subsidie of oVerheidsopdracht? - Pianoo

subsidie of
oVerheidsopdracht?
aanbestedende diensten worstelen regelmatig met de vraag of een bepaalde rechtsverhou-
ding een aanbestedingsplichtige opdracht (civiele rechtsverhouding) is of een meer (vaak
vrijblijvendere) bestuursrechtelijke subsidieverhouding. daarnaast speelt de vraag of de
verstrekking van een subsidie waarbij de ontvanger bijvoorbeeld uitvoeringsverplichtingen
op zich neemt niet dezelfde kenmerken vertoont als een aanbestedingsplichtige opdracht.
Met deze visie wil de piaNoo-vakgroep aanbestedingsrecht de wezenlijke verschillen die
er zijn tussen subsidies en opdrachten verduidelijken. Verder geeft de vakgroep overheidsinkopers
enkele handvatten en een praktijkvoorbeeld om te kunnen beoordelen of een
bepaalde rechtsverhouding zich (vooral) kwalificeert als opdracht of als subsidie.
1. iNleidiNg
Onderscheid tussen subsidies en (overheids)opdrachten is niet alleen juridisch relevant voor het van
toepassing zijnde rechtskader, maar ook inkooptechnisch belangrijk. Bijvoorbeeld bij de vormgeving van
stimuleringsmaatregelen (ook nu in tijden van financiële en economische crisis).
Wanneer moeten subsidies worden aanbesteed? 1 Op het moment dat een subsidie zich kwalificeert als
een overheidsopdracht, is in principe 2 de aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG) van toepassing en dient
de opdracht (Europees) aanbesteed te worden. Indien een concrete rechtsverhouding geen overheidsopdracht
maar louter een zuivere subsidie met zich meebrengt zijn met name de Europese staatssteunregels
en (de subsidietitel van) de Algemene wet bestuursrecht (Awb) relevant.
Niet nakomen van Europese aanbestedingsregels kan tot diverse sancties leiden zoals een door de rechter
opgelegd gebod tot staking van de uitvoering en aanbesteding, schadevergoeding, vernietiging van
1 Deze visie gaat niet nader in op de beleidspraktijk waarin overheden (vrijwillig) kiezen voor een zgn. subsidietender (het openen
van concurrentie ten behoeve van het verkrijgen van beschikbare subsidie(s); zie hierover ook het artikel ‘Subsidietendering’ van
E.C.L. Prenen in de Gemeentestem 2009, 7320, 25 juli 2009. De tendersystematiek bij subsidies hoeft echter niet tot wezenlijk
andere bevindingen dan in dit visiedocument te leiden.
2 Dat wil zeggen als de subsidieverstrekker zich kwalificeert als ‘aanbestedende dienst’, de waarde van de ‘als subsidie vermomde
opdracht’ meer bedraagt dan de toepasselijke drempelwaarde en geen van de in de aanbestedingsrichtlijn opgenomen
uitzonderingsgronden van toepassing is.
1
Visie 8

