht op de aftrek in de
situatie dat het kind precies even lang bij beide
ouders verblijft. De Staatssecretaris heeft meegedeeld
er in dat geval geen bezwaar tegen te hebben
wanneer de aftrek aan één van de ouders wordt
toegekend. 16 Dit op het eerste gezicht 'ruime' standpunt
staat op gespannen voet met een uitspraak van
het Hof Amsterdam (28 november 1988, BNB
1990/138), waarin beide ouders de tot 1990 geldende
(aanvullende) alleenstaande-oudertoeslag kregen
toegekend in een situatie, waarin een eenjarige
dochter om de beurt een week werd verzorgd door
de moeder en door de vader. In een noot op de BNB
verklaarde de staatssecretaris dat hij niet in cassatie
ging. 17
Kinderopvang en het gelijkheidsbeginsel
Kosten van een huishoudelijke hulp, een kinderverzorgster
en dergelijke worden volgens vaste jurisprudentie
van de Hoge Raad gerekend tot de sfeer
Geëmancipeerd belastingrecht? Harm Mobach
van de inkomensbesteding en niet tot die van de
inkomstenverwerving. Ook wanneer deze kosten
noodzakelijk en onvermijdelijk zijn omdat een
dienstbetrekking wordt vervuld, is geen aftrek mogelijk.
De Vakstudie Inkomstenbelasting (uitgever
Kluwer) vermeldt in aantekening 52 op art. 35 Wet
inkomstenbelasting een negental arresten; het
meest recente arrest dateert uit 1982. 18
Toch kunnen - volgens een arrest van de Hoge
Raad 19 - kosten van kinderopvang onder omstandigheden
beperkt aftrekbaar zijn. De reden daarvoor
is, kort gezegd, dat vergoedingen voor kosten
van kinderopvang boven een bepaalde grens belastingvrij
zijn, en dat daarom volgens het gelijkheidsbeginsel
dergelijke kosten boven diezelfde grens
aftrekbaar moeten zijn.
Dit vereist enige toelichting. In de relatie werkgever-werknemer
bestaan voor kinderopvang twee
regelingen:
1. De werkgever regelt en betaalt de kinderopvang.
De werknemer geniet in dat geval een naturabeloning;
de waarde daarvan wordt bij het loon geteld
volgens een normbedrag, afhankelijk van de hoogte
van het loon. Een eigen bijdrage van de werknemer
wordt in mindering gebracht op het bij te tellen
normbedrag. Wanneer de werkgever een hogere
bijdrage vraagt dan het normbedrag, wordt het loon
in natura op nihil gesteld.
2. De werknemer regelt en betaalt zelf de kosten
van kinderopvang en ontvangt daarvoor een vergoeding
van de werkgever. In dat geval is uitsluitend
het normbedrag belast; het meerdere is belastingvrij.
20
In de procedure BNB 1991/76 regelde en betaalde
de werknemer zelf de kinderopvang, zonder dat
daarvoor een vergoeding van de werkgever werd
ontvangen. De kosten van kinderopvang bedroegen
(afgerond) ƒ 28.000, waarvan - indien die kosten
door de werkgever vergoed waren - ƒ 8.000 belast
zou zijn geweest en ƒ 20.000 onbelast. Onder verwijzing
naar de hiervoor onder 2. genoemde regeling
vond de belanghebbende dat het gelijkheidsbeginsel
meebrengt dat ƒ 20.000 als aftrekbare kosten
mochten worden aangemerkt. De Hoge Raad onderschreef
dit standpunt in principe en besliste dat
op grond van het gelijkheidsbeginsel al hetgeen de
werknemer aan kinderopvangkosten draagt boven
het normbedrag aftrekbare kosten vormt.
Wel verwees de Hoge Raad de zaak en zou het Hof
Amsterdam nog dienen na te gaan of er voor de
ongelijke behandeling een redelijke grond bestaat.
Zover wilde de staatssecretaris het echter niet laten
komen; hij besloot deze procedure niet door te
zetten en zich te beraden over een regeling die
aftrek van kosten van kinderopvang mogelijk
maakt.
Daarvoor nam de bewindsman wel tien maanden de
tijd. Na vragen van het Tweede-kamerlid Vermeend
verscheen tenslotte op 31 oktober 1991 een resolutie
21 , waarin de staatssecretaris zich bij de aftrek
van kinderopvangkosten neerlegt. Hij koos daarbij
wel voor een 'enge' interpretatie, dat wil zeggen dat
hij niet verder wenste te gaan dan waartoe beginse-
14 NEMESIS

Actualiteitenkatern
ACTUALITEITENKATERN
I N H O U D S O P G A V E
januari/februari 1992, nr. 1
ABORTUS
BELASTINGEN
EG-RICHTLIJNEN
NAAMRECHT
PENSIOEN
RELATIEVORMEN
Vaderschap
SOCIALE ZEKERHEID
AAW
WWV
STRAATVERBOD
Aidstest
VLUCHTELINGEN
Samenstelling:
Els van Blokland en
Gerdie Ketelaars
Redactie:
Len Andringa, Arme Marie Bos, Janny
Dierx, Jet Isarin, Mies Monster, Dorien
Pessers, Heikelien Verrijn Stuart.
RECHTSPRAAK
2 Nr 218: HvJ EG, 4 oktober 1991 m.nt. Karin Bleeker
Vrij verrichten van diensten. Art. 60 EEG-verdrag
5 Nr 219: HR 27 januari 1982
Aftrekbaarheid kinderopvang
6 Nr 220: HvJ EG, 25 juli 1991 m.nt. Sacha Prechal
Rechtstreekse werking en nationale beroepstermijnen
9 Nr 221: Hvj EG, 19 november 1991 m.nt. Sacha Prechal
Aansprakelijkheid lidstaat bij niet-uitvoering richtlijn
12 Nr 222: Afd. Rechtspraak RvSt, 9 augustus 1991 m.nt. Nora Holtrast en
Ineke de Hondt
Geslachtsnaamwijziging. Eenheid van naamsvoering binnen het gezin
14 Nr 223: HvJ EG, 11 april 1990
Ongelijke pensioenleeftijden
15 Nr 224: Rb. 's-Hertogenbosch, 27 januari 1991
Gelijktrekking pensioenleeftijd naar 65 jaar
18 Nr 225: Verzoekschrift kantonrechter Amsterdam, 30 augustus 1991
m.nt. Janny Dierx
Aanvullende pensioenregeling detailhandel directe discriminatie
22 Nr 226: Pres. Rb. Haarlem, 23 juli 1991
Geen spoedeisend belang bij medewerking aan bloedproef
24 Nr 227: CRvB 15 augustus 1991
Ingangsdatum AAW-uitkering
24 Nr 228: RvB 's-Hertogenbosch, 17 december 1991
Samenloop AWW/AAW-uitkering
28 Nr 229: RvB 's-Hertogenbosch, 17 december 1991
Samenloop AWW/AAW-uitkering
30 Nr 230: RvB Zwolle, 2 september 1991
WWV. WW. Overgangsrecht. Gelijke behandeling
31 Nr 231: Pres. Rb. Amsterdam, 11 juli 1991
Botsing van grondrechten
32 Nr 232: HR 14 december 1990 m.nt. Annelies Schutte en Thomas Spijkerboer
Risico van verkrachting is geen vervolging
WETGEVING
36 Art. 119 EEG-verdrag
36 Protocol betreffende de sociale politiek
LITERATUUR
36 Smartegeld
36 Oudere vrouwen en arbeid
Medewerksters:
José J. Bolten, Karin van Elderen,
Wendelien E. Elzinga, Nora Holtrust,
Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars,
Sacha Prechal, Selma Sevenhuijsen,
Elies Steijger, Albertine Veldman,
Sarah van Walsum, Bernadette de Wit,
Ria Wolleswinkel.
Redactiesecretariaat:
Els van Blokland -
redactiesecretaris
Diana Sells -
redactiemedewerkster
Singel 373
1012 WL Amsterdam
tel. 020-6249433/6275991

ABORTUS
Nr218
* Hof van Justitie EG,
4 oktober 1991
Case C-159/90
Mrs Due, Mancini, O'Higgins, Moitinho
de Almeida, Rodriguez Iglesias,
Diez de Velasco, Slynn, Kakouris, Joliet,
Schockweiler, Grévisse, Zuleeg
en Kapteyn; A-G van Gerven.
The Society for the Protection of Unbom
Children Ireland Ltd.; Stephen
Grogan and others.
Artt. 59-66 EEG-Verdrag.
Prejudiciële vragen van de High
Court te Dublin aan het EG-Hof
over het verbod van verspreiding
van informatie in Ierland over mogelijkheden
van zwangerschapsonderbreking
in een andere lidstaat,
welke in Ierland zelf verboden is.
Het Hof oordeelt dat de medische
zwangerschapsonderbreking een
'dienst' is in de zin van art. 60 EEG-
Verdrag. Maar het verbod op informatieverschaffing
is geoorloofd
door het ontbreken van een economische
band tussen de verstrekker
van de dienst en degene die de informatie
verspreidt.
(...)
Judgment
1. By order dated 5 March 1990,
which was received at the Court on 23
May 1990, the High Court of Ireland
referred to the Court for a preliminary
ruling under Article 177 of the EEC
Treaty three questions on the interpretation
of Community law, in particular
Article 60 of the EEC Treaty.
2. The questions arose in proceedings
brought by the Society for the Protec-
Het Actualiteitenkatem wordt samengesteld
in samenwerking
met het Clara Wichmann
Instituut.
De met een * aangeduide
berichten en uitspraken zijn te
vinden op het Clara Wichmann
Instituut. Kopieën van deze
integrale teksten zijn tegen
vergoeding te bestellen.
De redactie stelt toezending van
ongepubliceerde uitspraken en
opmerkelijke berichten zeer op
prijs.
Toezending van scripties graag
met informatie over de wijze
waarop de scriptie besteld kan
worden.
Adres: Singel 373,
1012 WL Amsterdam
Telefoon:
020-624 94 33/627 59 91
Rechtspraak
tion of Unborn Children Ireland Ltd
('S.P.U.C.') against Stephen Grogan
and fourteen other officers of students
associations in connexion with the
distribution in Ireland of specific information
relating to the identity and
location of clinics in another Member
State where medical termination of
pregnancy is carried out.
3. Abortion has always been prohibited
in Ireland, first of all at common
law, then by statute. The relevant provisions
at present in force are sections
58 and 59 of the Offences Against the
Person Act 1861, as reaffirmed in the
Health (Family Planning) Act 1979.
4. In 1983 a constitutional amendment
approved by referendum inserted in
Article 40, Section 3, of the Irish Constitution
a third subsection worded as
follows: 'The State acknowledges the
right to life of the unborn and, with
due regard to the equal right to life of
the mother, guarantees in its laws to
respect, and, as far as practicable, by
its laws to defend and vindicate that
right.'
5. According to the Irish courts (High
Court, judgment of 19 December
1986, and Supreme Court, judgment
of 16 March 1988, The Attorney General
(at the relation of the Society for
the Protection of Unborn Children
Ireland Ltd) v Open Door Counselling
Ltd and Dublin Wellwoman Centre
Ltd [1988] Irish Reports 593), to
assist pregnant women in Ireland to
travel abroad to obtain abortions, inter
alia by informing them of the identity
and location of a specific clinic or
clinics where abortions are performed
and how to contact such clinics, is
prohibited under article 40.3.3 of the
Irish Constitution.
6. S.P.U.C., the plaintiff in the main
proceedings, is a company incorporated
under Irish law whose purpose is
to prevent the decriminalization of
abortion and to affirm, defend and
promote human life from the moment
of conception. In 1989/90 Stephen
Grogan and the other defendants in
the main proceedings were officers of
students associations which issued
certain publications for students. Those
publications contained information
about the availability of legal abortion
in the United Kingdom, the identity
and location of a number of abortion
clinics in that country and how to contact
them. It is undisputed that the
students associations had no links
with clinics in another Member State.
7. In September 1989 S.P.U.C. requested
the defendants, in their capacity
as officers of their respective associations,
to undertake not to publish information
of the kind described above
during the academie year 1989/90.
The defendants did not reply, and
S.P.U.C. then brought proceedings in
the High Court for a declaration that
the distribution of such information
was unlawful and for an injunction
restraining its distribution.
8. By a judgment of 11 October 1989
the High Court decided to refer certain
questions to the Court of Justice
for a preliminary ruling under Article
177 of the EEC Treaty before ruling
on the injunction applied for by the
plaintiff. An appeal was brought
against that judgment and, on 19 December
1989, the Supreme Court
granted the injunction applied for but
did not overtum the High Court's decision
te refer questions to the Court
of Justice for a preliminary ruling.
Moreover, each of the parties was given
leave to apply to the High Court
in order to vary the decision of the
Supreme Court in the light of the preliminary
ruling to be given by the
Court of Justice.
9. As it had already indicated in its
judgment of 11 October 1989, the
High Court considered that the case
raised problems of interpretation of
Community law; it therefore stayed
the proceedings and referred the following
questions to the Court of Justice
for a preliminary ruling:
' 1. Does the organized activity or process
of carrying out an abortion or the
medical termination of pregnancy
come within the definition of "services"
provided for in Article 60 of the
Treaty establishing the European Economie
Community?
2. In the absence of any measures providing
for the approximation of the
laws of Member States concerning the
organized acitivity or process of carrying
out an abortion or the medical
termination of pregnancy, can a Member
State prohibit the distribution of
specific information about the identity,
location and means of communication
with a specified clinic or clinics
in another Member State where abortions
are performed?
3. Is there a right at Community law in
a person in Member State A to distribute
specific information about the
identity, location and means of communication
with a specified clinic or
clinics in Member State B where
abortions are performed, where the
provision of abortion is prohibited under
both the Constitution and the criminal
law of Member State A but is
lawful under certain conditions in
Member State B?'
(...)
First question
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

16. In its first question, the national
court essentially seeks to establish
whether medical termination of pregnancy,
perfonned in accordance with
the law of the State where it is carried
out, constitutes a service within the
meaning of Aiticle 60 of the EEC
Treaty.
17. According to the first paragraph of
that provision, services are to be considered
to be 'services' within the
meaning of the Treaty where they are
normally provided for remuneration,
in so far as they are not governed by
the provisions relating to freedom of
movement for goods, capital or persons.
Indent (d) of the second paragraph
of Article 60 expressly states
that activities of the professions fall
within the definition of services.
18. It must be held that tennination of
pregnancy, as lawfully practised in several
Member States, is a medical activity
which is normally provided for
remuneration and may be carried out
as part of a professional activity. In
any event, the Court has already held
in the judgment in Luisi and Carbone
(Joined Case 286/82 and 26/83, Luisi
and Carbone v Ministero de Tesoro
[1984] ECR 377, paragraph 16) that
medical activities fall within the scope
of Article 60 of the Treaty.
19. S.P.U.C, however, maintains that
the provision of abortion cannot be
regarded as being a service, on the
grounds that it is grossly immoral and
involves the destruction of the life of
a human being, namely the unbom
child.
20. Whatever the merits of those arguments
on the moral plane, they cannot
influence the answer to the national
court's first question. It is not for the
Court to substitute its assessment for
that of the legislature in those Member
States where the activities in question
are practised legally.
21. Consequently, the answer to the
national court's first question must be
that medical termination of pregnancy,
performed in accordance with the
law of the State in which it is carried
out, constitutes a service within the
meaning of Article 60 of the Treaty.
Second and third questions
22. Having regard to the facts of the
case, it must be considered that, in its
second and third questions, the national
court seeks essentially to establish
whether it is contrary to Community
law for a Member State in which medical
termination of pregnancy is forbidden
to prohibit students associations
from distributing information
about the identity and location of clinics
in another Member State where
voluntary tennination of pregnancy is
Rechtspraak
lawfully carried out and the means of
communicating with those clinics,
where the clinics in question have no
involvement in the distributions of the
said information.
23. Although the national court's
questions refer to Community law in
general, the Court takes the view that
its attention should be focused on the
provisions of Article 59 et seq. of the
EEC Treaty, which deal with the
freedom to provide services, and the
argument conceming human rights,
which has been treated extensively in
the observations submitted to the
Court.
24. As regards, first, the provisions of
Article 59 of the treaty, which prohibit
any restriction on the freedom to supply
services, it is apparent from the
facts of the case that the link between
the activity of the students associations
of which Mr Grogan and the
other defendants are officers and medical
termination of pregnancies carried
out in clinics in another Member
State is too tenuous for the prohibition
on the distribution of information to
be capable of being regarded as a restriction
within the meaning of Article
59 of the Treaty.
25. The situation in which students
associations distributing the information
at issue in the main proceedings
are not in cooperation with the clinics
whose addresses can be distinguished
from the situation which gave rise to
the judgment in GB-INNO-BM (Case
C-362/88 GB-INNO-BM v Confédération
du Commerce Luxembourgeois
[1990] 1-667), in which the Court held
that a prohibition on the distribution
of advertising was capable of constituting
a banier to the free movement
of goods and therefore had to be examined
in the light of Articles 30, 31
and 36 of the EEC Treaty.
26. The information to which the national
court's questions refer is not
distributed on behalf of an economie
operator established in another Member
State. On the contrary, the information
constitutes a manifestation of
freedom of expression and of the
freedom to impart and receive information
which is independent of the
economie acticity carried on by clinics
established in another Member
State.
27. It follows that, in any event, a
prohibition on the distribution of information
in circumstances such as
those which are the subject of the
main proceedings cannot be regarded
as a restriction within the meaning of
Article 59 of the Treaty.
28. Secondly, it is necessary to consider
the argument of the defendants in
1992 nr 1
the main proceedings to the effect that
the prohibition in question, inasmuch
as it is based on a constitutional
amendment approved in 1983, is contrary
to Article 62 of the EEC Treaty,
which provides that Member States
are not to introducé any new restrictions
on the freedom to provide services
in fact attained at the date when
the Treaty entered into force.
29. It is sufficient to observe, as far as
that argument is concemed, that Article
62, which is complementary to Article
59, cannot prohibit restrictions
which do not fall within the scope of
Article 59.
30. Thirdly and lastly, the defendants
in the main proceedings maintain that
a prohibition such as the one at issue
is in breach of fundamental rights,
especially of freedom of expression
and the freedom to receive and impart
information, enshrined in particular in
Article 10 (1) of the European Convention
on Human Rights.
31. According to, inter alia, the
judgment of 18 june 1991 in Elliniki
Radiophonia Tileorasi (case C-
260/89 Elliniki Radiophonia Tileorasi
v Dimotiki Etairia Pliroforissis
[1991] ECR, paragraph 42), where
national legislation falls within the
field of application of Community law
the Court, when requested to give a
preliminary ruling, must provide the
national court with all the elements of
interpretation which are necessary in
order to enable it to assess the compatibility
of the legislation with the fundamental
rights - as laid down in particular
in the European Convention on
Human Rights - the observance of
which the Court ensures. However,
the Court has no such jurisdiction
with regard to national legislation lying
outside the scope of Community
law. In view of the facts of the case
and of the conclusions which the
Court has reached above with regard
to the scope of Articles 59 and 62 of
the Treaty, that would appear to be
true of the prohibition at issue before
the national court.
32. The reply to the national court's
second and third questions must therefore
be that it is not contrary to
Community law for a Member State
in which medical termination of pregnancy
is forbidden to prohibit students
associations from distributing
information about the identity and location
of clinics in another Member
State where voluntary tennination of
pregnancy is lawfully carried out and
the means of communicating with
those clinics, where the clinics in
question have no involvement in the
distribution of the said information.
(...)

The Court,
in reply to the questions submitted to
it by the High Court of Ireland, by
order of 5 March 1990, hereby rules:
1. Medical termination of pregnancy,
performed in accordance with the law
of the State in which it is carried out,
constitutes a service within the meaning
of Article 60 of the Treaty.
2. It is not contrary to Community law
for a Member State in which medical
termination of pregnancy is forbidden
to prohibit students associations from
distributing information about the
identity and location of clinics in another
Member State where voluntary
termination of pregnancy is lawfully
carried out and the means of communicating
with those clinics, where the
clinics in question have no involvement
in the distribution of the said
information.
Noot
In bovengenoemde zaak zijn met
name twee belangrijke punten te onderscheiden:
1. valt de georganiseerde werkzaamheid
of verrichting van een abortus of
de medische beëindiging van een
zwangerschap onder de definitie van
'diensten' in de zin van art. 60 EEG-
Verdrag?;
2. zo ja, is het verbod tot het verspreiden
van informatie daarover zonder
dat er een economische band bestaat
tussen de verstrekker van die dienst en
degene die de informatie verschaft,
een beperking van de vrijheid van
dienstverlening?
De eerste vraag wordt zowel door A-
G Van Gerven als door het Hof bevestigend
beantwoord zonder daaraan al
te veel woorden te wijden. Dat is niet
verbazingwekkend aangezien de afbreking
van zwangerschap in bijvoorbeeld
een kliniek of ziekenhuis een
medische activiteit is en tegen vergoeding
geschiedt. In het arrest Luisi en
Carbone (Gev.zaken 286/82 en 26/83,
Jur. 1984, 377) stelde het Hof reeds
vast dat medische activiteiten binnen
het toepassingsbereik van art. 60
EEG-Verdrag vallen. Een dienst valt
op grond van art. 60 EEG-Verdrag
binnen het toepassingsbereik van het
vrij verkeer van diensten indien deze
'gewoonlijk tegen vergoeding wordt
verricht'.
Van enig belang is nog dat zowel de
A-G als het Hof de nadruk leggen op
het feit dat het een medische activiteit
is die in ieder geval in een aantal lidstaten
rechtmatig, zij het onder een
aantal voorwaarden, wordt verricht.
Zou abortus in alle lidstaten verboden
zijn dan zou het waarschijnlijk niet
zijn aangemerkt als een dienst in de
zin van het EEG-Verdrag. In de zaak
Horvath bijvoorbeeld (arrest van 5 fe-
Rechtspraak
bruari 1981, zaak 50/80, Jur. 1981,
385) viel de invoer van verdovende
middelen niet onder het vrij verkeer
van goederen in het EEG-Verdrag
omdat het een activiteit betrof die in
alle lidstaten was verboden. Deze jurisprudentie
inzake het vrij verkeer
van goederen, kan mijns inziens analoog
worden toegepast op het vrij verkeer
van diensten.
Overigens spreken de A-G en het Hof
zich niet uit over de vraag of het überhaupt
gerechtvaardigd is abortus geheel
te verbieden. Dat deze vraag niet
wordt gesteld (de A-G stipt het probleem
even aan), heeft tweeërlei
achtergrond. In de eerste plaats werd
het niet in de prejudiciële vraag aan de
orde gesteld. In de tweede plaats ligt
het in de lijn van de zaak Debauve
(zaak 52/79, Jur. 1980, 833) dat dit
niet als een probleem werd ervaren. In
dit arrest stelde het Hof vast dat een
nationaal zonder onderscheid (dat wil
zeggen niet discriminerend) toepasselijk
verbod op kabel-tv-reclame om
redenen van politiek algemeen belang,
gerechtvaardigd werd geacht.
Hetzelfde kan van het verbod van
abortus worden gezegd.
Overigens kan een dergelijk verbod
het vrij vestigingsrecht en het vrij verkeer
van diensten wel belemmeren.
Het vrij vestigingsrecht wordt beperkt
omdat men geen abortuskliniek in Ierland
mag opzetten. Het vrij verkeer
van diensten kan beperkt worden
wanneer de strafbepaling van art. 58
van de Offences Against the Person
Act 1861 ook van toepassing zou zijn
op vrouwen die buiten Ierland een
abortus hebben ondergaan. Dit art. bepaalt
dat de zwangere vrouw die op
ongeoorloofde wijze een misval tracht
te veroorzaken, strafbaar is. Dat het
vooruitzicht een straf opgelegd te
kunnen krijgen een beperking is op
het vrij verkeer van diensten, lijkt mij
onbetwistbaar. Overigens lijkt deze
casus niet waarschijnlijk aangezien
het common law stelsel exclusief territoriaal
werkt tenzij bij wet uitdrukkelijk
in een uitzondering is voorzien.
De A-G merkt hierover op dat uit de
aan het Hof voorgelegde gegevens
evenmin als uit de verklaringen van
partijen ter terechtzitting voldoende
duidelijk is gebleken of de Ierse wetgeving
in die situatie al dan niet een
bestraffing oplegt. Helemaal uitgesloten
is het dus niet.
Meest opmerkelijke consequentie van
de uitspraak is dat nu abortus onder
het begrip dienstverlening valt, de
Commissie in theorie een voorstel kan
doen voor harmonisatie van de nationale
bepalingen die betrekking hebben
op de beëindiging van zwangerschap.
Dit zou bijvoorbeeld kunnen
geschieden op basis van art. 100A
EEG-Verdrag op basis waarvan met
gekwalificeerde meerderheid wordt
besloten. Het is dan ook niet voor
niets dat op verzoek van Ierland aan
het Verdrag inzake de Europese Unie
een protocol is gehecht waarin is opgenomen
dat geen enkele bepaling
van het Verdrag inzake de Europese
Unie, van de Verdragen tot oprichting
van de EG of van de Verdragen en
besluiten tot wijziging of aanvulling
van deze Verdragen, afbreuk doet aan
de toepassing in Ierland van art.
40.3.3 (de bepaling inzake de bescherming
van het ongeboren leven,
KB) van de Ierse grondwet.
Bij de tweede vraag wijkt het Hof af
van de conclusie van de A-G.
Het Hof stelt vast dat de informatie
niet wordt verstrekt ten behoeve van
de dienstverrichter in een andere lidstaat
en onafhankelijk is van de economische
activiteit van de klinieken.
Daaraan verbindt het Hof de conclusie
dat de informatieverstrekking over
abortus geen dienstverlening is in de
zin van het EEG-Verdrag. De A-G
stelt dat het aan de gemeenschapsburgers
toekomende recht in een andere
lidstaat diensten in ontvangst te
nemen, het recht omvat om in de eigen
lidstaat informatie te verkrijgen
omtrent de in die andere lidstaat gevestigde
dienstverrichters. Hij verwijst
daarbij naar het arrest GB-Inno-
BM waarin het Hof vaststelde dat de
vrijheid van de consument om zich in
een andere lidstaat te bevoorraden in
het gedrang zou komen indien hem in
eigen land de toegang tot de in het
bevoorradingsland beschikbare reclame
zou worden ontzegd. Het laatstgenoemde
arrest heeft betrekking op
goederen. De A-G is van oordeel dat
dit niet anders hoeft te zijn dan met
betrekking tot diensten. De A-G geeft
hier een ruime omschrijving van het
begrip dienstenontvanger, hetgeen
aansluit bij eerdere jurisprudentie van
het Hof. In het arrest Cowan (arrest
van 2 februari 1989, zaak 186/87, Jur.
1989,195) bijvoorbeeld werd een toerist
zonder meer als een ontvanger van
diensten beschouwd waardoor hij
recht had op vrij verkeer.
Het verschil tussen het arrest GB-
Inno-BM en de onderhavige zaak ligt
in het feit dat de studentenorganisaties
niet handelden in opdracht van de klinieken.
Het is dus afhankelijk van de
band tussen de dienstverrichter en de
informatieverschaffer of een dienstenontvanger
recht heeft op informatie.
Onduidelijk is nog of het een vereiste
is dat tegenover een dergelijke opdracht
een vergoeding moet staan. Het
begrip 'opdracht' duidt daar in eerste
instantie wel op.
Door deze redenering behoefde het
Hof nog even geen antwoord te geven
op de principiële en politiek gevoelige
vraag of het verbod om informatie te
verstrekken een gerechtvaardigde beperking
is op het vrij verkeer van
diensten. Het wachten is dus op de
studentenvereniging (of anderen) die
in opdracht van een abortuskliniek in-
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

formatie verschaffen. Indien tegen de
verschaffers van die informatie weer
een procedure wordt gestart, zal de
nationale rechter door middel van een
prejudiciële vraag het verbod om deze
informatie te verspreiden opnieuw
aan het Hof kunnen voorleggen. Het
Hof zal zich dan wel hebben uit te
spreken over de vraag of het verbod
van informatieverstrekking verenigbaar
is met de vrijheid van meningsuiting
en/of het EVRM-Verdrag.
Karin Bleeker
BELASTINGEN
Nr219
* Hoge Raad, 27 januari 1982
Nr. 20.530
MTS Vroom, Stol, van Vucht, Jansen
en Van der Linde, raden.
X-Y, wonende te Z, tegen de Inspecteur
der directe belastingen.
X-Y heeft bezwaar gemaakt tegen
de aanslag Inkomstenbelasting
1977. De kosten van kinderopvang
werden niet als aftrekbare kosten
geaccepteerd. Zowel het bezwaar
als beroep worden ongegrond verklaard.
In cassatie wordt de uitspraak
van het Hof bevestigd. Uitgaven
voor een kinderverzorgster
moeten gerekend worden tot de
sfeer van de inkomensbesteding en
niet tot die van de inkomstenverwerving,
aldus de Hoge Raad.
Vergelijk het in dit nummer opgenomen
artikel van H. Mobach, De
weg naar geëmancipeerd belastingrecht
is lang.
(...)
Overwegende dat het Hof als vaststaand
heeft aangemerkt: 'Belanghebbende
is, en was ook in 1977, werkzaam
bij de overheid;
zij had een volle dagtaak;
zij is gehuwd met X;
uit dit huwelijk is op 2 mei 1977 een
kind geboren;
met ingang van 15 juni 1977 heeft de
belanghebbende een meisje in dienst
genomen, dat belast was met oppas en
verzorging van het kind gedurende de
tijd waarin de belanghebbende haar
werkzaamheden verrichtte;
in 1977 is aan loon en sociale kosten
met betrekking tot de kinderverzorgster
in totaal ƒ 8.782,62 uitgegeven,
welk bedrag de belanghebbende in
haar aangifte in mindering bracht op
haar inkomsten uit arbeid;
de Inspecteur, van oordeel dat deze
post niet behoort tot de aftrekbare
kosten als bedoeld in art. 35 van de
Wet op de inkomstenbelasting 1964 -
hierna te noemen 'de wet' - heeft het
bedrag van ƒ 8.782,62 in het belastbare
inkomen begrepen;';
Overwegende dat het Hof- na te heb-
Rechtspraak
ben overwogen dat tussen de partijen
uitsluitend in geschil is het antwoord
op de vraag of laatstgenoemd bedrag
tot de aftrekbare kosten als vorenbedoeld
gerekend kan worden - met betrekking
tot de standpunten van partijen
heeft overwogen:
'dat de belanghebbende tot grond
voor haar beroep aanvoert, kort weergegeven:
ook een gehuwde vrouw met kleine
kinderen heeft recht op arbeid;
zij zal echter slechts dan een functie in
het arbeidsproces kunnen vervullen
als zij de voor arbeid noodzakelijke
tijd niet tevens aan oppas en verzorging
van kinderen dient te besteden;
zonder kinderoppas zou zij, de belanghebbende,
genoodzaakt zijn geweest
haar werkzaamheden te beëindigen
in welk geval er geen sprake
meer zou zijn van inkomsten uit arbeid;
voor een goede uitoefening van haar
functie is vereist dat zij vrij en in rust
haar werkzaamheden kan verrichten;
de kosten, gemaakt tengevolge van de
aanstelling van de kinderverzorgster,
hebben derhalve functionele betekenis
voor haar werkzaamheden;
die kosten zijn gemaakt met het oog
op een behoorlijke vervulling van de
dienstbetrekking zodat ze zijn aan te
merken als kosten in de zin van art. 35
van de Wet;
een vrouw is voor de verzorging van
een baby nu eenmaal beter geëquipeerd
dan een man;
het zou daarom niet juist zijn te betogen
dat de argumenten voor aftrek van
de kosten van kinderverzorging ook
aangevoerd zouden kunnen worden
om aftrek van die kosten van de arbeidsinkomsten
van haar echtgenoot
te bepleiten;
in verband met de gewijzigde maatschappelijke
opvattingen ten aanzien
van het recht van de vrouw op arbeid
behoeft de oude jurisprudentie met
betrekking tot de kosten, die de werkende
gehuwde vrouw genoodzaakt is
te maken, nadere overweging;
dat de Inspecteur op in het vertoogschrift
aangevoerde gronden de juistheid
van de uitspraak heeft staande
gehouden;';
Overwegende dat het Hof omtrent het
geschil heeft overwogen:
'dat vaststaat dat de belanghebbende
in 1977 tot een bedrag van ƒ 8.782,62
uitgaven heeft gedaan terzake van
loon en sociale lasten, door haar verschuldigd
wegens het in dienst hebben
van een kinderverzorgster;
dat niet elke vrouw die een functie
uitoefent als die van de belanghebbende
kosten moet maken voor kinderverzorging;
dat die kosten niet worden opgeroepen
door de uitoefening van de functie
doch door de aanwezigheid van een
verzorging behoevend kind;
dat de verantwoordelijkheid voor die
1992 nr 1
verzorging een persoonlijke aangelegenheid
is die niet slechts de belanghebbende
doch ook haar echtgenoot
aangaat;
dat de daarmede samenhangende problemen
kunnen worden opgelost, bijvoorbeeld
doordat de vrouw of de
man zich geheel aan die verzorging
wijdt, dan wel doordat beiden halve
dagen betaalde arbeid verrichten en
beurtelings de kinderverzorging behartigen,
of ook, indien - als in casu -
beiden met het verrichten van arbeid
een volle dagtaak hebben, door het
aantrekken van betaalde of onbetaalde
hulp;
dat de beslissing welke van deze mogelijke
oplossingen gekozen .wordt
een persoonlijke beslissing is;
dat de litigieuze uitgaven niet alleen
door de aard van de functie van de
belanghebbende niet werden geboden,
doch aan de vervulling daarvan
in geen enkel opzicht dienstbaar waren,
immers naar haar aard uitsluitend
strekten tot de bevrediging van particuliere
behoeften, bepaald door de
persoonlijke omstandigheden van de
belanghebbende en haar gezin en de
wijze waarop zij hun leven hebben
ingericht;
dat deze uitgaven mitsdien behoren
tot de sfeer van de inkomensbesteding
en niet tot die van de inkomensverwerving;
ten overvloede:
dat aangenomen kan worden dat echtparen,
indien de man en de vrouw
beiden een volle dagtaak hebben in
het verwerven van inkomen, zich in
hun persoonlijke leven in het algemeen
voor hogere kosten gesteld zien
dan echtparen waarvan de vrouw zich
geheel aan het huishouden en de verzorging
van kinderen wijdt;
dat die hogere kosten, al zijn ze soms
onvermijdelijk, zodanig verbonden
zijn met het persoonlijke leven, dat
daarmede bij de vaststelling van het
belastbare inkomen geen rekening
kan worden gehouden;
dat die kosten, indien en voorzover de
wetgever zulks nodig oordeelt, wel
een rol kunnen spelen bij de vaststelling
van de draagkracht;
dat zulks dan tot uiting komt in het
tarief;
dat in het verleden de inkomsten uit
arbeid van de gehuwde vrouw bij haar
echtgenoot werden belast;
dat de maatschappelijke ontwikkeling
die de belanghebbende signaleert er
toe heeft geleid dat ten aanzien van de
arbeidsinkomsten van de gehuwde
vrouw de thans vigerende regeling is
tot stand gekomen welke medebrengt
dat een werkend echtpaar in totaal
doorgaans minder, soms aanzienlijk
minder, inkomstenbelasting verschuldigd
is dan een gehuwde man wiens
vrouw uitsluitend arbeid in het huishouden
verrichten en wiens inkomen
gelijk is aan het totale inkomen van
vorenbedoeld werkend echtpaar;

dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat
voor de invoering van deze regeling
onderscheidene gronden zijn aangevoerd;
dat deze regeling impliceert dat de geringere
draagkracht, welke aan een
echtpaar, waarvan man en vrouw inkomsten
uit arbeid genieten, in verband
met de daardoor veroorzaakte
met het persoonlijke leven verbonden
extra kosten kan worden toegerekend,
in het in totaal verschuldigde belastingbedrag
geacht kan worden te zijn
verdisconteerd;
dat met deze extra kosten tweemaal
rekening zou worden gehouden indien
zij bovendien als kosten tot verwerving
op de inkomsten uit arbeid in
mindering zouden komen;
dat de vraag of bij de regeling terzake
van de heffing van inkomstenbelasting
van de werkende gehuwde vrouw
met de factoren die haar draagkracht
beïnvloeden voldoende rekening is
gehouden een vraag is waarbij de billijkheid
van de Wet aan de orde wordt
gesteld;
dat de rechter de innerlijke waarde of
billijkheid van de Wet niet mag beoordelen;
dat uit al het voorgaande volgt dat het
beroep niet gegrond is;';
Overwegende dat het Hof op die gronden
de uitspraak van de Inspecteur
heeft bevestigd;
(...)
Overwegende aangaande het middel:
dat het Hof als vaststaand heeft aangemerkt:
dat belanghebbende in 1977 in
dienstbetrekking was bij de overheid;
dat uit het huweüjk van belanghebbende
met X een kind is geboren op 2
mei 1977; dat belanghebbende met ingang
van 15 juni 1977 een meisje in
dienst heeft genomen, dat belast was
met oppas en verzorging van het kind
gedurende de tijd waarin belanghebbende
haar werkzaamheden verrichtte;
dat in 1977 met betrekking tot de
kinderverzorgster aan loon en sociale
lasten in totaal ƒ 8.782,62 is uitgegeven;
dat de omstandigheid, dat de vervulling
van een dienstbetrekking behoort
tot het geheel van oorzaken welke een
bepaalde uitgave voor de belastingplichtige
noodzakelijk maken, niet
voldoende is om die uitgave als aftrekbare
kosten in aanmerking te nemen,
doch daarvoor nodig is dat de
uitgave in de zin van art. 35, lid 1, van
de Wet op de inkomstenbelasting
1964 is gedaan tot verwerving, inning
of behoud van inkomsten;
dat uitgaven van een door de belastingplichtige
in dienst genomen kinderverzorgster
gerekend moeten worden
tot de sfeer van de
inkomensbesteding en niet tot die van
de inkomstenverwerving;
dat het Hof dan ook terecht de door
Rechtspraak
belanghebbende gedane uitgaven
voor kinderverzorging niet als aftrekbare
kosten heeft aanvaard;
dat het middel mitsdien niet tot cassatie
kan leiden;
Verwerpt het beroep.
EG-RICHTLIJNEN
Nr220
* Hof van Justitie EG,
25 juli 1991
Case C-208/90.
Mrs Due, O'Higgins, Rodriguez Iglesias,
Diez de Velasco, Slynn, Kakouris,
Joliet, Schockweiler en Kapteyn;
A-G Jean Mischo.
T. Emmott en The Minister for Social
Welfare and the Attorney General.
Gelijke behandeling in de sociale
zekerheid. Richtlijn 79/7. Rechtstreekse
werking en nationale beroepstermijnen.
Het gemeenschapsrecht
verzet zich ertegen dat
autoriteiten van een lidstaat het
verstrijken van nationale beroepstermijnen
inroepen in het kader
van een beroep dat voor de nationale
rechter tegen de staat is ingesteld
door een justitiabele ter bescherming
van de rechten die rechtstreeks
worden toegekend door art.
4 lid 1 van de richtlijn 79/7.
(...)
1. By order of 22 June 1990, which
was received at the Court on 12 July
1990, the High Court of Ireland referred
to the Court for a preliminary ruling
under Article 177 of the ECC
Treaty a question designed to ascertain
in substance whether a Member
State which has not correctly transposed
Council Directive 79/7/EEC of 19
December 1978 on the progressive
implementations of the principle of
equal treatment for men and women
in marters of social security (Official
Journal 1979 No. L 6, p. 24, hereinafter
referred to as 'the Directive') may,
on the ground that the relevant timelimit
laid down in national law for
instituting proceedings has expired,
preclude an individual from initiating
proceedings for the purpose of securing
entitlements which he or she derives
from provisions of the Directive
which are sufficiently precise and unconditional
to be relied upon before
the national courts.
2. That question was raised in proceedgins
between Mrs Theresa Emmott
and the Minister for Sociale Welfare
and the Attorney General of
Ireland concerning additional social
security benefits which Mrs Emmott
claimed on the basis of Article 4 (1) of
the Directive.
(...)
16. As the Court has consistently held
(see, in particular, the judgments in
Case 33/76 Rewe-Zentralfinanz eG
and Rewe-Zentral AG v Landwirtschaftskammer
für das Saarland
[1976] ECR 1989 and Case 199/82
Amministrazione delle Finanze dello
Stato v San Giorgio SpA [1983] ECR
3595), in the absence of Community
rules on the subject, it is for the domestic
legal system of each Member
State to determine the procedural conditions
governing actions at law intended
to ensure the protection of the
rights which individuals derive from
the direct effect of Community law,
provided that such conditions are not
less favourable than those relating to
similar actions of a domestic nature
nor framed so as to render virtually
impossible the exercise of rights conferred
by Community law.
17. Whilst the laying down of reasonable
time-limits which, if unobserved,
bar proceedings, in principle satisfies
the two conditions mentioned
above, account must nevertheless be
taken of the particular nature of directives.
18. According to the third paragraph
of Article 189 of the EEC Treaty, a
directive is to be binding, as to the
result to be achieved, upon each
Member State to which it is addressed,
but is to leave to the national
authorities the choice of form and methods.
Although that provision leaves
Member States free to choose the
ways and means of ensuring that a
directive is implemented, that freedom
does not affect the obligation, imposed
on all the Member States to
which a directive is addressed, to
adopt, within the framework of their
national legal systems, all the measures
necessary to ensure that the directive
is fully effective, in accordance
with the objective which it pursues
(see judgment in Case 14.83 Sabine
van Colson and Elisabeth Kamann v
Land Nordrhein-Westfalen [1984]
ECR 1891).
19. In this regard it must be borne in
mind that the Member States are required
to ensure the full application of
directives in a sufficiently clear and
precise marmer so that, where directives
are intended to create rights for
individuals, they can ascertain the full
extent of those rights and, where necessary,
rely on them before the national
courts (see, in particular, judgment
in Case 363/85 Commission v Italy
[1987] ECR 1733).
20. Only in specific circumstances, in
particular where a Member State has
failed to take the implementing measures
required or has adopted measures
which are not in conformity with a
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

directive, has the Court recognized
the right of persons affected thereby
to rely, in judicial proceedings, on a
directive as against a defaulting Member
State. This minimum guarantee,
arising from the binding nature of the
obligation imposed on the Member
States by the effect of directives, cannot
justify a Member State absolving
itself from taking in due time implementing
measures appropriate to the
purpose of each directive (see
judgment in Case 102/79 Commission
v Belgium [1980] ECR 1473).
21. So long as a directive has not been
properly transposed into national law,
individuals are unable to ascertain the
full extent of their rights. That state of
uncertainty for individuals subsists
even after the Court has delivered a
judgment finding that the Member
State in question has not fulfilled its
obligations under the directive and
even if the Court has held that a particular
provision or provisions of the
directive are sufrlciently precise and
unconditional to be relied upon before
a national court.
22. Only the proper transposition of
the directive will bring that state of
uncertainty to an end and it is only
upon that transposition that the legal
certainty which must exist if individuals
are to be required to assert their
rights is created.
23. It follows that, until such time as a
directive has been properly transposed,
a defaulting Member State may
not rely on an individual's delay in
initiating proceedings against it in order
to protect rights conferred upon
him by the provisions of the directive
and that a period laid down by national
law within which proceedings
must be initiated cannot begin to run
before that time.
24. The answer to the question referred
to the Court must therefore be that
Community law precludes the competent
authorities of a Member State
from relying, in proceedings brought
against them by an individual before
the national courts in order to protect
rights directly conferred upon him by
Article 4 (1) of Directive 79/7/EEC,
on national procedural rules relating
to time-limits for bringing proceedings
so long as that Member State has
not properly transposed that directive
into its domestic legal system.
(...)
Noot
De wettelijke regering die aanleiding
heeft gegeven tot de zaak Emmott is
dezelfde als die welke aan de orde is
geweest in de zaak McDermott en
Cotter (zaak 286/85, Jur. 1987, pag.
Rechtspraak
1463) en de zaak Cotter en McDermott
(RN 1991, nr 188). De regeling
voerde de richtlijn te laat èn onjuist
uit, daar het een overgangsregime bevatte
dat oude discriminaties heeft laten
doorwerken tot na de implementatie-deadline.
Onmiddelijk nadat het Hof van Justitie
uitspraak had gedaan in de McDermott-zaak,
waaruit bleek dat krachtens
art. 4 lid 1 van de derde richtlijn
vanaf 23 december 1991 mannen en
vrouwen op dezelfde wijze behandeld
moeten worden ondanks de nationale
overgangsregeling, wendde mevrouw
Emmott zich tot het Ministerie van
Sociale Zaken teneinde vanaf die datum
alsnog een uitkering te verkrijgen
die gelijk zou zijn aan de uitkering
welke een man, die in dezelfde situatie
als zij verkeerde, zou ontvangen.
Het ministerie liet haar echter weten
dat, zolang de High Court geen vonnis
had gewezen, er geen beslissing met
betrekking tot haar verzoek genomen
kon worden. Na enig heen en weer
gecorrespondeer met diverse autoriteiten
kreeg mevrouw Emmott er genoeg
van en wendde zich tot de rechter.
Voor de rechter beweerden de
nationale autoriteiten dat de beroepstermijn
(3 respectievelijk 6 maanden)
inmiddels verstreken was. De vraag
rees, of een dergelijk verweer door de
beugel van het gemeenschapsrecht
kon.
Het arrest in Emmott is zonder meer
verstrekkend. Volgens de vaste rechtspraak
van het Hof (zie r.o. 14) is het,
bij gebreke van een communautaire
regeling ter zake, een aangelegenheid
van de nationale rechtsorde procesregels
te geven voor de rechtsvorderingen
met het oog op de bescherming
van de rechten die de justitiabelen aan
rechtstreeks werkende bepalingen van
het gemeenschapsrecht ontlenen. Wèl
stelt het Hof twee minimumeisen aan
deze procesregels: zij mogen niet ongunstiger
zijn dan die voor soortgelijke
nationale vorderingen (non-discriminatie
vereiste) en zij mogen in geen
geval dusdanig zijn, dat de uitoefening
van de aan het gemeenschapsrecht
ontleende rechten praktisch onmogelijk
wordt gemaakt (het vereiste
van effectiviteit). Deze rechtspraak
brengt met zich mee dat de nationale
beroeps- en verjaringstermijnen gewoon
van toepassing zijn, mits zij aan
de twee bovengenoemde voorwaarden
voldoen. Afgezien van het feit dat
deze rechtspraak noodzakelijkerwijs
afbreuk doet aan uniforme rechtsbescherming
in de EG, daar de termijnen
per lidstaat verschillen, kunnen
zich ook problemen voordoen indien
de nationale termijnen wel aan het
eerste vereiste voldoen, maar niet aan
het tweede (en vice versa). De zaak
Emmott is een goede illustratie van
een dergelijke situatie. Desalniettemin
was het tot nu toe de vaste rechtspraak
dat redelijke beroepstermijnen
1992 nr 1
aan de bovengenoemde voorwaarden
(en met name aan het vereiste van
effectiviteit) voldoen (zie r.o. 17).
Daarbij is overigens niet duidelijk
wanneer een termijn nog redelijk is en
wanneer niet meer.
In Emmott heeft het Hof deze vaste
rechtspraak verlaten, althans voor wat
niet tijdig of niet juist uitgevoerde
richtlijnen betreft. In zo'n geval mogen
de nationale autoriteiten de nationale
beroepstermijnen aan een particulier
die beroep doet op een
richtlijnbepaling niet tegenwerpen.
Het Hof baseert zijn uitspraak op het
bijzondere karakter van richtlijnen.
Kort weergegeven is zijn redenering
de volgende: krachtens art. 189 EEG
zijn de lidstaten verplicht in hun nationale
rechtsorde aUe noodzakelijke
maatregelen te treffen die de volle
werking van de richtlijnen verzekeren.
De lidstaten moeten zorgen (door
middel van uitvoering) voor volledige
toepassing van de richtlijn en wel op
dusdanig duidelijke en nauwkeurige
wijze dat wanneer de richtlijnen tot
doel hebben rechten voor particulieren
te scheppen, deze de volle omvang
van hun rechten kunnen vaststellen
en, zonodig, daarop voor de
nationale rechter een beroep kunnen
doen. Directe werking van richtlijnen
is alleen een noodmaatregel, namelijk
in situaties waarin de richtlijn niet tijdig
of niet correct is uitgevoerd. Als
zodanig ontslaat het de lidstaten niet
van hun verplichting om tijdig en juist
een richtlijn te implementeren. De implementatiemaatregelen
moeten dus
duidelijk en nauwkeurig zijn. Zolang
deze er niet zijn, weet een particulier
niet waar hij/zij aan toe is. De nationale
(beroeps)termijnen kunnen derhalve
niet eerder beginnen te lopen dan
wanneer de richtlijn correct is geïmplementeerd.
Een uitspraak van het
Hof waarin het vaststelt dat de betrokken
lidstaat zijn verplichtingen niet is
nagekomen (in een art. 169-actie) of
waarin de directe werking van een
richtlijnbepaling komt vast te staan,
maken aan de rechtsonzekerheid geen
einde. Dat kan alleen door middel van
een correcte uitvoering.
Het arrest past geheel in het ruimere
kader van de rechtspraak van het Hof
over richtlijnen. Het uitgangspunt is
daarbij dat de richtlijn tijdig en correct
geïmplementeerd moet worden en het
ook is (zie ook arrest in zaak 8/81,
Becker, Jur. 1982, pag. 53). Particulieren
hebben bij correcte implementatie
uitsluitend te maken met de nationale
uitvoeringswetgeving. Alleen dan
kunnen er verplichtingen voor particulieren
ontstaan (zie zaak 152/84,
Marshall, Jur. 1986, pag. 723) en tevens
alleen dan kunnen de particulieren
hun rechten ten volle kennen.
Deze 'normale stand van zaken' wordt
alleen doorbroken door de directe
werking van richtlijnbepalingen, dat

wil zeggen dat ook bij niet (juiste)
implementatie de justitiabele een beroep
op de bepaling kan doen, mits
deze voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk
is. De ratio achter de
directe werking is dat, indien een lidstaat
een richtlijn niet op tijd of niet
juist heeft uitgevoerd, hij niet zijn eigen
falen aan een particulier mag tegenwerpen;
de staat mag er geen
voordeel bij hebben (doorgaans wordt
dit gezien als de toepassing van het
'estoppel-beginsel'/het 'nemo auditur-beginseF).
De justitiabele zal op de richtlijn vaak
bij toeval een beroep doen omdat
hij/zij op een of andere wijze (bijvoorbeeld
wegens publiciteit) achter het
bestaan van de richtlijn komt, of iets
over een uitspraak van het Hof verneemt.
Hoewel het Hof het in Emmott
niet met zoveel woorden zegt, kan het
arrest ook als een toepassing van het
estoppel-beginsel gezien worden. Immers,
indien een lidstaat een beroep
op een niet of niet juist uitgevoerde
richtlijn zou kunnen blokkeren door
een beroep te doen op beroepstermijnen
(en naar mijn mening ook verjarings-
en andere termijnen; ik kom
daarop nog terug), zou hij aldus een
voordeel hebben bij zijn eigen nalatigheid.
In sommige gevallen zou het
zelfs lucratief kunnen zijn om met de
uitvoering te wachten. Indien bijvoorbeeld
een uitkering aangevraagd moet
worden binnen een bepaalde periode
nadat het verzekerd risico zich heeft
voorgedaan, doch de betrokkene dit
niet deed omdat hij/zij niet op de
hoogte was van het feit dat hij/zij op
grond van een richtlijn recht had op
die uitkering, zou een alsnog (naar
nationale maatstaven te laat) ingediende
aanvraag afgewezen kunnen
worden. Hetzelfde geldt voor gevallen
waarin een aanvraag is afgewezen
en pas na het verstrijken van de beroepstermijn
komt vast te staan, in een
art. 169-procedure, dat de lidstaat de
relevante norm van de richtlijn heeft
geschonden of, in een prejudiciële
procedure, dat de richtlijnbepaling directe
werking heeft. Toepassing, door
de uitkeringsinstanties, van met het
gemeenschapsrecht strijdige nationale
bepalingen door middel van circulaires
afdwingen is in Nederland niet geheel
ongebruikelijk, zoals de 'WWVgeschiedenis'
heeft geleerd!
Voor het Hof is de bestaande rechtsonzekerheid,
die bij niet (juist) uitgevoerde
richtlijnen bestaat, in Emmott
doorslaggevend. Daarbij dient men te
bedenken dat het Hof de toepassing
van redelijke nationale beroepstermijnen
juist heeft aanvaard, omdat dergelijke
termijnen een toepassing zijn van
het beginsel van rechtszekerheid dat
zowel de justitiabelen als de nationale
autoriteiten beschermt (zaak 33/76,
Rewe, Jur. 1976, pag. 1989). Het is
inderdaad moeilijk met elkaar te rijmen
dat een lidstaat die een situatie
Rechtspraak
van rechtsonzekerheid voor particulieren
heeft laten voortbestaan zelf
wel door het rechtszekerheidsbeginsel
beschermd zou worden.
Wat voor meer algemene gevolgtrekkingen
kan men nu uit de zaak Emmott
maken? In de eerste plaats is het
arrest toegespitst op beroepstermijnen
voor bij de rechter. Naar mijn mening
moet het echter niet zo opgevat worden,
dat alleen zulke beroepstermijnen
bij niet (juiste) implementatie niet
aan de justitiabelen tegegeworpen
mogen worden. De ratio van Emmott
gaat net zo goed op voor verjaringstermijnen
en termijnen waarbinnen de
justitiabele actie moet ondernemen,
zoals het aanvragen van een uitkering
(zie reeds hierboven). Met betrekking
tot de laatste situatie kan nog opgemerkt
worden dat direct werkende bepalingen
(van een richtlijn) door alle
overheidsinstanties toegepast moeten
worden (zaak 103/88, Costanzo, Jur.
1989, pag. 1839). Emmott betekent nu
mijns inziens dat bijvoorbeeld een uitkeringsinstantie,
zolang de richtlijn
niet (juist) is uitgevoerd, aan de betrokkene
niet mag tegenwerpen dat
zijn aanvraag te laat is ingediend.
In de tweede plaats, het arrest is beperkt
tot niet (correct) geïmplementeerde
rechtlijnen. Dit betekent vermoedelijk
dat wat verordeningen en
verdragsbepalingen betreft (zoals art.
119) de 'standaardjurisprudentie'
blijft gelden, en dus de nationale beroeps-
en verjaringstermijnen, mits
deze aan de vereisten van non-discriminatie
en effectiviteit voldoen. Enerzijds
bestaat er rechtspraak van het
Hof volgens welke het laten voortbestaan
van een met een verordening en
het verdrag strijdige bepalingen onzekerheid
bij de justitiabelen omtrent
hun rechten veroorzaakt (zaak
167/73, Jur. 1974, pag. 359). Anderzijds
lijkt mij een dergelijke situatie
van rechtsonzekerheid als zodanig
niet voldoende om de 'Emmottrechtspraak'
ook op het terrein van
verordeningen en verdragsbepalingen
los te laten. Immers, voor het Hof was
juist het bijzondere karakter van richtlijnen
van belang om van zijn vaste
rechtspraak af te wijken. Het zou te
ver voeren om hier verder in te gaan
op de afzonderlijke kenmerken van
verdragsbepalingen, verordeningen
en richtlijnen. Wel wil ik hierover het
volgende opmerken. Anders dan verdragsbepalingen
en verordeningen,
moeten richtlijnen per definitie in nationaal
recht omgezet worden; zij
richten zich alleen tot de lidstaten, zijn
alleen voor deze verbindend, en dat
alleen voor wat het te bereiken resultaat
betreft. Voorts bestaat er, met betrekking
tot richtlijnen, geen publicatieplicht.
Derhalve kan het adagium
dat 'een ieder geacht wordt de wet te
kennen' moeilijk voor richtlijnen opgaan.
Verordeningen gelden in de na-
tionale rechtsorde zonder dat zij geïmplementeerd
behoeven te worden, zij
zijn verbindend in al hun onderdelen
en moeten wel gepubliceerd worden.
Verdragsbepalingen zullen doorgaans
wel verdere uitvoering behoeven, hetgeen
verdere handelingen van de lidstaten
met zich mee zal brengen
(eventueel eerst door tussenkomst van
de communautaire instellingen, die de
nodige maatregelen, zoals richtlijnen,
uitvaardigen). Art. 119 is hier een
goed voorbeeld van: 'Iedere Lid-Staat
verzekert (...) en handhaaft vervolgens
de toepassing van het beginsel
van gelijke beloning (...)'. Een ander
voorbeeld is art. 95 EEG-verdrag.
Echter, nu het Hof aanvaard heeft dat
ook verdragsbepalingen, die zich niet
uitdrukkelijk tot particulieren richten,
horizontale directe werking kunnen
hebben en dus verplichtingen aan particulieren
kunnen opleggen, moet
men mijns inziens aannemen dat het
Hof van mening is dat een ieder geacht
wordt het verdrag te kennen, dus
ook diegenen, die aan een bepaalde
verdragsbepaling rechten meent te
ontlenen. Voor wat art. 119 betreft, is
het Hof zelfs zo ver gegaan, dat die
bepaling, die, naar de letter genomen,
alleen een verplichting voor de lidstaten
inhoudt, desalniettemin ook tegen
particulieren kan worden ingeroepen.
Bezien tegen deze achtergrond lijkt
het mij zeer twijfelachtig of bij bijvoorbeeld
onjuiste uitvoering van art.
119 in de nationale wetgeving (men
denke aan de nu spelende pensioenenproblematiek!)
de nationale verjaringstermijnen
niet van toepassing
zouden zijn.
In de derde plaats rijst de vraag of de
'jurisprudentie Emmott' alleen opgaat
indien de justitiabele beroep doet op
een direct werkende bepaling. De
zaak Emmott had uiteraard betrekking
op een bepaling van de derde richtlijn
waarvan de directe werking al vaststond.
Desalniettemin ben ik van mening
dat een lidstaat de beroeps- of
andere termijnen aan particulieren
ook niet mag tegenwerpen zodra deze
een richtlijn inroept, zonder dat vaststaat
of de bepaling in kwestie directe
werking heeft, respectievelijk zelfs
zonder dat de bepaling in kwestie een
dergelijke werking kan hebben. Het
geval kan zich immers voordoen dat
juist in de door de justitiabele aanhangig
gemaakte procedure nog uitgemaakt
moet worden (eventueel via art.
177 EEG) of de litigieuze bepaling
directe werking heeft. Door het verstrijken
van de termijnen te honoreren
zou dan de procedure ten onrechte in
een vroeg stadium beëindigd worden
zonder dat de rechter men aan de
vraag over de directe werking toekomt.
Voorts moet er op gewezen
worden dat in r.o. 19 het Hof spreekt
over richtlijnen 'intended to create
rights for individuals'. (Dat is een andere
formulering dan 'rights confer-
ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

ed upon him [i.e. the individual - SP]
by the provisions of the directive' in
r.o. 23, waarmee hier aangeduid wordt
dat de bepaling directe werking
heeft). Een richtlijn kan tot doel hebben
rechten voor particulieren te
scheppen zonder dat de concrete bepaling
in kwestie directe werking
heeft. Namelijk in die gevallen, waarin
het door de richtlijn te bereiken
resultaat vaststaat, maar de lidstaten
bij de implementatie beoordelingsvrijheid
is gelaten. Het argument dat
pas door correcte implementatie de
particulieren de omvang van hun
rechten kunnen vaststellen is in zo'n
geval wellicht nog dwingender dan in
een situatie waarin de richtlijnbepaling
wel directe werking heeft, als de
betrokken bepaling niet directe werking
heeft c.q. niet voorschrift om
rechten te creëren, vervalt echter -
achteraf — de doorbreking Van beroepstermijnen.
De justitiabele zal met een beroep op
een niet direct werkende bepaling
vaak weinig opschieten; tenzij de nationale
rechter het nationale recht conform
de richtlijn interpreteert. De
vraag of en in hoeverre Emmott ook
gevolgen kan hebben voor gevallen
van richtlijn conforme uitleg laat ik
hier ter wille van de ruimte buiten
beschouwing. Wel meen ik dat de
vraag niet bij voorbaat ontkennend
beantwoord moet worden. Maar ook
in een ander opzicht is de uitspraak in
Emmott van belang. Niet tijdige of
niet correcte implementatie van een
richtlijn, ongeacht de vraag of haar
bepalingen al dan niet directe werking
hebben, kan tot aansprakelijkheid van
de lidstaat leiden voor de schade die
de justitiabele hierdoor lijdt. Emmott
brengt naar mijn mening met zich mee
dat de justitiabele, die een schadevergoedingsactie
tegen de staat aanspant,
de verjaringstermijnen niet mogen
worden tegengeworpen. Immers ook
in zo'n geval moet gelden dat de lidstaat
geen bescherming door het
rechtszekerheidsbeginsel verdient indien
hijzelf een situatie van rechtonzekerheid
voor de particulieren heeft
laten voortbestaan. Hiermee kom ik
eigenlijk al terecht bij de hieronder
gepubliceerde zaak, namelijk het arrest
van het Hof in Francovich en Bonifaci.
Sacha Prechal
Nr221
* Hof van Justitie EG,
19 november 1991
Due, Rodriguez Iglesias, Diez de Velasco,
Slynn, Grévisse, Zuleeg, Mancini,
Moitinho de Almeida, Joliet,
Schockweiler en Kapteyn; A-G Jean
Mischo.
C-6/90: de heer A. Francovich vs. Italië.
Rechtspraak
C-9/90: mevrouw D. Bonifaci vs. Italië.
Niet-uitvoering van een richtlijn.
Aansprakelijkheid van de lidstaat.
Een lidstaat is verplicht de schade
te vergoeden die voor een particulier
voortvloeit uit de niet-uitvoering
van een richtlijn.
(...)
Sur la responsabilité de 1'Etat pour
des dommages découlant de la violation
des obligations qui lui incombent
en vertu du droit communautaire
28. Par la deuxième partie de la première
question la juridiction nationale
vise a savoir si un Etat membre est
obligé de réparer les dommages découlant
pour les particuliere de lanontransposition
de la directive 80/987.
29. La juridiction nationale pose ainsi
Ie problème de 1'existence et de
1'étendue d'une responsabilité de
1'Etat pour des dommages découlant
de la violation des obligations qui lui
incombent en vertu du droit communautaire.
30. Ce problème doit être examiné a la
lumière du système général du traite
et de ses principes fondamentaux.
a. Sur Ie principe de la responsabilité
de 1'Etat
31. Il y a lieu de rappeler tout d'abord
que Ie traite CEE a créé un ordre juridique
propre, intégré aux systèmes juridiques
des Etats membres et qui
s'impose a leurs membres, mais également
leurs ressortissants et que, de
même qu'il créé des charges dans he
chef des particuliers, Ie droit communautaire
est aussi destiné a engendrer
des droits qui entrent dans leur patrimoine
juridique; ceux-ci naissent non
seulement lorsqu'un attribution explicite
en est faite par Ie traite, mais aussi
en raison d'obligation que Ie traite impose
d'une maniere bien définie tant
aux particuliers qu'aux Etats membres
et aux institutions communautaires
(voir arrêts du 5 février 1963, Van
Gendn en Loos, 26/62, Ree. p. 3 et du
15 juillet 1964, Costa, 6/64, Ree. p.
1141).
32. n y a lieu de rappeler également
que, ainsi qu'il découle d'une jurisprudence
constante, il incombe aux
juridictions nationales chargées d'appliquer,
dans Ie cadre de leurs compétence,
les dispositions du droit communautaire,
d'assurer Ie plein effet de
ces normes et de protéger les droits
qu'elles confèrent aux particuliers
(voir notamment arrêt du 9 mars
1978, Simmmenthal, 106/77, Ree. p.
629, point 16 et arrêt de 19 juin 1990,
1992 nr 1
Factortame, C-213/89, Ree. p. 1-2433,
point 19).
33. H y a lieu de constater que Ie pleine
effïcacité des nonnes communautaires
serait mise en cause et la protection
des droits qu'elles reconnaissent
serait affaiblie si les particuliers
n'avaient pas la poosibilité d'obtenir
réparation lorsque leurs droits sont lésés
par une violation de droit communautaire
imputable a un Etat membre.
34. La possibilité de réparation a charge
de 1'Etat membre est particulièrement
indispensable lorsque, comme
en 1'espèce, Ie plein effet des normes
communautaires est subordonné a la
condition d'une action de la part de
1'Etat et que, par conséquent, les particuliers
ne peuvent pas, è défaut
d'une telle action, faire valoir devant
les juridictions nationales les droits
qui leur sont reconnus par Ie droit
communautaire.
35. Il en résulte que Ie principe de la
responsabilité de 1'Etat pour des dommages
causés aux particuliers par des
violations du droit communautaire qui
lui sont imputables est inherent au
système du traite.
36. L'obligation, pour les Etats membres,
de réparer ces dommages trouve
également son fondement dans 'article
5 du traite, en vertu duquel les
Etats membres sont tenus du prendre
toutes mesures générales ou particulières
propres a assurer 1'exécution
des obligations qui leur incombent en
vertu du droit communautaire. Or,
parmi ces obligations se trouve celle
d'effacer les conséquences illicites
d'une violation du droit communautaire
(voir, en ce qui conceme la disposition
analogue de Farticle 86 du
traite CECA, 1'arrêt de 16 december
de 1960, Humblet, 6/60/ Ree. p.
1125).
37. E résulte de tout ce qui précède
que Ie droit communautaire impose Ie
pincipe selon lequel les Etats membres
sont obligés de réparer les dommages
causés particuliers par les violations
du droit communauataire qui
leur sont imputables.
b. Sur les conditions de la responsabilité
de 1'Etat
38. Si la responsabilité de 1'Etat est
ainsi imposée par Ie droit communautaire,
les conditions dans lesquelles
celle-ci ouvre on droit a réparation
dépendent de la nature de la violation
du droit communautaire qui est a
1'origine du dommage causé.
39. Lorsque, comme c'est la cas en
1'espèce, un Etat membre méconnait
l'obligation qui lui incombe en vertu
de rarticle 189, troisième alinea, du

traite, du prendre toutes les mesures
nécessaires pour atteindre Ie résultat
prescrit par une directive, la pleine
efficacité de cette norme de droit communautaire
impose un droit a réparation
dès lors que trois conditions sont
réunies.
40. La première de ces conditions est
que les résultat prescrit par la directive
comporte rattribution de droits au
profit de particuliers. La deuxième
condition es que la contenu de ces
droits puisse être identifié sur la base
des dispositions de la directive. Enfin,
la troisième condition est 1'existence
d'un lien de causalité entre la violation
de 1'obligation qui inccombe a
l'Etat et Ie dommage subi par les personnes
lésées.
41. Ges conditions sont suffisantes
pour engendrer au profit des particuliers
un droit a obtenir réparation, qui
trouve directement sont fondement
dans Ie droit communautaire.
42. Sous cette réserve, c'est dans Ie
cadre du droit national de la responsabilité
qu'il incombe è l'Etat de réparer
les conséquences du préjudice cousé.
En effet, en 1'absence d'une réglementation
communautaire, c'est a
1'ordre juridique interne de chaque
Etat membre qu 'il appartient de designer
les juirisdictions compétentes et
de reiger les modalités procedurales
des recours en justice destinès a assurer
la pleine sauvegarde des droits que
les justiciables tirent du droit communautaire
(voir les arrêts suivants: du
22 janvier 1976, Russo, 60/75, Ree. p.
45; du 16 février 1976, Rewe, 33/76,
Ree. p. 1989; du 7 juillet 1981, Rewe,
158/80, ree. p. 1805).
43. Il convient de relever en outre que
les conditions, de fond et de forme,
fïxées par les diverses législations nationales
en matière de réparation des
dommages ne sauraient être moins favorables
que celles qui concement des
réclamations semblables de nature interne
en ne sauraient être aménagées
de maniere a rendre pratiquement impossible
ou excissevement difficile
1'obtention de la réparation (voir, en
ce qui conceme la matière analogue
du remboursement de taxes percues
en violation de droit communautaire,
notamment 1'arrêt du 9 novembre
1963, San Giorgio, 199/82, ree. p.
3595).
44. En Fespèce, la violation du droit
communautaire de la part d'un Etat
membre du fait de la non-transposition
de la directive 80/987 dans les
délais a été constatée par un arrêt de la
COure. Le résultat prescrit par cette
directive comporte rattribution aux
travailleurs salariés du droit a une garantie
pour le paiement de leurs créances
implauées concenant la rémunéra-
Rechtspraak
tion. Ainsi qu'il résulte de 1'examen
de la première partie de la première
question, le contenu de ce droit peut
êtres identifié sur la base des dispositions
de la directive.
45. Dans ces conditions il appartient a
la juridiction nationale d'assurer, dans
le cadre du droit national de la responsabilité,
le droit des travailleurs a obtenir
réparation des dommages qui
leur auraient été causés du fait de la
non-transposition de la directive.
46. D y a donc lieu de répondre a la
juridicition nationale qu'un Etat
membre est obligé de réparer les dommages
découlant pour les particuliers
de la non-transposition de la directive
80/987.
Sur les deuxième et troisième questions
47. Compte tenu de la réponse a la
première question préjudicielle, il n'y
a pas lieu de statuer sur les deuxième
et troisième questions.
Sur les dépens
48. Les frais exposés par les gouvernements
italien, britannique, néerlandais
et allemand, ainsi que par la
Commission des Communautés européennes,
qui ont soumis des observations
a la Cour, ne peuvent pas faire
1'objet d'un remboursement. La procédure
revêtant, è 1'égard des parties
au principal, le caractère d'un incident
soulevé devant la juridiction nationale,
il appartient a celle-ci de statuer sur
les dépens.
Par ces motifs,
La Cour,
statuant sur les questions a elle soumises
par la Pretura di Vicenza (dans
raffaire C-6/90) et par la Pretura di
Bassano del Grappa (dans 1'affaire C-
9/90), respectivement, par ordonnances
du 9 juillet et du 30 décembre
1989, dit pour droit:
1. Les dispositions de la directive
80/987/CEE du COnseil, du 20 octobre
1980, concernant le rapprochement
des législations des Etats membresrelatives
a la protection des
travailleurs salariés en cas d'insolvabilité
de 1'employeur qui définissent
les droits des travailleurs doivent être
interprétées en ce sens que les intéresses
ne peuvent pas faire valoir ces
droits a 1'encontre de l'Etat devant les
juridictions nationales a défaut de mesures
d'application prises dans les délais.
2. Un Etat membre est obligé de réparer
les dommages découlant pour les
particuliers de la non-transposition de
la directive 80/987/CEE.
Noot
Italië heeft de richtlijn 80/987 (bescherming
van de werknemers bij insolventie
van de werkgever) niet op
tijd uitgevoerd. In een arrest van 2
februari 1989 (zaak 22/87, Commissie
v. Italië, Jur. 1989, pag. 143) heeft het
Hof dit tekortschieten van Italië in een
verdragsinbreukprocedure vastgesteld.
Op grond van deze richtlijn
moesten de lidstaten waarborgfondsen
creëren waaruit de werknemers,
bij insolventie van hun werkgever, bepaalde
uitkeringen (in wezen achterstallig
loon) worden gedaan. De heer
Francovich en mevrouw Bonifaci, die
beide de dupe waren van het faillissement
van hun werkgever, meenden
dat de schade die zij door de niet-uitvoering
van de richtlijn 80/987 leden,
vergoed moet worden door de staat.
De Italiaanse rechter wendde zich in
dit verband tot het Hof met een aantal
prejudiciële vragen. In feite legde hij
het Hof twee problemen voor.
Het eerste betrof de directe werking
van de bepalingen van de richtlijn die
de rechten van werknemers omschrijven.
Na een uitgebreid onderzoek van
de relevante bepalingen kwam het
Hof tot de conclusie dat zij geen directe
werking kunnen hebben, omdat de
lidstaten bij de organisatie, de financiering
en de werking van de waarborgfondsen
over ruime discrerionaire
bevoegdheden beschikken.
Het tweede probleem had betrekking
op de vraag of een lidstaat aansprakelijk
is voor de schade die de particulieren
lijden als gevolg van een schending
door de lidstaat van zijn
communautaire verplichtingen, en zo
ja, wat de omvang is van de aansprakelijkheid.
Wat de aansprakelijkheid als zodanig
betreft, deze is volgens het Hof inherent
aan het systeem van het EEG-verdrag
(r.o. 35).
Het Hof herinnert eerst eraan dat het
EEG-verdrag een eigen rechtsorde
heeft geschapen die deel uitmaakt van
de rechtsorden van de lidstaten. De
subjecten van deze rechtsorde zijn
niet alleen de lidstaten, maar ook hun
onderdanen. Evenals het gemeenschapsrecht
ten laste van particulieren
verplichtingen in het leven roept, zo is
dit recht ook geëigend rechten te
scheppen welke zij uit eigen hoofde
kunnen geldig maken. Deze rechten
onstaan niet alleen wanneer het verdrag
ze expliciet toekent, maar ook als
weerslag van de duidelijke verplichtingen
welke het verdrag zowel aan
particulieren als aan de lidstaten en de
communautaire instellingen oplegt
(r.o. 31).
Vervolgens brengt het Hof nog in herinnering
dat de nationale rechter, in
het kader van zijn bevoegdheid belast
met de toepassing van de bepalingen
van het gemeenschapsrecht, verplicht
10 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

is zorg te dragen voor de volle werking
van deze normen en de door deze
normen aan particulieren toegekende
rechten te beschermen (r.o. 32).
De volle werking van het gemeenschapsrecht
zou aangetast worden en
de bescherming van de rechten die
daaruit voortvloeien zou worden verzwakt
indien de particulieren geen
mogelijkheid zouden hebben om
schadevergoeding te krijgen wanneer
hun rechten geschaad worden door
een schending van het gemeenschapsrecht
door een lidstaat (r.o. 33).
De mogelijkheid tot schadevergoeding
ten laste van de lidstaat is in het
bijzonder onontbeerlijk, indien de
volle werking van de communautaire
normen afhankelijk is van nadere handelingen
van de lidstaten, en indien
particulieren, bij het ontbreken van
deze handelingen, voor de nationale
rechter de rechten die het gemeenschapsrecht
hen toekent, niet geldend
kunnen maken (r.o. 34).
De verplichting tot schadevergoeding
vloeit ook voort uit art. 5 EEG (de
lidstaten treffen alle algemene of bijzondere
maatregelen welke geschikt
zijn om de nakoming van de uit het
verdrag of uit de handelingen van de
instellingen voortvloeiende verplichtingen
te verzekeren). Tot de verplichtingen
die dit artikel formuleert behoort
ook het ongedaan maken van de
gevolgen van een schending van het
gemeenschapsrecht (r.o. 36).
Daarna gaat het Hof vaststellen onder
welke voorwaarden de aansprakelijkheid
tevens een recht op schadevergoeding
doet ontstaan. Deze voorwaarden
hangen af van de aard van de
schending van het gemeenschapsrecht
die de schade heeft veroorzaakt (r.o.
38).
Aangezien de onderhavige zaken een
niet-uitvoering van de richtlijn 80/987
betroffen, gaat het Hof alleen die
voorwaarden formuleren, die bij
schending van art. 189, derde alinea
(want dat was in casu de geschonden
communautaire norm) een rol spelen.
Wanneer een lidstaat de verplichting
miskent die op hem krachtens art.
189, derde alinea, van het EEG-verdrag
rust, namelijk alle maatregelen te
treffen die noodzakelijk zijn om het
door de richtlijn voorgeschreven resultaat
te bereiken, verlangt de volle
werking van deze norm een recht op
schadevergoeding wanneer aan drie
voorwaarden is voldaan: 1) het resultaat
dat de richtlijn voorschrijft moet
een toekenning van rechten aan particulieren
met zich meebrengen; 2) de
inhoud van die rechten moet vastgesteld
kunnen worden op basis van de
bepalingen van de richtlijn; 3) er moet
een causaal verband bestaan tussen de
schending en de geleden schade (r.o.
39 en 40).
Deze voorwaarden zijn voldoende om
ten bate van de particulier een recht op
Rechtspraak
schadevergoeding te scheppen, een
recht dat rechtstreeks in het gemeenschapsrecht
zijn grondslag vindt (r.o.
41).
Onder dit voorbehoud is het in het
kader van het nationale aansprakelijkheidsrecht
dat de lidstaat de schade
moet vergoeden. Immers, het is een
aangelegenheid van de nationale
rechtsorde van elke lidstaat om de bevoegde
rechter aan te wijzen en de
procesregels te geven voor de rechtsvorderingen
met het oog op de volle
bescherming van de rechten welke de
justitiabelen aan het gemeenschapsrecht
ontlenen (r.o. 42).
Het Hof wijst er in dit verband wel op,
dat de materiële en formele voorwaarden
die door de afzonderlijke nationale
regelingen worden gesteld, niet
minder gunstig mogen zijn dan die
welke voor vergelijkbare op het nationale
recht gebaseerde vorderingen
gelden; voorts mogen zij niet van dien
aard zijn, dat de verkrijging van de
schadevergoeding praktisch onmogelijk
of zeer moeilijk wordt gemaakt
(r.o.43).
Vervolgens gaat het Hof na of en hoe
de communautaire voorwaarden in
het concrete geval van de twee aanhangige
zaken vervuld zijn.
De gedachte dat schending van het
gemeenschapsrecht door een lidstaat
tot aansprakelijkheid moet leiden is
zeker niet nieuw (zie bijvoorbeeld
Ami Barav, Damages in the Domestic
Courts for Breach of Community Law
by National Public Authorities, in:
Schermers/Heukels/Mead, Non-Contractual
Liability of the European
Communities, Dordrecht 1988). Door
het arrest Francovich en Bonifaci is
nu de aansprakelijkheid van de lidstaten
in niet mis te verstane termen door
het Hof bevestigd en nader gepreciseerd.
Uit de hierboven weergegeven rechtsoverwegingen
kan men een aantal belangrijke
aspecten halen. De aansprakelijkheid
bestaat voor schendingen
van het gemeenschapsrecht meer .in
het algemeen, dus niet alleen voor de
niet-uitvoering van richtlijnen, waarover
het in de twee concrete zaken
ging. Voorts, de aansprakelijkheid bestaat
onafhankelijk van de vraag naar
de directe werking van de communautaire
norm in kwestie. Aansprakelijkheid
'sec' schept echter niet zonder
meer een recht op schadevergoeding.
Dat recht onstaat pas, indien aan bepaalde
voorwaarden is voldaan. Wat
de voorwaarden zijn, hangt af van de
aard van de schending van het gemeenschapsrecht.
Wat het Hof hiermee
bedoelt is niet erg duidelijk. Uit
r.o. 39 tot en met 41 zou men kunnen
afleiden dat met 'de aard van de
schending' gerefereerd wordt aan de
norm die door de lidstaat is geschonden,
zoals in casu art. 189, derde alinea.
Open ligt de vraag wat de voor-
waarden dan zullen zijn en of zij anders
zullen zijn indien de lidstaat bijvoorbeeld
een materiële verdragsbepaling
heeft geschonden, zoals artt.
30,48 en 119 EEG-Verdrag.
Voor wat de schending van art. 189,
derde alinea, betreft, zijn het er drie:
het beoogde resultaat van de richtlijn
moet zijn het toekennen van rechten
aan particulieren (dit kan men als een
soort relativiteitsvereiste beschouwen),
de inhoud van die rechten moet
met behulp van die richtlijn vastgesteld
kunnen worden (anders is het
niet goed denkbaar hoe de geleden
schade vastgesteld zou moeten worden)
en er moet een causaal verband
tussen de schade en de schending bestaan.
Staat eenmaal vast dat deze
voorwaarden vervuld zijn, dan is dat
voldoende om een recht op schadevergoeding
te doen onstaan. Het gaat
hier om een communautair recht, dus
een recht dat uit het gemeenschapsrecht
voortvloeit. Zoals nog zal blijken,
is dit erg belangrijk.
Niet-implementatie van een richtlijn
of een niet correcte implementatie
(want ook dan is art. 189, derde alinea,
geschonden) zal in Nederland
vaak betekenen dat er ten onrechte
geen of dat er defecte uitvoeringswetgeving
is. Dit kan zowel formele als
materiële wetgeving zijn. (Art. 189,
derde alinea, kan overigens ook op
andere manieren geschonden worden,
bijvoorbeeld indien de wetgeving als
zodanig wel deugt, maar de toepassing
niet juist geschiedt.) De vaststelling
dat het recht op schadevergoeding
zijn basis vindt in het
gemeenschapsrecht zelve, is minstens
in twee opzichten van eminent belang.
In de eerste plaats kan een schadevergoedingsactie
niet afketsen op argumenten
ontleend aan art. 120 G.W. en
art. 11 Wet algemene bepalingen.
(Zelf heb ik overigens dergelijke argumenten
nooit goed kunnen begrijpen,
althans niet voor zover de wetgever
een [direct werkende] norm van
internationaal recht zou schenden. Zie
ook Alkema, Een meerkeuzetoets,
Zwolle, 1985).
In de tweede plaats verdwijnen ook de
vereisten van de onrechtmatige daad
(want die weg zal wel bewandeld
moeten worden) uit het beeld. Niet
(correcte) wetgeving is in zo'n geval
per definitie onrechtmatig. Ik denk
niet dat hiervan alleen sprake kan zijn
indien het Hof de niet-nakoming in
een 169-procedure heeft vastgesteld.
Ook de nationale rechter kan een
schending van art. 189, derde alinea,
vaststellen, eventueel door middel
van de prejudiciële procedure. Voorts
lijkt er ook geen ruimte te bestaan
voor diverse rechterlijke kunstgrepen
die de aansprakelijkheid van de staat
moeten beperken (de beoordelingsvrijheid
van - in casu - de wetgever,
die de rechter zou moeten respecteren,
of het stellen van een voorwaarde dat
1992 nr 1 11

er sprake moet zijn van een onmiskenbaar
onverbindende regeling). Ook de
andere nationale vereisten zijn niet
meer van toepassing. Zij zijn immers
vervangen door de communautaire
voorwaarden die op zich al voldoende
zijn. Daarbij kan men zich nog (minstens)
twee vragen stellen. Moet het
causale verband naar nationale maatstaven
beoordeeld worden? Ik meen
van niet. Nu het om een communautaire
voorwaarde gaat, ligt het voor de
hand om haar - indien nodig - een
communautaire inhoud te geven. Dit
kan in een concreet geval via de prejudiciële
procedure geschieden. De
tweede vraag betreft het (ontbrekende)
schuldvereiste. Deze is reeds door
de Hoge Raad zo goed als geëlimineerd
(HR 9 mei 1986, NJ 1986 nr.
252 [Van Gelder]), zodat men van
'nagenoeg risico aansprakelijkheid'
van de staat kan spreken. In het geval
van een recht toe recht aan niet-uitvoering
van een richtlijn lijkt dit aanvaardbaar.
Ook het Hof accepteert in
dit verband geen excuses. De zaken
komen mijns inziens enigzins anders
te liggen als de lidstaat de richtlijn niet
juist heeft uitgevoerd, waarbij hij
meende dat dat wel het geval was.
Richtlijnen blinken lang niet altijd in
duidelijkheid uit. Moet men dan toch
aanvaarden dat de staat dit risico dan
maar moet dragen, ook in gevallen die
naar Nederlands recht bijvoorbeeld
een verschoonbare rechtsdwaling
zouden opleveren? Enerzijds, de drie
voorwaarden van het Hof wekken de
indruk dat voor een beroep op bijvoorbeeld
rechtsdwaling in het gemeenschapsrecht
geen ruimte is. Anderzijds
spreekt het Hof in r.o. 35 en
37 over 'violations du droit communautaire
qui lui (de lidstaat - SP) sont
imputables' (toe te rekenen).
De procedure die in Nederland als een
'vehikel' voor de te vergoeden schade
gebruikt zal worden is, zoals al gezegd,
de onrechtmatige (overheids)daad,
met al haar problemen
van bevoegdheid van de burgerlijke
rechter, de ontvankelijkheid etcetera.
Daarbij moet echter wel aan de twee
minimumvoorwaarden, zoals geformuleerd
in r.o. 43, voldaan zijn. Dat
zou (zeker in combinatie met Emmott,
zie hierboven) nog aardige juridische
dobbers kunnen opleveren.
Tenslotte, de uitspraak biedt mijns inziens
ook nieuwe perspectieven voor
rechtsvorderingen waarin iets anders
wordt gevraagd dan 'slechts' schadevergoeding,
zoals een verbod om de
wet toe te passen of zelfs een rechterlijk
gebod tot wetgeving. In dit verband
lijkt ook het arrest in de zaak
Factortame (C-213/89, Jur. 1990,
pag. 1-2433) van belang.
Met Francovich en Bonifaci is zonder
meer een nieuwe en belangrijke ontwikkeling
ingezet op het gebied van
rechtsbescherming van de particulieren
in geval van niet (juist) uitgevoer-
Rechtspraak
de richtlijnen en, uiteraard, in geval
van schendingen door de lidstaten van
het gemeenschapsrecht in het algemeen.
Aan het arsenaal van instrumenten
die nu de particulieren tot hun
beschikking staan (directe werking,
verplichting voor de nationale rechter
om het nationale recht conform de
richtlijn te interpreteren) is een belangrijk
nieuw middel toegevoegd,
dat een aantal gaten kan dichten.
Schadevergoeding voor niet (juiste)
uitvoering van een richtlijn is met
name van belang wanneer de particulieren
geen bescherming kunnen genieten
via de directe werking, namelijk
in gevallen waarin of de
richtlijnbepalingen in kwestie geheel
geen directe werking hebben, of deze
wel hebben, maar niet ingeroepen
kunnen worden tegen een particulier
(geen horizontale directe werking van
richtlijnen). Dat hier ook nieuwe mogelijkheden
liggen voor het afdwingen
van gelijke behandeling van vrouwen
en mannen is evident.
Sacha Prechal
NAAMRECHT
Nr222
Afdeling Rechtspraak Raad van
State,
9 augustus 1991
Nr. R02.89.0048
Mrs J.A.E. van der Does, P. van Dijk,
L. Dornhout, J. Soons.
T. van V. te Ede, appellante, advocaat
mr M. Voets, tegen de Staatssecretaris
van Justitie, verweerder, vertegenwoordigd
door J.P.J.F. Koopman,
ambtenaar ten departemente.
De Staatssecretaris van Justitie
heeft het verzoek om geslachtsnaamswijziging
afgewezen. Appellante
heeft vervolgens AROB-beroep
ingesteld. De Afdeling kan in
het arrest van de Hoge Raad van 1
november 1985 geen antwoord voor
afwijzing van geslachtsnaamswijziging
vinden. Volgens de Afdeling is
uit de richtlijnen voor geslachtsnaamswijziging
af te leiden dat er
een zwaarwegend gewicht dient te
worden toegekend aan de eenheid
van naamsvoering binnen het gezin.
(...)
In rechte:
Ingevolge art. 7, eerste lid, van Boek I
van het Burgerlijk Wetboek kan de
geslachtsnaam van een persoon op
zijn verzoek of op verzoek van zijn
wettelijk vertegenwoordiger door de
Koning worden gewijzigd. In het vijfde
lid van dit artikel is, voorzover hier
van belang, bepaald dat bij algemene
maatregel van bestuur regelen worden
gesteld betreffende de wijze van in-
diening en behandeling van verzoeken
als in het eerste lid bedoeld. Bij
Koninklijk Besluit van 9 december
1969 (Stb. 544), zoals nadien gewijzigd,
en opnieuw vastgesteld bij Koninklijk
Besluit van 23 december
1987 (Stb. 609) tot vaststelling van
een algemene maatregel van bestuur
ter uitvoering van het laatstgenoemd
artikellid, dat kan worden aangehaald
als 'Regelen betreffende verzoeken
tot naamswijziging en tot naamsvaststelling',
is de Minister van Justitie
belast met de voorbereidende behandeling
van zodanige verzoeken. Hij is
daarbij tevens gemachtigd om het verzoek
af te wijzen, indien hij meent dat
het niet voor inwilliging in aanmerking
komt.
De Staatssecretaris van Justitie heeft
bij beschikking van 1 januari 1989
(Stcrt. 1989, 1) vastgesteld dat de
'Richtlijnen voor geslachtsnaamswijziging
1989' (hierna te noemen de
richtlijnen). De richtlijnen zijn op 1
februari 1989 in werking getreden en
worden vanaf dat moment ook toegepast
op voor de inwerkingtreding
reeds ingediend, maar nog niet afgehandelde
verzoeken.
Bij de Officiële mededeling no. 12
(gepubliceerd in Het Personeel Statuut
van mei/juni 1985) is door de
Permanente Commissie van advies
voor zaken van de burgerlijke stand
en voor nationaliteitsaangelegenheden
het standpunt ingenomen dat -
samengevat - ingeval een kind naast
de Nederlandse nationaliteit tevens
een (of meer) andere nationaliteiten)
bezit, de ouders van dat kind hier te
lande zijn gevestigd en de Nederlandse
nationaliteit de effectieve nationaliteit
van het kind is, de ambtenaar van
de burgerlijke stand in beginsel van de
geslachtsnaam naar Nederlands recht
kan uitgaan, tenzij in feite al een ander
naamstatuut is gevestigd, bijvoorbeeld
indien uit het huwelijk van de
ouders al een of meer kinderen zijn
geboren. In dat laatste geval leek het
de Commissie verantwoord de eenheid
van naam te laten prevaleren en
het tweede en volgende kind onder
dezelfde geslachtsnaam in te schrijven
als het eerste kind van de ouders.
Naar aanleiding van een arrest van de
Hoge Raad van 1 november 1985 (NJ
1986, no. 603) is voornoemde Commissie
een ander standpunt gaan innemen
en is uitgevaardigd de Officiële
mededeling no. 13 (gepubliceerd in
Het Personeel Statuut van november/december
1986). Daarin is, voorzover
te dezen van belang, verzocht
om ook in het hiervoor omschreven
uitzonderingsgeval het Nederlandse
recht toe te passen voor de bepaling
van de geslachtsnaam.
Appellante (T. van V.) is van Nederlandse
nationaliteit en gehuwd met C.
F., van Spaanse nationaliteit. Uit dit
12 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