de overeenkomst, onthouding van een goedkeurende accountantsverklaring etc. Daarnaast kan niet
nakomen van aanbestedingsregels in de praktijk soms leiden tot civiele schadevergoedingsacties van
benadeelden, administratieve kosten voor het herstel van fouten of het voeren van nieuwe aanbestedingsprocedures.
3 Oneigenlijk gebruik - bewust of onbewust - van het subsidie of opdrachtinstrumentarium
dient derhalve zoveel mogelijk te worden voorkomen.
Omdat overheidssubsidies op vele verschillende manieren worden vormgegeven en/of verleend is het
moeilijk een algemene uitspraak te doen over het feit of een - in principe - bestuursrechtelijke subsidie
zodanig is ingericht dat deze meer richting een opdracht (inclusief het privaatrechtelijke karakter
daarvan) neigt. De uiteindelijke beslissing of een (financiële) transactie/handeling door de overheid zich
kwalificeert als een opdracht of subsidie ligt dan ook altijd bij de betreffende overheid.
In de paragrafen 2 en 3 wordt het onderscheid tussen subsidie en opdracht nader uitgewerkt in een
schematisch overzicht. Met behulp hiervan kan een overheid bij de inrichting van de maatregel meer
sturen richting een opdrachtformulering dan wel een subsidie. In paragraaf 4 worden de belangrijkste
vragen die voortkomen uit het overzicht behandeld. Tot slot worden in paragraaf 5 het schematisch
overzicht en de vragen toegepast op een praktijkvoorbeeld.
2. defiNitiekader
Zowel de Europese aanbestedingsrichtlijn als het (nationale) Burgerlijk Wetboek kennen definities van
het begrip opdracht. Deze luiden als volgt:
Overheidsopdracht (artikel 1 lid 2 onder a Europese aanbestedingsrichtlijn 2004/18) =
Schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer
aanbestedende diensten is gesloten en die betrekking heeft op de uitvoering van werken, de levering
van producten of de verlening van diensten in de zin van de richtlijn.
Opdracht (boek 7 titel 7 BW (artikel 400) = de overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij
de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op
grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die uit iets anders bestaan dan het
tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken
of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken4 .
Een overeenkomst is volgens artikel 213 van Boek 6 BW ‘een meerzijdige rechtshandeling waarbij een
of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan’.
3 Bij schending van staatssteun en subsidieregels gaat het soms ook om schadevergoedingsacties (bestuursrechtelijk) dan wel
terugvorderingsacties voor onrechtmatig verleende steun. Zie voor een overzicht van gevolgen van niet nakoming van Europese
aanbestedings- of staatssteunregels ook de Handreiking Europaproof gemeenten (2008), pag’s 31 en 39.
4 Voor bepaalde overeenkomsten gelden specifieke nationale regels zoals de overeenkomst van opdracht (Boek 7 titel 7 BW), de
aannemingsovereenkomst (artikel/titel 7.12. BW Boek 7) en de concessieovereenkomst openbaar vervoer (artikel 19 e.v. Wp 2000).
2
Subsidie of overheidsopdracht?

Een Europeesrechtelijke definitie van ‘subsidie’ ontbreekt. Wel kent het Europees recht verschillende
Europese subsidiefondsen en is het staatssteunrecht in zijn algemeen toegeschreven op o.m. subsidie-
verlening. 5
Artikel 4:21 Awb definieert subsidie als ‘de aanspraak op financiële middelen door een bestuursorgaan
verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager anders dan als betaling voor aan het
bestuursorgaan geleverde goederen of diensten’.
Schematisch levert het tegenover elkaar zetten van de bovenstaande bruikbare definities van overheidsopdracht
en subsidie het volgende op:
oVerheidsopdracht (richtlijN 2004/18) subsidie (aWb)
Schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel Aanspraak op financiële middelen
Tussen ≥ 1 ondernemers en ≥ 1 aanbestedende diensten
gesloten
Door een bestuursorgaan verstrekt
Die betrekking heeft op de uitvoering van werken, de Met het oog op bepaalde activiteiten van de
levering van producten of het verlenen van diensten aanvrager
Anders dan als betaling voor aan het
bestuursorgaan geleverde goederen of diensten
5 Zie voor meer informatie onder meer de dossiers Staatssteun en Regionaal beleid op www.europadecentraal.nl.
Visie 8
3