huwelijk zijn twee kinderen geboren.
Het oudste kind heeft bij de geboorte
op grond van de toenmalige Spaanse
en Nederlandse nationaliteitswetgeving
uitsluitend de Spaanse nationaliteit
verkregen, hetgeen met zich
brengt dat dit kind de (naar Spaans
recht bepaalde) geslachtsnaam F. van
V. heeft verkregen. Het jongste kind,
geboren op 18 januari 1985, heeft in
verband met een wijziging van de Nederlandse
nationaliteitswetgeving
(naast de Spaanse) ook de Nederlandse
nationaliteit verworven.
Aanvankelijk was voor wat betreft
laatstbedoeld kind in de geboorteakte
als geslachtsnaam vermeld F. van V.,
doch op last van de Officier van Justitie
van 29 maart 1985 is dit verbeterd
in F. R., onder welke naam dit kind
ook in het persoonsregister is opgenomen.
In geschil is thans de afwijzing van
het verzoek om de geslachtsnaam van
laatstbedoeld kind te wijzigen in F.
van V.
Verweerder heeft uiteengezet dat de
richtlijnen niet voorzien in het onderhavige
geval. Voor inwilliging buiten
de richtlijnen om bestaat voor verweerder
slechts aanleiding indien zich
een bijzonder geval voordoet, namelijk
indien voor betrokkene zodanige
belangen op het spel staan dat het verzoek
in redelijkheid niet kan worden
afgewezen. Afwijking in andere gevallen
dan het evengenoemde acht
verweerder strijdig met het huidige
wettelijke naamrecht.
Voorts heeft verweerder naar voren
gebracht dat in vorenbedoelde Officiële
mededeling no. 13 aan ambtenaren
van de burgerlijke stand is geadviseerd
om, vooruitlopend op de inwerkingtreding
van de Overeenkomst van
MUnchen inzake het recht dat van toepassing
is op de geslachtsnamen en
voornamen CTrb. 1981, 72), door inwerkingtreding
van de Wet conflictenrecht
namen in gevallen waarin er
sprake is van een bipatride status en
een afwijkend naamstatuut volgens de
andere nationaliteit, in een kantmelding
op de geboorteakte van dat afwijkende
naamstatuut mededeling te
doen. Naar de mening van verweerder
kan hiermede tegemoet worden gekomen
aan de wens van appellante. In
het onderhavige geval heeft een zodanige
kantmelding ook plaatsgevonden.
Overigens heeft verweerder nog
gesteld dat het betrokkene vrij staat de
gewenste naam in het maatschappelijke
verkeer te gebruiken. Slechts bij
officiële gelegenheden moet de wettelijke
geslachtsnaam worden opgegeven.
De Afdeling stelt voorop dat zij niet
vermag in te zien dat eerdergenoemd
arrest van de Hoge Raad zou dwingen
tot afwijzing van het voorliggende
verzoek om naamswijziging.
Rechtspraak
In dit arrest is uitgemaakt dat de vraag
onder welke naam een persoon van
Nederlandse nationaliteit behoort deel
te nemen aan het rechtsverkeer hier te
lande moet worden beantwoord naar
Nederlands recht, ook al heeft die persoon
tevens een vreemde nationaliteit,
waarbij niet ter zake doet welke nationaliteit
de effectieve is. In dit arrest
kan geen antwoord worden gevonden
op de vraag of in een geval als het
onderhavige de geslachtsnaam naar
Nederlands recht voor wijziging in
aanmerking kan komen.
Die vraag zal in de eerste plaats moeten
worden beantwoord aan de hand
van de richtlijnen.
Niet gebleken is dat bij het opstellen
van de richtlijnen is gezien naar de
problematiek zoals die zich in het onderhavige
geval voordoet. Wel valt uit
de strekking van en de toelichting op
de richtlijnen af te leiden dat - waar
door een verschil in naam in een gezin
vaak als hinderlijk ervaren vragen
worden opgeroepen bij derden — in
het belang van het kind een zwaarwegend
gewicht dient te worden toegekend
aan de eenheid van naamsvoering
binnen het gezin.
De Afdeling merkt voorts op dat in dit
geval geen advies van de Raad voor
de Kinderbescherming is ingewonnen.
Een dergelijk advies was wel
voorhanden in de eveneens ter zitting
van 21 mei 1991 behandelde zaak no.
R02.89.2530 ten name van L.M.J. B.
y G., in welke zaak zich een gelijkliggende
geslachtsnaamproblematiek
voordoet. In dat advies is gesteld dat
een afwijkende familienaam voor het
betrokken kind naar buiten toe tot verkeerde
interpretaties zou kunnen leiden,
waardoor dit kind alleen door
zijn naam ten onrechte een uitzonderingspositie
inneemt in het gezin.
Vasthouden aan de richtlijnen zou, aldus
de Raad, betekenen dat de een7
heid van naamgeving in het gezin verbroken
wordt, zonder dat daar een
voor het kind invoelbare reden aan ten
grondslag ligt. De Raad heeft voorts
de naamswijziging alleszins in het belang
van het betrokken kind geacht en
gemeend dat er bijzondere omstandigheden
aanwezig zijn op grond waarvan
het betreffende verzoek ingewilligd
zou moeten worden. Gelet op de
stukken en het verhandelde ter zitting
meent de Afdeling^ dat de omstandigheden
van het voorliggende geval niet
zodanig verschillen van die welke
zich voordeden in de zaak no.
R02.89.2530, dat het aannemelijk is
dat de Raad voor de Kinderbescherming,
ware hij over het thans in geding
zijnde verzoek gehoord, tot een
andere conclusie zou zijn gekomen.
In het licht van het vorenstaande acht
de Afdeling geen dwingende reden
aanwezig om de onderhavige situatie,
waarin kinderen van dezelfde ouders
en geboren staande hetzelfde — in
stand gebleven - huwelijk verschillende
geslachtsnamen dragen, in
stand te houden. Daarnaast is niet gebleken
dat de kanttekening bij de geboorteakte
die in dit geval is gemaakt,
ertoe heeft kunnen leiden dat het jongste
kind van appellante onder de naam
F. van V. - bijvoorbeeld - in het bevolkingsregister
kon worden ingeschreven.
Een en ander klemt te meer
nu appellante al sedert tenminste 28
mei 1985 - de datum waarop appellante
voor het eerst verzocht om
naamswijziging - doende is de geslachtsnaam
van haar kinderen tot een
eenheid te smeden.
Gelet op het vorenstaande, tezamen
en in onderling verband bezien, is de
Afdeling van oordeel dat verweerder,
bezien naar de stand van zaken ten
tijde van het nemen van het bestreden
besluit, bij afweging van de betrokken
belangen niet in redelijkheid tot dat
besluit heeft kunnen komen. Dit besluit
dient dan ook te worden vernietigd
op de grond, genoemd in art. 8,
eerste lid, onder c, van de Wet administratieve
rechtspraak overheidsbeschikkingen.
(...)
Noot
In de kroniek 'Naam en nationaliteit'
in Nemesis 1987 nr.4 beschreven wij
de lotgevallen van een Nederlandse
vrouw die met een Spaanse man huwde.
Wij noemden haar mevrouw Holland
en hem de heer Toledo Malaga.
Het echtpaar vestigde zich in Nederland
en kreeg in 1983 een kind dat op
grond van het toen nog geldende nationaliteitsrecht
alléén de Spaanse nationaliteit
verwierf en zijn achternaam
Toledo Holland ontleende aan het
Spaanse recht. Op 18 januari 1985
kreeg het echtpaar een tweede kind,
net na de inwerkingtreding van de
nieuwe Rijkswet op het Nederlanderschap.
Op grond van deze wet krijgt
het tweede kind twee nationaliteiten:
de Spaanse en de Nederlandse. Mevrouw
Holland bewerkstelligt nu dat
haar eerste kind ook de Nederlandse
nationaliteit verkrijgt; een mogelijkheid
die de overgangsbepalingen bieden.
Dit eerste kind behoudt echter de
naam Toledo Holland, maar-opJsevelvan
de officier van justitie wordt deze
naam later gewijzigd (verbeterd sic!)
in Toledo Malaga, de achternaam van
zijn Spaanse vader. Met andere woorden,
voor het eerste kind is voor de
naamsverkrijging het Spaanse naamrecht
toegepast, voor het tweede kind
het Nederlandse naamrecht.
Nu had de officier van justitie dit (op
29 maart 1985) helemaal niet behoeven
te doen. De Permanente Commissie
van advies voor de zaken van de
Burgerlijke Stand en voor nationali-
1992 nr 1 13

teitsaangelegenheden bracht in maart
1985 namelijk een officiële mededeling
nr. 12 uit, op grond waarvan nu
juist het tweede kind de achternaam
Toledo Holland had behoren te houden.
De Commissie onderschrijft
hiermee het uitgangspunt van één
achternaam per gezin (Het Personeel
Statuut, mei 1985, pag. 40). Mevrouw
Holland, verbaasd en verontwaardigd
dat de achternaam van haar kind
plotsklaps is veranderd, start een
naamswijzigingsprocedure die ruim
zes jaar duurt. Gedurende haar speurtocht
in de Haagse bureaucratie gebeurt
het volgende.
In 1987 komt de Commissie terug op
haar mededeling nr. 12 uit 1985 en
verzoekt nu in officiële mededeling
nr. 13 de ambtenaren van de Burgerlijke
Stand het bij bipatriden anders te
gaan doen. De Commissie is van mening
dat onder andere op grond van
HR 1 november 1985, NJ 1986, 603
BonILastovkova èn de (pas in 1989) in
werking zullende treden Overeenkomst
van München, het bipatride
kind zijn achternaam voortaan altijd
dient te ontlenen aan zijn vader (Het
Personeel Statuut, december 1986).
Overigens ging het in het arrest
BonILastovkova wèl over een bipatride
persoon en ook over een naam,
maar daarmee houdt de gelijkenis met
de onderhavige materie op.
Wel onderkent de Commissie op dat
moment al dat het gevolg van deze
beleidswijziging zal kunnen zijn dat
kinderen uit één gezin met verschillende
nationaliteiten verschillende
achternamen krijgen. Over dit bezwaar
wordt tamelijk luchtigjes heengestapt.
De Commissie meent dat dit
probleem kan worden opgelost door
het kind de mogelijkheid te geven van
een kantmelding op de geboorteakte.
Dit is ook gebeurd bij het tweede kind
van mevrouw Holland. Het gevolg
van deze kantmelding is alleen maar
dat in Spanje de kinderen dezelfde
achternaam hebben; in Nederland
blijven zij verschillend heten.
Wel geeft de Commissie nog het advies
als ouders het dan echt zo vervelend
vinden dat hun kinderen niet dezelfde
achternaam hebben, dan maar
geslachtsnaamwijziging aan te vragen.
Zoals gezegd, mevrouw Holland
was daarmee al in 1985 begonnen.
Nadat het mevrouw Holland na heel
veel zoeken, bellen en brieven schrijven
eindelijk is duidelijk geworden
hoe men in Den Haag vindt dat de
vork in de steel zit, begint zij een langdurige
briefwisseling met het ministerie
van Justitie om via naamswijziging
er voor te zorgen dat haar kinderen
beiden dezelfde achternaam krijgen.
Hoewel er op dat moment al een Voorontwerp
naamrecht ligt, waarin nu
juist het belang van dezelfde naam
voor kinderen uit één gezin wordt
Rechtspraak
aangehangen, wordt het probleem van
mevrouw Holland, of beter gezegd
van haar zoon, ook op de afdeling
nationaliteit en Burgerlijke Staat van
het ministerie van Justitie absoluut
niet serieus genomen. Mevrouw Holland
wordt afgescheept met de meeste
vreemde argumenten. Uitgebreid
wordt haar steeds weer uiteengezet
dat zij nu eenmaal een kind heeft met
een bipatride status, dat de Hoge Raad
nu eenmaal een uitspraak heeft gedaan,
dat in verband met de rechtszekerheid
(sic!) het van belang is dat de
richtlijnen voor geslachtsnaamwijziging
strikt worden toegepast, enzovoort,
enzovoort. Het beleid van het
ministerie daarbij is (ook in andere
geslachtnaamwijzigingszaken) om
geen beschikking van de staatssecretaris
af te geven maar om brieven te
schrijven waarin verzoekers wordt
uiteengezet dat er sprake is van een
misverstand, dat er eigenlijk niets aan
de hand is, dat verzoekers ongelijk
hebben en dat wanneer verzoekers het
nu nog niet begrijpen, zij nog maar
eens uiteen moeten zetten wat hun belang
in deze nu eigenlijk is. Blijkbaar
hoopt het ministerie dat verzoekers
daardoor voldoende worden afgeschrikt
en hun verzoek niet door zullen
zetten c.q. niet in beroep zullen
gaan bij de Raad van State. Verzoekers
kunnen echter niet eens in beroep,
zolang er geen voor beroep vatbare
beschikking is. En om zo'n
beschikking te krijgen van het ministerie
van Justitie, kun je gerust wel
een halfjaartje uittrekken, want dan is
'door een misverstand het verzoekschrift
als nieuw binnengekomen verzoekschrift
behandeld en geregistreerd'
(brief van 11 juli 1988 in
antwoord op een brief van 18 december
1987). Op 15 december 1988
wordt tenslotte het verzoek van mevrouw
Holland afgewezen.
Mevrouw Holland liet zich evenwel
niet afschrikken. Eindelijk, haar kind
is dan inmiddels zes en een half jaar
oud, vindt zij bij de Afdeling rechtspraak
van de Raad van State gehoor
voor haar probleem. Voor wat betreft
het steeds weer verwijzen naar het arrest
van de Hoge Raad merkt de Afdeling
op dat 'in dit arrest geen antwoord
kan worden gevonden op de
vraag of in een geval als het onderhavige
de geslachtsnaam naar Nederlands
recht voor wijziging in aanmerking
kan komen'. Voor wat betreft de
richtlijnen merkt de Afdeling op dat
bij de opstelling daarvan niet gedacht
is aan de onderhavige problematiek.
Fijntjes voegt de Afdeling hieraan toe
dat, wat betreft de strekking van en de
toelichting op de richtlijnen, er een
zwaarwegend gewicht dient te worden
toegekend aan de eenheid van
naamsvoering binnen het gezin. De
Afdeling vernietigt dan ook het afwijzende
besluit van de staatssecretaris
omdat bij afweging van de betrokken
belangen hij in redelijkheid niet tot
dat besluit heeft kunnen komen.
De procedure tot naamswijziging is
een eindeloos bureaucratische aangelegenheid,
waar hoog nodig eens de
bezem door moet. De fout in deze
zaak is alleen natuurlijk al veel eerder
gemaakt. Ten eerste door het eigenmachtig
optreden van een officier van
Justitie, die blijkbaar vond dat kinderen
de naam van de vader behoorden
te hebben. In de tweede plaats door in
een Verdrag dat conflicten bij naamsverkrijging
moet voorkomen geen rekening
te houden met conflicten en
dan bovendien aan te bevelen dat Verdrag
maar vast te gaan toepassen terwijl
het nog jaren zal duren voor het
officieel in werking treedt.
* Met dank aan mr M. Voets voor
toezending van de uitspraak.
Nora Holtrust en Ineke de Hondt
PENSIOEN
Nr223
* Hof van Justitie EG,
11 april 1990
Nr.C 110/91-1; verwijzingsbeschikking
Arbeitsgericht Bonn.
M. Moroni, verzoeker, tegen Firma
Lollo GmbH, verweerster.
Art. 119 EEG-Verdrag. EG-richtlijn
86/378.
Prejudiciële vragen over verenigbaarheid
van ongelijke pensioenleeftijden
voor mannen (65) en
vrouwen (60 jaar), die in de toekomst
tot ongelijke uitkeringen zullen
leiden, met art. 119 EEG-Verdrag.
De betekenis van een uitstelmogelijkheid
in richtlijn 86/378 (de vierde
EG-richtlijn) en een verduidelijking
van het Barber-arrest.
(...)
I. De behandeling van het geding
wordt geschorst.
JJ. Aan het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen worden
ingevolge art. 177, tweede alinea, van
het Verdrag tot oprichting van de Europese
Economische Gemeenschap(EEG-Verdrag)
de volgende
prejudiciële vragen voorgelegd over
de uitlegging van art. 119 EEG-Verdrag
in samenhang met art. 8 lid 2 van
richtlijn 86/378/EEG van de Raad van
24 juli 1986 betreffende de tenuitvoerlegging
van het beginsel van gelijke
behandeling van mannen en
vrouwen in ondernemings- en sectoriële
regelingen inzake sociale zekerheid:
1. Vormt een bedrijfspensioenregeling
14 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

in de vorm van een zogeheten directe
toezegging, waarbij aan een mannelijke
werknemer bij beëindiging van
zijn 65e levensjaar, maar aan een
vrouwelijke werknemer reeds bij beëindiging
van haar 60e levensjaar een
bedrijfspensioen wordt toegezegd,
mede gezien richtlijn 86/378/EEG
reeds thans een schending van art. 119
EEG-Verdrag?
2. Zo ja, heeft een overtreding dan
reeds thans de rechtsgevolgen die in
richtlijn 86/378/EEG eerst voor het
jaar 1993 lijken te zijn voorzien? Kan
een onder een dergelijke pensioenregeling
vallende werknemer reeds na
zijn 60e levensjaar aanspraak maken
op pensioen en moet het pensioen, ondanks
de ten opzichte van de directe
toezegging vervroegde aanspraak, onverkort
worden uitbetaald?
3. Blijft een eventuele schending van
art. 119 EEG-Verdrag - ook met inachtneming
van richtlijn
86/378/EEG — thans nog zonder gevolg,
a. indien de werknemer vóór de bekendmaking
van richtlijn
86/378/EEG, vóór het arrest van het
Hof van 17 mei 1990 (zaak C-262/88,
Barber/Guardian Royal Exchange Assurance
Group) of vóór de in art. 8 lid
1 van richtlijn 86/378/EEG genoemde
uiterste datum van 1 januari 1993, na
het ontstaan van een onherroepelijk
uitzicht op pensioen voortijdig het bedrijf
van de werkgever heeft verlaten,
dan wel zal verlaten,
of slechts dan,
b. indien de voormalige werknemer
op één van de genoemde peildata
reeds een bedrijfspensioen genoot,
of slechts voorzover
c. er op één van de genoemde peildata
reeds bedrijfspensioenaanspraken
waren vervuld, zodat met het oog op
toekomstige pensioenaanspraken nog
recht op een verhoging bestaat,
of
d. blijft de in vorenstaande mogelijkheden
vervatte vraag naar de werking
in de tijd van art. 119 EEG-Verdrag in
dit verband voorbehouden aan het
oordeel van de nationale rechterlijke
instanties?'
Motivering
Verzoeker is op 15 augustus 1948 geboren
en was van 1 april 1968 tot en
met 31 augustus 1983 medewerker bij
verweerster. (...)
Bij zijn indiensttreding op 1 april
1968 had verzoeker een op de pensioenregeling
van verweerster berustende
pensioentoezegging ontvangen,
die onder meer als volgt luidde:
'De medewerker verkrijgt recht op
pensioen, indien hij bij beëindiging
van het 65e levensjaar (voor vrouwelijke
werknemers het 60e levensjaar),
het bedrijf en het beroepsleven ver-
Rechtspraak
laat, mits hij op dat tijdstip ten minste
tien jaren bij het bedrijf werkzaam is
geweest.'
Op 6 november 1990 heeft verzoeker
het onderhavige geding aanhangig gemaakt.
Daarin gaat het er tussen partijen
nog slechts om of het toezegde
bedrijfspensioen reeds bij beëindiging
van zijn 60e levensjaar aan verzoeker
zal toekomen en of de waarde van zijn
pensioenuitzicht is te berekenen als
ware het bedrijfspensioen tegen dat
tijdstip toegezegd. Verzoeker beroept
zich daarvoor op art. 119 EEG-Verdrag,
als ook op de artt. 5 en 6 van
richtlijn 86/378^EG van de Raad van
24 juli 1986 betreffende de tenuitvoerlegging
van het beginsel van gelijke
behandeling van mannen en
vrouwen in ondernemings- en sectoriële
regelingen inzake sociale zekerheid,
terwijl verweerster ter verdediging
van haar tegenovergestelde
standpunt dat bij de formulering van
de pensioenregeling aanknoopt, stelt
dat er geen sprake is van schending
van art. 119 EEG-Verdrag en zich op
art. 8 lid 2 van die richtlijn beroept.
(...)
Een vrouwelijke werknemer die bij
vervulling van de vereiste verzekeringstijdvakken
van de wettelijke pensioenverzekering
zonder meer aanspraak
kan maken op de betaling van
het vervroegde ouderdomspensioen,
behoeft wanneer zij met een onherroepelijk
pensioenuitzicht vervroegd
is uitgetreden, enkele de daaruit
voortvloeiende korting te accepteren,
maar niet een pro-ratakorting wegens
de vervroegde aanspraak, noch een
actuariële korting uit dien hoofde.
Derhalve vloeit uit verweersters pensioenregeling,
die naar de huidige
Duitse rechtsopvatting op dit punt niet
zonder meer aanvechtbaar is, onder
toepassing van Duits bedrijfspensiT
oenrecht rechtens een benadeling van
mannelijke ten opzichte van vrouwelijke
werknemers voort. Dit geldt ook
voor het onderhavige geval, al is dat
wat de hoogte van de toegezegde aanspraak
op bedrijfspensioen betreft, atypisch:
de bijzonderheid is, dat niet
zonder meer een vergelijking met het
bedrijfspensioen waarop men in beide
gevallen recht heeft, kan worden becijferd.
De in geding zijnde pensioenregeling
geeft namelijk recht op een
bepaald gedeelte van het door een
vrouwelijke respectievelijk mannelijke
werknemer bereikte wettelijke ouderdomspensioen.
Bij gelijk salaris en
optimaal pensioensverloop in de wettelijke
pensioenverzekering is het bedrijfspensioen
van de na 60 levensjaren
met pensioen gaande vrouwelijke
werknemer in ieder geval hoger dan
hetzelfde pensioen van een mannelijke
werknemer die aanspraak maakt op
vervroegd wettelijk ouderdomspensi-
oen en gelijktijdig daarmee op vervroegd
bedrijfspensioen.
De geschetste ongelijke behandeling
van mannen en vrouwen in het bedrijf
spensioenrecht stemt overeen met
de regeling in de wettelijke regeling
van het ouderdomspensioen, die duidelijk
ook als voorbeeld heeft gediend
voor overeenkomstige bedrijfspensioenregelingen.
Betreffende de hiervóór
reeds beschreven bepalingen van
de wettelijke regeling van het ouderdomspensioen
heeft evenwel zowel
het Bundessozialgericht als het Bundesverfassungsgericht
vastgesteld,
dat de aldaar geldende regelingen tenminste
toentertijd en tot het jaar 1992,
op grond van de verschillen in rolgedrag,
uit het oogpunt van gelijke behandeling
van mannen en vrouwen
geen juridische bezwaren ontmoeten
(beschikking van 28 januari 1987 van
het Bundesverfassungsgericht; 1 BvR
455/82, AP nr. 3 over § 25 AVG =
BVerfGE 74, 163; uitspraak van 9
september 1982 van het Bundessozialgericht,
11 RA 72/81, Betriebsberater
1983, 64).
(...)
Nr224
Rechtbank 's-Hertogenbosch,
27 januari 1991
Nr. 347/91
Mr G.R. André de la Porte.
D. van den B. en 12 anderen, eiseressen,
en 'De informele vereniging
Werkgroep "Recht op (on)gelijk'", incidenteel
eiseres, advocaat, mr M.A.
Poelman, tegen Nederlandse Philips
Bedrijven BV en Stichting Philips
Pensioenfonds A, verweerders, advocaat
mr dr. E. Lutjens.
Ongelijke pensioenleeftijden voor
mannen (65 jaar) en vrouwen (60
jaar). Gelijktrekking pensioenleeftijd
naar 65 jaar onder verwijzing
naar het Barber-arrest. De rechtsgeldigheid
en de gevolgen van een
wijziging in de CAO. Vordering tot
handhaving ongelijke pensioenleeftijden
wordt afgewezen.
(...)
Eiseressen hebben gedaagden in kort
geding gedagvaard tot. samengevat:
1. dat aan gedaagde onder 1 geboden
zal worden om de door eiseressen verkregen
pensioenrechten te handhaven,
onder intrekking van de hierop betrekking
hebbende brief van 14 december
1990,
2. dat aan gedaagde onder 2 verboden
zal worden ter vergadering van 18
juni 1991 enig voorstel in stemming te
brengen dat kan leiden tot aantasting
van deze pensioenrechten, althans dat
haar geboden zal worden het ónder 4.
geagendeerde voorstel in te trekken,
1992 nr 1 15

3. dat althans ten faveure van eiseressen
een zodanige beslissing ter handhaving
van hun pensioenrechten zal
worden genomen, als ik in goede justitie
zou vermenen te behoren,
4. dat aan overtreding een dwangsom
zal worden verbonden en
5. dat gedaagden in de proceskosten
zullen worden veroordeeld.
(...)
De incidentele vordering
Gedaagden hebben aangevoerd dat de
incidentele vordering niet toewijsbaar
is omdat een informele vereniging
krachtens art. 20a van de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen
niet als procespartij kan optreden. Bovendien
zou toelating tot een onredelijke
vertraging bij de behandeling
van het kort geding leiden.
Incidenteel eiseres heeft hiertegen
aangevoerd dat de vordering niet is
ingesteld op grond van de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen
en dat aan haar krachtens de algemene
regeling van het Burgerlijk Wetboek
de bevoegdheid toekomt om als procespartij
op te treden.
Naar mijn voorlopig oordeel ligt het
geüjk aan de zijde van gedaagden.
Weliswaar berust de vordering niet
rechtstreeks op de Wet gelijke behandeling
van mannen en vrouwen, maar
op een door het Hof van Justitie van
de Europese Gemeenschappen gewezen
arrest (van 17 mei 1990, arrest-
Barber), waarin het Hof een interpretatie
van art. 119 van het
EEG-Verdrag gaf. De Wet gelijke behandeling
van mannen en vrouwen is
echter gegeven ter aanpassing van de
Nederlandse wet aan het recht van de
Europese Gemeenschappen en wanneer
in die wet wordt bepaald dat alleen
rechtspersonen met volledige
rechtsbevoegdheid in rechte een vordering
kunnen instellen, moet worden
aangenomen dat dit ook geldt in een
geval als het onderhavige.
Incidenteel eiseres kan dus niet in
haar vordering ontvangen worden.
Aangezien voorshands aannemelijk is
dat het verweer voeren tegen deze
vordering geen kosten met zich meegebracht
heeft kan een kostenveroordeling
achterwege blijven.
Het geschil in de hoofdzaak
Eiseressen zijn allen van het vrouwelijk
geslacht en zij zijn - en waren dit
ook op 31 december 1990 - in loondienst
van tot het Philips-concern behorende
ondernemingen, waaronder
gedaagde onder 1. Zij zijn uit dien
hoofde aangesloten bij gedaagde onder
2. Op de eiseressen onder 6 en 8
na zijn zij geen lid van enige vakorganisatie.
Rechtspraak
Krachtens het bepaalde in de statuten
en het pensioenreglement van gedaagde
onder 2 gold in ieder geval tot 31
december 1990 voor eiseressen als
vrouwelijke werknemers een pensioengerechtigde
leeftijd van 60 jaar,
terwijl die voor mannelijke werknemers
65 jaar was.
Gedaagde onder 1 heeft bij brief van
14 december 1990 (...) het volgende
meegedeeld: 'Inmiddels heeft het Europees
Hof van Justitie vastgesteld dat
gelijke behandeling van mannen en
vrouwen eenvoudigweg verplicht is,
waardoor eventuele overgangsmaatregelen
niet mogelijk zijn. Derhalve
zijn er, in overleg met de vakorganisaties,
met ingang van 1 januari 1991
wijzigingen aangebracht in de pensioen
en ouderenregelingen voor de categorie
van medewerksters waartoe
ook u behoort. Deze worden opgenomen
in de CAO-A met ingang van 1
januari 1991.
Het gaat hier om de volgende wijzigingen:
1. Met ingang van 1 januari 1991 is
uw pensioengerechtigde leeftijd 65
jaar, net zoals dat thans reeds voor
mannen in uw indelingsgroep het geval
is.
2. De door u verschuldigde premie
voor deelname aan het Philips Pensioenfonds
A bedraagt met ingang van 1
januari 1991 2 procent van de daartoe
aangewezen inkomensbestanddelen.
Dat is hetzelfde percentage als geldt
voor mannelijke werknemers in uw
indelingsgroep.
3. Met ingang van 1 januari 1991
komt u, net zoals mannelijke medewerkers
in uw indelingsgroep, in aanmerking
voor deelname aan de Regeling
Eerder Beëindigen, die thans
geldt volgens de Philips CAO. Deze
komt voor u in plaats van de Suppletieregeling
vrijwillig vervroegd pensioen,
die gold in de oude situatie.'
Deze briefis verzonden nadat gedaagde
onder 1 bij brief van 28 november
1990 aan de vakorganisaties had voorgesteld
aldus te handelen en nadat de
vakorganisaties (industriebond FNV
bij brief van 10 december, unie BLHP
bij brief van 11 december en industrie-
en voedingsbond CNV bij brief
van 13 december) hadden bericht
hiermee akkoord te gaan. Bij brief van
4 januari 1991 bevestigde de directeur
van de Dienst collectieve arbeidsvoorwaarden
aan partijen bij de Collectieve
arbeidsovereenkomst A. voor
personeel van gedaagde onder 1 dat
deze dienst op 17 december 1990 van
gedaagde onder 1 de mededeling en
de bescheiden als bedoeld in art. 4
eerste lid van de Wet op de loonvorming
had ontvangen met betrekking
tot de Collectieve arbeidsovereenkomst
A voor personeel van gedaagden,
waaruit bleek dat de CAO was
gewijzigd voor de, periode van 1 ja-
nuari 1991 tot en met 31 maart 1992.
Deze brief gold als kennisgeving van
ontvangst als bedoeld in art. 4, tweede
lid WLV. Verzocht werd zo spoedig
mogelijk een door alle partijen ondertekend
exemplaar van de CAO-wijziging
toe te zenden.
In de Philips-koerier van 14 februari
1991 werd een toelichting gegeven op
de wijzigingen in de CAO betreffende
de pensioenregelingen. In de Philipskoerier
van 8 juni 1991 werden de
aangeslotenen bij gedaagde onder 2
opgeroepen voor de jaarvergadering,
die op 18 juni 1991 gehouden zou
worden. Onder 4 was in de agenda
opgenomen een voorstel van het College
van Beheer tot wijziging van het
Pensioenreglement. Deze wijzigingen
werden in hetzelfde nummer van de
Philips-koerier gepubliceerd. Verder
werd bij deze toelichting opgenomen
een voorstel van een aantal aangeslotenen
om, samengevat, de behandeling
aan te houden totdat over de wettigheid
van overgangsmaatregelen
duidelijkheid zou zijn verkregen. Dit
voorstel was ingediend door eiseressen
of een aantal van hen.
Een aantal verontruste werkneemsters
van Philipsbedrijven heeft zich verenigd
in een werkgroep onder de
naam 'Recht op (on)gelijk'. Deze
werkgroep, waartoe blijkens opgave
van eiseressen thans een kleine 900
werkneemsters als leden of sympathisanten
behoren, heeft zich bij brief
van 17 mei 1991 tot gedaagde onder 1
gericht en daarin bezwaar gemaakt tegen
de wijziging van de CAO en tegen
de voorgestelde wijziging van het
pensioenreglement, waarover op 18
juni besloten zou worden, met namen
tegen het ontbreken van keuze- of
overgangsmaatregelen.
Voorts heeft de werkgroep zich bij
brief van 24 mei 1991 gericht tot het
Pensioenfonds in verband met de voor
18 juni uitgeschreven vergadering.
Eiseressen leggen aan hun vorderingen
het volgende ten grondslag: veel
vrouwen hebben zich emotioneel, financieel
en anderszins ingesteld op
een pensioengerechtigde leeftijd van
60 jaar. Deze pensioengerechtigde
leeftijd betekent in beginsel tevens het
automatische einde van de arbeidsovereenkomst.
Zij worden nu tegen
hun wil geconfronteerd met een verplichting
om 5 jaar langer dan overeengekomen
door te werken en zij
zien hun pensioenuitkering met eenzelfde
periode van 5 jaar uitgesteld.
Zij konden voorheen op de leeftijd
van 55 jaar met vervroegd pensioen
krachtens de zogenaamde SVVP-regeling.
Deze mogelijkheid is vervallen.
Het ouderdomspensioen werd
voorheen op jaarbasis berekend op
1,75 procent per pensioenjaar bij een
pensioengerechtigde leeftijd van 65
jaar en 2 procent per pensioenjaar bij
een pensioengerechtigde leeftijd van
16 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

60 jaar. Zij hebben aldus een pensioenrecht
van 2 procent per jaar opgebouwd
en volgens wordt dit voor het
verleden teruggebracht tot 1,75 procent
per jaar. De werkgever kan niet
zomaar verandering aanbrengen in de
arbeidsovereenkomst en de op grond
van die overenkomst verkregen rechten,
waaraan niet kan afdoen dat de
vakorganisaties met wijziging van de
CAO hebben ingestemd. In ieder geval
kan dit degenen die geen lid van
enige vakorganisatie zijn niet binden.
Overigens stellen de vakorganisaties
zich op het standpunt dat nog geen
overeenstemming is bereikt over het
vraagstuk van de (opgebouwde) pensioenrechten.
Het arrest-Barber noopt
gedaagden niet om gelijkstelling tussen
mannen en vrouwen te bewerkstelligen
door de voor vrouwen geldende
gunstiger regeling te laten
vervallen en voor hen de voor mannen
geldende ongunstiger regeling toepasselijk
te verklaren. De regeling van
art. 119 EEG-Verdrag beoogt juist de
gediscrimineerde groep, en dat zijn in
het algemeen de vrouwen, te beschermen.
Hier zou op zijn minst een overgangsregeling
getroffen moeten worden
en de redelijkheid en billijkheid
kunnen met zich meebrengen dat aan
vrouwen een keuzemogelijkheid
wordt gegeven. Het is voorts twijfelachtig
of de CAO wel rechtsgeldig is
gewijzigd. Blijkens art. 3 van de Wet
op de CAO kan een CAO slechts worden
aangegaan bij authentieke of onderhandse
akte en krachtens art. 5 van
deze wet geldt hetzelfde voor wijziging
van een CAO. Een briefwisseling
is niet genoeg en een akte ontbreekt.
Niet voor niets vraagt de
directeur van de Dienst collectieve arbeidsvoorwaarden
in zijn brief van 4
januari om toezending van een door
alle partijen ondertekend exemplaar
van de CAO-wijziging. De CAO
houdt voorts in dat, indien een der
partijen door bijzondere omstandigheden
wijziging van de overeenkomst
noodzakelijk mocht oordelen, dit aan
de andere partijen schriftelijk zal worden
meegedeeld en dat partijen hierover
onverwijld onderhandelingen
zullen openen. Bijzondere omstandigheden
ontbraken, immers de CAO is
pas ondertekend op 27 juni 1990, dus
na het wijzen van het arrest-Barber.
Van onderhandelingen is geen sprake
geweest. Voorzover de CAO wel
rechtsgeldig mocht zijn gewijzigd,
komt de wijziging in strijd met de artt.
8 en 26 van het BuPo-Verdrag, immers
het zijn enkel vrouwen die hun
rechtspositie aangetast zien en zij
worden dus gediscrimineerd, terwijl
de maatregelen voorts neerkomen op
een eenzijdige verlenging van de duur
van het arbeidscontract en daarmee
'verplichte arbeid' in de zin van art. 8
opleveren.
Dit laatste wordt ook bij art. 4 van het
EVRM verboden. Verder verzetten
Rechtspraak
geest en strekking van de Pensioenen
Spaarfondsenwet tegen het laten
vervallen van opgebouwde pensioenrechten.
Krachtens art. 32 PSW mag
een pensioen of een aanspraak op pensioen
niet worden afgekocht en het
ontnemen van reeds opgebouwde
pensioenrechten is nog kwalijker dan
het afkopen hiervan. Art. 8 van de Wet
op het algemeen verbindend en het
onverbindend verklaren van bepalingen
van collectieve arbeidsovereenkomsten
heeft de Minister van Sociale
Zaken en Werkgelegenheid de bevoegdheid
om bepalingen onverbindend
te verklaren, indien het algemeen
belang zulks vereist. Gezien het
vorenstaande bestaat hiervoor aanleiding.
Gedaagde onder 1 zou niet als
een goed werkgever handelen indien
zij onder deze omstandigheden de
werkneemsters zou houden aan de
CAO-wijziging. Dit temeer nu de
werkneemsters op grond van het
CAO-boekje en de voorlichtingsbrochures
van Philips erop mochten vertrouwen
dat in ieder geval voor 1 januari
1992 op pensioengebied niets
zou veranderen en dat de overgangsmaatregelen
die in een aanhangig
wetsontwerp voorzien waren, gevolgd
zouden worden. Eiseressen hebben
van het Pensioenfonds een pensioenoverzicht
per 1 januari 1990 ontvangen,
waarin uitdrukkelijk vermeld is
per welke datum ieder van hen pensioengerechtigd
zou zijn. Enigen van
hen zijn 55 of 57 jaar oud. Met twee
oudere vrouwen is door gedaagden
een speciale regeling getroffen.
Tenslotte nog het volgende:
In de individuele arbeidsovereenkomsten
wordt verwezen naar de geldende
collectieve arbeidsovereenkomst. In
die arbeidsovereenkomsten heeft de
werkgever zich niet het recht voorbehouden
daarin wijzigingen aan te
brengen en de arbeidsovereenkomsten
worden dan ook nog steeds beheerst
door wat destijds werd overeengekomen,
dus inclusief de inhoud
van de destijds geldende CAO. Een
wijziging van de CAO kan in de relatie
tussen de individuele werkneemsters
en de werkgever geen wijziging
brengen.
De oudste van de bij gedaagde onder
1 in dienst zijnde eiseressen is 55 jaar,
Gedaagden stellen hiertegenover het
volgende.
De CAO is rechtsgeldig gewijzigd.
Krachtens art. 4 van de Wet op de
Loonvorming treedt de wijziging van
de CAO in werking met ingang van de
dag, volgende op die waarop de in het
tweede lid van dit artikel bedoelde
kennisgeving is verzonden. Dat de
akte pas later wordt ondertekend, doet
daaraan niet af.
Eiseressen zijn aan de CAO en dus
ook aan de wijziging gebonden krachtens
de verwijzing in de individuele
arbeidsovereenkomsten. Het is duide-
lijk dat de verwijzing naar de CAO in
die arbeidsovereenkomsten niet bedoelt
dat de ten tijde van het sluiten
van de arbeidsovereenkomsten geldende
CAO de rechtsverhouding tussen
partijen blijft beheersen ook nadat
die CAO is gewijzigd of vervallen of
vervangen door een andere. De geldende
CAO maakt deel uit van de individuele
arbeidsovereenkomsten. De
wijziging in de CAO was nodig geworden
door het arrest-Barber. Dat
was wel degelijk een bijzondere omstandigheid
die reden voor wijziging
van de CAO opleverde. Weliswaar
was de CAO pas op 27 juni 1990 ondertekend,
maar die ondertekening
was niet meer dan een formaliteit en
de vaststelling van de CAO had
plaatsgevonden voor het arrest-Barber
was gewezen. De vakorganisaties
zijn met de voorgestelde wijziging akkoord
gegaan en onderhandelingen
behoefden dus niet plaats te vinden.
Van discriminatie of verplichte arbeid
in de zijn van het BuPo-verdrag is
geen sprake en evenmin van strijd met
de Pensioen- en Spaarfondsenwet.
Het is ook niet aannemelijk dat de
Minister de wijziging onverbindend
zal verklaren. Een voorlichtingsbrochure
schept geen rechten. De situatie
is nu eenmaal door het arrest-Barber
grondig gewijzigd en gedaagden
moesten zich bij de nieuwe situatie
aanpassen. Ook kunnen eiseressen
geen rechten ontlenen aan het hen toegezonden
pensioenoverzicht, vermeldende
de datum waarop zij krachtens
de oude regeling pensioengerechtigd
zouden zijn. Het betreft bier, zoals de
mededeling vermeldt, slechts een informatieve
opgave op grond van de
toen geldende regeling. De werkgever
handelt geenszins in strijd met redelijkheid
en billijkheid door de gewijzigde
CAO, ook ten aanzien van eiseressen,
toe te passen. Anders dan
eiseressen stellen komt de nieuwe regeling,
in samenhang met andere geldende
regelingen, voor hen zelfs
voordeliger uit. De vordering onder 1
moet worden ontzegd, waarbij nog
opgemerkt kan worden dat eiseressen
geen enkel belang hebben bij intrekking
van de brief van 14 december
1990. Evenmin hebben eiseressen belang
bij de vordering onder 2. De
voorgestelde wijzigingen waren,
voorzover het werknemers betrof die
op 31 december 1990 in loondienst
waren, slechts van tekstuele aard. In
de oude tekst werd bepaald dat onder
de pensioengerechtigde leeftijd wordt
verstaan de in de CAO voor de aangeslotene
van kracht zijnde pensioneringsleeftijd
van 60 of 65 jaar en in de
nieuwe tekst wordt vermeld dat onder
de pensioengerechtigde leeftijd van
de aangeslotene wordt verstaan de
leeftijd van 65 jaar, indien de aangeslotene
op of na 1 januari 1991 in
dienst van Philips is getreden en de
leeftijd van 60 of 65 jaar conform de
1992 nr 1 17

voor de aangeslotene geldende CAO
indien de aangesloten op 31 december
1990 in dienst van Philips was. Voor
eiseressen maakt dit geen verschil.
Voor het treffen van overgangsmaatregelen
achtte het College van Beheer,
dat voor 50 procent uit werknemers is
samengesteld, geen redenen aanwezig.
De vordering onder 3 is zo onbepaald
dat hij reeds om die reden niet toewijsbaar
kan zijn. Voorzover belangenafweging
aan de orde mocht komen,
wijzen gedaagden erop dat het
arrest-Barber met zich meebracht dat
de oude pensioenregeling nietig was
geworden en dat spoedige aanpassing
noodzakelijk was, omdat anders mannen
hadden kunnen eisen op 60-jarige
leeftijd gepensioneerd te worden.
Aanpassing van de regeling voor
mannen aan die voor de vrouwen zou
tot financieel onaanvaardbare gevolgen
leiden. Toewijzing van de vorderingen
zou betekenen dat gedaagden
wanprestatie jegens de vakorganisaties
plegen. Inderdaad is met twee
vrouwen een speciale regeling getroffen,
maar dat is gebeurd voordat de
wijziging in de CAO tot stand was
gekomen.
(...)
De beoordeling van het geschil
(...)
Bij de beoordeling van het geschil
moet duideüjk onderscheid worden
gemaakt tussen de wijziging van de
CAO (voor de toekomst) en de vraag
welke rechten voor eiseressen verbonden
zijn aan de voordien geldende
CAO. Een wijziging van de CAO kan
geldende rechten niet aantasten. Het
komt voorshands dan ook aannemelijk
voor dat de door eiseressen opgebouwde
pensioengrondslag, op basis
van 2 procent per jaar, in stand is gebleven.
Voorshands komt aannemelijk voor
dat de CAO rechtsgeldig gewijzigd is.
Het arrest-Barber was een bijzondere
omstandigheid die reden voor wijziging
van de CAO opleverde, waaraan
niet kan afdoen dat dit arrest ten tijde
van de ondertekening van de CAO
reeds bekend was, immers die ondertekening
is inderdaad niet meer dan
een formaliteit en de overeenstemming
tussen werkgever en vakbonden
was reeds voor het wijzen van dit arrest
bereikt.
Weliswaar schrijft de CAO voor dat
onderhandelingen gevoerd moeten
worden wanneer men een wijziging
wenst, maar het is duidelijk dat voor
het voeren van onderhandelingen
geen noodzaak bestaat wanneer partijen
het reeds direct met elkaar eens
zijn. Dat de wijziging nietig zou zijn
of dat voor de Minister aanleiding zou
bestaan tot onverbindendverklaring
van de wijziging, komt niet aanneme-
Rechtspraak
lijk voor. Het is moeilijk aan te nemen
dat eiseressen zelf zouden geloven dat
de wijziging een discriminatie in de
zin van art. 26 van het BuPo-Verdrag
betekent of zou neerkomen op verplichte
arbeid in de zin van art. 8 van
dat verdrag of art. 4 van het EVRM.
Ook komt niet aannemelijk voor dat
de strekking van de Pensioen- en
Spaarfondsenwet zich tegen een wijziging
als de onderhavige verzet,
waarbij in aanmerking moet worden
genomen dat, zoals hiervoor overwogen,
de wijziging van de CAO los
staat van de vraag welke rechten eiseressen
op grond van de voordien geldende
CAO hebben.
Voorshands komt eveneens aannemelijk
voor dat eiseressen aan de wijziging
gebonden zijn. Hoewel de tekst
van de individuele arbeidsovereenkomst
een interpretatie als daaraan
door eiseressen gegeven mogelijk
maakt, komt deze interpretatie zozeer
in strijd met de kennelijke bedoeling
van de desbetreffende bepaling dat
deze uitleg als onaannemelijk moet
worden beschouwd. In de loop der
jaren hebben nieuwe CAO's veelal de
rechtspositie van de werknemers verbeterd
en het door eiseressen ingenomen
standpunt zou dan tot gevolg
hebben dat zij op die verbeteringen
rechtens geen aanspraak zouden kunnen
doen maken omdat voor hen nog
steeds de CAO gold die van toepassing
van ten tijde van het sluiten van
de arbeidsovereenkomsten.
De omstandigheid dat de wijziging
van de CAO rechtsgeldig tot stand
zou zijn gekomen, impliceert niet dat
de werkgever jegens de individuele
werknemer of jegens bepaalde groepen
werknemers niet verplicht tot
meer zou kunnen zijn dan in de gewijzigde
CAO is bepaald. Het betrof hier
immers een nogal ingrijpende wijziging,
waarbij de pensioengerechtigde
leeftijd werd verschoven van 60 naar
65 jaar, met alle daaraan verboden gevolgen
voor wat betreft het tijdstip
van beëindiging van de arbeidsovereenkomst
en de gelding van andere
regelingen, zoals overgangsregelingen
voor vervroegd uittreden. Het zal
duidelijk zijn dat men iemand die 59
jaar is en verwacht het volgend jaar
met pensioen te gaan niet zonder meer
die verwachting kan ontnemen door
de pensioengerechtigde leeftijd naar
65 jaar op te schuiven. Het is de vraag
of de eisen van redelijkheid en billijkheid
in een dergelijk geval niet met
zich meebrengen dat de werkgever de
effecten van de wijziging voor betrokkenen,
individueel en eventueel ook
groepsgewijs, beziet en, indien die effecten
zwaar uitpakken, overgangsmaatregelen
of individuele oplossingen
voorstelt. Hetzelfde geldt voor
anderen die de leeftijd van 65 jaar ten
tijde van de invoering van de CAO-
wijziging reeds tamelijk dicht genaderd
waren, waarbij in het midden kan
blijven waar precies de grens getrokken
moet worden. Het komt voorshands
aannemelijk voor dat hier door
gedaagden te weinig aandacht aan
deze effecten gegeven is. Zo valt op
dat gedaagden bij de behandeling van
het kort geding hebben aangevoerd
dat de nieuwe regeling in sommige
opzichten voor eiseressen gunstiger
uitkomt dan de oude. Van enige voorlichting
betreffende de effecten van
invoering van de nieuwe regeling, in
het bijzonder voor oudere werkneemsters,
blijkt echter niet.
De vordering onder 1 is niet toewijsbaar.
Het recht op een pensioneringsleeftijd
van 60 jaar kan niet als verworven
recht worden beschouwd.
Voor intrekking van de brief van 14
december 1990 bestaat geen reden.
Voor toewijzing van de vordering onder
3 bestaat evenmin reden Terecht
hebben gedaagden aangevoerd dat
deze vordering wel erg algemeen is
geformuleerd, maar hij beoogt kennelijk
de mogelijkheid te geven om,
wanneer het onder 1 en 2 gevorderde
niet toewijsbaar zou zijn, iets van
minder strekkende aard dan het onder
1 en 2 gevorderde te bepalen. Daartoe
acht ik echter onvoldoende reden aanwezig.
Aangenomen mag worden dat
tussen de vakorganisaties en gedaagde
onder 1 nog verder onderhandeld
zal worden over de opgebouwde pensioenrechten.
Verder komt het aannemelijk
voor dat gedaagde onder q bereid
zal zijn met de als incidenteel
eiseres opgetreden informele vereniging
nader te overleggen over de gevolgen
van de wijzigingen.
Hoewel de vorderingen moeten worden
ontzegd vind ik in de omstandigheid
dat voor de verontrusting van eiseressen
wel enige aanleiding blijkt te
bestaan reden om de proceskosten te
compenseren.
De beslissing
De President, rechtdoende in kort geding:
verklaart incidenteel eiseres
niet-ontvankelijk in haar vordering tot
tussenkomst of voeging;
verklaart eiseressen onder 5, 6 en 7
niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
ontzegt de overige eiseressen haar
vorderingen;
compenseert de proceskosten van de
hoofdprocedure aldus dat beide partijen
de eigen kosten dragen.
Nr225
Verzoekschrift Kantonrechter Amsterdam,
30 augustus 1991
Mevrouw C.J.M. Steenman-Vollebregt,
eiseres, advocaten mr I. Corbey
18 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

en mr. W. Witte tegen J. de Slegte
B.V., gedaagde, advocaat mr P.W.J.M.
Sliepenbeek.
Aanvullende pensioenregeling detailhandel.
Directe discriminatie
vrouwen. Periode vóór 17 mei 1990.
Artikel 119 EEG-Verdrag. Verzoekschrift.
(...)
Feiten
Steenman-Vollebregt is vanaf 1 mei
1986 in dienst bij J. de Slegte BV.
De Slegte BV neemt als boekhandel
deel aan een - door de Minister van
Sociale Zaken en Werkgelegenheid
verplicht gestelde - bedrijfspensioenregeling
van het Hoofdbedrijfschap
Detailhandel. Administrateur van de
stichting Pensioenfonds voor de Detailhandel
is de Detam.
Tot 1 januari 1991 bepaalde art. 8 lid
1 van de Statuten van de Stichting dat
mannelijke werknemers op hun 23-ste
jaar tot de regeling toetreden en ongehuwde
vrouwelijke werknemers op
hun 27-ste jaar. Gehuwde vrouwen
zijn van deelneming uitgesloten.
Deelname van een ongehuwde vrouwelijke
werknemer eindigt zodra zij
in het huwelijk treedt. Art. 8 lid 5 biedt
onder meer vrouwelijke deelnemers
die in het huwelijk treden de mogelijkheid
om op vrijwillige basis aan de
regeling te blijven deelnemen. In dat
geval dienen zij zelf mede het werkgeversaandeel
in de pensioenpremie
te betalen (werknemersaandeel 1 procent
van de premiegrondslag; werkgeversaandeel
4,6 procent van de premiegrondslag).
Toen Steenman-Vollebregt bij De
Slegte BV in dienst trad, was zij nog
geen 27 jaar oud, derhalve op grond
van het bepaalde in art. 8 lid 1 nog
uitgesloten van toetreding tot de pensioenregeling.
Vanaf 1 mei 1987, toen
zij 27 jaar werd, zijn zijzelf en De
Slegte BV voor haar premie gaan betalen
aan het Bedrijfspensioenfonds.
De premiebetaling is gestaakt met ingang
van 1 september 1989 in verband
met het huwelijk van Steenman-
Vollebregt op 28 september van dat
jaar. Zij heeft de deelneming niet vrijwillig
voortgezet.
Met ingang van 1 januari 1991 is de
pensioenregeling gewijzigd, in die zin
dat de toetredingsleeftijd voor mannelijke
en vrouwelijke werknemers (al
dan niet gehuwd) 25 jaar werd. Gehuwde
vrouwen werden niet langer
uitgesloten. Met ingang van 1 januari
1991 trad Steenman-Vollebregt derhalve
weer Joe tot de pensioenregeling.
Overgelegd worden hierbij:
-aanstellingsbrief van 15 april 1986
-aanstellingsbrief van januari 1987
-tekst artikel 8 Statuten van de Stichting
Pensioenfonds voor de Detail-
Rechtspraak
handel, zoals deze luidde tot 1 januari
1991.
Nadat de deelneming in de pensioenregeling
op 1 september 1989 in verband
met haar huwelijk beëindigd
was, richtte Steenman-Vollebregt op
23 november 1989 een verzoek aan de
Commissie Gelijke Behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid om
een oordeel uit te spreken over de
vraag of J. de Slegte BV jegens haar in
strijd handelde met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en
vrouwen door het hanteren van een
pensioenregeling voor haar werknemers
die een voor mannen en vrouwen
verschillende toetredingsleeftijd
bevatte en die voorts gehuwde vrouwen
uitsloot van deelneming. De
Commissie oordeelde op 3 april 1991
dat J. de Slegte BV te Amsterdam jegens
Steenman-Vollebregt inderdaad
onderscheid heeft gemaakt in strijd
met art. 1637 ij BW door toepassing
van een hogere toetredingsleeftijd dan
voor mannelijke werknemers en door
beëindiging van haar deelname aan
haar pensioenregeling in verband met
haar huwelijk. Het oordeel van de
Commissie wordt hierbij overgelegd
(zie RN 1991, nr 185)
Bij schrijven van 23 april 1991 verzocht
Steenman-Vollebregt de werkgeef
ster om gezien het oordeel van de
Commissie, haar pensioenschade ongedaan
te maken. Bij schrijven van 28
juni 1991 deelde de gemachtigde van
De Slegte BV mede dat de werkgeefster
geen gehoor zal geven aan dit
verzoek. Bovengenoemde brieven
worden hierbij overgelegd.
Gronden
Steenman-Vollebregt meent dat J. de
Slegte BV jegens haar handelt in strijd
met nationale en internationale bepalingen
die discriminatie verbieden.
Met name handelt de werkgeefster in
strijd met art. 119 EEG-verdrag alsmede
in strijd met art. 1637 ij lid 1
BW jo. art. 7 Wet Gelijke Behandeling.
Ad art. 119 EEG-verdrag
Sedert de uitspraak van het Europese
Hof van Justitie in de zaak Defrenne JJ
(43/75 JUT 1976,455) staat onomstreden
vast dat art. 119 EEG-verdrag
rechtstreekse en horizontale werking
toekomt. Dit betekent dat burgers van
EG-lidstaten dit artikel voor de nationale
rechter, ook tegenover elkaar,
kunnen inroepen.
(...)
Uit het arrest van het Europese Hof
van Justitie inzake Defrenne I (80/70
Jur 1971,445) blijkt dat ook toekomstige
voordelen door de werkgever
betaald, onder het loonbegrip van art.
119 EEG-verdrag vallen. In genoemd
arrest heeft het Hof een aantal criteria
opgesomd, die aangeven in welke gevallen
art. 119 EEG-verdrag niet van
toepassing is. Uit deze criteria bleek
dat een ouderdomspensioen, krachtens
een regeling die middels overleg
binnen de betrokken onderneming of
bedrijfstak is vastgesteld, en die
voortvloeit uit de arbeidsverhouding
tussen werkgever en werknemer, onder
de werkingssfeer van art. 119
EEG-verdrag valt. Een en ander werd
bevestigd in het arrest van het Hof in
de zaak Büka (170/84, Jur 1986, pag.
1607). De in die zaak voorgelegde
pensioenregeling werd getoetst aan de
criteria van Defrenne I, waarbij doorslaggevend
voor het oordeel dat de
betreffende pensioenregeling onder
art. 119 EEG-verdrag viel was: dat de
regeling consensueel van oorsprong
was, dat zij was vastgesteld voor een
bijzondere categorie werknemers, die
bij een bepaalde werkgever werken,
en dat de toekenning van het pensioen
voortvloeide uit de arbeidsverhouding
tussen deze werkgever en deze werknemer.
In de zaak Barber (C 262/88) van 17
mei 1990 (gepubliceerd in Nemesis
1990 nr. 4 pag. 210 tot 213) bepaalde
het Hof dat een pensioenregeling onder
de werking van art. 119 EEG-verdrag
valt, wanneer de regelingen
voortvloeien uit een afspraak tussen
de sociale partners of uit een eenzijdig
besluit van de werkgever, wanneer zij
hetzij door de werkgever, hetzij door
de werkgever en de werknemers gefinancierd
worden zonder dat de overheid
hieraan bijdraagt, zij slechts door
bepaalde ondernemingen te werk gestelde
werknemers betreffen, zodat de
aansluiting bij deze regelingen noodzakelijkerwijs
voortvloeit uit de arbeidsverhouding
met een bepaalde
werkgever en zodoende door eigen regels
worden beheerst. Het feit dat een
regeling is ondergebracht in een pensioenfonds
en beheerd wordt door tegenover
de werkgever onafhankelijke
besturen, doet volgens het Hof niets af
aan de toepasselijkheid van art. 119,
aangezien dit artikel ook ziet op voordelen
die de werkgever indirect aan de
werknemer betaalt (r.o. 25 - 29).
Op grond van de hierboven genoemde
jurisprudentie moet geconcludeerd
worden dat de pensioenregeling waaraan
De Slegte BV deelneemt, onder
de werkingssfeer van art. 119 EEGverdrag
valt: '
de regeling is tot stand gekomen door
overleg tussen werknemers- en werkgeversorganisaties
in de betrokken
bedrijfstak; zij wordt door werkgevers
en werknemers gefinancierd: zij
wordt door eigen regels beheerst, zij
geldt voor een specifieke bedrijfstak,
namelijk de detailhandel, is dus alleen
van toepassing op werknemers die bij
1992 nr 1 19

ondernemingen in deze bedrijfstak
werken en toekenning van het pensioen
vloeit derhalve voort uit de arbeidsverhouding
tussen deze werkgever
en deze werknemer.
Art. 119 EEG-verdrag bevat niet alleen
een discriminatieverbod ten aanzien
van direct en indirect betaalde
voordelen, doch ook een verbod van
discriminatie ten aanzien van de voorwaarden
waaronder die voordelen
worden uitbetaald. Zie art. 1 van de
Richtlijn van de EG van 10 februari
1975 (75/117/EEG) betreffende het
beginsel van gelijke beloning voor
mannelijke en vrouwelijke werknemers.
Deze Richtlijn is een uitwerking
van het beginsel van gelijke beloning
in art. 119 van het EEG-verdrag. Volgens
art. 1 van de Richtlijn houdt dit
beginsel in: 'dat voor gelijke arbeid of
voor arbeid waaraan gelijke waarde
wordt toegekend ieder onderscheid
naar kunne wordt afgeschaft ten aanzien
van van alle elementen en voorwaarden
van de beloning.'
Voorts volgt dit uit de hierboven genoemde
arresten Bilka en Barber, die
beide ook betrekking hadden op toekenningsvoorwaarden
voor het pensioen,
n.1. resp. het hebben van een bepaald
arbeidsverleden en het bereikt
hebben van een bepaalde leeftijd. In
beide gevallen heeft het Hof het toepassen
van deze voorwaarden in strijd
geacht met art. 119 EEG-verdrag. Te
wijzen valt ook op r.o. 32 in het Barberarrest,
dat luidt: 'Article 119prohibits
any discrimination with regard to
pay as between men and women,
whatever the system which gives rise
to such inequality'.
Steenman-Vollebregt meent dat de
pensioenregeling waarin J. de Slegte
BV deelneemt, door tot 1 januari 1991
een verschillende toetredingsleeftijd
voor mannen en vrouwen te hanteren
en door gehuwde vrouwen uit te sluiten
van deelneming, voorwaarden bevat
die in strijd zijn met art. 119 EEGverdrag.
Steun voor deze opvatting
vindt zij behalve in bovengenoemde
arresten van het EG-Hof tevens in de
uitspraak van de Commissie Gelijke
Behandeling van 3 april 1991.
(...)
Met ingang van Nemesis 1989 nr.
2 zijn rechterlijke uitspraken en
ontwikkelingen op het gebied
van wetgeving zonodig en zomogelijk
van annotaties voorzien.
Annotatoren zijn de vaste medewerksters
en de redactie van Nemesis.
Sinds Nemesis 1988 nr. 1 zijn de
uitspraken genummerd. Aanbevolen
citeerwijze: RN 1991,38.
Rechtspraak
De Commissie Gelijke Behandeling
heeft in haar oordeel van 3 april 1991
de in art. 1637 ij lid 1 BW en art. 7 lid
2 Wet Gelijke Behandeling gemaakte
uitdrukkelijke uitzondering voor aanspraken
en uitkeringen ingevolge pensioenregelingen
zo opgevat, dat
slechts die pensioenregelingen die
volgens het EG-Hof niet onder het
loonbegrip vallen, van de wettelijke
norm van gelijke behandeling zijn uitgesloten.
De Commissie motiveert
haar oordeel met verwijzing naar de
wetsgeschiedenis van de gelijke behandelingswetgeving,
waaruit blijkt
dat de nationale wetgever met genoemde
wetgeving mede een volledige
uitwerking heeft willen geven aan
art. 119 EEG-verdrag. Met name verwijst
de Commissie naar de overwegingen
van het EG-Hof in de zaak Von
Colson/Kamann van 10 april 1984
(14/83, ECR 1984, 1891), waaruit
blijkt dat het Hof van mening is dat
nationale rechters en anderen die met
overheidsgezag zijn bekleed, gehouden
zijn om binnen hun bevoegdheden
de wetgeving gelijke behandeling
uit te leggen en toe te passen in het
licht van de bewoordingen en objectieve
doelstelling van - in dit geval -
art. 119 EEG-verdrag.
In het arrest Dekker - het betrof hier
een vordering uit artikel 1401 BW -
van 8 november 1990 (177/88, RN
1991, 132) besliste het EG-Hof dat,
wanneer een lidstaat verkiest om bij
een inbreuk op het discriminatieverbod
de mogelijkheid van civielrechtelijke
sancties te openen, de inbreuk als
zodanig reeds moet volstaan en er
geen aanvullende eisen zoals schuld
of in het nationale recht voorziene
rechtvaardigheidsgronden mogen
worden gesteld. In het Marleasing-arrest
van 13 november 1990 (106/89,
nog niet gepubliceerd) gaat het Hof
zelfs zover dat het de nationale rechter
verbiedt om zijn nationale recht anders
dan gemeenschapsrecht-conform
te interpreteren.
In het licht van bovengenoemde jurisprudentie
van het EG-Hof meent
Steenman-Vollebregt dat de Commissie
Gelijke Behandeling een volkomen
juiste interpretatie heeft gegeven
van art. 1637 ij lid 1 BW alsmede van
art. 7 lid 2 Wet Gelijke Behandeling
en dat de in genoemde artikelen gemaakte
uitzondering niet van toepassing
is op de pensioenregeling waarin
De Slegte BV deelneemt. Derhalve is
de regeling in strijd met art. 1637 ij lid
1 BW, zoals het artikel sedert 15 maart
1980 luidt, alsook na de wijziging per
1 juli 1989. Tevens is de regeling in
strijd met art. 7 Wet Gelijke Behandeling,
zoals dat op 1 juli 1989 in werking
is getreden.
Lid 8 van art. 1637 ij BW bepaalt dat
elk beding welke een verboden onderscheid,
als bedoeld in het Ie lid of het
7e lid van dat artikel, bevat nietig is.
Derhalve is het bepaalde in artikel 8
lid 1 van de statuten van de Stichting
Pensioenfonds voor de Detailhandel
zoals dat luidde tot 1 januari 1991, dat
mannelijke werknemers op hun 23-ste
jaar en ongehuwde vrouwelijke werknemers
op hun 27-ste jaar tot de regeling
toetreden, nietig. Eveneens is nietig
de uitsluiting van gehuwde
vrouwen.
Door de toepassing van deze nietige
bepalingen heeft Steenman-Vollebregt
een achterstand in pensioenopbouw
geleden, die in de toekomst tot
een lagere pensioenuitkering zal leiden
dan zij zou hebben gehad wanneer
zij een man was geweest in dezelfde
omstandigheden. Gelet op art.
119 EEG-verdrag dient de werkgever
te waarborgen dat aan mannelijke en
vrouwelijke werknemers onder dezelfde
voorwaarden pensioenuitkeringen
wordt verstrekt.
Door ten aanzien van Steenman-Vollebregt
ongelijke voorwaarden - en
derhalve nietige voorwaarden - te
hanteren, is de Slegte BV haar verplichtingen
uit de arbeidsovereenkomst
en uit de wet, met name artikel
119 EEG-verdrag en artikel 1637 z
BW, niet nagekomen. Steenman-Vollebregt
meent dan ook dat De Slegte
BV gehouden is haar pensioenschade
op zodanige wijze te herstellen dat
voor haar in de toekomst eenzelfde
pensioenuitkering gewaarborgd is als
wanneer zij een man zou zijn geweest
van dezelfde leeftijd die op dezelfde
datum in dezelfde functie tegen eenzelfde
salaris bij De Slegte BV in
dienst was getreden.
Reeds in het arrest Defrenne II bepaalde
het Hof dat het ongedaan maken
van de gevolgen van discriminatie
niet mocht resulteren in het
'penaliseren' van de meest begunstigde
groep. Derhalve kan de benadeelde
groep op grond van de rechtstreekse
werking van het EG-recht aanspraak
maken op het gunstige regime (zie
ook het FNV-arrest van 27 juni 1990,
gepubliceerd (deels) in Nemesis januari/februari
1991 nr. 1 onder 131;
het arrest Cotter en McDermott van
13 maart 1991, nog niet gepubliceerd).
(...)
Samenvattend: Steenman-Vollebregt
meent dat vanaf 1 mei 1986 jegens
haar verboden onderscheid is gemaakt
door De Slegte BV. Zij heeft daardoor
pensioenschade ondervonden, nader
aan te geven bij staat, die met terugwerkende
kracht gerepareerd dient te
worden om te voorkomen dat in het
verleden gemaakt verboden onderscheid
in de toekomst zal doorwerken.
REDENEN WAAROM
Steenman-Vollebregt zich tot U wendt
met het verzoek:
20 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

1. Dag en uur te bepalen waarop deze
zaak ter zitting zal worden behandeld;
2. Bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar
bij voorraad, De Slegte BV
te veroordelen tot:
a. het ten behoeve van Steenman-Vollebregt,
binnen 3 maanden na betekening
van het in deze te wijzen vonnis,
treffen van een voorziening die ertoe
leidt dat zij eenzelfde aanspraak op
pensioen in de toekomst zal hebben,
als ware zij een man geweest met dezelfde
leeftijd, die in dezelfde functie
tegen eenzelfde salaris op 1 mei 1986
in dienst is getreden bij De Slegte BV;
b. betaling van de kosten van deze
procedure, waaronder begrepen salaris
gemachtigde.
Noot
De drie hierboven aangehaalde pensioenzaken
zijn een greep uit de vele
pensioengeschillen die na het Barberarrest
(zie RN 1990, 116) aanhangig
gemaakt werden. Over zowat alles
wat er aan pensioendiscriminatie bestaat,
loopt ergens in Europa inmiddels
wel een zaak. Mannen, zoals de
heer Moroni, procederen om eenzelfde
bedrag aan pensioenuitkering te
verwerven op dezelfde leeftijd als
vrouwelijke werknemers. Een soortgelijke
zaak is door het Industrial Tribunal
van Leeds op 13 mei 1991 naar
het EG-Hof verwezen in de zaak David
NeathIHugh Steeper LTD. Het Industrial
Tribunal vraagt aan het EG-
Hof of art. 119 EEG-Verdrag en het
Barber-arrest tot gevolg hebben dat
een mannelijke werknemer wiens
dienstverband op of na 17 mei 1990
geëindigd is recht heeft op hetzelfde
pensioen als een vrouw in vergelijkbare
omstandigheden. Dezelfde vraag
wordt gesteld met betrekking tot de
facultatieve rechten die de pensioenregeling
van Hugh Steeper biedt en de
voor mannen en vrouwen ongelijke
effecten van het gebruik van actuariële
berekeningsmethoden.
Vrouwen procederen om hun eerdere
pensioenleeftijd - die hen met een beroep
op het Barber-arrest werd ontnomen
- te behouden (Philips). Andere
Nederlandse vrouwen willen alsnog
net als mannen vijfjaar later met pensioen
te gaan maar dan wel de jaren
daaraan voorafgaand een VUT-uitkering
inclusief premievrije pensioenopbouw
ontvangen, net als mannelijke
collega's. Zie daarover de zaak van
mevrouw te R. bij de Commissie gelijke
behandeling, die treffend illustreert
dat ongelijke pensioenleeftijden
in Nederland vaak geen bevoordeling
van vrouwen vormen. Wanneer de
werkgever een riante VUT-regeling in
het leven roept, worden vrouwen die
voor de VUT-gerechtigde leeftijd pensioengerechtigd
zijn de facto uitgesloten.
Verder procederen ook steeds
meer vrouwen over het ongedaan ma-
Rechtspraak
ken van de gevolgen van direct discriminerende
bepalingen a la de hierboven
aangehaalde zaak Steenman-Vollebregtlde
Slegte (zie hierover ook
RN 1991, nr 185). De Dienstenbond
FNV steunt bij de Kantonrechter te
Utrecht de zaak van mw. Vroege die
als gevolg van een drempelbepaling
voor deeltijdwerkers in de pensioenregeling
van haar werkgever bijna 15
jaren pensioenopbouw misliep. Mannen
procederen tegelijkertijd over de
vraag of zij bij de werkgever van hun
overleden echtgenote kunnen aankloppen
voor een weduwnaarspensioen.
Daarbij gaat het vooral om de
vraag of die echtgenote ook voor 17
mei 1990, de datum van het Barberarrest,
overleden mag zijn (zie hierover
de zaak Ten Oever/Stichting Bedrijfspensioenfonds
voor het
Glazenwassers- en Schoonmaakbedrijf,
RN 1991, nr 186, m.n. Sacha
Prechal).
In alle procedures gaat het om de
vraag of art. 119 EEG-vVerdrag met
zich meebrengt dat een lid van het ene
geslacht met ingang van 17 mei 1990,
of al eerder, recht heeft op (het uitzicht
op) precies dezelfde pensioenuitkering
als een lid van het andere
geslacht in vergelijkbare omstandigheden.
En verder draait het om de
vraag wat de term 'entiüement to a
pension' zoals het EG-Hof die in het
Barber-aiest gebruikte, betekent:
recht op (uitzicht op) een gelijke pensioenuitkering
of recht op gelijke pensioenopbouw?
Alle tekenen wijzen erop dat het EG-
Hof een eenduidige visie op het gelijkheidsbeginsel
heeft, ui het recente
Verholen-aiKst (zie RN 1991, nr 212)
oordeelde het EG-Hof immers ondubbelzinning
dat het gelijkheidsbeginsel
met betrekking tot de wettelijke stelsels
van sociale zekerheid met zich
meebrengt dat nawerking van oude -
discriminerende - bepalingen na verstrijking
van de omzettingstermijn
van de 3e EG-Richtlijn verboden is.
Er is geen reden om aan te nemen dat
het Hof met betrekking tot de bovenwettelijke
sociale zekerheid, waaronder
begrepen de aanvullende pensioenregelingen
voor werknemers,
anders zou oordelen. Onduidelijkheid
bestaat over de vraag of de werking
van art. 119 EEG-verdrag anders is
voor de vormen van ongelijke behandeling
(namelijk ongelijke pensioenleeftijden,
pensioenen aan nagelaten
betrekkingen en actuariële berekeningselementen)
waarvan de opheffing
in art. 9 van de 4e EG-Richtlijn
(Richtlijn 86/378) van een uitstelmogelijkheid
werden voorzien en de andere
vormen van ongelijke'behandeling,
waarvoor geen
uitstelmogelijkheid werd getroffen.
Deze rechtsvragen zijn inmiddels van
een politiek antwoord voorzien. De
pensioenfondsen van Europa hadden
namelijk weinig fiducie in een voor
hen gunstige financiële afloop van de
affaire op basis van juridische argumenten.
Zij vreesden wel degelijk geconfronteerd
te worden met een rechterlijke
uitspraak die inhield dat zij al
diegenen die zij discrimineerden zouden
moeten gaan compenseren met
een uitkering gelijk aan het spiegelbeeld
van de groepen werknemers die
niet werden uitgesloten van een bepaald
recht. Er werd een krachtige
lobby op touw gezet om binnen de
geëigende kringen te bewerkstelligen
dat art. 119 EEG-verdrag alsnog niets
anders zou inhouden dan dat gelijke
beloning bestaat uit gelijke opbouw
van pensioenaanspraken tijdens
dienstverbanden na 17 mei 1990. Hetgeen
geschiedde.
Tijdens de Eurotop in Maastricht op 9
en 10 december 1991 werden twee
Protocollen opgesteld, met als doel
art. 119 EEG-verdrag in twee opzichten
te wijzigen. In de eerste plaats zal
een protocol aangehecht worden aan
het EEG-verdrag, dat conform art.
239 van het verdrag van toepassing
zal zijn in alle lidstaten. In dit protocol
wordt bepaald dat bovenwettelijke
uitkeringen (dus onder andere aanvullende
pensioenen) niet onder het loonbegrip
van art. 119 vallen voor zover
het gaat om aanspraken voorvloeiend
uit dienstbetrekkingen voor 17 mei
1990. Deze beperking geldt niet voor
diegenen die voor 17 mei 1990 procedures
aanhangig gemaakt hebben of
daartoe stappen ondernamen.
In de tweede plaats is een Protocol
betreffende de Sociale Politiek opgesteld
dat aan art. 119 een nieuw lid 3
toevoegt: 'Dit artikel belet niet dat
een Lid-Staat maatregelen handhaaft
of aanneemt waarbij specifieke voordelen
worden ingesteld om de uitoefening
van een beroepsactiviteit door
vrouwen te bevorderen of om nadelen
in hun beroepsloopbaan te voorkomen
ofte compenseren'. Dit protocol
is onderschreven door elf van de
twaalf lidstaten. Doordat het Verenigd
Koninkrijk zichzelf in Maastricht uit
de sociale politiek van de EG terugtrok,
zal dit nieuwe verdragsartikel
niet van toepassing zijn in dat land.
Hetgeen is te kwalificeren als een
enorme blunder van de Britse onderhandelaars,
nu er geen ander Europees
land te vinden is waar ongelijke pensioenleeftijden
op zo'n grote schaal
voorkomen als in het Verenigd Koninkrijk.
Een en ander zal op termijn ook leiden
tot een novum in de rechtspraak van
het EG-Hof: nog niet eerder is het
voorgekomen dat een onderdeel van
een verdragsartikel met ingang van
een bepaalde datum in één van de lidstaten
niet van toepassing is.
Zodra beide protocollen geratificeerd
zijn door alle nationale parlementen,
zullen de verdragswijzigingen in werking
treden.
1992 nr 1 21

Dat leidt tot de conclusie dat wij ons
nu in een overgangsperiode bevinden.
In Nederland zullen de voorstellen, tesamen
met het EMU- en het EPU-Verdag
in januari of februari 1992 door de
Tweede Kamer worden behandeld. In
andere lidstaten (zoals in Ierland) verplicht
de grondwet tot een referendum
bij overdracht van nationale bevoegdheden
aan supra-nationale organen
(zoals in het kader van het EMU- en
EPU-Verdrag geschiedt). Het kan
daarom nog wel even duren voordat
art. 119 EEG-verdrag in zijn gekortwiekte
vorm rechtskracht bezit.
En hoe zal het EG-Hof reageren op
deze onbeschaamde beperking van
zijn jurisdictie? Totdat de protocollen
in werking treden is in ieder geval het
huidige art. 119 en de jurisprudentie
van het Hof leidraad. Dat betekent dat
het EG-Hof in alle zaken die thans
aanhangig zijn (Ten Oever, Moroni,
Neath) de handen vrij heeft om door te
gaan op de weg die is ingeslagen. Uitspraken
van het EG-Hof in genoemde
zaken zijn begin 1992 te verwachten.
Nationale rechters kunnen niet anders
dan die uitspraken vervolgens toepassen
in de zaken die bij hen aanhangig
zijn. Dat leidt ertoe dat iedereen die
thans een zaak aanhangig maakt grote
kans maakt op een gunstiger uitspraak
dan degene die wacht tot de protocollen
van Maastricht in werking treden.
Om die reden drukt Nemesis hierboven,
met dank aan de Utrechtse advocates
Ingrid Corbey en Willy Witte,
het verzoekschrift af in de zaak Steenman-Vollebregtlde
Slegte, waarnaar
kan worden verwezen bij het aanhangig
maken van soortgelijke zaken en
dat als basis kan worden gebruikt voor
het opstellen van verzoekschriften in
vergelijkbare discriminatiezaken.
Maar door de politieke bemoeienissen
met de werking van art. 119 EEG-verdrag
en met name als gevolg van de
codificatie van voorkeursbehandeling
van vrouwen, komen een aantal van
de thans aanhangige zaken in een ander
en mijns inziens realistischer perspectief
te staan. In de uit Duitsland
afkomstige Moroni-zaak speelt de
kwestie van voorkeursbehandeling
een rol. Moroni is een 'slaper', iemand
die de werkgever waarbij hij de
pensioenaanspraken opbouwde, heeft
verlaten. Moroni heeft uitzicht op een
pensioen 'bij beëindiging van zijn 65ste
levensjaar' (aldus de letterlijke officiële
vertaling; JD) en terwijl vrouwen
daar bij beëindiging van hun
60-ste levensjaar recht op hebben. Het
Duitse recht biedt een mannelijke
werknemer onder bepaalde voorwaarden
de mogelijkheid om vervroegd -
met 60 - met pensioen te gaan, maar
in dat geval wordt wel een actuariële
korting toegepast. Deze korting bestaat
uit een vaste actuariële korting
en een pro-rata korting voor de jaren
die men niet in dienst is geweest bij
Rechtspraak
het bedrijf tot het 65-ste levensjaar.
Een vrouwelijke werknemer krijgt
een dergelijke korting niet. Zowel het
Duitse Bundessozialgericht als het
Bundesverfassungsgericht hebben
deze gang van zaken gewogen en in
orde bevonden, met een beroep op
voorkeursbehandeling (Bundessozialgericht
9 september 1981, Betriebsberater
1983,64; Bundesverfassungsgericht
28 januari 1987, BVerfGER, Vol
74, p. 163-182). Deze rechters oordeelden
dat het verschil in behandeling
van mannen en vrouwen gerechtvaardigd
was ter compensatie van de
discriminatie die vrouwen wordt en
werd aangedaan op de arbeidsmarkt,
alsmede als compensatie voor de dubbele
belasting van huishoudelijk werk
in combinatie met een baan. Vooral dit
onderdeel van de Moroni-zaak, dat tot
nu toe nooit zo expliciet werd voorgelegd
aan het EG-Hof, is interessant
geworden na 'Maastricht'. Het kan ertoe
leiden dat de jurisprudentie van
het EG-Hof rekening zal gaan houden
met het feit dat toepassing van art. 119
als sekse-neutraal beginsel in Europese
landen die zonder uitzondering een
rijke traditie van loondiscriminatie
van vrouwen hebben, ertoe leidt dat
de voorsprong die mannen al hadden
op vrouwen alleen maar groter wordt.
Door voorkeursbehandeling als remedie
in te zetten, kan het historische
perspectief van vrouwendiscriminatie
tot zijn recht komen. Hetzelfde geldt
voor de in de Ten Oever-zaak aangesneden
kwestie van weduwnaarspensioenen.
Het toekennen van weduwenpensioen
geschiedde immers
vanuit de sociale doelstelling om de
achterstand in economische zelfstandigheid
van gehuwde vrouwen te
compenseren, in geval van overlijden
van hun kostwinner.
Met een dergelijke opvatting van het
gelijkheidsbeginsel, één die niet voorbijgaat
aan de sociale werkelijkheid
van discriminatie, zou ook het oordeel
van de Commissie gelijke behandeling
in de zaak van mevrouw te R.
anders zijn uitgevallen (CGB 24 mei
1991, oordeel 337-91-30, dossier 90-
337). Naar mijn mening was niet zozeer
het niet bieden van een keuzemogelijkheid
aan mannen in 1983
discriminerend, maar het naderhand
instellen van het VUT-regeling die
een groot deel van het vrouwelijk
werknemersbestand uitsloot. Soortgelijke
conclusie geldt ook voor de zaak
van de Philips-medewerksters. Het
oordeel van de President van de
Rechtbank Den Bosch wil ik op deze
plaats niet verder bespreken. Het geeft
een goede en uitgebreide samenvatting
van de feiten, maar duidelijk is
dat deze kort-geding rechter zich niet
zeer in de juridische merites van de
zaak wenste te verdiepen. Sympathie
voor die arme vrouwen had hij wel,
getuige bijvoorbeeld zijn opmerking
dat het'(...) zondermeer duidelijk [is,
JD] dat men iemand die 59 jaar is en
verwacht het volgend jaar met pensioen
te gaan niet zonder meer die verwachting
kan ontnemen door de pensioengerechtigde
leeftijd naar 65 jaar
op te schuiven. Het is de vraag of de
eisen van redelijkheid en billijkheid
niet meebrengen dat (...) de werkgever
(...) overgangsmaatregelen of individuele
oplossingen voorstelt'. Het
nieuwe lid 3 van art. 119 EEG-verdrag
biedt een sterke basis om precies
dat te doen. De bodemprocedure in de
Philips-zaak is inmiddels aanhangig
gemaakt.
Hoe het EG-Hof tenslotte na de ratificatie
van de Maastrichtse protocollen
te werk zal gaan, is nog maar de
vraag. Het betreft hier immers een onversneden
geval van 'leveling down',
binnen het Verdrag zelve en als
rechtstreeks uitvloeisel van de jurisprudentie
van het Hof zelve. In ieder
geval is duidelijk dat de ingreep van
de Europese regeringsleiders niet zal
leiden tot minder procedures. De regeringsleiders
hebben van de werkingssfeer
van art. 119 een machtsstrijd
gemaakt, die voorlopig
onbeslist is.
Janny Dierx
Nr226
President Rechtbank Haarlem,
23 juli 1991
rolnr. KG 980/1991
KG 1991, nr. 285.
X te Haarlem, eiseres, procureur mr
H.J.F.A. Mutsaers, tegen Y te Haarlem,
gedaagde, procureur mr JJ.G.
Weel-Krimp.
Eiseres vordert dat gedaagde haar
broer, meewerkt aan een bloedproef
om te kunnen vaststellen of hij de
vader is van haar 17-jarige kind.
De President weigert de gevorderde
voorziening omdat eiseres onvoldoende
aannemelijk heeft gemaakt
dat zij een spoedeisend belang heeft
bij de gevraagde voorziening.
Zie hierover in dit nummer Theo de
Roos Prima vonnissen maar geen
gidsuitspraken.
1. Verloop van de procedure
1.1. Ter terechtzitting van lOjuli 1991
heeft eiseres bij conclusie van eis
overeenkomstig de gerectificeerde
dagvaarding gesteld en gevorderd dat
de President bij vonnis, voor zoveel
mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde
zal veroordelen om binnen 14
dagen nadat het ten deze te wijzen
vonnis aan hem zal zijn betekend,
mee te werken aan een bloedproef
waaruit kan worden gedestilleerd of
gedaagde de verwekker van de in de
dagvaarding genoemde R.is, welke
bloedproef gehouden zal dienen te
22 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

worden in een door eiseres in de regio
Haarlem aan te wijzen ziekenhuis,
dan wel in het Centraal Laboratorium
van de Bloedtransfusiedienst van het
Nederlandse Rode Kruis in Amsterdam,
zulks op straffe van ƒ 500,- voor
iedere dag dat gedaagde in gebreke
blijft om aan het in deze te wijzen
vonnis te voldoen.
(...)
2. Het geschil van partijen
2.1. De vaststaande feiten
In dit geding kan van de volgende
feiten worden uitgegaan:
A. Eiseres is de moeder van D. (geboren
in 1971) en van R. (geboren op 30
juli 1974);
b. Beide kinderen zijn natuurlijke kinderen;
c. D. is erkend door H.;
d. H. voornoemd heeft op 2 april 1991
schriftelijk verklaard niet de vader
van R. te zijn;
e. Eiseres is voogdes over R.;
f. Sinds drie jaar is eiseres gehuwd
met J.;
g. Rond de geboorte van de beide kinderen
was eiseres ernstig verslaafd
aan alcohol, in verband met welke
verslaving eiseres herhaaldelijk was
opgenomen in Sancta Maria. Tussen
de opnames door verbleef zij in haar
ouderlijk huis;
h. Kort na de geboorte van R., heeft
gedaagde, broer van eiseres en verblijvend
in het ouderlijk huis, de zorg
voor beide kinderen van eiseres op
zich genomen;
i. D. en R. wonen nog altijd bij gedaagde.
Regelmatig zoeken zij eiseres
op;
j. Ongeveer vijftien jaar geleden heeft
eiseres een verklaring geschreven met
de volgende inhoud:
'Aan de broer A.W.K.
Hierbij verklaard ik dat ik alles gelogen
heb over mijn broer dat betekent
dat hij niet de vader is van R.K. De
echte vader is H.
Ik heb dit gedaan om de kinderen
weer te zien en te ontvangen. Want
toen in die tijd kon ik geen kant meer
uit en ik wist absoluut geen raad meer
zodoende heb ik dit gedaan ik hoop
dat je me nu begrijpt en vergeeft. Ik
heb inderdaad hele groten fouten gemaakt
en daar ben ik ook telang voor
geboet. Ik hou van ze en dat meen ik
met heel m'n hart.'
De verklaring was ondertekend door
eiseres en voor 'gezien' getekend door
(een) medewerker van het MOB aan
de Koninginneweg.
2.2. De grondslag van de vordering
Eiseres baseert haar vordering op onrechtmatig
handelen van gedaagde,
bestaande in diens weigering mee te
werken aan een bloedonderzoek
Rechtspraak
waaruit zou kunnen blijken of gedaagde
de verwekker van R. is.
Eiseres stelt door deze weigering, die
haar in het onzekere laat over het vaderschap
van R., psychische schade te
lijden, waarmee tevens de spoedeisendheid
van de vordering is gegeven.
2.3. Het verweer
Gedaagde voert tot zijn verweer aan:
a. Eiseres heeft geen spoedeisend belang
bij een onderzoek naar het vaderschap
van R. Hij ontkent vader van R.
te zijn.
b. Eiseres heeft geen belang bij de
medewerking van gedaagde aan een
bloedonderzoek, dan wel is haar belang
niet groter dan het belang van
gedaagde bij handhaving van het
recht op de onaantastbaarheid van het
lichaam.
c. Zonder medewerking van R. zal een
onderzoek van gedaagde zonder resultaat
blijven.
d. De kosten van een bloedonderzoek,
zo gedaagde tot medewerking daaraan
zou worden veroordeeld, behoren
voor rekening van eiseres te komen,
evenals de kosten van dit geding.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Naar het oordeel van de President
heeft eiseres onvoldoende aannemelijk
gemaakt dat zij een spoedeisend
belang heeft bij de gevraagde voorziening.
3.2. Op geen enkele wijze heeft eiseres
immers aangetoond - bijvoorbeeld
aan de hand van een verklaring
van een haar behandelende arts - dat
de onzekerheid over de identiteit van
de vader van R., 17 jaar na R.'s geboorte,
eiseres thans zodanige psychische
schade toebrengt dat ingrijpen
van de President door middel van de
gevraagde voorziening geboden is.
In tegendeel: naar eiseres ter terechtzitting
heeft verklaard, heeft de aan de
GG & GD verbonden medewerker,
die eiseres in verband met haar alcoholproblematiek
al lange tijd meemaakt,
eiseres aangeraden in haar eigen
belang haar pogingen om achter
de identiteit van R.'s vader te komen
te laten rusten. Eiseres heeft voorts
desgevraagd ter zitting laten weten,
dat zij volstrekt zeker is van het vaderschap
van gedaagde, zodat het onderhavige
geding - anders dan zij aanvankelijk
heeft gesteld - niet door
haar is aangespannen om een bestaande
onzekerheid op te lossen, maar omdat
zij - zoals zij verklaarde - 'haar
recht wil', hetgeen een ander licht op
haar vordering werpt.
3.3. Wegens het ontbreken van een
spoedeisend belang moet derhalve de
gevraagde voorziening worden geweigerd.
3.4. Ten overvloede - veronderstellenderwijs
een spoedeisend belang
aannemende - overweegt de President
het volgende.
3.5. Gedaagde beroept zich op het belang
dat hij heeft bij handhaving van
zijn recht op onaantastbaarheid van
het lichaam.
Toewijzing van de vordering van eiseres
zou een inbreuk op dit grondwettelijk
recht betekenen. Voorzover al
daartoe zou kunnen worden besloten
zonder wettelijke basis - waarvan
niet zonder meer kan worden uitgegaan
- zou tenminste moeten worden
geoordeeld dat het belang van gedaagde
bij eerbiediging van bedoeld
recht ondergeschikt is aan het belang
dat eiseres heeft bij medewerking van
gedaagde aan het door eiseres gewenste
bloedonderzoek.
3.6. Eiseres voert als belang aan haar
dringend verlangen naar bevestiging
van haar zekerheid over de identiteit
van R.'s vader.
3.7. Dit op zich te respecteren verlangen
moet voor een afweging van belangen
als hiervoor bedoeld worden
bezien tegen de achtergrond van de
volgende - mede door gedaagde bij
zijn verweer betrokken - feiten en
omstandigheden:
a. Eiseres heeft haar stelling dat gedaagde
haar in het verleden heeft verkracht,
ter zitting laten varen. Zij heeft
geen feiten en/of omstandigheden gesteld,
waaruit een - laat staan een
zwaarwegend - vermoeden kan worden
geput dat gedaagde de vader is. Er
is slechts sprake van een door eiseres
geopperde mogelijkheid. In dit verband
kan ook de door eiseres indertijd
geschreven, onder 2.1. sub j geciteerde,
verklaring niet zonder betekenis
blijven.
b. Het door eiseres verlangde bloedonderzoek
heeft niet alleen gevolgen
voor partijen maar ook voor R. Weliswaar
heeft eiseres aangegeven dat ook
R. nieuwsgierig is wie zijn vader is
maar niet is onderzocht of R. de uiteindelijke
resultaten van een bloedonderzoek
wel onder ogen wil c.q. kan
zien. De emotionele effecten op R.
van welke uitslag van het bloedonderzoek
ook laten zich slechts raden.
c. Over een jaar kan R. zelfstandig in
dit verband elke actie ondernemen die
hem gewenst voorkomt.
d. Een weigering van R. om mee te
werken aan een bloedonderzoek
maakt ook een eventuele medewerking
van gedaagde nutteloos. Het
door eiseres beoogde resultaat (gedaagde
is - met de grootst mogelijke
zekerheid - wel/niet de vader van R.)
is alleen te bereiken na onderzoek van
eiseres, gedaagde èn R. Het is in het
geheel niet zeker of R. aan een onderzoek
wil meewerken. Gedaagde heeft
ter zitting zelfs verklaard dat R. daartoe
niet bereid is.
3.8. In het licht van het voorgaande
zou ook een eventuele afweging van
de belangen van partijen, mede afgezet
tegen het onzekere belang van R.
1992 nr 1 23

als direct betrokkene, moeten leiden
tot de conclusie dat de gevraagde
voorziening - zo deze al geoorloofd
zou zijn — moet worden geweigerd.
3.9. Nu partijen broer en zuster zijn,
zullen de proceskosten worden gecompenseerd
als na te melden.
4. Beslissingen
De President, rechtdoende in kort geding,
4.1. Weigert de gevraagde voorziening;
4.2. Compenseert de kosten van het
geding in dier voege, dat iedere partij
de eigen kosten draagt.
SOCIALE
ZEKERHEID
AAW
Nr 227
* Centrale Raad van Beroep,
15 augustus 1991
AAW 1990/350
Mrs S.V. Hoogendijk-Deutsch, voorzitter,
mrs N.J. Haverkamp en G.A.J.
van den Hurk, leden.
Het Bestuur van de Bedrijfsvereniging
van Detailhandel, Ambachten en
Huisvrouwen, eiser, tegen mevrouw
M.C.A. de B., wonende te Apeldoorn,
gedaagde, gemachtigde mr A.C. Cornelissen.
Ingangsdatum AAW-uitkering. Bijzonder
geval. Art. 25 lid 2. Art. 2
IVBPR.
Aan gedaagde is terzake van haar
sinds 1973 bestaande volledige arbeidsongeschiktheid
een uitkering
ingevolge de AAW naar rato van 80
tot 100 procent arbeidsongeschiktheid
toegekend met ingang van 24
april 1988, een jaar voor de melding
van de arbeidsongeschiktheid. De
beslissing van de Detam dat in casu
geen sprake is van een bijzonder
geval, heeft de Raad van Beroep
vernietigd. In hoger beroep is de
Detam op haar standpunt teruggekomen
en heeft onder verwijzing
naar de uitspraak van de Centrale
Raad over de ingangsdatum van de
AWW-uitkering voor weduwnaren
van 30 januari 1991 (RN 1991,161)
besloten dat ook in het geval van
arbeidsongeschikte gehuwde vrouwen
die na de uitspraak van de Centrale
Raad van 5 januari 1988 (RN
1988, 2) alsnog een AAW-uitkering
hebben aangevraagd, sprake is van
een bijzonder geval. De Centrale
Raad heeft in hoger beroep de uitspraak
bevestigd en geoordeeld dat
er sprake is van een bijzonder geval.
Over de terzake door de Detam
ontwikkelde beleidslijnen heeft de
Centrale Raad geen oordeel gegeven.
Rechtspraak
Motivering
(...)
Na het indienen van het aanvullend
beroepschrift is eiser evenwel van zijn
standpunt teruggekomen. Eiser heeft
daaromtrent de volgende toelichting
gegeven:
'Inmiddels heeft de Centrale Raad van
Beroep zich in zijn uitspraken van 30
januari 1991 uitgesproken over het
beleid van de Sociale Verzekeringsbank
ten aanzien van art. 25 lid 5
AWW, betreffende de pensioentoekenning
aan weduwnaars met terugwerkende
kracht. In de aan de orde
zijnde gevallen is de CRvB van oordeel
dat wel sprake is van een bijzonder
geval, waarbij het de SVB vrij
staat om, gelet op de discretionaire
aard van de bevoegdheid langere terugwerkende
kracht te verlenen, voor
de betreffende groep weduwnaars een
beleid te ontwikkelen aangaande de
(wijze van) hantering van die bevoegdheid.
De CRvB heeft daaromtrent
opgemerkt zich te kunnen verenigen
met een beleid, inhoudende dat
slechts een eerdere (dan 1 jaar voor de
aanvraagdatum) ingangsdatum van de
uitkering vastgesteld wordt, indien er
anders sprake zou zijn van een bijzondere
hardheid jegens de uitkeringsgerechtigde.
Naar ons oordeel hebben de betreffende
uitspraken van de CRvB ook consequenties
voor onze beleidsuitgangspunten
aangaande de toepassing
van art. 25 lid 2 AAW voor de categorie
gehuwde vrouwen, arbeidsongeschikt
geworden voor 1 januari
1979. Gelet op de overeenkomsten
tussen de positie van bedoelde weduwnaars
en gehuwde vrouwen dient
naar ons oordeel alsnog te worden
aangenomen dat in onze zaken sprake
is van een bijzonder geval als bedoeld
in art. 25 lid 2 AAW.
Dit laatste betekent echter niet dat de
betreffende verzekerden zonder meer
in aanmerking zullen worden gebracht
voor een AAW-uitkering met
een langere terugwerkende kracht.
Wij zijn daarom thans bezig een beleid
te ontwikkelen aan de hand waarvan
per geval -rekening houdende met
bijzondere omstandigheden- kan worden
beoordeeld of sprake is van bijzondere
hardheid jegens de uitkeringsgerechtigde.
Alleen indien een
zodanige hardheid bestaat zal er aanleiding
bestaan tot een langere terugwerkende
kracht te beslissen.'.
De Raad overweegt het volgende.
De Raad stelt voorop de regeling van
art. 25, tweede lid voor gevallen als
het onderhavige op zichzelf niet in
strijd te achten met het IVBPR, en met
name niet met art. 2 van dit verdrag,
reeds omdat art. 25, tweede lid het
honoreren van aanspraken als thans in
geding, ook met een verdergaande terugwerkende
kracht dan een jaar, op
zichzelf niet onmogelijk maakt.
Eiser heeft in casu terecht tot uitgangspunt
genomen dat 24 april 1989
de dag is waarop de aanvraag om uitkering
ingevolge de AAW is ingediend
en dat ingevolge de eerste volzin
van het tweede lid van art. 25 van
de AAW de uitkering in beginsel niet
vroeger kan ingaan dan een jaar voor
24 april 1989.
De Raad stelt vervolgens vast dat tussen
partijen thans niet meer in geschil
is dat er in casu sprake is van een
bijzonder geval als bedoeld in de
tweede volzin van art. 25, tweede lid.
De Raad vindt geen grond om anders
te oordelen en gaat er dan ook van uit
dat voor eiser de bevoegdheid aanwezig
was om de uitkering vóór 24 april
1989 te doen ingaan.
Ten aanzien van de gebruikmaking
van die discretionaire bevoegdheid
heeft eiser recentelijk algemene beleidslijnen
vastgesteld, welke de gemachtigden
van eiser ter terechtzitting
van de Raad hebben geschetst. Eiser
is voornemens aan de hand van deze
beleidslijnen tot een herbeoordeling
van onder meer het onderhavige geval
te komen.
Gelet op dit voornemen komt het de
Raad aangewezen voor de aangevallen
uitspraak, waarin de bestreden beslissing
is vernietigd en opdracht voor
een nadere beslissing is gegeven, in
stand te laten, zij het met enige wijziging
van gronden. Voor het reeds
thans geven van een oordeel over de
aanvaardbaarheid van de geschetste
beleidslijnen, als door eiser gevraagd,
ziet de Raad geen aanleiding, reeds
omdat het geven van een oordeel over
beleidslijnen in abstracto, zonder aan
de rechter in een gerechtelijke procedure
voorgelegde beslissingen die
daarop worden geënt, niet tot 's Raads
taak behoort.
(...)
Nr228
* Raad van Beroep 's-Hertogenbosch,
17 december 1991
AAW 88/93.
Mr A.W. Govers, voorzitter, mr P.P. de
Koning en H.M. Verbeme, leden.
Mevrouw A.M. ven Gemert-Derks,
wonende te Beek en Donk, klaagster,
tegen het Bestuur van de Nieuwe Industriële
Bedrijfsvereniging, verweerder.
Klaagster, die sinds 1972 een wasserette
dreef, is in februari 1982 arbeidsongeschikt
geworden en ont-
24 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

ving sinds 31 januari 1983 een
AAW-uitkering. Deze uitkering is
per 1 oktober 1987 ingetrokken
aangezien aan haar per die datum
vanwege het overlijden van haar
echtgenoot een (lagere) AWW-uitkering
is toegekend. Tegen deze intrekking
heeft klaagster beroep ingesteld.
(Een eerdere uitspraak van
de Raad van Beroep te 's-Hertogenbosch
over deze kwestie is door de
Centrale Raad van Beroep vernietigd
in zijn uitspraak van 23 mei
1991, RN 1991,198.)
De Raad heeft besloten prejudiciële
vragen te stellen aan het Hof van
Justitie van de EG. De allereerste
vraag stelt de kwestie aan de orde of
het toekennen van een AWW-uitkering
aan weduwnaren op grond van
art. 26 IVBPR in overeenstemming
is met het Gemeenschapsrecht, nu
het gebied van het wettelijk nabestaandenpensioen
(tijdelijk) is uitgezonderd
van de bevoegdheid van
de Gemeenschap. De overige vragen
hebben betrekking op de anticumulatiebepaling
met betrekking
tot AAW/AWW-uitkering.
(...)
3. Overwegingen
De raad zal eerst enige beschouwingen
wijden aan de krachtens jurisprudentie
van de Centrale Raad van Beroep
tot stand gekomen gelijkstelling
van weduwnaars met weduwen voor
de toepassing van de AWW en vervolgens
aan de toepassing van art. 32, lid
1, aanhef en onder b, van de AAW.
3a. Gelijkstelling van weduwnaars
voor de AWW
De Nederlandse AWW is in 1959 in
werking getreden en kent volgens de
tekst uitsluitend prestaties ten behoeve
van weduwen (en ook ten behoeve
van wezen, welke categorie hier buiten
beschouwing blijft). Die prestaties
bestaan uit weduwenpensioen (art. 8
en volgende van de AWW) en uit een
(hier eveneens verder buiten bespreking
blijvende) tijdelijke weduwenuitkering
met een duur van tenminste
6 maanden (art. 13 e.v. AWW). Een
eerste voorwaarde voor het recht op
weduwenpensioen is deze, dat de
echtgenoot respectievelijk de ex-echtgenoot
ten tijde van zijn overlijden
verzekerd was krachtens de AWW
(art. 8, lid 1, aanhef, van die wet).
AWW-verzekerd zijn - globaal gezegd
- alle ingezetenen van Nederland.
Nadere voorwaarden voor het recht
op weduwenpensioen staan vermeld
in art. 8 van de AWW, welke voorwaarden
kort samengevat hierop neerkomen
dat de weduwe ofwel een eigen
ongehuwd kind moet hebben
Rechtspraak
ofwel arbeidsongeschikt moet zijn,
ofwel een bepaalde leeftijd moet hebben
bereikt (te weten: 40 jaar of, in
bepaalde gevallen, 35 jaar).
Deze regeling is geënt op een maatschappelijke
situatie waarin gehuwde
mannen/weduwnaars doorgaans (volledig)
participeren op de arbeidsmarkt,
een eigen inkomen hebben, en
waarin dit ten aanzien van gehuwde
vrouwen/weduwen in een veel mindere
mate het geval is. In de loop der
jaren groeide echter in Nederland het
besef dat ook voor weduwnaars - en
in het bijzonder voor weduwnaars met
jonge kinderen - enigerlei wettelijke
voorziening zou moeten worden getroffen
(zie in dit verband het op bladzijde
5 van de uitspraak van de Centrale
Raad van Beroep van 7
december 1988, AWW 1987/17, geciteerde
deel van de memorie van toelichting
bij het initiatief-wetsvoorstel
Doelman-Pel, T.K. 1987/1988, nr. 20
571). De Centrale Raad van Beroep
heeft in zijn zojuist genoemde uitspraak
daaruit de conclusie getrokken
dat reeds ruimschoots vóór 6 april
1986 (de datum waarop de echtgenote
van de betrokken weduwnaar was
overleden) het moment was aangeboren
waarop de in de AWW vervatte
beperking tot weduwen (met betrekking
tot het nabestaandenpensioen
voor echtelieden) in strijd kwam met
art. 26 van het Bupo-verdrag. In zijn
latere uitspraak van 30 januari 1991,
AWW 1989/31, heeft de Centrale
Raad van Beroep dat moment nader
gepreciseerd op 23 december 1984, de
datum waarop de uitvoeringstermijn
van EEG-Richtlijn 79/7 (betreffende
de geleidelijke tenuitvoerlegging van
het beginsel van gelijke behandeling
van mannen en vrouwen op het gebied
van de sociale zekerheid) was geëindigd,
en zulks vooral op grond van
praktische overwegingen.
Consequentie van deze uitspraken is
dat weduwnaars vanaf een bepaald
tijdstip op dezelfde voet als weduwen
aanspraak verkrijgen op een nabestaandenpensioen
krachtens de AWW.
Inderdaad verleent het Nederlandse
uitvoeringsorgaan - de Sociale Verzekeringsbank
- thans onder dezelfde
voorwaarden als die welke voor weduwen
gelden een nabestaandenpensioen
krachtens de AWW aan weduwnaars.
Het is alleen nog onzeker in
hoeverre een dergelijk pensioen met
terugwerkende kracht moet worden
verleend.
Het Bupo-verdrag (en het daarbij behorende
Facultatief Protocol dat het
zogenaamde individuele klachtrecht
bij de Commissie voor de Rechten
van de Mens regelt) is in het kader van
de Verenigde Naties tot stand gekomen
en op 19 december 1966 te New
York opengesteld voor ondertekening
door (onder meer) Staten die lid zijn
van die volkenrechtelijke organisatie.
Krachtens art. 48 van dat verdrag (en
art. 8 van het Facultatief Protocol)
kunnen die Staten akten van bekrachtiging
of van toetreding neerleggen bij
de Secretaris-Generaal van de VN.
Het verdrag treedt krachtens art. 49,
lid 1, in werking 3 maanden na de
datum van nederlegging van de 35ë
akte van bekrachtiging of toetreding.
Dit is geschied op 23 maart 1976, 3
maanden na de bekrachtiging door
Tsjechoslowakije op 23 december
1975 (zie: Tractatenblad [Tb.] 1978,
177). Voor iedere Staat die na nederlegging
van de 35e akte van bekrachtiging
of van toetreding het verdrag
bekrachtigt of daartoe toetreedt, treedt
dit verdrag (krachtens art. 49, lid 2) in
werking drie maanden na de datum
van nederlegging van zijn akte van
bekrachtiging of van toetreding. De
volgende EEG Lid-Staten hebben het
Bupo-verdrag bekrachtigt of zijn
daartoe toegetreden:
-Denemarken (op 6 januari 1972, Tb.
1975,60);
-Bondsrepubliek Duitsland (op 17
december 1973, Tb. 1975,60);
-Het Verenigd Koninkrijk (op 20 mei
1976, Tb. 1978,177);
-Spanje (op 27 april 1977, Tb. 1978,
177);
-Portugal (op 15 juni 1978, Tb. 1978,
177);
-Italië (op 15 september 1978, Tb.
1978,177);
-Nederland (op 11 december 1978,
Tb. 1978,177);
-Frankrijk (op 4 november 1980, Tb.
1984,19);
-België (op 21 april 1983, Tb. 1984,
19);
-Luxemburg (op 18 augustus 1983,
Tb. 1984,19).
Naar de raad heeft begrepen uit de
feiten welke ten grondslag lagen aan
het arrest van het Hof van Justitie van
18 oktober 1989, nummer 374/87 (Jurisprudentie
van het Hof van Justitie
1989, met name de bladzijden 3294,
rechter-kolom en 3334, rechter-kolom)
heeft inmiddels ook Ierland het
Bupo-verdrag geratificeerd, zodat
thans alleen Griekenland (nog) niet
aan dat verdrag zou zijn gebonden.
Het Facultatief Protocol bij het Bupoverdrag
treedt krachtens art. 9, lid 1,
van dat protocol in werking 3 maanden
na de datum van nederlegging van
de 10e akte van bekrachtiging of van
toetreding. Dit is geschied op 3 januari
1976, 3 maanden na de bekrachtiging
van dat protocol door Jamaica op
3 oktober 1975 (Tb. 1978, 177).
Krachtens een andere bepaling is het
Facultatief Protocol echter pas op 23
maart 1976, tegelijk met het Bupoverdrag
zelf, in werking getreden.
Voor elke Staat die na nederlegging
van de 10e akte van bekrachtiging of
1992 nr 1 25

van toetreding het Facultatief Protocol
bekrachtigt of daartoe toetreedt,
treedt het Protocol (krachtens art. 9,
lid 2) in werking 3 maanden na de
datum van nederlegging van zijn akte
van bekrachtiging of van toetreding.
De volgende EEG Lid-Staten hebben
het Facultatief Protocol bekrachtigt of
zijn daartoe toegetreden:
-Denemarken (op 6 januari 1972, Tb.
1975, 60);
-Italië (op 15 september 1978, Tb.
1978, 177);
-Nederland (op 11 december 1978,
Tb. 1978, 177);
-Portugal (op 3 mei 1983, Tb. 1984,
19);
-Luxemburg (op 18 augustus 1983,
Tb. 1984, 19).
Art. 26 van het Bupo-verdrag luidt in
de Engelse tekst (die, anders dan de
Nederlandse, authentiek is) als volgt:
'All persons are equal before the law
and are entitled without any discrimination
tot the equal protection of the
law. In this respect, the law shall prohibit
any discrimination and guarantee
to all persons equal and effective
protection against discrimination on
any ground such as race, colour, sex,
language, religion, political or other
opinion, national or social origin, property,
birth or other status.'
Dit artikel omvat ook het beginsel van
gelijke behandeling van mannen en
vrouwen op het gebied van de sociale
zekerheid, een terrein dat in ieder geval
sinds 23 december 1984 (de datum
waarop de uitvoeringstermijn van
EEG-Richtlijn 79/7 was geëindigd)
valt onder de bevoegdheid van de Gemeenschap.
Art. 3, lid 2, van de Richtlijn
79/7 bepaalt evenwel dat die richtlijn
(onder meer) niet van toepassing
is op de bepalingen betreffende de
prestaties aan nagelaten betrekkingen.
Dit deelgebied is thans derhalve nog
uitgezonderd van de bevoegdheid van
de Gemeenschap, maar die uitzondering
zal, naar het de raad voorkomt,
slechts tijdelijk zijn. In de eerste
plaats valt er op te wijzen dat gelijke
behandeling van mannen en vrouwen
met betrekking tot prestaties aan nagelaten
betrekkingen wèl reeds is opgenomen
in EEG-Richtlijn 86/378
(betrekking hebbende op ondememings-
en sectoriële regelingen inzake
sociale zekerheid) en dat het ongerijmd
üjkt indien de Gemeenschap
dan geen verantwoording zou gaan
nemen voor gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij wettelijke
stelsels inzake prestaties aan nagelaten
betrekkingen. Bovendien heeft de
Commissie op 27 oktober 1987 bij de
raad een ontwerp-richtlijn ingediend
die onder meer betrekking heeft op
gelijke behandeling van mannen en
vrouwen in genoemde wettelijke stelsels
(Publicatieblad 19 november
1987, C309).
Rechtspraak
Gezien de jurisprudentie van het Hof
van Justitie op het stuk van de verhouding
tussen het Gemeenschapsrecht
en het ('gewone') volkenrecht - als
onder meer vervat in het AETR-arrest
van 31 maart 1971, zaak 22/70, het
derde International Fruit Companyarrest
van 12 december 1972, zaak
21-24/72 en het Kramer-arrest van 14
juli 1976, zaak 3,4 en 6/76 - heeft de
raad stil gestaan bij de vraag of de
nationale rechters niet gehouden zijn
art. 26 van het Bupo-verdrag op het
punt van gelijke behandeling
man/vrouw bij nabestaandenpensioenen
zo veel mogelijk uniform en naar
de stand van de Europese rechtsontwikkeling
te interpreteren. Het gaat
hier immers om een gebied dat - zoals
hierboven gemotiveerd is aangegeven
- slechts tijdelijk van de bevoegdheid
van de Gemeenschap is
uitgezonderd, terwijl (art. 26 van) het
Bupo-verdrag voor (tenminste) 11
van de 12 EEG Lid-Staten in werking
is getreden. Indien art. 26 van het
Bupo-Verdrag op het hier aan de orde
zijnde punt vanuit een uniforme Europese
optiek zou worden geïnterpreteerd,
zou men wellicht tot de conclusie
(moeten) komen dat dat artikel
thans (dat wil zeggen vanaf 23 december
1984) nog geen volledige gelijke
behandeling van mannen en vrouwen
op het gebied van het wettelijk nabestaandenpensioen
eist.
Die Europese optiek zou in kunnen
houden dat - gegeven de maatschappelijke
constellatie waarin nog steeds
in het bijzonder vrouwen in hun inkomenspositie
worden getroffen door
het overlijden van de huwelijkspartner
- het nog gedurende geruime tijd
na 22 december 1984 gerechtvaardigd
is om op het stuk van het nabestaandenpensioen
voor weduwnaren een
minder vergaande voorziening te treffen
dan voor weduwen (bijvoorbeeld
door met name tegemoet te komen
aan de financiële problemen van weduwnaren
met jonge kinderen). Deze
visie zou nog worden gesteund door
het gegeven dat het (voortijdig) forceren
van volstrekte gelijkheid van
vrouwen en mannen met betrekking
tot het nabestaandenpensioen, gegeven
de beperkte financiële middelen,
bijna onvermijdelijk leidt tot aantasting
van het pensioen voor weduwen.
Dit laatste zal dan ook in Nederland
gaan gebeuren bij de binnenkort te
verwachten invoering van de nieuwe
Algemene Nabestaandenwet (welke
wet een direct uitvloeisel is van de
hierboven genoemde uitspraak van de
Centrale Raad van Beroep van 7 december
1988, AWW 1987/17). Bij die
nieuwe wet zal onder meer de hoogte
van het pensioen voor nabestaanden
met kinderen worden verlaagd, zal het
nabestaandenpensioen op een bepaalde
manier inkomensafhankelijk worden
gemaakt, zullen bepaalde
toekenningsvoorwaarden (met name:
bepaalde leeftijdsgrenzen) worden
verzwaard en zal er voor de gescheiden
vrouw wier ex-echtgenoot is
overleden geen recht meer op weduwenpensioen
bestaan.
Gezien het vorenstaande zou men enige
twijfels kunnen koesteren omtrent
het antwoord op de vraag of de uitspraak
van de Centrale Raad van Beroep
van 7 december 1988, AWW
1987/17, wel geheel past binnen de
Europese rechtsontwikkeling. Weliswaar
zal er doorgaans geen bezwaar
zijn aan te voeren tegen het 'vooruit
lopen' van het nationale recht op het
Gemeenschapsrecht, doch er is hier
sprake van een andere situatie. Het
'vooruit lopen' vindt hier plaats door
middel van interpretatie en toepassing
van een internationaal verdrag waaraan
tenminste 11 van de 12 EEG Lid-
Staten zijn gebonden. De rechters c.q.
wetgevers in andere EEG-Lidstaten
waar nog geen volstrekte gelijkheid
tussen weduwen en weduwnaars op
het stuk van het wettelijk nabestaandenpensioen
is bereikt staan nu voor
de moeilijke keus om öf de interpretatie
van de Centrale Raad van Beroep
van art. 26 van het Bupo-verdrag te
volgen - dat wil zeggen dat aan weduwnaars
in die Lid-Staten vanaf 23
december 1984 in beginsel volstrekt
dezelfde rechten moeten worden toegekend
als aan weduwen - öf om die
interpretatie niet te volgen — met als
gevolg een niet-uniforme toepassing
van art. 26 van het Bupo-verdrag. Het
ligt voor de hand dat er verschillende
keuzen zullen worden gemaakt, waardoor
er gevaar bestaat dat de wettelijke
regelingen op het gebied van het
nabestaandenpensioen binnen de
EEG (verder) zullen gaan divergeren.
En dit laatste bemoeilijkt weer de totstandkoming
van een communautair
beleid op dit terrein. Aldus rijst de
vraag of een interpretatie van art. 26
van het Bupo-Verdrag als gegeven
door de Centrale Raad van Beroep in
zijn uitspraak van 7 december 1988,
AWW 1987/17, niet op gespannen
voet staat met het bepaalde in art. 5
van het EEG-Verdrag.
Tevens wil de raad het onderhavige
probleem nog vanuit de volgende,
mogelijk zeer belangrijke, gezichtshoek
belichten. Volgens de jurisprudentie
van het Hof van Justitie moeten
fundamentele mensenrechten welke
zijn opgenomen in door (bijna) alle
EEG-Lid-Staten geratificeerde internationale
verdragen (tevens) worden
beschouwd als grondbeginselen van
de communautaire rechtsorde. Men
kan zich zelfs afvragen of de Gemeenschap
als zodanig niet aan dergelijke
verdragen gebonden is.
Uitgaande van de door de Centrale
Raad van Beroep gegeven interpreta-
26 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

tie van art. 26 van het Bupo-Verdrag
zou dat kunnen betekenen dat de uitzondering
in EEG Richtlijn 79/7 met
betrekking tot prestaties aan nagelaten
betrekkingen vanaf 23 december 1984
ongeldig of zonder betekenis is, zulks
op grond van genoemd art. 26 of op
grond van het (daarmee corresponderende)cornmunautairrechtelijke
gelijkheidsbeginsel. Indien een andere
interpretatie van art. 26 van het
Bupo-verdrag mogelijk is lijkt die dan
vanuit communautair oogpunt te prefereren,
zo niet geboden.
De raad wil overigens nog benadrukken
dat er tot aan de uitspraak van de
Centrale Raad van Beroep van 7 december
1988 in Nederland met betrekking
tot wettelijk
nabestaandenpensioen geen enkele
voorziening voor weduwnaars was
getroffen. Het zou wellicht op de weg
van de Nederlandse wetgever hebben
gelegen om al ver vóór 7 december
1988 - zonder volstrekte gelijkheid
met weduwen na te streven - een tijdelijke
voorziening te treffen voor bepaalde
groepen weduwnaars. In dit
licht bezien is een rechterlijk ingrijpen
waarbij volledige gelijkstelling van
weduwen en weduwnaars wordt geëffectueerd
op zichzelf genomen goed
voorstelbaar.
Al het vorenstaande heeft de raad aanleiding
gegeven tot het formuleren
van de eerste, hieronder in rubriek 4
vermelde, prejudiciële vraag. Een ontkennend
antwoord op die vraag maakt
de tweede prejudiciële vraag overbodig,
omdat dan de uitspraak van de
Centrale Raad van Beroep van 7 december
1988, AWW 1987/17 (en ook
de uitspraak van dat college van 30
januari 1991, AWW 1989/31) geacht
moet worden niet te hebben plaatsgevonden
en aldus niet kan worden gezegd
dat art. 32, lid 1, aanhef en onder
b, van de AAW sedert 23 december
1984 rechtens ook betekenis heeft
voor mannen. Dan kan zonder meer
worden aangenomen dat die bepaling
discriminerend werkt ten opzichte van
vrouwen en sedert 23 december 1984
wegens strijd met art. 4, lid 1, van
Richtlijn 79/7 (geheel of gedeeltelijk)
buiten toepassing moet blijven.
Bij het voorgaande merkt de raad nog
op dat een eventueel ontkennend antwoord
op de eerste prejudiciële vraag
naar verwachting niet rechtstreeks nadelige
gevolgen zal hebben voor Nederlandse
weduwnaars. Door de binnenkort
in te voeren nieuwe
Algemene Nabestaandenwet is het
weduwnaarspensioen immers wettelijk
geregeld, terwijl de reeds voordien
(op grond van uitspraken van de
Centrale Raad van Beroep) verstrekte
weduwnaarspensioenen niet zullen
kunnen worden teruggevorderd.
Rechtspraak
3b. Artikel 32, lid 1, aanhef en onder
b, van de AAW
Zoals hierboven aangegeven treft de
tekst van art. 32, lid 1, aanhef en onder
b, van de AAW uitsluitend de (volledig)
arbeidsongeschikte weduwe en
niet de (volledig) arbeidsongeschikte
weduwnaar met een inkomensachteruitgang.
De Centrale Raad van Beroep
heeft echter in zijn hierboven genoemde
uitspraak van 23 mei 1991,
AAW 1986/322 overwogen dat die
bepaling sedert 23 december 1984
ook voor mannen leidt tot intrekking
van de AAW-uitkering indien zij recht
verkrijgen op een weduwnaarspensioen.
Te dien aanzien merkt de raad op dat
het slechts in uitzonderlijke gevallen
voor zal komen dat een weduwnaar
daadwerkelijk reeds vanaf 23 december
1984 weduwnaarspensioen krachtens
de AWW ontvangt. Ingevolge art.
25, lid 3, van de AWW (voorzover
hier van belang) kan het
nabestaandenpensioen namelijk niet
vroeger ingaan dan een jaar voor de
eerste dag van de maand waarin de
aanvraag werd ingediend. En aanvragen
om weduwnaarspensioen werden
(een enkele uitzondering daargelaten)
pas ingediend na de uitspraak van de
Centrale Raad van Beroep van 7 december
1988 (AWW 1987/17), waarbij
op grond van art. 26 van het Bupoverdrag
ook weduwnaars onder de
werking van de AWW werden gebracht.
Normaliter werden of worden
de krachtens die uitspraak te verlenen
weduwnaarspensioenen dan ook op
zijn vroegst toegekend met ingang
van 1 december 1987.
Weliswaar verleent art. 25, lid 5, van
de AWW aan de Sociale Verzekeringsbank
de bevoegdheid om voor
bijzondere gevallen een eerdere (dan
één jaar voor de eerste dag van de
aanvraagmaand gelegen) ingangsdatum
te hanteren en is er volgens de
uitspraak van de Centrale Raad van
Beroep van 30 januari 1991, AWW
1989/31, ten aanzien van weduwnaars
inderdaad sprake van een bijzonder
geval, doch blijkens diezelfde uitspraak
behoeft de Sociale Verzekeringsbank
die bevoegdheid (in het algemeen)
slechts te hanteren indien er
anders sprake zou zijn van een bijzondere
hardheid jegens de uitkeringsgerechtigde.
Hoewel de Sociale Verzekeringsbank
blijkens de uitspraak van
de Centrale Raad van Beroep van 30
januari 1991, AWW 1989/31, zich
nog zal moeten bezinnen op een beleid
met betrekking tot de zojuist genoemde
bevoegdheidshantering, acht
de raad het verantwoord reeds thans
de constateren dat gevallen waarin
een weduwnaarspensioen zal worden
toegekend met ingang van een datum,
gelegen vóór 1 december 1987, tot de
uitzonderingen zullen gaan behoren.
Op het tijdstip dat de AAW-uitkering
van mevrouw Van Gemert-Derks met
toepassing van art. 32, lid 1, aanhef en
onder b, van de AAW werd ingetrokken
- 1 oktober 1987 - trof de met
toepassing van die bepaling gepaard
gaande inkomensachteruitgang dus
alle (volledig) arbeidsongeschikte
weduwen en slechts een zeer gering
percentage van de (volledig)
arbeidsongeschikte weduwnaars (die
immers voor het overgrote deel nog
geen recht hadden op weduwnaarspensioen,
zodat zij hun hogere
AAW-uitkering behielden).
Daargelaten of er van 23 december
1984 tot 1 december 1987 sprake was
van een formele gelijkheid tussen
(volledig) arbeidsongeschikte weduwen
en (volledig) arbeidsongeschikte
weduwnaars (de uitspraak van de
Centrale Raad van Beroep van 23 mei
1991, AAW 1986/322, impliceert dat
er sinds 23 december 1984 sprake zou
zijn van zulk een formele gelijkheid)
was er naar het oordeel van de raad in
die periode met betrekking tot de toepassing
van art. 32, lid 1, aanhef en
onder b, van de AAW in ieder geval
sprake van een feitelijke ongelijkheid
tussen die twee groepen.
Die feitelijke ongelijkheid wordt nog
verscherpt door de omstandigheid dat
in die gevallen waarin aan AAW-uitkering
genietende weduwnaars met
langere terugwerkende kracht weduwnaarspensioen
wordt toegekend, er
geen of slechts beperkte mogelijkheden
bestaan tot terugvordering van de
beweerdelijk ten onrechte genoten
AAW-uitkering, zodat de weduwnaars
beide uitkeringen (gedurende
enige tijd) naast elkaar ontvangen,
zulks in tegenstelling tot arbeidsongeschikte
weduwen.
In het geval waar meergenoemde uitspraak
van de Centrale Raad van Beroep
van 23 mei 1991, AAW
1986/322, betrekking op had sprak
genoemde feitelijke ongelijkheid bovendien
nog in het bijzonder nu het
daar ging om een arbeidsongeschikte
weduwe aan wie slechts een gedeeltelijk,
via de regels van EEG-Verordening
nr. 1408/71 geprorateerd weduwenpensioen
krachtens de AWW
was toegekend en zij derhalve - in tegenstelling
tot vergelijkbare weduwnaars
- (per 1 maart 1985)) een zeer
forse inkomensachteruitgang onderging
(haar geprorateerde weduwenpensioen
bedroeg ƒ 674,69 bruto per
maand en haar volledige, ingetrokken,
AAW-uitkering omstreeks ƒ 1.300,bruto
per maand). Gezien dit laatste
zou er in zulk een geval ook al sprake
kunnen zijn van een inkomensachteruitgang
bij gedeeltelijke arbeidsonge-
1992 nr 1 27

schiktheid en een gedeeltelijke AAWuitkering.
Het vorenstaande heeft de raad er toe
gebracht de tweede hieronder in rubriek
4 vermelde prejudiciële vraag
aan het Hof van Justitie te formuleren.
Indien die tweede vraag (of de eerste
prejudiciële vraag) ontkennend zou
worden beantwoord, dient de raad nog
te beslissen over het punt of art. 32, lid
1, aanhef en onder b, van de AAW dan
geheel en al buiten toepassing dient te
blijven (zoals onder meer de raad
reeds heeft beslist in zijn hierboven in
rubriek 2 genoemde uitspraak van 30
oktober 1986, AAW 86/939) dan wel
dient te worden gelezen als een aftrekbepaling
in die zin dat in voorkomend
geval de AAW-uitkering slechts wordt
uitbetaald voorzover deze het AWWpensioen
overtreft (zoals enkele andere
raden van beroepen hebben beslist).
Voorshands is de raad (nog steeds)
van oordeel dat deze laatste benadering
in wezen een wetswijziging inhoudt
(en bovendien complicaties oplevert,
nu de aftrek doorgaans in
bruto-bedragen plaatsvindt en het hier
(onder meer) gaat om een netto-inkomensverschil)
en daarom op of over
de grens van de rechterlijke bevoegdheid
ligt. Weliswaar dient de nationale
rechter niet voor een dergelijke benadering
terug te deinzen indien een effectvolle
toepassing van het
Gemeenschapsrecht zulks verlangt,
doch de raad ziet voorshands niet in
dat daarvan in het onderhavige geval
sprake zou zijn.
Het zou wellicht eerder zo kunnen
zijn dat een effectvolle toepassing van
het Gemeenschapsrecht verlangt dat
een nalatige wetgever wordt geconfronteerd
met de volle consequenties
van zijn (niet-)handelen en de nationale
rechter zich niet op of over de
grens van zijn bevoegdheid begeeft
teneinde die consequenties te verzachten.
Aan het voorgaande wil de raad nog
toevoegen dat (de hoogte van) het
AWW-pensioen geheel onafhankelijk
is van overige inkomsten van de betrokkene.
Met name staat het de
AWW-pensioengerechtigde vrij om
inkomen uit arbeid te verwerven. En
nu een AAW-uitkering doorgaans een
uitkering is die voorziet in weggevallen
inkomsten uit arbeid, is het niet
zonder meer evident dat zulk een uitkering
niet naast een AWW-pensioen
zou kunnen of mogen worden genoten.
Ook vanuit dit gezichtspunt is er
geen dwingende reden voor de rechter
om hoe dan ook samenloop van beide
uitkeringen te voorkomen door art.
32, lid 1, aanhef en onder b, van de
AAW te transformeren in een aftrekbepaling.
Rechtspraak
Het zojuist overwogene heeft de raad
aanleiding gegeven tot de derde hieronder
in rubriek 4 vermelde prejudiciële
vraag.
4. Beslissing
De raad bepaalt dat aan het Hof van
Justitie op grond van art. 177 van het
EEG-Verdrag de volgende prejudiciële
vragen worden voorgelegd:
1. Is het verenigbaar met het Gemeenschapsrecht
dat de nationale rechter
art. 26 van het Internationaal Verdrag
inzake Burgerrechten en Politieke
Rechten - waaraan (tenminste) 11
van de 12 EEG Lid-Staten zijn gebonden
- aldus interpreteert dat dat artikel
sedert 23 december 1984 volledige
gelijke behandeling van vrouwen
en mannen op het gebied van het wettelijk
nabestaandenpensioen voorschrijft,
terwijl dat terrein slechts tijdelijk
van de bevoegdheid van de
Gemeenschap is uitgezonderd?
2. Is een bepaling van nationaal recht
als vervat in art. 32, lid 1, aanhef en
onder b, van de AAW - welke bepaling
volgens de Centrale Raad van Beroep
sedert 23 december 1984 niet
meer direct discriminerend zou werken
ten aanzien van vrouwen omdat
'het effect van een lager uitkeringsbedrag
als gevolg van de overgang van
een AAW-uitkering op een AWW-uitkering
zich sindsdien immers evenzeer
bij mannen kan voordoen' - verenigbaar
met art. 4, lid 1, van
EEG-richtlijn 79/7 zolang die nationale
bepaling feitelijk nog steeds een
inkomensachteruitgang te weeg
brengt voor alle (volledig of in voorkomend
geval ook gedeeltelijk)
arbeidsongeschikte weduwen en
slechts bij uitzondering (te weten: in
gevallen waarin een 'bijzondere hardheid'
tot toekenning van weduwnaarspensioen
met langdurige terugwerkende
kracht zou nopen èn er een
mogelijkheid bestaat tot terugvordering
van de AAW-uitkering) voor vergelijkbare
weduwnaars?
3. Indien vraag 1 of vraag 2 ontkennend
wordt beantwoord: Laat het Gemeenschapsrecht
de nationale rechter
vrij om een nationale bepaling als bedoeld
in de tweede vraag naar keuze
geheel en al buiten toepassing te laten
dan wel te lezen als een aftrekbepaling?
Zo neen, welke keuze is dan het
meest in overeenstemming met het
Gemeenschapsrecht?
Nr229
* Raad van Beroep 's-Hertogenbosch,
17 december 1991
AAW 89/4739, 89/4751.
Mr A.W. Govers, voorzitter, M. de
Laat en H.A. van Nieuwenhuyzen, leden.
Mevrouw H. Steenhorst-Neerings,
wonende te Oosterhout, klaagster, tegen
het Bestuur van de Bedrijfsvereniging
voor Detailhandel, Ambachten
en Huisvrouwen, verweerder.
Klaagster, van 1945 tot september
1952 gewerkt hebbende bij de suikerwarenfabriek
Jamin, heeft
sindsdien haar arbeid wegens arbeidsongeschiktheid
moeten staken.
Klaagster heeft na de uitspraak
van de Centrale Raad van
Beroep van 5 januari 1988, waarin
werd beslist dat gehuwde vrouwen
ook recht hebben op een AAW-uitkering,
op 17 mei 1988 een aanvraag
ingediend die aan haar per 17
mei 1987 is toegekend. Bij de toekenning
werd tevens beslist dat de
AOW-toeslag die haar echtgenoot
ontving, in mindering werd gebracht.
Per 1 juli 1989 is haar AAWuitkering
ingetrokken omdat zij
sinds die datum recht heeft op een
(lagere) AWW-uitkering. In de onderhavige
uitspraak is aan de orde
het beroep tegen de ingangsdatum
(17 mei 1987) van de AAW-uitkering
en het beroep tegen de intrekking
van de AAW-uitkering per 1
juli 1989. (Voor de uitspraken van
de Centrale Raad van Beroep over
deze kwesties wordt verwezen naar
de hierboven opgenomen uitspraak
en RN 1991,198 en 199.)
De Raad heeft: besloten prejudiciële
vragen te stellen aan het Hof van
Justitie van de EG.
(...)
3a. De ingangsdatum van de AAWuitkering
Art. 25, lid 2, van de AAW bepaalt
(voorzover hier van belang) dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering
niet
vroeger kan ingaan dan een jaar vóór
de dag waarop de aanvraag werd ingediend
en tevens dat de bedrijfsvereniging
voor bijzondere gevallen daarvan
kan afwijken.
Met betrekking tot arbeidsongeschikte
gehuwde vrouwen die door de uitspraak
van de Centrale Raad van Beroep
van 5 januari 1988 in beginsel
vanaf 1 januari 1980 aanspraak op
AAW-uitkering hebben verkregen is
respectievelijk wordt er thans door de
bedrijfsverenigingen beleid ontwikkeld
op het punt van de ingangsdatum
van die uitkering. Gehuwde vrouwen
hebben namelijk (enkele uitzonderingen
daargelaten) pas aanvragen om
AAW-uitkering ingediend na het bekend
worden van genoemde uitspraken
van 5 januari 1988. Verwonderlijk
is dit niet, want vóór die datum gedane
aanvragen werden steevast afgewezen
omdat de uitvoeringsorganen
en de Nederlandse regering zich des-
28 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

tijds op het standpunt stelden dat er in
de AAW geen discriminatie meer
plaatsvond tussen (gehuwde) vrouwen
en mannen.
De Raad acht het verantwoord om aan
te nemen dat dit misleidende standpunt
voldoende is om te spreken van
een 'bijzonder geval' in de zin van art.
25, lid 2, van de AAW. De Centrale
Raad van Beroep heeft in gelijke zin
geoordeeld in een uitspraak van 8 augustus
1991, AAW 1990/287, waarbij
overigens nog geen oordeel werd gegeven
over het beleid van een bedrijfsvereniging
om slechts in geval
van 'bijzondere hardheid' jegens de
uitkeringsgerechtigde de AAW-uitkering
eerder te doen ingaan dan een jaar
vóór de aanvraagdatum.
De vraag die nog resteert is dus of en
zo ja, in hoeverre de bedrijfsverenigingen
gebruik dienen te maken van
hun bevoegdheid om de AAW-uitkering
van arbeidsongeschikte gehuwde
vrouwen eerder te doen ingaan dan
een jaar vóór de dag van aanvraag. Er
is aanleiding om te veronderstellen
dat de bedrijfsverenigingen daartoe
slechts in een beperkt aantal gevallen
zullen (moeten) overgaan.
Bij het zoeken naar een antwoord op
de zojuist aan de orde gestelde vraag
zal de Raad art. 26 van het BuPo-verdrag
(welk artikel volgens de uitspraak
van de Centrale Raad van Beroep
van 5 januari 1988 met zich
meebrengt dat vrouwen als betrokkene
vanaf 1 januari 1980 aanspraak op
AAW-uitkering konden doen gelden)
terzijde laten. De Raad constateert dat
vrouwen als betrokkene met ingang
van 23 december 1984 door de werking
van EEG-richtlijn 79/7 (betreffende
de geleidelijke tenuitvoerlegging
van het beginsel van gelijke
behandeling van mannen en vrouwen
op het gebied van de sociale zekerheid)
aanspraak konden maken pp
AAW-uitkering. Voorts constateert de
Raad dat de Nederlandse regering en
de Nederlandse uitvoeringsorganen
vóór die datum herhaaldelijk, vroegtijdig
en duidelijk waren gewaarschuwd
voor bedoeld effect van de
Richtlijn 79/7. De Raad wijst in dit
verband allereerst op de uitspraak van
de Centrale Raad van Beroep van 28
april 1981, AAW 1980/850, gepubliceerd
in Rechtspraak Sociale Verzekering
(RSV) 1981 nummer 198.
(...)
Ook overigens is vóór 23 december
1984 in juridische publicaties gewezen
op de nog resterende discriminatie
van de gehuwde vrouw in de AAW.
Bij wijze van voorbeeld wijst de Raad
hier op de volgende publicaties:
-het artikel van mr A.F.M. Brenninkmeijer:
'De ongelijke behandeling
van vrouwen en mannen in de AAW'
in het Nederlands Juristenblad van
Rechtspraak
23 juni 1981, blz. 613 tot en met
620;
-het voor de gezamenlijke vergadering
van de Vereniging voor Arbeidsrecht
en de Vereniging voor
Europees Recht op 27 november
1981 uitgebrachte preadvies van mr
A.W. Govers;
- 'Gelijkheid van vrouw en man in het
Europees Sociaal Recht', blz. 66 (nr.
6 in de serie 'Geschriften van de Vereniging
voor Arbeidsrecht', Samsom
uitgeverij Alphen aan de Rijn,
1981);
-het artikel van L. van Buitenen, J.
Ebbens. M.E. Diepstraten en M.
Westerveld: 'Gelijkberechtiging van
mannen en vrouwen in de AAW?' in
Sociaal Maandblad Arbeid van september
1983, blz. 502 tot en met
517.
Met het vorenstaande wil de Raad
overigens niet suggereren dat het ontbreken
van duidelijke waarschuwingen
een Lid-Staat zou excuseren voor
het niet correct uitvoeren van een
richtlijn; het illustreert slechts de nalatigheid
van de Nederlandse regering
(onder meer) met betrekking tot het
verlenen van AAW-uitkering aan gehuwde
vrouwen die voor 1 oktober
1975 arbeidsongeschikt zijn geworden.
Men kan zich overigens ook op het
standpunt stellen dat de in art. 25, lid
2, van de AAW omschreven aanvraagtermijn
in gevallen als het onderhavige
in het geheel niet mag worden
gesteld, zodat men niet toekomt
aan de beoordeling of er sprake is van
een 'bijzonder geval' waarin van die
termijn zou moeten worden afgeweken.
De Raad denkt hierbij met name
aan het arrest van het Hof van Justitie
van 25 juli 1991, nummer C-208/90
(arrest Emmott). Uit rechtsoverweging
22 van dat arrest meent de Raad
te kunnen afleiden dat pas vanaf het
moment waarop de Lid-Staat een
richtlijn correct heeft uitgevoerd aan
justitiabelen termijnen kunnen worden
gesteld waarbinnen zij hun desbetreffende
rechten geldend kunnen maken.
En op 17 mei 1988 (de dag
waarop mevrouw Steenhorst-Neerings
een AAW-uitkering heeft aangevraagd)
was er van een volledig correcte
uitvoering van Richtlijn 79/7
door de Nederlands wetgever nog
geen sprake (men kan zelfs verdedigen
dat daarvan tot op de dag van
vandaag nog geen sprake is). De Raad
ziet voorshands geen reden waarom
het in het arrest Emmott neergelegde
oordeel van het Hof van Justitie zich
zou beperken tot (in dat arrest aan de
orde zijnde) termijnen waarbinnen
een rechterlijke procedure moet worden
aangespannen en niet evenzeer
zou gelden voor termijnen waarbinnen
een uitkering bij een uitvoeringsorgaan
moet worden aangevraagd.
Al het voorgaande heeft de Raad er
toe gebracht om de eerste hieronder in
rubriek 4 vermelde prejudiciële vraag
te formuleren.
3b. Artikel 32, lid 1, aanhef en onder
b, van de AAW
Art. 32, lid 1, aanhef en onder b, van
de AAW - waarvan de tekst kort samengevat
bepaalt dat de AAW-uitkering
van een vrouw wordt ingetrokken
wanneer zij recht verkrijgt op weduwenpensioen
krachtens de AWW -
is besproken in rubriek 3b van 's
Raads verwijzingsbevel van heden in
de zaak Van Gemert-Derks, AAW
88/93 (opgenomen in dit actualiteitenkatern,
LA). Zoals is beschreven in
het verwijzingsbevel Van Gemert-
Derks moet volgens de Centrale Raad
van Beroep de door die bepaling veroorzaakte
inkomensachteruitgang
sinds 23 december 1984 geacht worden
te gelden zowel voor arbeidsongeschikte
weduwen als voor arbeidsongeschikte
weduwnaars.
Dat standpunt van de Centrale Raad
van beroep vloeit voort uit zijn jurisprudentie
op het gebied van de gelijke
behandeling van mannen en vrouwen
met betrekking tot het wettelijke nabestaandenpensioen,
aan welke jurisprudentie
in het verwijzingsbevel Van
Gemert-Derks eveneens ruime aandacht
is besteed (zie rubriek 3a van
dat bevel).
In het verwijzingsbevel Van Gemert-
Derks is voorts aangegeven dat - in
verband met het feit dat het nabestaandenpensioen
krachtens de AAW
behoudens bijzondere gevallen niet
eerder kan ingaan dan (kort gezegd)
een jaar vóór de aanvraag - normaliter
pas met ingang van 1 december
1987 daadwerkelijk aan weduwnaars
een nabestaandenpensioen wordt toegekend.
Derhalve zou art. 32, lid 1,
aanhef en onder b, van de AAW ook
pas vanaf 1 december 1987 het feitelijke
effect hebben dat zowel bij arbeidsongeschikte
weduwen als bij arbeidsongeschikte
weduwnaars de
(hogere) AAW-uitkering wordt vervangen
door het (lagere) AWW-pensioen,
zulks ondanks het feit dat de tekst
van die bepaling slechts spreekt over
(AAW-uitkering genietende) vrouwen
aan wie een AWW-pensioen is toegekend.
Het is echter goed mogelijk dat
dat feitelijke effect pas op een nog
latere datum is ingegaan, omdat terugvordering
van de door de betrokken
weduwnaars sinds 1 december 1987
genoten AAW-uitkering (vaak) niet
mogelijk blijkt. In dit laatste geval is
er dan zelfs sprake van een veel grotere
ongelijkheid tussen arbeidsongeschikte
weduwnaars en arbeidsongeschikte
weduwen, nu de eerste groep
(gedurende een bepaalde periode vanaf
1 december 1987) AAW-uitkering
1992 nr 1 29

en AWW-pensioen naast elkaar geniet,
terwijl de tweede groep slechts
het lagere AWW-pensioen ontvangt.
Vanaf 1 december 1987 of vanaf een
latere datum - maar in ieder geval,
naar de Raad aanneemt, vanaf 1 juli
1989, de datum met ingang waarvan
de AAW-uitkering van mevrouw
Steenhorst-Neerings met toepassing
van art. 32, lid 1, aanhef en onder b,
van de AAW werd ingetrokken - is er
dus met betrekking tot dat artikelonderdeel
sprake van een bepaling die
naar de tekst arbeidsongeschikte weduwen
discrimineert, doch die volgens
de uitspraak van de Centrale Raad van
Beroep van 23 mei 1991, AAW
1986/322 (gevoegd bij het verwijzigingsbevel
Van Gemert-Derks en aldaar
besproken in de rubrieken 2 en
3b) als rechtsgevolg van de in andere
uitspraken van de rechtscollege uitgesproken
gelijkstelling van weduwnaars
met weduwen, feitelijk ook voor
arbeidsongeschikte weduwnaars leidt
tot intrekking van de AAW-uitkering.
De Raad is er niet zeker van dat de
zojuist omschreven, sinds 1 december
1987 of sinds een latere datum geldende
situatie zich verdraagt met het
Gemeenschapsrecht. Hierbij heeft de
Raad in het bijzonder het oog op het
arrest van het Hof van Justitie van 4
april 1974, nummer 167/73. Jurisprudentie
Hof van Justitie 1974, blz. 366
e.v. In dat arrest was er een bepaling
aan de orde - art. 3, tweede alinea van
de Franse Code du travail maritime -
die weliswaar naar de tekst discrimineerde
(naar nationaliteit), doch welke
(althans volgens de Franse
regering) krachtens administratieve
instructies in de praktijk niet discriminerend
werd toegepast. Het Hof van
Justitie heeft in dat geval geoordeeld
- onder meer met verwijzing
naar de door die situatie geschapen
onzekerheid - dat Frankrijk door de
ongewijzigde handhaving van die bepaling
de daar aan de orde zijnde communautaire
verplichtingen niet was
nagekomen.
Tenslotte merkt de Raad in dit verband
nog op dat hem thans geen voornemen
van de Nederlandse regering
bekend is om de tekst van art. 32, lid
1, aanhef en onder b, van de AAW te
wijzigen.
Het voorgaande is voor de Raad aanleiding
geweest om de tweede hieronder
in rubriek 4 vermelde prejudiciële
vraag te formuleren. Beantwoording
van die vraag blijft naar de mening
van de Raad van belang, ook indien de
eerste prejudiciële vraag in het verwijzingsbevel
Van Gemert-Derks ontkennend
zou worden beantwoord. Er
is namelijk geen reden om aan te nemen
dat in die situatie art. 32, lid 1,
aanhef en onder b, van de AAW (vanaf
op zijn vroegst 1 december 1987)
Rechtspraak
niet feitelijk is en wordt toegepast op
arbeidsongeschikte weduwnaars,
zulks in weerwil van de slechts op
vrouwen betrekking hebbende tekst.
4. Beslissing
De Raad bepaalt dat aan het Hof van
Justitie op grond van art. 177 van het
EEG-Verdrag de volgende prejudiciële
vragen worden voorgelegd;
1. Verlangt het Gemeenschapsrecht
dat met terugwerkende kracht tot 23
december 1984 (de datum waarop de
uitvoeringstermijn van EEG-Richtlijn
79/7 was geëindigd) aan vóór 1 oktober
1975 arbeidsongeschikt geworden
gehuwde vrouwen uitkering krachtens
de AAW wordt toegekend, indien
die vrouwen om redenen welke in het
verwijzingsbevel staan vermeld pas
na 5 januari 1988 (de datum van op
gelijke behandeling van mannen en
vrouwen betrekking hebbende uitspraken
van de Centrale Raad van Beroep)
een aanvraag om een dergelijke
uitkering hebben ingediend?
2. Is een bepaling van nationaal recht
als vervat in art. 32, lid 1, aanhef en
onder b, van de AAW verenigbaar met
art. 4, lid 1, van EEG-Richtlijn 79/7
indien die nationale bepaling (vanaf
op zijn vroegst 1 december 1987) weliswaar
feitelijk zowel op arbeidsongeschikte
weduwen als op arbeidsongeschikte
weduwnaars wordt
toegepast, doch naar de tekst uitsluitend
betrekking heeft op arbeidsongeschikte
weduwen?
(...)
WWV
Nr230
* Raad van Beroep Zwolle,
2 september 1991
Reg.nr. (N)WW 90/377/27.
Mevrouw mr M.A. Pach, voorzitter.
X, wonende te Deventer, klaagster,
gemachtigde mevrouw J. van Tilborg,
tegen het Bestuur van de Bedrijfsvereniging
voor Overheidsdiensten, verweerder.
Gelijke behandeling WWV, WW, overgangsrecht
Aan klaagster kan niet worden verweten
dat zij pas in juli 1988 een WWVuitkering
heeft aangevraagd. Aangezien
per 23 december 1984 de
uitsluitingsgrond voor gehuwde vrouwen
niet aanvaardbaar meer werd geacht,
heeft zij vanaf die datum recht
op een WWV-uitkering en dus ook op
31 december 1986. Gelet op het overgangsrecht
heeft zij per 1 januari 1987
recht op een WW-uitkering.
Klaagster, op 1 januari 1987 ouder
dan 60 jaar, heeft op 11 juli 1988 een
WWV-uitkering aangevraagd. De gemeente
heeft zich op het standpunt
gesteld dat zij op grond van het overgangsrecht
WW per 1 januari 1987
recht heeft op een WW-uitkering. De
bedrijfsvereniging heeft de aanvraag
afgewezen, aangezien klaagster op 31
december 1986 geen recht had op een
WWV-uitkering en dus op grond van
art. 8 IWS jo art. 12 Besluit Overgangsregels
Werkloosheidswetten
geen aanspraak kon maken op een
WW-uitkering. De Voorzitter verklaart
het beroep bij beschikking gegrond.
Het verzet tegen de uitspraak is
ingetrokken. De staatssecretaris heeft
bij brief van 26 september 1991, PS
1991, 643, laten weten dat vrouwen
van 60 jaar en ouder aan wie alsnog
een WWV-uitkering wordt toegekend,
op grond van het overgangsrecht per 1
januari 1987 in aanmerking komen
voor een WW-uitkering.
(...)
3. Motivering
In dit geding is tussen partijen in geschil
en derhalve moet worden beslist
over de vraag of klaagster aanspraak
kan maken op een uitkering ingevolge
de Werkloosheidswet, zoals deze luidt
sedert 1 januari 1987.
Allereerst moet worden vastgesteld of
klaagster op 31 december 1986 recht
had op uitkering ingevolge de WWV.
Op grond van de volgende overwegingen
wordt deze vraag bevestigend
beantwoord. Blijkens vaste rechtspraak
inzake de WWV staat het een
werkloze werknemer vrij een aanvraag
om uitkering ingevolge de
WWV in te dienen op een hem convenierend
tijdstip, dat niet hoeft samen
te vallen met het tijdstip van het intreden
van de werkloosheid; dit in tegenstelling
tot de desbetreffende regeling
in de Werkloosheidswet. Evenmin behoeft
het tijdstip van aanvraag samen
te vallen met het ontstaan van het
recht op WWV (zie bijvoorbeeld
CRvB 19mei 1988, jursv 1989,499).
Vervolgens dient een onderscheid te
worden gemaakt tussen de voorwaarden
voor het ontstaan van een recht op
uitkering en het bestaan van uitsluitingsgronden
die het ontstaan van het
recht verhinderen (zie bijvoorbeeld
CRvB 24 juli 1990, RSV 1990, 350).
Doet zich ten tijde van het ontstaan
van het recht op uitkering tevens een
uitsluitingsgrond voor dan zal deze
laatste omstandigheid verhinderen dat
het recht op dat moment ontstaat. De
situatie van klaagster dient als volgt te
worden gezien: ten tijde van het einde
van klaagsters recht op uitkering ingevolge
de (0)WW zou voor klaagster
(vermoedelijk) een recht op uitkering
ingevolge de WWV zijn ontstaat,
ware het niet dat zich op dat moment
(20 april 1979) tevens een uitslui-
30 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

tingsgrond voordeed - klaagster was
immers gehuwd en geen kostwinner.
Aangenomen moet worden dat deze
uitsluitingsgrond heeft voortbestaan
tot 24 december 1984, de datum met
ingang waarvan op grond van het internationale
recht het bestaan van genoemde
uitsluitingsgrond niet meer
aanvaardbaar werd geacht. Zou klaagster
op of na 24 december 1984 uitkering
ingevolge de WWV hebben aangevraagd,
dan zou haar die - mits zij
aan de overige voorwaarden voor uitkering
voldeed - zijn toegekend. Er
kan klaagster echter geen verwijt worden
gemaakt dat zij pas in juli 1988 tot
het aanvragen van uitkering is overgegaan.
Derhalve moet worden geconcludeerd
dat klaagster weliswaar sedert
24 december 1984 recht had op
uitkering ingevolge de WWV, doch
dat zij dit recht pas op 11 juli 1988
heeft geldend gemaakt. Ook op 31 december
1986 had klaagster dan ook
recht op uitkering ingevolge de
WWV.
Hieruit vloeit voort dat klaagster op
grond van het overgangsrecht en wel
in het bijzonder het bepaalde in art. 12
BOWS - in afwijking van de hoofdregel
dat er een doorgaand recht op
WWV zou zijn - gelet op haar leeftijd
(op 1 januari 1987 was zij ouder dan
60 jaar) in aanmerking dient te worden
gebracht voor uitkering ingevolge
de WW.
Gelet op het vorenstaande kan de bestreden
beslissing niet in stand blijven.
(...)
STRAATVERBOD
Aidstest
Nr231
* President Rechtbank Amsterdam,
11 juli 1991
Rolnr. KG 91/1286A
Mr B.J. Asscher.
A, B en C, eiseressen, procureur mr
G. van Driem, tegen X, gedaagde,
procureur mr W.M. Blaauw.
Immateriële schadevergoeding.
Straatverbod. Verkrachting. AIDStest.
Grondrechten.
Art. 10 en 11 Grondwet. Art. 8
EVRM. Art. 1401 BW.
Eiseressen vorderen een voorschot
op de geleden materiële schade en
een straat- en contactverbod. Deze
eisen worden toegewezen.
Een van de eiseressen vordert bovendien
dat gedaagde een AIDS-test
moet laten uitvoeren. In casu is
sprake van een botsing van grondrechten:
het recht op eerbiediging
van de persoonlijke levenssfeer, het
recht op lichamelijke integriteit en
het recht op eerbiediging van het
privé-leven. De president beslist dat
na afweging van de wederzijdse be-
Rechtspraak
langen de gedaagde een inbreuk op
zijn lichamelijke integriteit zal
moeten dulden.
(...)
Gronden van de beslissing
1. Uitgegaan wordt van de punten 1
tot en met 4 van het lichaam van de
dagvaarding en voorts van het volgende:
a. X bevindt zich thans voor een psychiatrisch
onderzoek in het Pieter
Baancentrum in Utrecht. Binnenkort
zal hij zich tegenover de strafrechter
moeten verantwoorden.
2. A c.s. stellen onweersproken dat zij
door het gebeurde niet meer 's avonds
alleen op straat durven te komen, dat
zij studievertraging hebben opgelopen
en voorts last van angsten, nachtmerries
en een verstoord zelfbeeld
hebben. Als voorschot op de geleden
immateriële schade vordert A een
voorschot van ƒ 5.000,- en B en C elk
een bedrag van ƒ 3.000,-.
Daarnaast wensen A c.s. hun psychische
trauma te verwerken en niet de
kans te lopen dat zij X zullen tegenkomen
dan wel anderszins met hem in
contact te komen. Daarom vorderen
zij een contact- en een straatverbod,
als nader aangegeven in het petitum
van de dagvaarding.
3. X heeft verweer gevoerd tegen het
gevorderde contact- en straatverbod.
Hij betoogt dat voor toewijzing hiervan
de aanwezigheid van een reële
dreiging van onrechtmatig handelen
vereist is. Nu hij voorlopig niet op
vrije voeten zal komen dient deze vordering
geen enkel redelijk doel en
hebben A c.s. hierbij geen spoedeisend
belang. Voorts verweert X zich
tegen de reikwijdte van het gevorderde
straatverbod nu dit een groot deel
van Amsterdam beslaat.
4. Anders dan X meent behoeft er in
de gegeven omstandigheden geen
sprake te zijn van een reële dreiging
van onrechtmatig handelen zijnerzijds
om te komen tot het opleggen van een
contact- en straatverbod. Van doorslaggevend
belang bij de beoordeling
van deze vordering is het genoegzaam
vaststaande gegeven dat A c.s. een
zeer traumatische ervaring hebben opgelopen
door toedoen van X en dat bij
hen een zeer grote angst voor hem
bestaat.
Voor de verwerking van een en ander
hebben zij er dan ook grootbelang bij
dat een voorziening wordt getroffen
die ertoe strekt dat zij van ieder contact
met X - waaronder ook toevallige
ontmoetingen - verstoken zullen kunnen
blijven. Het enkele gegeven dat
zij willekeurige slachtoffers van hem
waren kan hierbij geen factor van betekenis
zijn.
Dat X momenteel niet op vrije voeten
is, staat aan toewijzing van deze vordering
niet in de weg. Immers, op
eventueel aan X te gunnen schorsingen
en proefverloven kunnen A c.s.
geen invloed uitoefenen.
Het bezwaar van X tegen de omvang
van het gevorderde straatverbod
wordt gepasseerd. Hij heeft nagelaten
subsidiair aan te geven voor welk gebied
dit zich in zijn visie dan wel zou
moeten uitstrekken.
Aan X wordt derhalve een contact- en
straatverbod als gevorderd opgelegd,
zij het dat het verbod aan hem om zich
te bevinden binnen een straal van 200
meter van het Amstelstation te Amsterdam
te vaag omschreven is. Dit
deel van de vordering is derhalve
slechts toewijsbaar voor het Amstelstation
zelf en het direct daaraan grenzende
terrein met de haltes voor het
openbaar vervoer. Aan de verboden
wordt een termijn van twee jaar verbonden,
nu er vooralsnog vanuit moet
worden gegaan dat hiermee de belangen
van A c.s. genoegzaam worden
gediend. De dwangsom wordt als
volgt gematigd.
5. Ten aanzien van de gevorderde
voorschotten op schadevergoeding
betoogt X dat hij de mogelijkheid om
schade te vergoeden nooit van de
hand heeft gewezen. Hij genoot echter
tot aan zijn detentie een RWW-uitkering
en is dus niet in staat om een
bedrag van in totaal ƒ 11.000,- te voldoen.
6. Dit betoog kan hem niet baten. A
c.s. hebben door het gebeurde grote
psychische schade opgelopen. Door
toekenning van een zeker bedrag aan
schadevergoeding wordt hun de mogelijkheid
geboden tot het ontplooien
van activiteiten die wellicht tot een
verlichting van hun trauma kunnen
leiden. In dit kader moet de hoogte
van de gevorderde bedragen als een
passend voorschot op hun totale schade
worden aangemerkt. X's huidige
financiële positie kan hierbij geen factor
van doorslaggevende betekenis
zijn in die zin dat afwijzing zou moeten
volgen.
7. A vordert in dit geding voorts dat X
een test, uit te voeren door de GG &
GD, zal ondergaan op aanwezigheid
van het HIV-virus in zijn bloed en de
uitslag hiervan zal meedelen aan haar
raadsvrouwe, op verbeurte van een
dwangsom.
Zij vreest dat zij door de verkrachting
een besmetting met het HlV-virus
heeft opgelopen. Drie maanden na de
verkrachting heeft zij zelf een dergelijke
test ondergaan, waarvan de uitslag
negatief was. Haar is daarna meegedeeld
dat zij, na het verstrijken van
een periode van zes maanden, deze
1992 nr 1 31

opnieuw zal moeten ondergaan om
zekerheid te verkrijgen over een eventuele
besmetting met het HTV-virus.
Zij stelt een tweede test echter emotioneel
niet aan te kunnen en acht X
gehouden om deze ter vermindering
van haar schade en om haar een volgende
traumatische ervaring te besparen
te ondergaan (zij ziet dit als een
vorm van schadevergoeding in natura),
opdat een negatieve uitslag van
dat onderzoek haar de gewenste zekerheid
verschaft en zij pas bij gebleken
seropositiviteit van X zelf opnieuw
getest zal moeten worden.
8. Bij de beoordeling van deze vordering
staat voorop dat er sprake is van
een botsing tussen de zowel aan A als
aan X toekomende grondrechten als
neergelegd in de artikelen 10 en 11
van de Grondwet, inhoudende het
recht op eerbiediging van de persoonlijke
levenssfeer en onaantastbaarheid
van het lichaam, en het hun beiden
toekomende in art. 8 EVRM neergelegde
recht op eerbiediging van het
privé-leven.
Het recht van A op bescherming van
haar lichamelijke integriteit is niet
slechts geschonden door het feit van
de verkrachting, maar tevens door het
scheppen van een tengevolge van de
frequente sexuele contacten van X
niet te verwaarlozen risico dat bij haar
een besmetting met het HTV-virus tengevolge
van die verkrachting is ontstaan.
De beschermingsomvang van
dit recht omvat derhalve mede deze
consequentie van de door X gepleegde
inbreuk.
In dit kader heeft A er een rechtens te
respecteren belang bij dat zij kennis
zal kunnen dragen omtrent het feit van
die besmetting.
Ter verkrijging van die kennis dient
een bloedonderzoek plaats te vinden,
dat - gelet op de huidige stand van de
medische wetenschap - eerst na verloop
van een periode van zes maanden
na de eventuele besmetting hieromtrent
uitsluitsel zal kunnen geven.
Aan A zal de door haar gewenste zekerheid
op twee manieren kunnen
worden verschaft, namelijk door zelf
dit onderzoek te ondergaan - de periode
van zes maanden is thans verstreken
- dan wel door een onderzoek
van het bloed van X, indien de uitslag
daarvan zal zijn dat hij niet seropositief
is. Bij zijn gebleken seropositiviteit
staat immers niet zonder meer de
besmetting van A vast en zal zij zelf
nog eens een onderzoek moeten ondergaan.
9. Ter beantwoording van de vraag
wie van hen beiden tot voormeld doel
een inbreuk op de lichamelijke integriteit
zal moeten dulden, dient een
afweging van de wederzijdse belangen
plaats te vinden.
De inbreuk als zodanig beperkt zich
tot het laten afnemen van enig bloed,
Rechtspraak
hetgeen op zichzelf genomen een betrekkelijk
onbetekenende ingreep is.
Voor A betekent deze ingreep echter
een onoverkomelijke emotionele barrière,
zoals blijkt uit de in dit geding
overgelegde verklaringen. Hoewel zij
bij gebleken seropositiviteit van X
alsnog een onderzoek zal moeten ondergaan,
is haar belang thans hierin
gelegen dat haar een dergelijke ingreep,
voor zover dit ook maar enigszins
mogelijk is, bespaard blijft.
Daar staat tegenover dat X als enig
belang heeft aangevoerd geen kennis
te willen dragen van de eventueel bij
hem te constateren aanwezigheid van
het HTV-virus. Die wetenschap kan
hem echter op eenvoudige wijze bespaard
blijven.
Onder deze omstandigheden moet het
belang van A prevaleren boven dat
van X en kan de vordering worden
toegewezen. Hieraan worden na te
melden termijnen verbonden, terwijl
voorts aan de wens van X om geen
kennis te nemen van de uitslag van het
onderzoek zal worden tegemoetgekomen.
10. Een en ander leidt tot de volgende
beslissing, waarbij het bedrag tot voldoening
waarvan X wordt veroordeeld
geldt als voorschot op hetgeen
hij A c.s. ten gronde zal blijken verschuldigd
te zijn.
X wordt, als de in het ongelijk gestelde
partij, met de proceskosten van A
c.s. belast.
Beslissing
1. Verbiedt X gedurende twee jaar na
de betekening van dit vonnis met A
c.s. telefonisch contact op te nemen,
hen aan te spreken dan wel op straat te
volgen dan wel op enige andere wijze
contact met hen op te nemen.
2. Verbiedt X gedurende twee jaar na
de betekening van dit vonnis zich te
begeven naar en/of zich te bevinden:
(...)
3. Bepaalt dat X voor iedere overtreding
van (één van) de hiervoor onder
1 en 2 gegeven verboden een dwangsom
verbeurt van ƒ 500,-.
4. Veroordeelt X binnen een week na
de betekening van dit vonnis een
bloedonderzoek op de aanwezigheid
van het HlV-virus te ondergaan, uit te
voeren door de GG & GD, dan wel
door enige andere tot dit onderzoek
bevoegde instantie of arts, en veroordeelt
hem voorts om - ter keuze van
X - de uitslag hiervan binnen twee
dagen na het bekend worden hiervan
schriftelijk mee te delen aan de raadsvrouwe
van A, dan wel om een machtiging
te verlenen aan de arts of de
dienst die het onderzoek verricht of
doet verrichten om binnen gelijke termijn
de uitslag hiervan schriftelijk aan
de raadsvrouwe van A mee te delen.
5. Bepaalt dat X ten behoeve van A
een dwangsom van ƒ 1.000,- verbeurt
voor iedere dag dat hij nalaat aan
(enig onderdeel van) de onder 4 gegeven
veroordeling te voldoen, met een
maximum van ƒ 50.000,-.
6. Veroordeelt X om aan A ƒ 5.000,en
aan B en C elk ƒ 3.000,- te voldoen.
(...)
VLUCHTELINGEN
Nr232
* Hoge Raad, 14 december 1990
Nr. 14329
Mrs Snijders, De Groot, Hermans,
Boekman, Heemskerk. A-G Mok.
R. R. te Sri Lanka, eiseres tot cassatie,
advocaat mr J.M. Barendrecht, tegen
de Staat der Nederlanden te 's-Gravenhage,
verweerder in cassatie, advocaat
mr H.A. Groen.
Willekeurige vervolging. Seksueel
geweld als vorm van vervolging.
Art. 3 EVRM onmenselijke behandeling.
Vrees van Tamil-vrouw voor verkrachting
door de strijdende legers
op Sri Lanka is onvoldoende voor
het vluchtelingenschap. Er is geen
sprake van collectieve vervolging
van Tamil-vrouwen op Sri Lanka.
De individuele omstandigheden van
de vrouw zijn niet van dien aard dat
er twijfel bestaat omtrent het vluchtelingenschap.
De conclusie van A-G Mok strekte
ondermeer tot vernietiging van het
arrest van het hof. Als Tamil-vrouwen
op Sri Lanka gevaar lopen voor
sexueel geweld, zou van 'prima facie
vluchtelingschap' gesproken
kunnen worden. Zie ook Mieke Vosman,
Vluchten voor sexueel geweld,
Nemesis 1988 nr. 4, pag. 133-134;
Rechtspraak Nemesis 1988 nr 21,
President Rechtbank Haarlem 10
juni 1988, en Rechtspraak Nemesis
1989 nr 67, Hof Amsterdam 25 mei
1989.)
De conclusie van A-G Mok
(...)
6. Sexueel geweld
6.1. Onderdeel 6 van het middel, dat
niet voorkomt in het middel tegen het
arrest in de zaak-Subramaniam, keert
zich met een rechts- en een motiveringsklacht
tegen r.o. 2.10.
Volgens het onderdeel steunt de veronderstelling
dat het gevaar slachtoffer
te worden van sexueel geweld,
geen vrees voor vervolging zou kunnen
meebrengen, op een onjuiste opvatting
van het begrip 'vrees voor vervolging',
bedoeld in art. 1 (A) van het
Vluchtelingenverdrag en in (onder
meer) art. 15 Vw.
Voorts noemt het onderdeel het onjuist
dat in een geval, waarin vast zou
32 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

staan dat de bevolkingsgroep waartoe
de asielzoeker behoort voor een behandeling
als omschreven in de genoemde
wettelijke bepalingen te vrezen
heeft, die asielzoeker voor een
beroep op vluchtelingschap aannemelijk
zou moeten maken daar persoonlijk
voor te vrezen te hebben.
6.2. In r.o. 2.10 overweegt het hof dat,
indien er van zou moeten worden uitgegaan
dat Tamil-vrouwen (op Sri
Lanka) het gevaar lopen het slachtoffer
te worden van sexueel geweld van
de IPKF (üidian Peace Keeping Forces)
of het Srilankaanse leger, dit op
zichzelf en zonder meer niet kan leiden
tot de conclusie dat eiseres persoonlijk
gegronde reden heeft om te
vrezen voor vervolging.
6.3. Het slachtoffer worden van sexueel
geweld (lees: verkrachting) is een
vorm van vervolging. In beginsel kan
elke inbreuk op een of meer internationaal
erkende rechten van de mens
vervolging opleveren. Wel moet de ingreep
in het persoonlijk leven van een
bepaalde zwaarte of gewicht zijn.
Het lijdt geen twijfel dat sexueel geweld
als een (zware) inbreuk op de
onschendbaarheid van de persoon en
als een onmenselijke en onterende behandeling
in de zin van de artt. 3 en 5
Universele Verklaring en van art. 3
EVRM moet worden beschouwd.
6.4. Het hof is er in de r.o. 2.1. en 2.2.
van uitgegaan dat het behoren tot een
bepaalde groep (Tamils, dan wel [jonge]
vrouwelijke Tamils), die in het
land van herkomst voor vervolging te
vrezen heeft, voldoende is om een beroep
op de vluchtelingstatus te kunnen
doen.
De benadering in r.o. 2.10, waar wordt
overwogen dat het behoren tot de met
vervolging bedreigde groep niet voldoende
is om te leiden tot de conclusie
dat eiseres persoonlijk gegronde reden
heeft om te vrezen voor vervolging,
is met het in de vorige alinea
aangeduide uitgangspunt in strijd en
daarom onbegrijpelijk.
Het lijkt mij bovendien evident dat
niet vol te houden is dat in redelijkheid
geen twijfel kan bestaan dat een
vrouw die behoort tot een groep die in
het land van herkomst met verkrachting
wordt bedreigd, niet voldoet aan
de omschrijving van vluchteling.
Ik zou juist menen dat als Tamil-vrouwen
op Sri Lanka het gevaar lopen
van sexueel geweld, van 'prima facie
vluchtelingschap' zou kunnen worden
gesproken.
6.5.1. Dit leidt tot de bevinding dat de
in het zesde onderdeel tegen r.o. 2.10
aangevoerde bezwaren gegrond zijn.
Nu heeft de landsadvocaat daar in zijn
schriftelijke toelichting tegenover gesteld
dat r.o. 2.10 slechts een overweging
ten overvloede bevat, zodat eise-
Rechtspraak
res geen belang bij onderdeel 6 zou
hebben.
6.5.2. Van een overweging ten overvloede
is mijns inziens in die zin sprake
dat de beslissing steunt op twee
pijlers (in r.o. 2.8. en in r.o. 2.10), die
elk voor zich - in de opvatting van het
hof - die beslissing kunnen dragen.
6.5.3. In r.o. 2.8. wordt besproken of
de feiten moeten worden ontleend aan
de oorspronkelijke verklaring van eiseres
ten overstaan van de contactambtenaar,
of aan verklaringen die eiseres
later, met name voor de
rechtbankpresident, heeft afgelegd.
Evenals de president had gedaan kiest
het hof voor eerstgenoemde verklaring.
De president heeft in r.o. 3.24. van
zijn vonnis het volgende overwogen:
'Eiseres heeft nog gesteld dat zij als
vrouw het gevaar loopt het slachtoffer
te worden van sexueel geweld in Sri
Lanka. Met gedaagde is de President
van oordeel dat dit niet een beroep op
de asielstatus rechtvaardigt. Gezien de
algemene situatie in Sri Lanka is het
immers helaas niet uitzonderlijk dat
vrouwen slachtoffer worden van sexueel
geweld. De President wijst in dit
verband op eiseresses verklaring ten
overstaan van de contactambtenaar:
'Vele vrouwen werden door de soldaten
verkracht.' In de dagvaarding
heeft eiseres bovendien nog gesteld
dat alle vrouwen vanaf ongeveer 15
tot ongeveer 45 jaar reden hebben om
zich op dit punt bedreigd te voelen.
Eiseres verkeert derhalve op Sri Lanka
niet in een uitzonderlijke positie.'
Het verschil tussen eiseres' oorspronkelijke
verklaring voor de contactambtenaar
en de latere schuilt, naar
het hof in r.o. 2.8. ook uitdrukkelijk
overweegt, daarin dat eiseres oorspronkelijk
wel gewag heeft gemaakt
van verkrachting van vele vrouwen
door de soldaten (volgens het hof: het
Srilankaanse leger), maar niet van
sexueel geweld door de IPKF jegens
Tamil-vrouwen.
De relevantie van dat verschil kan ik
niet inzien. Evenmin kan ik inzien dat
van belang is dat, zoals de president
heeft overwogen en het hof kennelijk
heeft aanvaard, volgens eiseres' eigen
verklaringen alle jongere vrouwen reden
hadden zich bedreigd te voelen.
Gezien het feit dat eiseres destijds 28
jaar oud was, behoorde zij tot die
groep en dat maakte de bedreiging
van de groep voldoende om aan te
nemen dat eiseres de eindbeslissing
op haar verzoek om een verblijfsrecht
in Nederland, op grond van het desbetreffende
beleidscriterium van de
Vreemdelingencirculaire in Nederland
zou mogen afwachten;
In verband met het in de beide vorige
alinea's behandelde wijs ik nog op een
door de raadslieden van eiseres aan
een Duits boek ontleende vergelijking
met de situatie van Joden in Duitsland
in de jaren dertig. Het feit dat zij allen
bedreigd werden, rechtvaardigt niet
de conclusie dat de enkeling slechts
op grond van bijzondere persoonlijke
omstandigheden een beroep op de
vluchtelingenstatus zou kunnen doen.
Evenmin was daarvoor van betekenis
dat de bedreiging van de groep van
landgenoten uitging.
(...)
Het arrest van de Hoge Raad
(...)
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie moet van het volgende
worden uitgegaan.
De grondslag van de vordering van
eiseres - een jeugdige (vrouwelijke)
Tamil - komt, voorzover in cassatie
nog van belang, hierop neer dat naar
haar stellingen de Staat onrechtmatig
heeft gehandeld door haar, als asielzoekster,
niet in Nederland de uitkomst
te laten afwachten van het door
haar bij de Afdeling rechtspraak van
de Raad van State ingestelde beroep
ter zake van de weigering van de Stdat
haar als vluchteling toe te laten.
De president heeft bij zijn afwijzing
van de vordering, zoals deze toen aan
hem was voorgelegd, tot uitgangspunt
genomen: a. dat van groepsvervolging
van Tamils in Sri Lanka geen sprake
is, en b. dat voor de vraag of eiseres
als vluchteling dient te worden beschouwd
derhalve uitsluitend de persoonlijke
omstandigheden van eiseres
van belang zijn. In hoger beroep is het
debat ter zake van beide uitgangspunten
voortgezet.
3.2. De onderdelen 1-3 van het middel
hebben betrekking op de verwerping
door het Hof van de grieven gericht
tegen het onder a. vermelde uitgangspunt.
Het Hof heeft die grieven verworpen
op de grond dat eiseres onvoldoende
aannemelijk heeft gemaakt dat jeugdige
(vrouwelijke) Tamils als zodanig,
los van persoonlijke gedragingen en
omstandigheden, in Sri Lanka te vrezen
hebben onder meer voor vervolging,
in de zin van het Vluchtelingenverdrag,
wegens godsdienstige of
politieke overtuiging, nationaliteit
dan wel wegens het behoren tot een
bepaald ras of tot een bepaalde sociale
groep (r.o. 2.2 in samenhang met r.o.
2.1).
Onderdeel 1 van het middel bevat de
klacht dat het Hof een onjuiste maatstaf
heeft toegepast. Die klacht is gegrond.
Voor het antwoord op de vraag of
asielzoekers in Nederland de uitkomst
mogen afwachten van de door hen ingestelde
rechtsmiddelen tegen een
weigering tot toelating als vluchteling,
is ingevolge het bepaalde in
1992 nr 1 33

Hoofdstuk B 7 van de Vreemdelingencirculaire
1982, zoals dat luidt na
de wijziging van april 1987/januari
1988, maatstaf of 'er in redelijkheid
geen twijfel over kan bestaan dat betrokkene
niet voldoet aan de omschrijving
van vluchteling in art. 1 (A)
van het Verdrag van Genève betreffende
de status van vluchtelingen en
bijbehorend Protocol van New York,
zoals ook neergelegd in art. 15, eerste
lid Vreemdelingenwet'. Zoals voortvloeit
uit hetgeen de Hoge Raad in
zijn arrest van 29 juni 1990, RvdW
1990, 140, heeft overwogen, moet
deze maatstaf niet anders worden verstaan
dan die welke eerder in HR 22
juni 1984, NJ 1985, 82 was aangegeven,
te weten dat er tussen redelijk
denkende mensen geen twijfel over
kan bestaan, dat de vreemdeling zich,
objectief bezien, niet in een vluchtsituatie
bevindt.
Aan deze maatstaf is niet voldaan indien
reeds de omstandigheid dat de
vreemdeling het gestelde gevaar 'onvoldoende
aannemelijk' heeft gemaakt,
tot een negatief antwoord op
bovengenoemde vraag zou leiden; dat
enkele onvoldoende aannemelijk maken
behoeft immers de in de maatstaf
bedoelde twijfel niet uit te sluiten.
3.3. De gegrondheid van deze klacht
kan echter niet tot cassatie leiden. In
het voorgaande ligt besloten dat in de
rechtsoverwegingen waartegen deze
klacht zich richt, uitsluitend aan de
orde is of in Sri Lanka sprake is van -
kort gezegd - vervolging van de -
jeugdige - Tamils als bevolkingsgroep,
tot welke groep ook eiseres
behoort. Het antwoord op de vraag of
er tussen redelijk denkende mensen
geen twijfel over kan bestaan dat de
vreemdeling zich, objectief bezien,
niet in een vluchtsituatie bevindt, kan
niet los worden gezien van wat door
de Afdeling rechtspraak als rechter die
ter zake van toelating als vluchteling
beslist, voor het zich bevinden in een
vluchtsituatie beslissend wordt geacht.
Zolang het oordeel van deze
rechter te dier zake nog onbekend is
dan wel ruimte voor twijfel laat, zal de
burgerlijke rechter in kort geding met
betrekking tot de vraag of er tussen
redelijk denkende mensen geen twijfel
mogelijk is, een zelfstandig oordeel
dienen te geven. Indien evenwel
op het punt waarom het in het gegeven
geval gaat - hier, kort gezegd, de
vraag of sprake is van groepsvervolging
van jeugdige Tamils in Sri Lanka
-, het oordeel van de Afdeling
rechtspraak op grond van eerdere, op
het betreffende punt identieke zaken
bekend en duidelijk is, staat daarmee
tevens voor de rechter in kort geding,
bij gebreke van wezenlijk nieuwe feiten,
vast dat tussen redelijk denkende
mensen twijfel op dit punt uitgesloten
moet worden geacht.
Die situatie doet zich in het onderha-
Rechtspraak
vige geval voor, nu volgens vaste
rechtspraak van de Afdeling rechtspraak
het enkele behoren tot de bevolkingsgroep
van de jeugdige Tamils
onvoldoende grondslag vormt voor
gegronde vrees voor vervolging (vergelijk
de uitspraken van 24 februari, 2
augustus en 14 september 1988, RV
1988, 4, 5 en 6). Dit brengt mee dat
eiseres bij haar voormelde klacht geen
belang heeft, nu ook bij gegrondheid
van deze klacht geen andere uitkomst
mogelijk is dan waartoe het Hof is
gekomen.
Op dezelfde grond kunnen ook onderdeel
2, dat 's Hofs oordeel met een
motiveringsklacht bestrijdt, en onderdeel
3, dat zich richt tegen dat oordeel
voor zover het betrekking heeft op het
beroep van eiseres op art. 3 EVRM,
niet tot cassatie leiden.
3.4. De overige onderdelen hebben
betrekking op het hiervoor in 3.1 onder
b bedoelde uitgangspunt. De onderdelen
4 en 5 betreffen 's Hofs oordeel
dat het met betrekking tot de
persoonlijke feiten en omstandigheden
van eiseres niet kan uitgaan van
latere verhalen van eiseres en daarom
(enkel) aan de hand van haar vluchtrelaas
bij de contactambtenaar zal onderzoeken
of er in redelijkheid twijfel
over kan bestaan dat eiseres zich objectief
bezien in een vluchtsituatie bevindt
(r.o. 2.8 slot).
Daartoe heeft het Hof overwogen dat
het zich verenigt met de door de President
in zijn r.o. 3.21 geformuleerde
maatstaf waarbij deze als vuistregel
heeft aanvaard dat op een later afgelegde
verklaring die op meer dan ondergeschikte
punten van het relaas ten
overstaan van de contactambtenaar
afwijkt, dan wel ermee strijdig is,
slechts acht kan worden geslagen
wanneer door de betrokken asielzoeker
naar behoren feiten en omstandigheden
worden gesteld die de discrepantie
tussen de verschillende
lezingen verklaren; voorts heeft het
Hof geoordeeld dat eiseres zodanige
feiten en omstandigheden niet heeft
gesteld (r.o. 2.7 en 2.8).
's Hofs oordelen geven niet blijk van
een onjuiste rechtsopvatting, zijn niet
onbegrijpelijk en behoefden geen andere
motivering. De onderdelen stuiten
hierop af.
3.5. Onderdeel 6 richt zich tegen 's
Hofs oordeel dat zelfs indien ervan
zou worden uitgegaan dat Tamilvrouwen
het gevaar lopen het slachtoffer
te worden van sexueel geweld
van de IPKF (Indian Peace Keeping
Forces) of het Srilankaanse leger, dit
op zichzelf en zonder meer niet kan
leiden tot de conclusie dat eiseres persoonlijk
gegronde reden heeft om te
vrezen voor vervolging in de zin van
het Vluchtelingenverdrag. Dit oordeel
geeft niet blijk van een onjuiste
rechtsopvatting - met name ook niet
waar het een risico van verkrachting
in een land, waar tengevolge van binnenlandse
onlusten legereenheden
van twee legers actief zijn, niet met
vervolging gelijkstelt - en kan voor
het overige in cassatie niet op zijn
juistheid worden getoetst, omdat het
gebaseerd is op 's Hofs waardering
van de feiten. Het is niet onbegrijpelijk,
noch behoefde het nadere motivering.
Onderdeel 6 faalt derhalve.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep.
(...)
Noot
Vluehtelingrechtelijke aspecten
De Hoge Raad stelt zich op het standpunt
dat in de kort geding procedure,
bij gebreke aan wezenlijk nieuwe feiten,
twijfel omtrent de groepsvervolging
van Tamils uitgesloten is. Verwezen
wordt naar de vaste rechtspraak
van de Afdeling rechtspraak van de
Raad van State, dat het enkel behoren
tot de bevolkingsgroep der Tamils onvoldoende
grondslag vormt voor gegronde
vrees voor vervolging (RV
1988 4,5 en 6).
De bedoelde rechtspraak heeft echter
betrekking op de situatie op Sri Lanka
voordat het vredesakkoord met India
werd gesloten op 29 juli 1987. Met
ingang van die datum escaleerde de
situatie op Sri Lanka door toedoen
van de Indiase vredesmacht (IPKF).
De gewelddadigheden jegens Tamils
namen toe, zowel van de zijde van het
Srilankaanse leger als van de IPKF.
Verkrachtingen van Tamilvrouwen
waren daar onderdeel van.
De rechtspraak van de Afdeling over
de situatie vóór juli 1987 hoeft niet
bepalend te zijn voor de beantwoording
van de vraag of in de periode juli
87 en mei 88 sprake is van groepsvervolging
van Tamils.
Bovendien heeft de Afdeling zich in
de bedoelde rechtspraak niet expliciet
uitgesproken over eventuele groepsvervolging
van Tamilvrouwen op
grond van het behoren tot een sociale
groep of hun etniciteit.
Er waren in deze casus wel degelijk
nieuwe wezenlijke feiten, die het mogelijk
maakten in kort geding te oordelen
over een wezenlijk nieuwe
vraag: bestaat er in redelijkheid twijfel
omtrent de vrees voor vervolging
(verkrachting) op grond van het behoren
tot de sociale groep van Tamilvrouwen
in de situatie na juli 1987?
Het Hof hanteerde, ook volgens de
Hoge Raad, een onjuiste maatstaf bij
de beantwoording van de vraag of de
vrouw de beroepsprocedure in Nederland
mocht afwachten. De klacht over
het hanteren van een onjuist schorsingscriterium
had wel tot cassatie
kunnen leiden, als de Hoge Raad er
34 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

van uit was gegaan dat de toen beschikbare
jurisprudentie van de Afdeling
een andere situatie betrof (namelijk
die van voor het vredesakkoord)
en geen betrekking had op de specifieke
positie van vrouwen. En juist bij
een eigen weging van de situatie van
vrouwen na het vredesakkoord kwam
het er nauw op aan welk criterium
werd aangelegd.
De Hoge Raad keurt het niet meewegen
van de latere verklaringen van de
vrouw goed. De vuistregel dat de
asielzoek(st)er de discrepantie tussen
verschillende verklaringen naar behoren
dient te verklaren is volgens de
Hoge Raad verdedigbaar, evenals het
oordeel van het hof dat de vrouw in
casu daar niet in geslaagd is.
De vuistregel is naar ons idee erg
streng toegepast. Er is alle aanleiding
voor een Tamilvrouw (en andere
asielzoeksters) om zich op de vlakte te
houden over seksueel geweld tegenover
een mannelijke contactambtenaar.
Individuele ervaringen met
(vrees voor) seksueel geweld zijn
moeilijk bespreekbaar en zeker niet
op de dag van aankomst na de vlucht.
Toch zien wij de oplossing niet in de
aanpassing van de vuistregel op zich.
Met de Hoge raad zijn wij van mening
dat die verdedigbaar is. Waar het om
gaat is dat alle asielzoek(st)ers de tijd
krijgen zich voor te bereiden op het
interview, met behulp van informatie
over de asielprocedure en de steun
van een rechtshulpverlener. Vrouwelijke
asielzoekers zouden bovendien
door vrouwelijke contactambtenaren
gehoord moeten worden, tenzij de
voorkeur uitgaat naar een man. De
checklijst van vragen moet aangepast
worden en een niet-westerse culturele
scholing is geen overbodige luxe voor
contactambtenaren, evenals een cursus
gesprekstechnieken. Een correctierecht
voor de asielzoek(st)er is op
zijn plaats. Voor deze procedurele
waarborgen is de politiek echter verantwoordelijk.
De Hoge Raad maakt
geen beleid.
Artikel 3 EVRM
De Hoge Raad behandelt de vraag of
de uitzetting van de Tamilvrouw in
strijd is met art. 3 van het Europees
Verdrag ter bescherming van de Rechten
van de Mens (EVRM) niet zelfstandig.
Als de Hoge Raad heeft beargumenteerd
waarom niet van
groepsvervolging gesproken kan worden
(r.o. 3.3), vervolgt hij met te zeggen
dat de uitzetting om dezelfde reden
niet strijdig is met art. 3 EVRM.
De Hoge Raad had hier zeer wel een
andere redenering kunnen volgen. De
Afdeling rechtspraak heeft immers
beslist dat hij niet kan toetsen aan art.
3 EVRM (Afdeling rechtspraak van
de Raad van State 22 maart 1989, RV
1989 nr. 2, m.n. Femhout). Omdat art.
Rechtspraak
3 EVRM rechtstreekse werking heeft
en er toch een rechter moet zijn die
daaraan toetst, moet de burgerlijke
rechter dat doen. Die kan zich dan niet
verschuilen achter het oordeel van de
Afdeling, die toetst immers niet aan
art. 3 EVRM. Het is denkbaar dat iemand
geen vluchteling is, maar dat
uitzetting toch in strijd is met art. 3
EVRM. Voor vluchtelingschap is namelijk
vereist dat de dreigende vervolging
stoelt op één van de in het
Vluchtelingenverdrag genoemde
gronden: ras, religie, nationaliteit, het
behoren tot een bepaalde sociale
groep of politieke overtuiging. Art. 3
EVRM vereist niet dat de onmenselijke
behandeling om één van deze redenen
plaatsvindt, en is daarom ruimer
dan het Vluchtelingenverdrag (zie
hierover B.P. Vermeulen, NAV 1990,
pag. 196 e.v.). Juist in Tamilzaken zijn
de beslissingen van de Europese
Commissie voor de Rechten van de
Mens tot nu toe vrij opzienbarend (zie
bijvoorbeeld het rapport van 8 mei
1990, RV 1990, 13). Dus zelfs als de
Hoge Raad geen ruimte had gehad om
te beslissen dat uitzetting in strijd was
geweest met het schorsingscriterium,
dan nog lag de weg open om te beslissen
dat er goede gronden waren om
aan te nemen dat deze Tamilvrouw bij
terugzending naar Sri Lanka een reëel
risico van onmenselijke behandeling
liep. De Hoge Raad had voor dit
standpunt steun kunnen zoeken bij de
conclusie van de A-G en bij het standpunt
van de grootst mogelijke minderheid
van de Europese Commissie
voor de Rechten van de Mens (zie
rapport ECRM van 8 mei 1990, RV
1990, nr. 13).
Terzijde zij er nog op gewezen dat de
Hoge Raad in r.o. 3.5 spreekt van 'een
risico van verkrachting'. Door deze
woorden te gebruiken loopt de Hoge
Raad om zo te zeggen langs de rand
van de afgrond. Het criterium van art.
3 EVRM is immers of sprake is van
een reëel risico. De conclusie moet
zijn dat de Hoge Raad het risico niet
reëel vindt. Maar de Hoge Raad mag
zich niet inlaten met de beoordeling
van de feiten; daarvoor is het Hof de
hoogste instantie. De vraag is dus of
de Hoge Raad niet zijn toetsingskader
heeft verlaten door, waar het Hof nog
sprak van 'het gevaar' van verkrachting,
over te stappen op 'een (niet-reëel)
risico'. .
Cassatietechniek
Een laatste mogelijkheid is nog dat de
Hoge Raad niet anders kon dan deze
beslissing nemen, omdat hij als cassatierechter
uitsluitend mag toetsen of
het recht niet geschonden is, c.q. of de
motivering niet onbegrijpelijk is.
Het lijkt ons dat deze verdediging van
de Hoge Raad, hoe goed bedoeld ook,
faalt. Het belangrijke feit, namelijk
dat er een gevaar voor verkrachting
bestond, was door het Hof - veronderstellenderwijs
- als uitgangspunt
genomen. Het ging bij de Hoge Raad
uitsluitend om de vraag of dat gevaar
voldoende was om aan het schorsingscriterium
te voldoen, c.q. om uitzetting
strijdig te maken met art. 3
EVRM. Dat zijn vragen naar de juiste
toepassing van het recht.
Er waren voor de Hoge Raad dus geen
belemmeringen, gelegen in het toetsingskader
dat de wet de Hoge Raad
geeft, om niet één van de hierboven
aangegeven opties te kiezen.
De integriteit van de Hoge Raad
In de besprekingen van het arrest zijn
twee sporen te zien. Het eerste is dat
van de morele verontwaardiging. Het
tweede is juridisch: men legt de Hoge
Raad uit dat hij, helaas, het geldend
recht verkeerd begrepen heeft (zie de
noot van Femhout, RV 1990 nr 9; Vermeulen
bij MR 91, 28; Boeles, NJB
1991, pag. 1057-1058; E. van Blokland
en H. Simons, NAV 1991 nr 1,
bijlage 4.2).
Wij houden het er op dat de Hoge
Raad zich, gezien zijn positie in het
Nederlandse staatsbestel, niet kan vergissen.
In vluchtelingenzaken kan alleen
de Afdeling rechtspraak de Hoge
Raad verbeteren; annotatoren kunnen
dat niet. Als de Hoge Raad iets uitmaakt,
is dat tot nader order geldend
recht. Men kan het daarmee hoogstens
nog oneens zijn. Maar zoals wij hierboven
hebben betoogd had de Hoge
Raad ook zeer wel een andere beslissing
kunnen nemen. Geeft de uitspraak
enig houvast over de vraag
waarom dan toch voor deze oplossing
is gekozen? Is de uitspraak zo te interpreteren
dat hij concludent is? Wij
denken van wel. De Hoge Raad
spreekt van 'een risico van verkrachting
in een land waar tengevolge van
binnenlandse onlusten legereenheden
van twee legers actief zijn'. De Hoge
Raad geeft met deze woorden aan dat
het gevaar van verkrachting in de concrete
situatie op Sri Lanka eigen is aan
die binnenlandse onlusten. Er was op
Sri Lanka een burgeroorlog; dan vliegen
er kogels rond; en er vinden verkrachtingen
plaats. Dat je in zo'n situatie
een granaatscherf in je lijf kan
krijgen is verre van aangenaam, maar
het maakt je niet tot vluchteling. En je
kan ook verkracht worden, daarvoor
geldt in de visie van de Hoge Raad
hetzelfde. De Hoge Raad vindt dus dat
verkrachting in de gegeven omstandigheden
een ongetwijfeld treurig,
maar ook vanzelfsprekend, haast 'natuurlijk'
verschijnsel is. Als we er van
uitgaan dat de Hoge Raad daar zo tegenaan
kijkt, dan is de uitspraak coherent.
De boze annotatoren geven aan deze
uitspraak een veel te verstrekkende interpretatie.
De Hoge Raad heeft niet
gezegd dat verkrachting geen daad
1992 nr 1 35

van vervolging kan zijn. Hij heeft alleen
beslist dat het gevaar van verkrachting
in deze concrete situatie
daarmee niet gelijk gesteld kon worden.
De Hoge Raad heeft ook niet beslist
dat systematische verkrachting in een
oorlogssituatie geen vervolging kan
zijn. In deze uitspraak gaat het slechts
om een risico van verkrachting. Het
feitelijk uitgangspunt in deze uitspraak
is eenvoudigweg dat er geen
sprake was van systematische verkrachting.
Verder heeft de Hoge Raad zich in het
geheel niet uitgelaten over de verhouding
tussen het gevaar van verkrachting
en art. 3 EVRM.
Wat dat betreft is de Conclusie van
Advocaat-Generaal Mok, hoe sympathiek
ook, teleurstellend. Terwijl de
relevantie van sexueel geweld in
asielzaken al jaren onderwerp was
van verhitte discussies, stapt Mok er
met zevenmijlslaarzen doorheen. Zijn
standpunt is honorabel; maar omdat
het zijn wens was dat de Hoge Raad
zijn standpunt overnam, had hij de
situatie beter moeten analyseren en
een effectievere argumentatie aan de
Hoge Raad moeten aanbieden. Stellen
dat iets 'evident' is en beladen verwijzingen
naar de jaren dertig helpen de
zaak van vrouwelijke vluchtelingen
niet. Ze doen weinig anders dan aantonen
dat Mok een welwillende man
is.
Kortom: wat ons betreft had de Hoge
Raad een andere uitspraak gedaan.
Dat was juridisch goed mogelijk geweest.
Elders is betoogd dat uit de
bewoordingen van deze uitspraak van
de Hoge Raad kan worden afgeleid
dat de Hoge Raad zich wat ongemakkelijk
voelt bij haar eigen oordeel
(pleitnota van Thomas Spijkerboer
voor de Afdeling rechtspraak van de
Raad van State van 25 juli 1991, NAV
1991). De Hoge Raad vindt dat hij
niet anders kan; het is een netelige
kwestie, de schade is beperkt. De
Hoge Raad is voorzichtig te werk gegaan.
Annelies Schutte en
Thomas Spijkerboer
Rechtspraak
Wetgeving
Wijziging art. 119
EEG-Verdrag
Art. 119 EEG-Verdrag is gewijzigd
maar de definitieve tekst ligt nog niet
vast. Er zijn diverse teksten in omloop.
Een hiervan is de volgende:
Protocöle ad article 119 du traite instituant
la Communauté européenne
1. Aux fins de 1'application de 1'article
119 du traite instituant la Communauté
européenne, des prestations en vertu
d'un régime professionnel de sécurité
ne seront pas considérées comme
rémuneration si et dans la mesure oü
elles peuvent être attribuées aux periodes
d'emploi antérieures au 17 mai
1990, exception faite pour les travailleurs
ou leurs ayants droits qui ont,
avant cette date, engagé une action en
justice ou introduit une réclamation
équivalente selon Ie droit national applicable.
Protocol betreffende de
sociale politiek
Bijlage IV overeenkomst tussen de lidstaten
van de Europese Gemeenschap
met uitzondering van het Verenigd
Koninkrijk
Art. 119
1. Iedere lidstaat draagt er zorg voor
dat het beginsel van gelijke beloning
van mannelijke en vrouwelijke werknemers
voor gelijke arbeid wordt toegepast.
2. Onder beloning in de zin van dit
artikel dient te worden verstaan het
gewone basis- of minimumloon of
-salaris, en alle overige voordelen in
geld of in natura die de werkgever
direct of indirect aan de werknemer
uit hoofde van zijn dienstbetrekking
betaalt.
Gelijkheid van beloning zonder onderscheid
naar kunne houdt in:
a) dat de beloning voor gelijke arbeid
in stukloon wordt voorgesteld op basis
van een zelfde maatstaf,
b) dat de beloning voor arbeid in tijdloon
dezelfde is voor een zelfde functie.
3. Dit artikel belet niet dat een lidstaat
maatregelen handhaaft of aanneemt
waarbij specifieke voordelen
worden ingesteld om de uitoefening
van een beroepsactiviteit door vrouwen
te bevorderen of om nadelen in
hun beroepsloopbaan te voorkomen
of te compenseren.
Literatuur
Smartegeld, Uitspraken van de Nederlandse
rechter over de vergoeding
van immateriële schade, Verkeersrecht
Den Haag, ANWB, lle druk 1991,
178 pag.
Dit boek biedt een actueel overzicht
van uitspraken van de Nederlandse
rechter op het gebied van de immateriële
schadevergoeding. Lichamelijk
letsel blijft de voornaamste feitelijke
grond voor vergoeding van immateriële
schade, niet alleen bij verkeers- of
arbeidsongevallen, maar ook bij medische
fouten en mishandeling.
In de rubriek 'smartegeld na
mishandeling' worden verschillende
zaken vermeld waarin aan mishandelde
vrouwen immateriële
schadevergoeding is toegekend. Ook
wordt in dit hoofdstuk ingegaan op
schadevergoedingen bij 'letsel tengevolge
van verkrachting en incest'.
Ine Bastiaens, Regelgeving rond oudere
vrouwen en arbeid: Belemmeren
leeftijdsgrenzen oudere vrouwen
bij de toegang tot de
arbeidsmarkt, de arbeidsvoorwaarden
en het einde van de
dienstbetrekking?
Rijksuniversiteit Leiden, Wetenschapswinkel,
juü 1991, 62 pag., ƒ
15,-.
Ondanks het feit dat de levensverwachting
voor vrouwen nog steeds
stijgt en het aandeel van de bevolking
boven de 50 jaar voor meer dan de
helft uit vrouwen bestaat, is de zeer
geringe arbeidsmarktparticipatie van
de huidige generatie oudere vrouwen
in het oog springend. Ook is de inkomenspositie
van deze vrouwen meestal
veel lager dan die van mannen op
gelijke leeftijd.
In dit rapport is onderzocht welke
leeftijdsgrenzen in wetten en andere
regelgeving oudere vrouwen beletten
tot het deelnemen aan de arbeid buitenshuis
en welke argumenten zijn
aangevoerd om deze leeftijdsgrenzen
te hanteren. In het arbeidsrecht zijn
voor de leeftijdsgrenzen vele argumenten
gebruikt, die deelname van
ouderen aan het arbeidsproces kunnen
beletten. Hierbij is echter geen verschil
gevonden in de benadering van
mannen en vrouwen. Wel ondervinden
vooral vrouwen belemmeringen
door bepalingen in CAO's betreffende
VUT- en pensioenregelingen.
36 ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

len van behoorlijk bestuur hem in de visie van de
Hoge Raad dwingen en dan ook geen centimeter
verder. Dit standpunt leidt tot de voor niet-deskundigen
onbegrijpelijke uitwerking waarin het uitsluitend
werknemers is toegestaan de aftrek toe te
passen. Een echtpaar waarvan bijvoorbeeld de man
een onderneming drijft en de vrouw free-lance
werkzaamheden verricht, blijft dus van de aftrek
verstoken. Overigens heeft de staatssecretaris bepaald,
dat een werknemer die kosten voor kinderopvang
maakt bij de bepaling van het bedrag dat
niet mag worden afgetrokken, wèl de winst uit
onderneming of ander arbeidsinkomen buiten loondienst
van zijn echtgenoot/partner moet laten meewegen,
terwijl een werkgever die een vergoeding
verstrekt voor de belastbaarheid van die vergoeding
geen rekening behoeft te houden met het inkomen
van de partner van de werknemer. Deze uitwerking
lijkt in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
Wanneer beide echtgenoten of ongehuwde partners
in loondienst zijn, rijst vervolgens de vraag bij wie
de aftrek wordt toegepast. Ze blijken volgens de
resolutie te kunnen kiezen wie van hen beiden de
aftrek claimt. Ook kunnen ze de aftrek verdelen
naar verhouding van hun bruto-arbeidsinkomen.
Dat wordt rekenen, want het inkomen van man en
vrouw valt niet altijd in dezelfde tariefschijf, terwijl
bovendien moet worden nagegaan welk bedrag aan
kostenaftrek niet kan worden geëffectueerd doordat
deze onderduikt in de vaste 4 procent-kostenaftrek
die iedere werknemer zonder meer kan toepassen.
Verder heeft de staatssecretaris aangekondigd dat
voor 1992 de bestaande mogelijkheid tot belastingvrije
vergoeding van kinderopvangkosten zal worden
gewijzigd. Vermoedelijk zal die vergoeding
worden gemaximeerd tot ƒ 20.000 per jaar. Een
hogere vergoeding zal dan als loon worden beschouwd.
Indien dit zo zou worden geregeld, bedraagt
de maximale aftrek van kosten vóór kinderopvang
in 1992 ƒ 20.000, verminderd met de
inkomensafhankelijke normbedragen.
Voor oude jaren is uitsluitend aftrek mogelijk in die
gevallen waarin een aanslag inkomstenbelasting op
12 december 1990 (de datum van het arrest van de
Hoge Raad) nog niet onherroepelijk vaststond.
Wie aftrek wil, moet gedateerde rekeningen voor
kinderopvang overleggen, waaruit blijken: naam en
adres van de instelling of de persoon die de kinderopvang
heeft verzorgd, naam en leeftijd van elk
opgevangen kind, de periode(n) waarin kinderopvang
heeft plaats gevonden en de in totaal in rekening
gebrachte bedragen. Ten slotte moeten de echtgenoten/partners
schriftelijk verklaren bij wie en
hoe de aftrek moet plaats vinden. Wellicht dat Kluwer
en Elsevier binnen hun fiscale automatiseringsprogramma's
binnenkort een markt zien
voor een kinderopvangdiskette.
Ik heb voor deze regeling geen goed woord over.
Rapport commissie-Stevens,
onderdeel Leefvormen
Het rapport van de commissie-Stevens kwam hiervoor
al terloops aan de orde. De commissie wil de
Geëmancipeerd belastingrecht? Harm Mobach
huidige basisaftrek vervangen door een heffingskorting,
ook wel basiskorting of tax-credit genoemd
en verlengt de eerste schijf tot ƒ 57.000. Overigens
zal de heffingskorting tussen partners overdraagbaar
blijven; het kostwinnersvoordeel blijft dus gehandhaafd.
Omzetting van de basisaftrek in een heffingskorting
juich ik toe. Ik was daar ook binnen de commissie-
Oort een voorstander van, maar er was toen geen
meerderheid voor aanwezig. Realisering van het
voorstel betekent dat er een einde komt aan de
situatie dat de basisaftrek bij een goed verdienende
kostwinner meer waard is dan bij diens minst verdienende
partner. Zoals de commissie terecht constateert
bevordert dit de arbeidsparticipatie van
vrouwen. De omstandigheid dat die heffingskorting
in guldens een hoger kostwinnersvoordeel betekent
dan de huidige basisaftrek, doet daaraan weer af. In
hoeverre er in vergelijking met het huidige systeem
van een verslechtering sprake zal zijn, kan op dit
moment nog niet worden beoordeeld. In het rapport
wordt de (overdraagbare) heffingskorting naar cijfers
1990 op ƒ 2.175 berekend. De uiteindelijk vast
te stellen heffingskorting en het daarmee samenhangende
inkomensequivalent waarbij de minstverdienende
partner (lees: de gehuwde vrouw) de
eigen heffingskorting terugkrijgt, zal vooral worden
beïnvloed door de hoogte van het tarief voor de
premieheffing volksverzekeringen, dat na invoering
van het plan-Simons verder zal stijgen.
De invorderingsvrijstelling onder
het regime-Stevens
Onduidelijk is hoe inkomsten buiten loondienst,
wanneer die van bescheiden omvang zijn, in het
heffingssysteem van de commissie-Stevens zullen
worden behandeld. Thans geldt daarvoor de zogeheten
invorderingsvrijstelling, een regeling die bewerkstelligt
dat over niet-looninkomen geen belasting
en premie is verschuldigd, voor zover dat
inkomen beneden 150 procent van de belastingvrije
som blijft. Bij niet-looninkomens tussen 150 procent
en 250 procent van de belastingvrije som vindt
gedeeltelijke invordering plaats. Om te bereiken dat
bij 250 procent van de belastingvrije som de invordering
volledig is, moet de niet ingevorderde belasting
worden ingehaald. Daartoe bedraagt het tarief
in het inkomenstraject tussen 150 procent en 250
procent van de belastingvrije som anderhalf maal
de verschuldigde belasting.
In de praktijk kan de regeling tot hinderlijke schokeffecten
aanleiding geven wanneer bescheiden inkomsten
buiten loondienst worden genoten door
een minstverdienende partner die de basisaftrek aan
haar/zijn partner heeft overgedragen. In dit geval
beschikt de minstverdienende partner dus niet over
een belastingvrije som en zou eigenlijk vanaf de
eerste gulden verdiend inkomen moeten worden
geheven. Desondanks is de invorderingsvrijstelling
van toepassing met dien verstande dat bij een inkomen
gelijk aan of groter dan de basisaftrek de
overdracht van de basisaftrek aan de meestverdienende
partner komt te vervallen.
1992 nr 1 15

Een voorbeeld kan de gang van zaken verduidelijken.
Van een echtpaar wordt de man op verzoek
ingedeeld in tariefgroep 3 (kostwinner, tweemaal
basisaftrek) en de vrouw in tariefgroep 1 (geen
basisaftrek). De vrouw heeft bescheiden inkomsten
als alpha-hulp en/of gastouder (inkomen buiten
loondienst), waarover zij geen belasting behoeft te
betalen zolang zij maar minder verdient dan de
basisaftrek (1991: ƒ 4.660, 1992: ƒ 5.225). Wanneer
het inkomen van de vrouw het bedrag van de
basisaftrek bereikt of overschrijdt (in plaats van
ƒ 4.659 verdiende ze in 1991 ƒ 4.660) betekent die
ene gulden meer inkomen dat haar man eenmaal de
basisaftrek kwijtraakt. Beide echtgenoten worden
nu gerangschikt in tariefgroep 2. Zelf kan de vrouw
buiten loondienst nog tot 150 procent van de basisaftrek
verdienen, zonder dat ze belasting verschuldigd
wordt, wat de schade kan beperken.
In 1991 kost verlies van de basisaftrek de man,
berekend naar het tarief van de eerste schijf,
ƒ 1.665. In 1992 zal - door verhoging van de basisaftrek
- dit nadeel ƒ 2.014 bedragen.
Het schokeffect kan uiteraard worden vermeden
wanneer de vrouw afziet van overdracht van de
basisaftrek, maar dat komt in de praktijk weinig
voor. Aan het begin van het jaar weet de vrouw vaak
niet tot welk bedrag inkomsten als alpha-hulp, gastouder
en dergelijke zullen worden genoten en mannen
staan niet te trappelen om het kostwinnersvoordeel
in te leveren.
Hoe de invorderingsvrijstelling onder het plan-Stevens
zal worden uitgewerkt, is op dit moment nog
onduidelijk. Wel stelt de commissie voor om ondernemers
en instellingen te verplichten in een aantal
gevallen op hun betalingen aan personen die niet in
dienstbetrekking zijn een voorheffing naar het tarief
van de eerste schijf in te houden. 22 Sommige
inkomsten buiten loondienst die nu nog onder de
invorderingsvrijstelling vallen, zouden daardoor
voortaan worden belast.
Mogelijkheid van een optioneel
splitsingsstelsel opengehouden
De door de commissie-Stevens voorgestelde verlenging
van de eerste schijf tot ƒ 57.000 is positief
te waarderen. Zodoende vermindert het verschil in
belastingdruk tussen de verschillende leefvormen,
waardoor het belang van het splitsingsstelsel verder
afneemt.
Voor de duidelijkheid eerst een eenvoudig voorbeeld
van toepassing van het splitsingsstelsel. Vader
verdient ƒ 100.000, moeder doet het huishouden,
vader en moeder worden elk volgens een
algemeen tarief belast naar ƒ 100.000 : 2 =
ƒ 50.000. Een pure belastingvermindering dus voor
kostwinners met een hoog inkomen. Er bestaan
varianten, waarbij het inkomen van man en vrouw
niet door 2 wordt gedeeld maar door een lagere
splitsingsfactor, bijv. 1,8. Stel man inkomen
ƒ 60.000, vrouw inkomen ƒ 30.000, dan worden
beiden niet belast voor ƒ 45.000, maar ieder voor
ƒ 90.000 : 1,8 = ƒ 50.000. Een dergelijk systeem
Geëmancipeerd belastingrecht? Harm Mobach
wordt overigens in het rapport van de commissie-
Stevens door de voorstanders van het splitsingsstelsel
afgewezen. Men wil uitsluitend 'full splitting'.
Het splitsingsstelsel is thans slechts voor een beperkte
groep belastingplichtigen van belang. Wie
onder de het tarief van de eerste schijf valt (75
procent van de belastingbetalers) heeft voor- noch
nadeel van het splitsingsstelsel. Bij realisering van
het plan-Stevens kan dat 80 procent worden, zodat
uitsluitend de 20 procent belastingplichtigen die in
de tweede schijf vallen belang bij splitsing kunnen
hebben.
De argumenten pro en contra het splitsingsstelsel
zijn in het rapport van de commissie (hoofdstuk
21.5) uitvoerig beschreven en ik ga die daarom hier
niet herhalen.
Van de bij een deel van de commissie levende
gedachte dat ook welvarende samenwonende ongehuwden
de mogelijkheid zouden moeten krijgen
om het belastingvoordeel van splitsing binnen te
halen, heb ik met verbazing kennis genomen. Er is
bij mijn weten geen land ter wereld waar een optioneel
splitsingsstelsel voor ongehuwden bestaat.
Vermoedelijk betreft het hier een opleving van de
uit de jaren zeventig bekende gedachte: 'Nederland
Gidsland'.
Overigens spreekt de commissie zich niet voor of
tegen het splitsingsstelsel uit, maar volstaat ze met
het etaleren van de diametraal tegenover elkaar
staande opvattingen.
Toch is het jammer dat de voorstanders van het
splitsingsstelsel hebben verzuimd in het rapport de
budgettaire consequenties van invoering op te nemen.
Het Koninklijk Nederlands Ondernemers Verbond
heeft hier wel naar geïnformeerd en kreeg van
het Ministerie van Financiën te horen dat voor het
jaar 1991 met invoering van het splitsingsstelsel -
uitsluitend voor gehuwden - 5 miljard gulden zou
zijn gemoeid. Om de operatie budgettair neutraal te
laten verlopen zou het tarief in de tweede schijf
moeten worden verhoogd tot 60 procent en de derde
schijf tot het ongebruikelijke percentage van 103.
Dit laatste zou kunnen worden vermeden in een
twee schijventarief, waarbij het huidige percentage
in de tweede schijf (50) wordt verhoogd tot 69.
Invoering van het splitsingsstelsel lijkt dan ook
geen serieuze optie.
Slot
Dit artikel begon met een relativering van de draagkrachtgedachte
en eindigt daarmee.
Met twee tarieven, zoals voorgesteld door de commissie-Stevens
(33,6 procent en 55 procent) is er
van progressie weinig meer over. Daar komt nog bij
dat bij invoering van het plan-Simons de AWBZcomponent
in de premies volksverzekeringen geleidelijk
aan mogelijk met zo'n 7 procentpunt zal
stijgen, waardoor het tarief in de eerste schijf tot ca.
45 procent kan oplopen. Dit lijkt de mogelijkheid
tot geleidelijke afbouw van het - in de voorstellen
van de commissie-Stevens gehandhaafde - kostwinnersvoordeel
te bemoeilijken. Ook voor 1992
16 NEMESIS

werd immers tariefsverhoging in de eerste schijf
gecompenseerd door structurele verhoging van de
belastingvrije som, wat tot verhoging van het kostwinnersvoordeel
leidt.
De weg naar geëmancipeerd belastingrecht is lang.
Noten
1. Zie hierbij het actualiteitenkatem van Nemesis 1991, nr.
6, blz. 30 e.v. met een samenvatting door Hieke Snijders-
Borst van een aantal voorstellen van de commissie-Stevens.
Het Rapport van de Commissie voor de Belastingherziening
verscheen onder het motto Graag of niet bij Sdu
Juridische & Fiscale Uitgeverij. Er is inmiddels een tweede
(verbeterde) druk verschenen.
2. HR 19 april 1978, BNB 1978/132.
3. HR 29 maart 1961, FED JB'41:Art. 28:41
4. Hof Arnhem 12 januari 1981, nr. 481/1979, V-N 1982,
blz. 1016.
5. Hof Leeuwarden 12 januari 1989, nr. 490/88, Infobulletin
89/290.
6. Resolutie 31 mei 1990, nr. DB90/3111, Vakstudie
Nieuws 1990, blz. 1805.
7. Graag of niet, Rapport van de Commissie voor de Belastingheiziening,
Sdu Juridische en Fiscale Uitgeverij, 2e
druk, blz. 164.
8. Ook Hieke Snijders-Borst (zie a.w. noot 1) wijst daarop.
Bovendien signaleert zij dat de commissie botweg
de bestaande tariefverlichting voor werkende alleenstaande
ouders met een kind beneden 12 jaar (de aanvullende alleenstaande-ouderaftrek)
wil afschaffen.
9. Nota van 5 oktober 1979, Tweede Kamer, vergaderjaar
1979-1980, nr. 15 835.
Geëmancipeerd belastingrecht? Harm Mobach
10. F.G. van Herwaarden en CA. de Kam, De fiscale
behandeling van leefvormen, 1970-1990, Weekblad voor
fiscaal recht, 8 maart 1990, blz. 321 e.v.
11. Zie hierover uitvoeriger de desbetreffende passages uit
het rapport van de Commissie Stevens, opgenomen in het
actualiteitenkatem van Nemesis, november/december
1991, nr 6.
12. M. Bruyn-Hundt, Van kostwinnersvoorzieningen naar
economische zelfstandigheid voor vrouwen: drie modellen,
Sociaal Maandblad Arbeid, november 1990, blz. 614 e.v.
13. Zie PS, Periodiek voor sociale verzekering, sociale
voorzieningen en arbeidsrecht, maart 1989 (Themanummer
Ooit), blz. 72 e.v.
14. CRvB 19 april 1990, PS 1990, nr. 13, blz. 839.
15. Resolutie staatssecretaris van Financiën 25 juli 1991,
nr. DB91/3846, Vakstudie Nieuws 1991, blz. 2250 e.v.
16. Zie H. Mobach/L.W. Sillevis, Cursus belastingrecht
(inkomstenbelasting), 5.O.3.C. onder b.
17. Nu de Commissie-Stevens voorstelt de alleenstaande
ouder dezelfde heffingskorting te geven als de alleenverdiener
(2 maal ƒ 2.175, cijfer 1990) zou co-ouderschap op
grond van BNB 1990/138 tot viermaal de heffïngskorting
leiden.
18. HR 27 januari 1982, met conclusie van Adv.-Gen. Mok,
BNB
1982/75.
19. HR 12 december 1990, BNB 1991/76 met noot van P.
den Boer.
20. Zie Resolutie 9 januari 1990, nr. DB89/6416, BNB
1990/112. Bij het ter perse gaan van dit artikel was de tabel
1992 nog niet gepubliceerd.
21. Resolutie 31 oktober 1991, nr. DB91/1259, Vakstudie
Nieuws 14 november 1991, blz. 3160 e.v.
22. Zie a.w. noot 8, blz. 108.
1992 nr 1 17

De verplichting tot het ondergaan
van een Aidstest die de
Amsterdamse President in
kort geding oplegde aan de
'Rembrandtpark-verkrachter'
(RN 1992 nr 231) deed de emoties
hoog oplaaien. Opnieuw
was de vraag of de kort gedingrechter
de grondrechten mag
beperken. De president als
dorpsoudste die recht spreekt
op basis van 'oog-om-oog,
tand-om-tand' lag onder vuur
in het NJB (1991, 29 en 34).
Een studente keert na middernacht
op de fiets huiswaarts. Bij
het niet meer werkende stoplicht
ziet ze een blonde jongeman
staan. Hij staat er erg verloren.
Ze denkt: wat vreemd, dat die
daar staat, het stoplicht werkt
immers niet meer, maar ach het
lijkt een ongevaarlijk type en ze
fietst rustig door.
Even later wordt ze van achter
gegrepen, van haar fiets gesleurd
en onder bedreiging met een mes
in het park meermalen verkracht.
De man gebruikt geen condoom
en komt in haar klaar.
Een aantal maanden later wordt
diezelfde man gearresteerd. Hij
heeft een groot aantal vrouwen
aangerand en twee vrouwen verkracht.
De studente heeft inmiddels een
aidstest laten afnemen. De
wachtperiode na de test (pas na
14 dagen is er uitslag) is voor
haar traumatisch. Ze wordt telkens
aan de verkrachting herinnerd,
is ontzettend bang een besmetting
te hebben opgelopen en
krijgt angstaanvallen.
Als haar de uitslag van de test
wordt meegedeeld, krijgt ze te
horen dat ze de test na drie
maanden moet herhalen, omdat
pas zes maanden na het contact
zekerheid over een besmetting is
te geven.
Recht uit het hart
Reacties op Aidstestvonnis
Van Maarseveen verweet de
critici van het vonnis tranen te
plengen voor het geschonden
mensenrecht van een verkrachter.
Volgens hem zullen
de uitspraken van de President
gidsuitspraken in vrouwenzaken
blijken te zijn. Voor Dorien
Pessers was de aidsuitspraak
aanleiding te bekijken
of er van de grondrechten van
vrouwen überhaupt iets terecht
komt, met name van de
geestelijke en lichamelijke in-
tegriteit en de vrijheid van meningsuiting
(NJB 1991,44).
In deze Nemesis komt een drietal
auteurs aan het woord over
de aidszaak. De advocate van
de eiseressen in het bewuste
kort geding, mr Gabi van
Driem, de advocaat/hoogleraar
met een ópen oog voor
de belangen van de verdediging
in strafzaken, mr Theo
de Roos en Heikelien Verrijn
Stuart, redacteur van dit blad.
Gedwongen aidstest: hoe ver mag de rechter gaan?
Het trauma dat ze na het sexueel
geweld heeft en dat na de test
vergroot is, is van dien aard dat
ze besluit de dader in kort geding
tot een aidstest te laten veroordelen.
Ze vindt het belachelijk dat
zij, die al zoveel leed heeft doorstaan,
nu opnieuw aan de test
moet worden onderworpen.
Ofschoon deze bloedtest niet
meer is dan een prik in de vinger,
zoals president mr Asscher in
zijn vonnis overweegt, zijn de
consequenties van het weten van
de uitslag voor ieder mens mogelijk
afschuwelijk. In het vonnis
dat de President van de rechtbank,
mr Asscher, op 11 juli
1991 wees, bood hij de man de
gelegenheid om desgewenst niet
zelf kennis te nemen van de uitslag
doch deze via zijn arts aan
het slachtoffer door te geven.
Dat de President die mogelijkheid
schiep, lijkt mij overbodig.
Het had de man vrijgestaan om
de uitslag van de test via zijn
advocaat aan het slachtoffer te
laten weten. Niet valt in te zien
waarom de President een dergelijke
beschermende uitspraak
voor de gedaagde zou geven.
Mogelijk heeft de President dat
gedaan teneinde de aantasting
van het grondrecht op lichame-
lijke integriteit en privacy van de
man enigszins te verzachten. Ik
ben het daar niet mee eens, want
mijns inziens had de dader geen
recht om op dat moment tegenover
het slachtoffer gebruik te
maken van die grondrechten. Hij
heeft haar grondrechten op lichamelijke
integriteit en privacy
dermate bruut geschonden, dat
hij daarmee zijn eigen grondrechten
(althans ten opzichte van
haar) heeft verbruid.
Het grondrecht van privacy en
lichamelijke integriteit (en trouwens
evenmin andere grondrechten)
is bepaald niet bedoeld
om door de sterkere partij tegen
de zwakkere te worden ingeroepen.
De oorsprong van de klassieke
grondrechten is immers dat de
(zwakkere) burger deze tegenover
de (machtige) staat kan inroepen.
A fortiori dient ook de
toebedeling van horizontale
grondrechten deze oorspronkelijk
zwakkerenbescherming te
honoreren.
De dader heeft door zijn daad het
slachtoffer de mogelijke (ziekte)consequenties
van zijn daad
bezorgd. Dan moet die dader -
voorzover dat mogelijk is - zelf
de gevolgen daarvan op zich nemen
teneinde het slachtoffer ten-
18 NEMESIS

minste dit nieuwe trauma te besparen.
In casu betekent het dat hij zelf
op de blaren moet zitten (en de
HlV-test gedwongen ondergaan).
Zo is hem ook terecht een contact-
en straatverbod ten opzichte
van dit slachtoffer opgelegd,
hetgeen ook een aantasting van
een van zijn grondrechten (op
bewegingsvrijheid) is. Je kunt je
afvragen hoever de aantasting
van het grondrecht van de dader
ten gunste van het slachtoffer
mag gaan.
Hebben we met het gedwongen
aidstestvonnis de grenzen van
toegestane inbreuken bereikt?
De denk dat de grens nog niet is
bereikt. Iedere onrechtmatige
daad die ingrijpt in de lichamelijke
integriteit van een ander,
vraagt in feite om een tegenactie.
De tegenactie is mijns inziens
toegestaan, zolang er proportionaliteit
is tussen aangedaan leed
en effectiviteit van de actie.
Er is een evenwicht verstoord en
het recht dient de middelen te
verschaffen om dit evenwicht te
herstellen.
De wijze waarop het strafrecht
leed toebrengt aan de dader
blijkt voor het slachtoffer geenszins
bevredigend. Zijn gevangenisstraf
of eventueel tbs beschouwt
zij niet als een
wezenlijke aantasting van zijn
integriteit, die de weegschaal opnieuw
in evenwicht brengt.
De strafrechtelijke reactie is de
reactie van de samenleving, daar
heeft het slachtoffer geenszins
de hand in.
(De sluit niet uit dat het strafrechtelijk
reageren voor een slachtoffer
wel bevredigend is, als zij
daarin zélf meer te zeggen
krijgt.)
Het slachtoffer dient met name
de mogelijkheid te hebben om
zelf te reageren met enige actie.
Omdat ze dat in de strafrechtelijke
procedure niet kan eisen,
tracht zij dit langs civiele weg te
Recht uit het hart
bewerkstelligen. Zij kan vaak na
jarenlang civiel procederen een
schadevergoeding krijgen.
Voor deze mogelijkheid wordt
weinig gekozen. Wel kiezen
steeds meer slachtoffers voor de
mogelijkheid om in kort geding
van de dader een voorschot op
hun schade of contactverbod te
eisen.
In die zin is de gedwongen aidstest
niet slechts noodzakelijk
teneinde het slachtoffer op de
hoogte te stellen van mogelijke
medische risico's die zij loopt,
doch komt het vonnis voor een
deel ook tegemoet aan de behoefte
een daad te stellen die de
dader diep in zijn psyche/integriteit
treft.
Té lang hebben vrouwen lijdzaam
toegezien hoe daders met
zijden handschoentjes werden
aangepakt, hoe het gehele strafrechtelijke
circuit hen in de watten
van psychiaters, maatschappelijk
werkers en gogen
wikkelde, waardoor op de terechtzitting
veeleer de ellendige
jeugd van de verdachte wordt
belicht dan het leed van het voor
haar leven getekende slachtoffer.
Waarmee telkens weer benadrukt
wordt dat de vrouw, juist
als slachtoffer van een geweldsdelict,
geen werkelijke bescherming
van de maatschappij krijgt.
Deze gang van zaken was voor
het slachtoffer dermate funest,
dat er nu een heel andere roep is
ontstaan. Gerechtigheid is niet
alleen de straf die de dader
krijgt, deze dient ook psychisch
te voelen wat hij het slachtoffer
heeft berokkend.
Netter geformuleerd is de gedwongen
aidstest te beschouwen
als een harde vorm van schadevergoeding
in natura.
De dader dient heel te maken dat
wat hij kapotgemaakt heeft, en
dat kan soms slechts door zijn
eigen lijden tot stand komen.
Jarenlang durfden slachtoffers
niet te zeggen dat zij wraakgevoelens
koesteren, daar komt nu
eindelijk een einde aan. Ze koes-
teren die terecht en hebben er
alle recht op dat het recht hen de
mogelijkheid biedt om vergoeding
van hun leed in natura te
eisen.
Dat blijkt voor veel slachtoffers
de beste manier om goed over
het trauma heen te komen.
Pas wanneer er binnen het recht
meer ruimte voor die gevoelens
komt, zullen vrouwen het idee
krijgen dat ze voor vol worden
aangezien en dat recht niet langer
langs hen heen gaat.
Binnen het civiele recht betekent
het dat zij de grenzen van hun
grondrechten en die van hun belager
steeds meer zullen trachten
af te tasten en binnen het strafrecht
dat slachtoffers binnen de
strafrechtelijke procedure een
actievere rol toebedeeld willen
krijgen teneinde zich desgewenst
te kunnen uitlaten over de
(mate van betrouwbaarheid van)
afgelegde getuigenverklaringen,
de gevorderde straf, de al dan
niet voorlopige invrijheidstelling
of schorsing uit de voorlopige
hechtenis.
Het recht is immers voor hen de
enige strohalm waar ze zich aan
vast kunnen klampen. Gerechtigheid
ziet er voor vrouwen die
slachtoffer van sexueel geweld
zijn, heel anders uit dan de wijze
waarop met name het strafrecht
zich momenteel voltrekt.
Daarom is een aanvulling via het
civiele recht noodzakelijk. Door
de aidstest gedwongen te ondergaan
kan de dader zijn' slachtoffer
mogelijk een stukje leed ontnemen.
(Als hij negatief is,
behoeft zij de test niet voor de
tweede maal te ondergaan, want
dan kan er geen besmetting tot
stand zijn gekomen.) Maar even
belangrijk is dat hij aldus tot iets
gedwongen wordt waar hij een
doodsangst voor heeft, en dat is
(min of meer) vergelijkbaar met
wat hij eerder zijn slachtoffer
zelfheeft aangedaan.
Gabi van Driem
advocate te Amsterdam
1992 nr 1 19

Het roemruchte Aidstestvonnis
van de Amsterdamse president
in kort geding gewezen op 11
juli 1991 heeft inmiddels enerzijds
groot gejuich, anderzijds
luid geweeklaag uitgelokt. De
juichers prezen mr Asscher als
kampioen van de vrouwenbeweging,
de klagers wraakten hem
als schender van grondrechten.
De suggestie is gewekt, dat deze
uitspraak grensverleggend zou
zijn, een overwinning van de
rechtvaardigheid op grondrechtsfetischisten
en formalistische
neuzelaars. Van Maarseveen
liet zelfs de term
'rechtsverwerking' in dit verband
vallen, hetgeen De Meij in
de pen deed klimmen voor een
waarschuwing tegen aanstormend
totalitarisme. Waarop Van
Maarseveen veel woorden nodig
had om uit te leggen wat hij nu
eigenlijk had bedoeld (NJB
1991, blz. 1193 e.v. en 1379
e.v.). Inmiddels was de kwestie
waar het om ging wat uit het
zicht geraakt.
Mijn eerste reactie op krantenberichten
over dit vonnis (die de
inhoud ervan zoals gebruikelijk
verminkt weergaven) was nogal
instemmend. Iemand heeft zware
schade toegebracht aan een
ander, hij is in staat om iets van
die schade enigszins te herstellen
door mee te werken aan een
medisch onderzoek, dat voor het
slachtoffer als zeer kwellend
wordt ervaren. Die medewerking
heeft voor hem zelf geen
nadelige consequenties en is in
redelijkheid te vergen. Er is een
spoedeisend belang. Kortom:
een misschien onalledaagse,
maar toch ook weer niet buitensporige
kort-gedingcasus. Het
overtuigende van de uitspraak
zat voor mij dus niet in vermeend
juridisch activisme van
de president (Van Maarseveen
sprak in dit verband van 'gidsuitspraken'!)
maar in het 'normale',
evident-rechtvaardige ervan.
Ik voelde dus evenmin de spanning
tussen 'juridisch discutabel'
en 'juweel van gerechtigheid'
(Victor Lebesque, De Volkskrant
13 juli 1991). Na kennisneming
van diverse polemieken (zie ook
de kritiek van H. Simon, NJB
Recht uit het hart
Prima vonnissen maar geen 'gidsuitspraken'
1991, blz. 1192 e.v.) en bestudering
van het vonnis zelf blijf ik
bij die eerste indruk. Daarbij
speelt in de eerste plaats een rol,
dat het hier om een civiele vordering
gaat tegen iemand die onherroepelijk
is veroordeeld wegens
verkrachting en de aan de
vordering ten grondslag gelegde
feiten niet betwist - noch de
schadeveroorzakende, noch de
schadebepalende feiten. Het gaat
dus niet om een strafvervolging
tegen een ontkennende verdachte.
Ik vind dat nogal een verschil.
Mij is dan ook niet duidelijk
waarom Van Maarseveen de
strafrechtbeoefenaars generaliserend
ter sprake brengt in zijn
lofzang op mr Asschers uitspraak:
'Dat soort tranen (namelijk
over het 'geschonden'
grondrecht van de verkrachter,
TdR) zijn we gewend vanuit
vooral de strafrechthoek, waar
het juridisch denken verkokerd
is tot dader-denken en het slachtoffer
juridisch-processueel nauwelijks
telt'. Zelfs als polemische
uitschieter is deze zinsnede
misplaatst. Denk aan het oeuvre
van Hulsman, de dissertatie van
Mare Groenhuysen (Schadevergoeding
aan slachtoffers van delicten,
Nijmegen 1985), de wetgevingsinitiatieven
met
betrekking tot de processuele
rechten van het slachtoffer en de
schadevergoedingsstraf. Bovendien:
het gaat niet alleen om 'dader-denken'
(vergeüjk het prachtige
proefschrift van Han Janse
de Jonge, Om de persoon van de
dader, Arnhem 1991) maar ook
om 'verdachte-denken'. Daarbij
komen beginselen als het vermoeden
van onschuld en nemo
tenetur aan de orde. Ons strafprocesrecht
is een zorgvuldig op
dergelijke beginselen (mede) gebaseerd
bouwwerk. Andere
rechtspolitieke keuzen, met een
andere positie voor het slachtoffer,
zijn zeer wel denkbaar en in
diverse buitenlanden ook tot
stand gekomen. Maar wie zich in
die stelsels verdiept moet tot de
conclusie komen, dat het fundamenteleverdachte-slachtoffer-conflict
nog veel moeilijker
oplosbaar is dan het daderslachtoffer-conflict.
Tenzij men
de zaak wil forceren, met onoverzienbare
consequenties voor
alle burgers.
Maar nogmaals - deze kwesties
speelden in het Aidstestvonnis
helemaal geen rol. Mr Asscher
heeft met deze bijdrage aan de
rechtsvorming geen groene zeep
aangebracht op het hellende vlak
naar het totalitarisme.
Zo kom ik op mijn tweede punt.
De gedaagde in deze zaak had
zich uitsluitend beroepen op zijn
belang 'geen kennis te willen
dragen van de eventueel bij hem
te constateren aanwezigheid van
het HIV-virus.' Welnu, zegt de
president, daar valt wel een
mouw aan te passen. Anders gezegd:
bij de belangenafweging -
die volgens alle geleerden, ook
wanneer het gaat om een inbreuk
op grondrechten in civilibus, een
geoorloofde rechterlijke activiteit
is - legt dit belang van de
gedaagde nauwelijks gewicht in
de schaal. Daartegenover staat
het - door de gedaagde niet betwiste!
- belang van eiseres:
'Hoewel zij bij gebleken seropositiviteit
van M. alsnog een onderzoek
zal moeten ondergaan,
is haar belang thans hierin gelegen
dat haar een dergelijke ingreep,
voor zover dit ook maar
enigszins mogelijk is, bespaard
blijft'. En die ingreep zou haar
inderdaad bespaard blijven wanneer
de uitslag van de gevorderde
test negatief zou zijn. 1 Me
dunkt, een duidelijk omschreven
en gewichtig belang.
In de derde plaats mag enige betekenis
worden toegekend aan
het feit, dat bij eventuele executie
van de uitspraak geen
rechtstreekse inbreuk op de
lichamelijke integriteit van de
veroordeelde komt kijken. De
dwang, door middel van een
mogelijke dwangsomexecutie
blijft een indirect karakter behouden.
Ook dat is een verschil
met de toepassing van de voorgenomen
wettelijke bloedafname
voor de strafrechtelijke
DNA-test. Kwesties vanuit een
oogpunt van de medische ethiek
zie ik daarom nog niet rijzen. De
veroordeelde kan beschikken
over een effectief rechtsmiddel,
ook al is het vonnis uitvoerbaar
20 NEMESIS

ij voorraad: wanneer hij in
hoger beroep zou winnen (en
eventueel in cassatie), kan hij de
verbeurde dwangsom als schadevergoeding
in een bodemprocedure
terugvorderen, wanneer
zij is geëxecuteerd, en anders
kan hij de door executiemaatregelen
jegens hem veroorzaakte
schade vorderen.
Blijft over het punt van de gevraagde
voorziening. Schiet eiseres
er wel wat mee op? Haalt
zij zich niet veel meer ellende op
de hals? De beken dat ik dat niet
kan overzien. Ik kan alleen maar
zeggen dat dat een dilemma is
bij zeer vele civiele procedures.
En verder ben ik van mening, dat
er wel een zekere objectivering
van het gestelde belang moet
plaatsvinden. Simpel gezegd:
het uitsluitende motief om een
tik terug te geven ter emotionele
bevrediging is onvoldoende om
een vordering toe te wijzen. Ons
recht kent geen punitive damages.
Daaraan lijkt me ook geen
behoefte te bestaan, omdat het
civiele schadevergoedingsrecht
vele mogelijkheden biedt, waaronder
- zoals in deze zaak toegepast
- de mogelijkheid van
(partieel) schadeherstellende
verrichtingen. Maar aan de eis
van objectivering is in het aidstestvonnis
voldaan.
Dat lag anders in een Haarlems
kort geding-vonnis van 23 juli
1991 (KG 1991, nr. 285), dat ten
onrechte nauwelijks de aandacht
heeft getrokken. Daar was gevorderd
dat de gedaagde zou
meewerken aan een bloedproef
om te kunnen uitmaken of hij
(broer van eiseres) vader was
van een kind van eiseres. Een
beschuldiging van verkrachting
werd tijdens het geding ingetrokken.
De eis werd afgewezen
omdat het spoedeisend belang
onvoldoende aannemelijk was
Recht uit het hart
gemaakt. Eiseres had - zo leert
het vonnis - ter zitting laten weten
dat zij omtrent het vaderschap
volstrekt zeker was, maar
de test wilde afdwingen omdat
zij 'haar recht wilde'. Een tik terug
dus. Maar daar doet de president
niet aan mee. Geen 'gidsuitspraak
in vrouwenzaken', om de
termen van Van Maarseveen te
gebruiken, maar het lijkt me onzin
om te beweren dat mr Terwee-van
Hilten, zich in dit vonnis
minder feministisch betoont
dan haar mannelijke collega mr
Asscher. De casus ligt gewoon
heel anders. Interessant zijn de
overwegingen ten overvloede in
dit vonnis, kennelijk opgenomen
om de eiseres althans juridisch
het volle pond te geven. Ook
wanneer wel van een spoedeisend
belang zou zijn gebleken
zou de vordering niet voor toewijzing
in aanmerking komen.
Daarbij laat de presidente uitdrukkelijk
in het midden of voor
de gevraagde voorziening een
wettelijke grondslag nodig is -
daarvan kan 'niet zonder meer
worden uitgegaan', maar wanneer
die basis niet nodig is (of al
aanwezig is in de vorm van art.
1401 BW, maar daar rept het
vonnis niet van) moet belangenafweging
plaatsvinden. Het belang
van eiseres is haar dringend
verlangen naar bevestiging van
haar zekerheid over de identiteit
van R's vader, zoals het vonnis
het nogal tegenstrijdig formuleert
(er zal toch enige onzekerheid
moeten zijn, anders is er immers
per definitie geen belang
bij bevestiging).
Daar staat natuurlijk tegenover
het belang van gedaagde bij een
ongestoorde persoonlijke levenssfeer
en meer in het bijzonder
bij een ongeschonden lichamelijke
integriteit. Maar in deze
zaak speelt nog het belang van
een derde een rol: het kind, dat
17 jaar is en dus over een jaar
'zelfstandig in dit verband elke
actie (kan) ondernemen die hem
gewenst voorkomt'. Dit kind zou
zich immers ook moeten laten
testen, wilde de gevraagde voorziening
niet zinloos zijn. Ten
processe was volkomen onduidelijk
gebleven hoe het tegenover
de gevorderde test stond.
De moraal van deze verhalen:
ook 'maatschappelijk gevoelige'
rechters (het begrip is van Van
Maarseveen; voor mij is het synoniem
met 'goede rechters') zijn
rechters, die alle relevante belangen
binnen het toepasselijk juridisch
kader moeten afwegen.
Daarbij hebben zij zeker enige
vrijheid, maar zij moeten zich
niet door ideologische hersenschimmen
laten leiden. Voor het
overgrote deel is de uitkomst van
gedingen afhankelijk van stellingen
en verweren die partijen zelf
aandragen, en van de consequenties
die toewijzing van een vordering
voor nauw betrokken derden
zou (kunnen) hebben. En dat
moet zo blijven.
Theo de Roos
Hoogleraar strafrecht en strafprocesrecht
Rijksuniversiteit
Limburg en advocaat in Amsterdam
Noten
1. Het is mij een raadsel wat H.
Simon (NJB 1991, blz. 1192) bedoelt
met de zinsnede: '(...) test gedaagde
negatief, dan geeft dat in het
geheel geen uitsluitsel over zijn
HlV-status. Derhalve ook niet over
de HTV-status van eiseres'. De verkrachtingen
vonden plaats op ruim
negen maanden voor de uitspraak.
De cruciale driemaandenfase is dus
al lang voorbij.
1992 nr 1 21

Er loopt een vloeiende lijn van
de zaak van de 'aanrander-metde-hond'
naar de zaak van de
aidstest. De straatverboden hebben
zich gesettled in het Nederlandse
recht en de geboden en
verboden van de kort gedingrechters
jegens degenen die zich
schuldig maken aan sexueel geweld,
misbruik en lastigvallen
nemen vele gedaanten aan. Het
woonverbod, het studieverbod,
het verbod bloemen te sturen, het
contactverbod, het telefoonverbod,
het gebod actief contact te
vermijden en dan recentelijk het
gebod een aidstest te ondergaan.
Aanvankelijk viel er enige onwennigheid
te ontwaren in de reacties
op het arrest van de Hoge
Raad met betrekking tot de 'aanrander-met-de-hond'.
Zie de annotaties
van Brunner en Alkema
bij HR 24 mei 1984, NJ 1985,1;
G.H.A. Schut, De President in
kort geding: rechter of dorpsoudste?
in: RM Themis 1985,
pag. 145-149; A.M. Donner,
Gelden grondrechten niet t.a.v.
voorzieningen in kort geding?
NJB 1985/11, pag. 352-353; Jenny
E. Goldschmidt, Bewegingsvrijheid,
Nemesis 1985 nr. 4,
pag. 199 e.v. Ook de zoektocht
van de Leijten in zijn conclusie
bij de aanrander-met-de-hondzaak
biedt een mooie illustratie
van de juridische onzekerheden.
Maar geleidelijk traden gewenning
en acceptatie en ook positieve
waardering in waarvoor de
verontrusting over de beperking
van grondrechten die dergelijke
verboden met zich plegen mee te
brengen moest wijken. J. Doornen
en R. Kotting, Straatverboden
in kortgeding. NJB 1985,4,
pag. 109-115; H. Verrijn Staart,
Straatverbod: gebod om 'uit de
buurt te blijven', Nemesis 1985
nr. 6, pag. 293 e.v. en Straatverboden
in kort geding. Een ordemaatregel.
Nemesis 1984 nr. 2
pag. 104 e.v.; Joyce Hes, Het
straatverbod in kort geding als
'ultimum remedium', Nemesis
1985 nr. 3, pag. 130 e.v.
Tot de aidsuitspraak van de Amsterdamse
President in kort geding.
De emoties liepen plotseling
hoog op en alle
discussiethema's leken weer ac-
Recht uit het hart
Kort geding is geen travestie van het strafrecht
tueel. Mag in kort geding een
grondrecht worden beperkt? Is
hier sprake van grondrechtencollisie?
Hoe punitief is het karakter
van de actie uit art. 1401 BW? Is
de president in kort geding niet
meer - ook niet minder - dan
een dorpsoudste als hij zo soepel
en persoonlijk met het recht omspringt.
Hoe verhoudt de onrechtmatige
daadsactie in kort
geding zich ten opzichte van het
strafrecht? Mag een grondrecht
worden beperkt voor het enkele
doel van schadevergoeding?
Gaat het in dit soort kort gedingen
om de horizontale of de verticale
werking van grondrechten?
En niet alleen provocerend
bedoeld kwam de vraag aan de
orde of aan vrouwen de bescherming
van de grondrechten wel
toekomt. Zie H. Simon en J.M.
de Meij in discussie met Henc
van Maarseveen in het NJB
1991, 29 en 34, en Dorien Pessers,
De vrijheid van oorverdovende
sexuele expressie, NJB
1991,44, pag. 1782 e.v.
Het is voor mij niet geheel duidelijk
waarom nu juist de aidsuitspraak
de gemoederen zo
heftig beroerde. Is het de magie
van het begrip aids dat de metafoor
van al onze existentiële angsten
is geworden, waren het 'tranen
om het mensenrecht van de
lichamelijke integriteit van de
verkrachter', zoals Van Maarseveen
malicieus veronderstelde of
is het omdat hier een afweging
plaatsvond tussen de grondrechten
van een man en een vrouw,
waarbij die van de laatste prevaleerden,
wat haaks staat op een
nog steeds diep geworteld sexisme.
Het kan ook zijn dat de 'verontrusten'
aanvoelden dat het nu
'menens' wordt, dat de achterliggende
motivering voor de vordering
van de vrouw was gelegen
in de behoefte het de man eens
goed te laten voelen - een punitieve
dus. Bij lezing van het stuk
van de advocate van de vrouw in
de aidsuitspraak, Gedwongen
aidstest: hoe ver mag de rechter
gaan?, blijkt dit op zijn zachtst
gezegd goed aangevoeld te zijn.
Zij schrijft met zoveel woorden:
dat de aidstest 'niet slechts noodzakelijk
is teneinde het slachtof-
fer op de hoogte te brengen van
de mogelijke risico's die zij
loopt, doch het vonnis komt voor
een deel ook tegemoet aan de
behoefte een daad te stellen, die
de dader diep in zijn psycheAntegriteit
treft.' En even later: 'De
dader dient heel te maken, dat
wat hij kapot gemaakt heeft en
dat kan soms slechts door zijn
eigen lijden tot stand komen, hij
dient 'psychisch te voelen wat
hij het slachtoffer heeft berokkend',
'aldus wordt hij gedwongen
tot iets waar hij doodsangst
voor heeft, en dat is (min of
meer) vergelijkbaar met wat hij
eerder zijn slachtoffer heeft aangedaan.'
Zelf voegt Van Driem
eraan toe 'netter geformuleerd is
de gedwongen aidstest te beschouwen
als een harde vorm
van schadevergoeding in natura'.
Ik zou zeggen dat het een
cynische manier is van pleiten
voor oog-om-oog, tand-om tand.
Asser schrijft in zijn Grenzen
aan de waarheidsvinding in burgerlijke
zaken. Heiligt het doel
de middelen? (Deventer, 1991)
dat twijfelachtig is of de rechter
de 'slechtheid' van de wederpartij
mag meewegen. Men mag
niet de duivel met Beëlzebub uitdrijven,
aldus Asser. Mooie
woorden, maar de vraag is of het
indruk maakt op de raadsvrouw
van de slachtoffers die meent dat
er terecht een einde aan is gekomen
dat slachtoffers niet durfden
zeggen dat zij wraakgevoelens
koesteren en dat deze er alle
recht op hebben dat het recht hen
de mogelijkheid biedt om vergoeding
van hun leed in natura te
eisen. Het meest onthutsend is
misschien wel dat Van Driem
betoogt dat het strafrecht aan
deze behoefte niet voldoende tegemoet
komt omdat daar de
slachtoffers niet zelf de hand
hebben in de bestraffing — gevangenisstraf
en tbs zouden door
de slachtoffers niet worden gevoeld
als een wezenlijke aantasting
van de integriteit van de dader.
Nee, dan het civiele
recht - daar kan lekker alles!
Dergelijke extreme stellingnamen
- enerzijds de tranenplengers
en anderzijds de triomfante-
22 NEMESIS

lijke vergelders - dwingen tot
een strijd op twee fronten.
Pessers richt haar pijlen op de
blindheid van mannen voor de
schadelijke effecten van - in horizontale
verhoudingen - onbeperkt
opeisbare grondrechten,
die vaak is te herleiden tot doofheid
voor de meningsuiting van
vrouwen in kwesties van sexualiteit
en sexueel geweld. Zij
noemt de angst voor de beperking
van de grondrechten van
mannen, zoals in de aidsuitspraak
een Pavlov-reactie. Ik
denk dat zij gelijk heeft en dat de
'laconieke' benadering van Burkens
in Algemene leerstukken
van grondrechten naar Nederlands
constitutioneel recht,
Zwolle 1989 en van Alkema in
Studies over Europese grondrechten,
Deventer 1978, en de
noot bij het aanrander-met-dehond-arrest
van grote realiteitszin
getuigen. De belangenafwegingen
zoals die worden
gemaakt in de straatverbod uitspraken
en in het aidstest kort
geding brengen ons niet op een
'hellend vlak', de rechtsstaat
komt niet in gevaar. Zolang we
tenminste mogen aannemen dat
de blatante oog-om-oog aanpak
niet representatief is voor de 'feministische
rechtspolitiek'. Net
zomin als de reacties van De
Meij en Simon in het NJB representatief
zijn voor de mensenrechten-
en strafrechtsjuristen.
De Roos meent dat de aidsuitspraak
'normaal' evident rechtvaardig
is. En dat is precies de
terminologie die past bij de hieren-nu
benadering van de presidenten
in kort geding.
De beroering rond het aidsvonnis
mag dan heftig zijn geweest,
au fond ligt deze zaak duidelijker
dan de aanrander-met-dehond-zaak.
Er is zonder meer
sprake van collisie van grondrechten,
dat wil zeggen een situatie
waarin een grondrechtsgerechtigde
zich beroept op een
grondrecht tegenover een grondrechtelijke
aanspraak van een
andere grondrechtsgerechtigde
(Burkens). In casu is er zelfs
sprake van een botsing van dezelfde
grondrechten althans zeer
verwante grondrechten, te weten
die van art. 10 en 11, GW inhou-
Recht uit het hart
dende het recht op de eerbiediging
van de persoonlijke levenssfeer
en de onaantastbaarheid
van het lichaam en het recht op
bescherming van het privéleven
ex. art. 8 EVRM. De grondslag
van de vordering ligt in art. 1401
BW dat daarmee als een sleutel
werkt, die de deur opent voor de
belangenafweging. De rechter
weegt de belangen af, die door
de grondrechten worden beschermd.
De man heeft als belang
naar voren gebracht dat hij
'niet wilde weten'. Het belang
van de vrouw is gebaseerd op de
verkrachting èn op het daaruit
voortvloeiende risico dat zij met
het HTV-virus is besmet. Zij
heeft belang bij kennisneming
van die eventuele besmetting en
wel op een manier die zo min
mogelijk schade aanricht. Wat
had de President anders kunnen
doen dan één van de twee partijen
gelijk geven? Hij had moeilijk
kunnen zeggen: 'Zoek het
zelf maar uit, want als er grondrechten
in het spel zijn moet ik er
met mijn vingers afblijven.' Volgens
Burkens is er hier geen
sprake van een horizontale werking
- het is de rechter die als
overheidsinstantie de beperking
oplegt (o.c. pag. 150). Alex Sas,
die in het NJCM-bulletin van 16
juni 1991 de grondrechtenkluwen
voor ons ontrafelt, brengt
een verfijning aan in de vraagstelling
of het in deze zaken om
een horizontale of een verticale
relatie gaat. 'De rechter maakt
deel uit van de overheid. Dus het
ingeroepen grondrecht werkt direct
(verticaal) ten opzichte an
de rechter', maar 'dat neemt niet
weg dat beperking door middel
van art. 1401 BW in dit soort
gevallen, waar het grondrecht
via de rechter tegen de eiser caramboleert,
door de regering is
erkend. Deze opvatting wordt
bovendien in de rechtspraak met
betrekking tot een aantal grondrechten
reeds gevolgd. De regel
zou wellicht moeten luiden, dat
art. 1401 BW een beperkingsgrond
van grondrechten kan zijn
als er een horizontale vordering
aan ten grondslag ligt.'
Een andere benadering dan de
bovenomschrevene die ruimte
laat aan de rechter is ook niet te
verwachten. De wetgever kan
niet iedere mogelijke beperking
van grondrechten regelen; het
ziet er zelfs naar uit dat de wetgever
welbewust nieuwe collisieproblemen
creëert, door de
Algemene wet gelijke behandeling
bijvoorbeeld.
In de aanrander-met-de-hond
procedure ligt de verhouding in
zoverre minder duidelijk dat
daar het niet in de Grondwet
neergelegde recht op bewegingsvrijheid
- maar wel in art. 12
EVRM en art. 2 Protocol 4
EVRM - tegenover het recht op
bescherming van de fysieke integriteit
stond. Hier moest worden
bekeken of art. 1401 wel een beperking
bij 'law' biedt. Het antwoord
luidde bevestigend, zowel
van de rechter als van
Alkema in zijn noot en Burkens
in zijn 'Algemene leerstukken'.
Blijft over dat art. 1401 BW wel
flink uitgerekt werd door de
Hoge Raad om tot het gewenste
doel te komen. Dat de grondslag
van de vordering in de onrechtmatige
daad moest worden gevonden
was iedereen behalve de
Amsterdamse president duidelijk.
Deze laatste meende dat in
dergelijke conflicten een ordemaatregel
oftewel een zuivere
belangenafweging zonder specifieke
rechtsgrond mocht plaatsvinden.
(Heikelien Verrijn Stuart,
Des rechters, kort geding.
Nemesis 1986, pag. 231-232, en
Argumenten of stenen, een interview
met de president van de
Amsterdamse rechtbank, Nemesis
1986, pag. 274-284.) Het probleem
was ontstaan, omdat er
geen reële dreiging was dat de
'aanrander-met-de-hond' opnieuw
- welbewust - hetzelfde
slachtoffer zou lastigvallen. Er
dreigde aldus geen onrechtmatige
daad, zoals meestal het geval
was in straatverbod kort gedingen,
waarin het ging om bijvoorbeeld
ex-partners die de eiseres
voortdurend lastigvielen. Het
straatverbod als preventieve
maatregel leek af te vallen. Het
Hof accepteerde de ordemaatregel
niet en de A-G bij de Hoge
Raad zocht zijn heil in de schadevergoeding
'in natura'. Hoewel
Leijten vond dat door de onrechtmatige
daad in het verleden
het gedrag van de man wel eerder
onrechtmatig zou zijn tegen-
1992 nr 1 23

over de vrouw, trok hij, mede
gelet op het recht op bewegingsvrijheid
toch een grens: de dreiging
dat niet uitgesloten is dat ze
elkaar zouden tegenkomen was
onvoldoende onrechtmatig. Ook
Leijten echter was niet verrukt
van de schoonheid van de schadevergoeding
in natura constructie.
Hij noemde het een vreemd
soort schadevergoeding: beperking
van iemand in zijn grondrecht
van bewegingsvrijheid
hoewel niet aannemelijk is dat
hij dat grondrecht zal gebruiken
om dit van anderen in de toekomst
(weer) aan te tasten en
'slechts' omdat op die wijze
schade wordt vergoed. De Hoge
Raad omzeilde al deze zorgen
door te bepalen dat van de man
mag worden gevergd dat hij actief
moeite doet om uit de buurt
te blijven. De zorgvuldigheidsplicht
voor de toekomst is extra
zwaar omdat de onrechtmatige
daad uit het verleden een zeer
ernstige was, zo mag men opmaken
uit dit arrest, waarmee de
Hoge Raad terug was bij het
straatverbod ter voorkoming van
dreigend onrechtmatig gedrag.
Er is nu nog maar een nuance
verschil met de ordemaatregel.
Immers, de redenering komt er
in beide gevallen op neer dat de
vrouw er gezien de pijn en vernedering
door de aanranding belang
bij heeft de zekerheid te
hebben dat zij de aanrander niet
zal tegenkomen, en dat de man
gezien de schade die hij zijn
slachtoffer heeft berokkend de
plicht heeft te doen wat hij kan
om hieraan tegemoet te komen.
Oftewel: als iemand zoiets ernstigs
heeft gedaan als een vrouw
aanranden, dan is het niet meer
dan fatsoenlijk als hij vervolgens
doet wat hij kan om uit haar
buurt te blijven.
Nog anders gezegd: de man mag
de schade niet nog groter maken,
of: hij dient de schade te beperken,
zoveel hij kan. Het zijn in
situaties als deze zeer kleine verschillen.
Aldus blijkt ook dat in
deze situaties, waarin de president
een zeer ernstige onrechtmatige
daad als startpunt heeft,
de vraag of een grondrecht wel
mag worden beperkt met het
doel schadevergoeding, niet erg
cruciaal is. Immers, of nu het
Recht uit het hart
straatverbod wordt opgelegd als
preventieve maatregel of als
schadevergoeding in natura, het
zijn beide middelen om de geestelijke
of lichamelijke integriteit
van het slachtoffer te respecteren.
Het belang bij schadevergoeding
is in casu meer dan het
belang bij een geldelijke genoegdoening,
het is schadevergoeding
met een zware intrinsieke
waarde.
Tegen de Rembrandtpark-verkrachter
werden twee vorderingen
ingesteld: tot een straat- en
contactverbod en tot de aidstest.
Ten aanzien van de eerste vordering
lijkt de President de door de
Hoge Raad in het arrest van 24
mei 1985 uitgezette weg te volgen.
Ook al is er geen reële dreiging
dat de man opnieuw jegens
deze vrouwen onrechtmatig zal
handelen, toch hebben de vrouwen
er groot belang bij dat zij
van ieder contact met de man -
waaronder ook toevallige ontmoetingen
- verstoken zullen
blijven. Over 'actief vermijdingsgedrag'
rept de President
echter met geen woord, zodat het
mogelijk is dat ook hij het contactverbod
als een vorm van
schadevergoeding heeft gezien.
Ten aanzien van de aidstest zegt
de President slechts dat de eiseres
het als een vorm van schadevergoeding
in natura ziet. Of hij
dat zelf ook doet, laat hij in het
midden. Na de constatering dat
hier grondrechten botsen en na
een afweging van de achterliggende
belangen, waarbij het belang
van de vrouw is geplaatst in
het kader van de verkrachting en
het daaruit voortvloeiende risico
besmet te zijn met het HTV-virus,
laat de President het belang van
de vrouw prevaleren. Hij had
hier met zoveel woorden kunnen
bepalen dat gezien de ernst van
de onrechtmatige daad en de
consequenties daarvan de man
zich actief moet inspannen -
door zelf de aidstest te ondergaan
-, zich fatsoenlijk te gedragen
en haar recht op lichamelijke
en geestelijke integriteit te respecteren
door haar een nieuwe
traumatische ervaring te besparen.
Dan had de President het
gebod als preventieve maatregel
opgelegd. Het kan ook zijn dat
de President het gebod heeft op-
gelegd ter vermindering van de
schade in de zin van schadevergoeding
in natura.
Als de schadevergoeding in natura
bedoeld is om de schade aan
de grondrechten van de slachtoffers
van sexueel geweld te beperken
of zelfs enigszins te herstellen
dan behoeft Leijten zich
niet bezorgd te maken dat een
grondrecht van de één wijkt voor
'slechts' schadevergoeding voor
de ander. Als echter schadevergoeding
in natura een 'netter' begrip
is voor het effectueren van
wraakgevoelens, zoals Van
Driem schrijft dan neemt de kort
geding procedure dermate strafrechtelijke
vormen aan dat een
zeer kritische benadering op zijn
plaats is. Dan is er iets geheel
anders aan de hand dan een
grondrechtencollisie. Het kort
geding verwordt dan tot een procedure
waarin kan wat in het
strafproces niet kan: straffen
zonder enige formeel - of bewijsrechtelijke
garantie.
Ik heb altijd het grootste voordeel
van het kort geding gevonden
dat de eiseres zich volkomen
gelijkwaardig opstelt tegenover
de gedaagde, zij kan hem in haar
eigen woorden confronteren met
de pijn en de vernedering die hij
haar heeft aangedaan, zij verschuilt
zich niet achter de rokken
van de Officier van Justitie, maar
vertoont zich als persoon. Vooral
dit laatste is wezenlijk, immers
juist sexueel geweld objectiveert
vrouwen. De plegers van sexueel
geweld zijn vaak niet in staat een
vrouw te zien als persoon, als
individu. Een procedure die
recht doet aan het verhaal en de
persoon van de vrouw kan bijdragen
aan het doorbreken van
de stilte rond sexueel geweld.
Als echter het doel van het
slachtoffer een zuiver punitieve
is dan zouden garanties en beschermende
regels van het strafrecht
naar het kort geding moeten
worden overgeheveld. Alleen
al art. 6 EVRM zal dat vereisen,
zoals Alkema in zijn noot bij het
aanrander-met-de-hond arrest
schreef. De Roos bespreekt in dit
verband de uitspraak in kort geding
van de Haarlemse President
(23 juli 1991 KG 1991-285). Een
vrouw eiste dat de gedaagde een
bloedproef zou ondergaan om
24 NEMESIS

vast te stellen dat hij de vader
van haar kind is. De President
wees de vordering af, omdat de
vrouw op de zitting had laten
weten dat zij volstrekt zeker was
van het vaderschap en dat het
kort geding alleen was aangespannen
omdat zij 'haar recht
wil'. Ik weet niet of ik dit als een
'punitieve' behoefte van de
vrouw zou bestempelen. Lc kan
me heel goed voorstellen dat zij,
zoals dat ook bij slachtoffers van
incest en ander sexueel geweld
vaak het geval is, wil dat de man
wéét, weet wat hij heeft gedaan,
wat hij haar aandoet. Ik heb altijd
gedacht dat het kort geding
veel beter geschikt is voor het
bewerkstelligen van een bewustwordingsproces
dan het strafrecht,
maar misschien is dat
wishful thinking. De bewustwording
van de man kan bijdragen
tot de verwerking door de vrouw
en in die zin is het niet punitief,
niet in de bedoeling en niet in het
effect.
Het Nederlands Juristen Comité
voor de Mensenrechten heeft
een klacht ingediend bij de Europese
Commissie terzake van de
overdraagbare basisaftrek bij de
premieheffing voor de volksverzekeringen.
Deze overdraagbare
basisaftrek zou kostwinners bevoordelen
boven niet-kostwinners
en een indirecte discriminatie
tussen mannen en vrouwen,
nu vooral mannen - als kostwinners
- voordeel hebben van de
overdraagbaarheid van de basisaftrek.
Volgens het NJCM is er
sprake van schending van art. 4
eerste lid van de EG-richtlijn inzake
de sociale zekerheid en behoort
de Europese Commissie
stappen te ondernemen teneinde
de Nederlandse wetgeving op dit
punt te laten wijzigen. Het
NJCM stelt een infractieprocedure
voor.
Dit voorstel verbaast ons eigenlijk
niets. Voorzover het bulletin
van het NJCM een uitdrukking is
van de rechtspolitieke ideeën
van het Comité, is het opvallend
dat een formele benadering van
gelijkheidsvraagstukken voorop
Recht uit het hart
We kunnen alleen maar hopen
dat de Presidenten in kort geding
niet vanaf nu alle vorderingen tot
straatverboden en aanverwanten
tegen het licht van de extreme
uitlatingen van Van Driem zullen
houden.
Temeer niet omdat de verhouding
van het straatverbod tot de
strafrechtelijke maatregelen altijd
al een gevoelige is geweest.
Tot op heden is in de uitspraken
meestal een duidelijk eigen
functie aan het civielrechtelijke
straatverbod toegeschreven. Zo
erkende de President in de aanrander-met-de-hond
procedure
dat het straatverbod een verdergaande
bescherming biedt dan
de schorsing van het bevel tot
gevangenhouding, omdat het eiseres
zelf is die kan beslissen
over het hanteren van de dwangmiddelen
en omdat de combinatie
van dwangsom en politiehulp
een grotere preventieve werking
zou hebben. Ook na de veroordeling
in het strafproces kan een
Wat bezielt het NJCM?
staat. Voor de materiele gevolgen
van formele juridische gelijkheid
heeft het NJCM over het
algemeen weinig aandacht. Ook
de klacht inzake de overdraagbare
basisaftrek getuigt opnieuw
van een formele gelijkheidsfixatie,
met voorbijgaan aan de werkelijke
belangen van vrouwen,
voor wie het NJCM beweert op
te komen.
Want waarover gaat het eigenlijk
bij de overdraagbare basisaftrek?
De overdraagbare basisaftrek is
primair bedoeld om de laagste
inkomensposities van (bijna) alleenverdieners
te ontzien. Dat
van deze basisaftrek ook de
hogere alleenverdieners-inkomensgroepen
profiteren, doet
weliswaar af aan de logica van
de solidariteitsgedachte, maar
niet aan het feit dat de laagste
inkomensgroepen ook wérkelijke
inkomensbescherming ondervinden.
Het behoud van die inkomensbescherming
behoort
zwaarder te wegen dan de interne
logica van de premieheffïngsstructuur.
Bekommernis om een
straatverbod worden opgelegd,
zoals de student ondervond die
na het uitzitten van zijn straf niet
terug mocht naar het Instituut
waar zowel hij als zijn slachtoffers
studeerden (President
Rechtbank Amsterdam, 15 mei
1986). In de aidsuitspraak overwoog
de President dat het feit dat
de man op dat moment vastzat
niet aan een contact- en straatverbod
in de weg stond, omdat
de slachtoffers op eventuele
schorsingen en proefverloven
geen invloed kunnen uitoefenen.
De kort gedingprocedure is de
vrijplaats bij uitstek waar de
grondrechten ook voor vrouwen
inhoud krijgen. Daarom is het
van het grootste belang dat deze
procedure haar eigen(zinnige)
functie behoudt en geen travestie
van het strafrecht wordt.
Heikelien Verrijn Stuurt
consistent belasting-en premieheffingsysteem
mag dan een
mooie eigenschap van wetgevingsjuristen
zijn, een organisatie
ter bescherming van mensenrechten
behoort zich andere
voorwerpen van zorg aan te trekken.
Te meer daar de recente Nederlandse
geschiedenis heeft geleerd
dat onder het mom van
gelijkheids wetgeving een grote
aanslag kan worden gepleegd op
de inkomensposities van degenen
die toch al het slechtste af
zijn in onze samenleving. Niet
gehinderd door overwegingen
van sociale rechtvaardigheid of
door het politieke ervaringsfeit
dat de wetgever keer op keer een
opportunistisch gebruik maakt
van het gelijkheidsdictaat, geeft
het NJCM de suspecte wetgever
opnieuw argumenten in handen
om een eventueel volgende verslechtering
van de positie van
vrouwen te legitimeren. Dit is
des te opmerkelijker nu het
NJCM geen infractieprocedure
voorstelde toen het om de indirect
discriminerende bepalingen
ging ter wijziging van de WWV,
1992 nr 1 25

de WUV en de AAW of waar het
bijvoorbeeld het voortbestaan
van pensioendiscriminaties betreft
die in strijd zijn met het
Barberarrest. Deze bepalingen
betreffen wèl een evidente materiele
benadeling van vrouwen.
Waar het echter de overdraagbare
basisaftrek betreft, wijst de
praktijk uit dat de overdraagbaarheid
aan vrouwen (en hun
gezinnen) in de laagste inkomensgroepen
ten goede komt.
Als de basisaftrek niet overdraagbaar
zou zijn - wat het
NJCM dus wil - dan daalt het
inkomen van de kostwinner tot
onder het minimum en moet er
aanvullende bijstand worden
verleend, die inmiddels gepaard
gaat met een sollicitatieplicht.
Hoe het NJCM hier een discriminatie
van vrouwen heeft kunnen
construeren is ons een raadsel,
of het zou om een
studeerkamerdiscriminatie moeten
gaan. Hoogstens zou er van
een positieve discriminatie van
vrouwen gesproken kunnen worden,
maar die wordt beschermd
door de Europese richtlijnen.
In feite worden twee groepen
vrouwen tegen elkaar uitgespeeld.
De ene groep bestaat uit
vrouwen die werken en niet in
aanmerking komen voor overdraagbaarheid
van de basisaftrek,
omdat zij geen kostwinner
zijn van een partner zonder inkomen.
De andere groep betreft de
vrouwen die geen betaalde arbeid
verrichten. Voor iedereen
geldt dat over een basisinkomen,
dat nu nog slechts afgerond
ƒ 4.500,- bedraagt, geen belasting
is verschuldigd. Dit geldt
dus ook voor vrouwen die geen
inkomen hebben. In het verleden
heeft de vrouwenbeweging ervoor
gepleit overeenkomstig het
Oostenrijkse stelsel te werken
met kortingen op de te betalen
belasting, zodat iedereen evenveel
profiteert van de belastingvrije
ruimte. Indien er geen inkomen
is, zou het kortingsbedrag
moeten worden uitbetaald in de
vorm van een 'negatieve' belastingaanslag.
Vergelijk het belastingplan
van de Rooie Vrouwen
in de Partij van de Arbeid 'Rooie
Sien betaalt belasting' en de reactie
van het Breed Platvorm
Recht uit het hart
Vrouwen voor economische
zelfstandigheid op de Nota 'Op
weg ...'. Nu de overheid zich beperkt
tot het heffen van belasting,
is het toch het minste dat
ook deze vrouwen gebruik kunnen
maken van de belastingvrije
ruimte door de overdraagbaarheid
van de basisaftrek. Dat
sinds Oort door de overheid belasting
en premies tezamen worden
geheven, doet hieraan niets
af.
Voor het NJCM moet de bevordering
van de arbeidsparticipatie
van vrouwen voorop hebben gestaan
toen het besloot tot deze
onzinnige procedure. Maar ook
hier slaat het NJCM de plank
mis.
Sinds Oort is er in het belastingstelsel
nauwelijks meer sprake
van een drempel. Als beide partners
belasting betalen volgens
dezelfde tariefschijf, en dit geldt
voor het gros van de gevallen
(tot 1,25 x modaal inkomen),
dan is er geen verschil in (marginaal)
tarief. Pas als één van beide
partners volgens een hogere tariefschijf
belasting betaalt, ontstaat
er verschil in belastingdruk
en kan er een drempel zijn om
arbeid te verrichten. Maar door
maximering van de premies valt
dit verschil weg voor de te betalen
premies volksverzekeringen.
De arbeidsparticipatie van vrouwen
wordt echt niet bevorderd
door de afschaffing van de drempel
van de basisaftrek, zoals inmiddels
door talloze onderzoeken
is aangetoond, maar door
herverdeling van de onbetaalde
arbeid, door kinderopvang, door
aanpassing van vakantietijden
aan werktijden en door een adequaat
verzorgingsverlof en calamiteitenverlof.
1 En bovendien is
gebleken dat pas een hoger nettoloon
bij vrouwen een hoger arbeidsaanbod
uitlokt. 2
Het paternalisme van het NJCM
is daarom moeilijk te verklaren.
Het zou inmiddels toch ook tot
het NJCM moeten zijn doorgedrongen
dat de wens van vrouwen
om betaald werk te verrichten
in de loop van de jaren
ondergeschikt is gemaakt aan
beleidsmatige motieven die louter
van economische aard zijn.
Dat heeft tot gevolg gehad dat de
economische zelfstandigheid
van vrouwen slechts gerealiseerd
wordt binnen de zeer enge
marges van een opportunistische
economische politiek. De eerste
voorwaarde voor de arbeidsmarktparticipatie
van vrouwen is
de herverdeling van de onbetaalde
arbeid. Van deze herverdeling
is niets, maar dan ook niets terecht
gekomen. De druk op vrouwen
om naast de zorgarbeid ook
loonarbeid te verrichten is daarentegen
sterk toegenomen. Deze
druk zal binnen afzienbare tijd in
een plicht veranderen wanneer
het minimumloon zal zijn geindividualiseerd
en verlaagd. Hetzelfde
geldt reeds voor uitkeringen
uit de sociale zekerheid. Het
voorspelbare gevolg zal zijn dat
vrouwen gedwongen worden om
de slechtst betaalde banen in de
minst beschermde regionen van
de arbeidsmarkt te accepteren.
Maar ook vrouwen in banen met
een betere arbeidsbescherming
zullen worden geconfronteerd
met een ernstig gebrek aan kinderopvang,
werktijden die niet
aansluiten op schooltijden en vakantietijden,
afwezigheid van
verzorgings- en calamiteitenverlof.
En voor alle vrouwen geldt
dat zij naast de loonarbeid verantwoordelijk
blijven voor de
zorgarbeid. We verwijzen korheidshalve
naar de Sociale Atlas
van de Vrouw en naar de andere
rapporten van het Sociaal Cultureel
PLanbureau voor een overzicht
van de grote verschillen
tussen mannen en vrouwen in
het opzicht van werk- en tijdbelasting.
Alleen vrouwen in de
hoogste inkomensgroepen kunnen
zich aan deze verschillen
onttrekken door hun zorgarbeid
aan minder bedeelde vrouwen
uit te besteden.
Het zijn deze onverzettelijkheden
in de arbeidspatronen tussen
mannen en vrouwen enerzijds en
de volledige afwezigheid van
wettelijke maatregelen die de
combinatie van loon- en zorgarbeid
mogelijk maken anderzijds,
die vrouwen ervan weerhouden
de arbeidsmarkt te betreden in de
grote getale die het NJCM kennelijk
wenselijk acht.
Het afschaffen van de overdraagbaarheid
van de basisaftrek
26 NEMESIS

zal de via de Bijstandswet uitgeoefende
druk op vrouwen om
loonarbeid te verrichten verder
doen toenemen zonder dat daar
enige verlichting in of tegemoetkoming
aan de dubbele belasting
van vrouwen tegenover staat.
Gegeven de sociale context van
de arbeidsmarktparticipatie van
vrouwen en de eenzijdige verdeling
van de arbeidslasten over
mannen en vrouwen die daarvan
het gevolg is, getuigt het van onnozelheid
om te menen dat de
afschaffing van de overdraagbare
basisaftrek een drempel is
voor de arbeidsparticipatie van
Binnenkort zal de Tweede Kamer
het wetsontwerp in behandeling
nemen voor de Algemene
Nabestaandenwet. Deze wet zal
in de plaats komen van de Algemene
Weduwen- en Wezenwet.
Directe aanleiding voor de nieuwe
wet is de uitspraak van de
Centrale Raad van Beroep in december
1988, dat voortaan ook
weduwnaars recht hebben op
uitkering. Daarnaast beoogt de
wet, inspelend op de veranderende
maatschappelijke situatie, samenwonenden
gelijk te stellen
met gehuwden. Van diverse kanten
is reeds kritiek geweest op
het wetsvoorstel, met name op
de inkomensachteruitgang die er
het gevolg van is voor vele weduwen.
Opmerkelijk is dat tot nu
toe nauwelijks aandacht is geweest
voor een ander onderdeel
van de wet dat mijns inziens
minstens zo ingrijpend is, namelijk
het vervallen van een uitkering
voor gescheiden vrouwen.
Onder de oude wet hebben gescheiden
vrouwen na het overlijden
van hun ex-partner recht op
een nabestaandenuitkering, dit is
de uitkering aan de zogenaamde
pseudoweduwen. Niet zo gek
omdat immers de zorgplicht van
de man jegens zijn gezin zich na
de echtscheiding voortzet door
middel van de alimentatieverplichting.
In principe ontstaat er
dus na diens overlijden dezelfde
zorgbehoefte als bij niet gescheiden
vrouwen. Deze regeling zal
Recht uit het hart
vrouwen. Eerder is deze overdraagbaarheid
een bescherming
van vrouwen in de laagste inkomensklasse
en een drempel voor
uitbuiting van deze vrouwen op
de arbeidsmarkt.
Groepsacties zijn mooi, maar
dan moet het procederende orgaan
wel representatief zijn voor
de groep waarom het gaat. We
maken ons sterk dat het NJCM
geen enkele weldenkende vrouw
kan vinden die deze procedure
individueel zou willen aanspannen/ondersteunen.
Len Andringa en Dorien Pessers
Noten
Een nieuwe wet, een nieuwe ongelijkheid
nu vervallen omdat, zoals de regering
stelt, er in de pseudoweduwen-regeling
er een oneigenlijk
element schuilt. Er ontstaat óók
aanspraak op AWW indien er bij
leven geen alimentatie meer
werd betaald en er dus in feite
geen zorgplicht meer is. De regering
vreest, nu ook mannen en in
de toekomst ook samenwonenden
recht hebben op een nabestaandenuitkering,
het hek van
de dam is. Deze vrees is niet onbegrijpelijk,
onder andere gezien
de bewijsproblemen van niet-huwelijkse
(ex)relaties. Door nu de
hele pseudonabestaanden-regeling
te schrappen, gooit de regering
echter met het badwater het
kind weg. Letterlijk want juist de
vrouwen worden erdoor getroffen
die vanwege de zorg voor de
kinderen niet in staat zijn om geheel
in eigen onderhoud te voorzien.
Door verlies van alimentatie
zonder compensatie hiervoor
op basis van de AWW raken zij
door de nieuwe wet onvermijdelijk
op de bijstand aangewezen.
Maar niet alleen gescheiden
vrouwen zijn de dupe. Ook al is
er geen scheiding uitgesproken
en is bijvoorbeeld de man bij zijn
vriendin gaan wonen, dan is dat
al voldoende reden om de aanspraak
op een uitkering te verliezen.
Ronduit onverteerbaar in
zo'n geval is dat de nieuwe
vriendin, vanwege de gelijkstelling
van gehuwden en samenwonenden,
die uitkering wel krijgt,
ook al heeft zij een eigen inko-
1. Zie bijvoorbeeld Frank den Butter
en Jan van Ours Arbeidsparticipatie
en vacaturevervulling, ESB, afl. van
3 april 1991.
2. Zie bijvoorbeeld J.J.M. Theeuwes,
Arbeid en Belastingen, Preadviezen
Koninklijke Vereniging voor
Staathuishoudkunde, 1988, blz. 129.
men en kip noch kraai te verzorgen.
Met de keuze van de regering om
het recht op nabestaandenuitkering
uitsluitend te verlenen aan
de partner met wie op het moment
van overlijden wordt samengewoond,
negeert zij de
maatschappelijke realiteit. Enerzijds
betekent samenwonen al
lang niet meer automatisch wederzijdse
zorgplicht (en dat
wordt van overheidswege ook
gestimuleerd), anderzijds bestaan
er in toenemende mate
zorgverplichtingen zonder dat er
sprake is van een gezamenlijk
huishouden. Al genoemd is de
onderhoudsverplichting van gescheiden
(meest) mannen jegens
ex-vrouw en kinderen. Daarnaast
is er een nieuwe, groeiende
groep die aandacht verdient. Het
gaat om partners die nooit hebben
samengewoond, maar die
wel gezamenlijk zorg dragen
voor kinderen, de zogenaamde
LAT-ouders.
LAT-ouders
In de grote verscheidenheid aan
leefvormen die de samenleving
rijk is, is de LAT-relatie met kinderen
een toenemend verschijnsel.
Het krijgen van een kind is
lang niet altijd (voldoende) reden
om een gezamenlijk huishouden
op te zetten. Soms gebeurt
dit na enige tijd toch, soms
kiest men definitief voor ge-
1992 nr 1 27

scheiden huishoudens. Dit laatste
zal zeker het geval zijn bij
homosexuele mannen die ervoor
kiezen om in co-ouderschap met
de moeder de kinderen groot te
brengen. Ook in Surinaamse
kringen is het niet ongebruikelijk
dat de vader, hoewel hij de
kinderen erkent en er voor zorgt,
geen deel uitmaakt van het huishouden
van de vrouw. Hoe men
ook moge denken over deze ontwikkeling,
het Verdrag tot bescherming
van de rechten van de
mens en de fundamentele vrijheden
(EVRM) van de Verenigde
Naties gebiedt in art. 8 de overheid
de inrichting van ieders privé-leven
te respecteren.
Ook LAT-ouders hebben bij
overlijden geen aanspraak op
uitkering. Dat is niet zo vanzelfsprekend
als het lijkt, omdat
door overlijden van de partner de
materiële en immateriële zorg
voor de kinderen wordt verdubbeld.
De mogelijkheid om te
werken wordt drastisch verminderd
of er moeten hoge kosten
worden gemaakt voor kinderopvang.
In tegenstelling tot alleenstaande
ouders wiens partner
niet is overleden, heeft de achterblijvende
LAT-ouder niet voor
het één-ouderschap gekozen,
noch is er verhaal mogelijk op de
(ex)partner. Een volledige nabestaandenuitkering
ligt weliswaar
niet in de rede omdat beide partners
geacht mochten worden in
eigen levensonderhoud te voorzien.
Hierin onderscheiden zij
zich van gescheiden vrouwen
die door het huwelijk de eigen
verdiencapaciteit dikwijls voor
een groot deel hebben ingeleverd.
IVBPR
Door gescheiden vrouwen en
LAT-ouders uit te sluiten van de
nabestaandenwet wentelt de
overheid de zorgtaak die de
overledene had jegens zijn kinderen
af op de achterblijvende
ouder. In het geval van gehuwden
en samenwonenden neemt
de overheid deze taak wèl voor
haar rekening. De vraag is of dit
Recht uit het hart
onderscheid kan worden gerechtvaardigd
in het licht van art.
26 van het IVBPR. Dit artikel
verbiedt ongelijke behandeling
van welke aard ook. In dit geval
gaat het om de zorgplicht die de
overledene is aangegaan ten opzichte
van zijn kinderen. In principe
kan deze plicht geheel los
worden gezien van de relatie die
hij onderhield met de moeder.
En toch is juist deze relatievorm
het onderscheidend criterium
voor de vraag of de overheid dan
wel de achterblijvende ouder de
lasten dient te dragen die ontstaan
door het overlijden van de
partner.
Halfwezenpensioen
De oplossing voor de geschetste
problemen is niet eenvoudig.
Enerzijds is de vrees van de regering
voor een oeverloze uitbreiding
van het aantal gerechtigden
op een
nabestaandenuitkering begrijpelijk,
anderzijds is de botte uitsluiting
van ex-partners en kinderen
uit een LAT-relatie
onaanvaardbaar. Toch wil ik een
poging doen. Van verschillende
kanten (onder andere het Breed
Platvorm voor Ekonomische
Zelfstandigheid) is een splitsing
bepleit van de nabestaandenuitkering
in een partnerdeel en een
deel voor de kinderen (halfwezenpensioen).
Dit voorstel heeft
tot nu toe tijdens de (schriftelijke)
kamerbehandeling niet de
aandacht gekregen die het mijns
inziens verdient. Splitsing doet
recht aan de maatschappelijke
werkelijkheid waarin de zorgplicht
jegens de partner niet langer
onverbrekelijk is verbonden
aan die jegens de kinderen. Een
vader kan zijn kind erkennen en
onderhouden zonder (onderhouds)verantwoordelijkheid
te
nemen voor de moeder. Praktisch
heeft splitsing het voordeel
dat het kindsdeel niet fraudegevoelig
is. Het kan worden toegekend
óók als er ten aanzien van
de rechten op het partnerdeel
twijfel bestaat. Dit maakt het
mogelijk om ten aanzien van de
kinderen van een overleden ouder
één lijn te trekken, ongeacht
de leefsituatie van de (ex)-partners.
Tenslotte past splitsing
goed hi de samenleving van de
toekomst waarin elk individu
zelfstandige rechten en plichten
heeft. In deze samenleving zal
de zorgbehoefte van de partner
steeds minder betekenis hebben
terwijl die van de kinderen recht
overeind blijft. Een halfwezenpensioen
zou in principe per
kind moeten worden uitgekeerd
en, omdat het gaat om een overgehevelde
plicht van de overledene
jegens zijn kinderen, onafhankelijk
van het overige
inkomen van de achterblijvende
ouder.
Het is niet voldoende als het
halfwezenpensioen alleen de
(helft van de) directe kosten zou
dekken. Ook het verlies aan verdiencapaciteit
(dan wel kosten
voor kinderopvang) moet worden
verdisconteerd. Omdat dit
reeds optreedt bij één kind en
nauwelijks méér bij meerdere
kinderen, zou de uitkering voor
het eerste kind hoger moeten zijn
dan voor volgende kinderen, bijvoorbeeld
30 procent van het minimumloon.
Tenslotte zou, om
ongewenste cumulatie van de
halfwezenpensioenen in één gezin
te voorkomen, een plafond
ingesteld kunnen worden van
bijvoorbeeld 50 procent van het
minimumloon.
Het halfwezenpensioen zou een
groot deel van de geschetste problemen
oplossen. Niet echter
van de pseudonabestaanden die
door leeftijd of door het huwelijk
niet meer in staat kunnen worden
geacht haar eigen inkomen te
verdienen. Omdat het hier om
een met de tijd afnemend probleem
gaat, zou de oplossing gevonden
moeten worden in overgangswetgeving.
Deze groep
moet de rechten die zij had onder
de oude wet behouden.
Joke Bol
studente rechten aan de Universiteit
van Amsterdam en bestuurslid
Proefprocessenfonds
Rechtenvrouw
28 NEMESIS