3. juridische eN iNkooptechNische VerschilleN tusseN oVereeNkoMst
eN subsidie
Denkrichting in onderstaand schematisch overzicht met verschillen tussen overeenkomst (na opdracht) en sub-
sidie is dat als vele aspecten uit de linkerkolom zich in de te onderzoeken situatie voordoen, en weinig uit de
rechterkolom, er waarschijnlijk sprake is van een overheidsopdracht. Wanneer er sprake is van een grote vermenging
van kenmerken uit de linker- en rechterkolom dan wordt in de praktijk vaak gekozen voor subsidie.
Bedenk echter dat geen enkel criterium op zichzelf beschouwd doorslaggevend is.
4
oVereeNkoMst subsidie
1 Definitie in Boek 6 artikel 213 BW (Burgerlijk Wetboek)
= een meerzijdige rechtshandeling, waarbij
een of meer partijen jegens een of meer andere
een verbintenis aangaan.
2 Tweezijdige handeling (aanbod en aanvaarding,
wederkerigheid).
3 Uitvoeren van werken, leveren van diensten of
goederen door derden aan de overheid, meestal
ten behoeve van de uitvoering van eigen taken
van het bestuursorgaan. Er is vaak een markt voor
de activiteiten. Concurrentiestelling in principe
mogelijk. Voor opdrachtnemer gaat het om een
commerciële activiteit.
4 Bij aangaan overeenkomst: vaak aanbestedingsplicht
ingevolge bestuurlijk aanbestedingsbeleid of
Europese aanbestedingsrichtlijn.
5 Zelfs bij voldoen aan vereisten inzake selectie
en gunning in de aanbesteding: geen plicht tot
gunnen opdracht/ aangaan overeenkomst (onder
voorbehoud van precontractuele eisen van redelijkheid
en billijkheid en goede trouw).
6 Aanbesteding gericht op verrichten activiteiten
tegen het gunningscriterium laagste prijs of economisch
voordeligste inschrijving/ meest scherpe en
marktconforme vergoeding.
7 Branchevoorwaarden, inkoopvoorwaarden, contractvoorwaarden
van toepassing.
Definitie in artikel 4:21 AWB (Algemene Wet
Bestuursrecht) = de aanspraak op financiële middelen
door een bestuursorgaan verstrekt met het
oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager,
anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan
geleverde goederen of diensten.
Eenzijdige handeling (subsidiebeschikking; in
beginsel geen prestatieplicht).
Vaak voor activiteiten die te maken hebben met
het ‘algemeen belang’, waarbij subsidieverstrekker
(vaak) belang heeft bij (het in stand houden
van) activiteiten van de individuele aanvrager ten
behoeve van derden. Concurrentiestelling op een
markt vaak niet goed mogelijk.
Bij aangaan subsidierelatie: geen expliciete aanbestedingsverplichting
ingevolge AWB of subsidieverordening.
Bij voldoen aan (objectieve) subsidiecriteria: recht
op betaling subsidie.
Subsidie gericht op hoe dan ook laten verrichten
van activiteiten. Kan een meer of minder dan
marktconforme vergoeding voor noodzakelijk zijn
(anders wordt activiteit die in algemeen belang is
namelijk mogelijk niet uitgevoerd). NB: Vergoeding
waarbij bewust meer dan marktconforme
vergoeding wordt gegeven kan potentieel risico op
staatssteun meebrengen.
Subsidieregeling, -criteria en -voorwaarden (verordening
bestuursorgaan of wettelijk kader veelal
vereist) van toepassing.
Subsidie of overheidsopdracht?

Visie 8
oVereeNkoMst subsidie
8 Initiatief bij opdrachtgever, die zijn behoefte
stelt en formuleert in programma van eisen (PvE)
waarna een aanbesteding volgt.
9 Burgerrecht van toepassing op aanbestedingsprocedure
en de overeenkomst. Burgerrechter is
geschilbeslechtende instantie. Civiele rechtsgang.
In kort geding kunnen voorlopige voorzieningen
worden gevraagd. In een bodemprocedure kan én
schadevergoeding én in beperkt aantal gevallen
(zie WIRA) vernietiging van de overeenkomst
worden gevorderd.
10 Bij niet nakoming overeenkomst: nakoming overeenkomst
kan worden gevorderd. Afdwingbaarheid
van de overeenkomst. Afspraken gemaakt onder
bezwarende titel (d.w.z. tegen betaling (tegen
geld of op geld waardeerbaar). Bij de oplevering
van het eindproduct/dienst gaat het eigendom
vaak over naar de opdrachtgever en wordt sterker
gestuurd op de formulering van de inhoud ervan.
11 Facturen voor wederprestatie op grond van overeenkomst
worden veelal betaald na (deel) prestatie
Initiatief bij subsidieaanvrager, die behoefte aan
subsidie moet aantonen; door aanvraag gaat
subsidieprocedure lopen.
Bestuursrecht van toepassing op subsidie. Bij
bezwaar/beroep tegen subsidiebeschikking: administratieve
rechtsgang via beschikkend bestuursorgaan
en bestuursrechter (Awb).
Bij niet nakomen subsidiecriteria: lagere subsidie
of nihilvaststelling en terugvorderingsmogelijkheid
wegens onverschuldigde betaling. Prestatie
tegenover subsidie niet of beperkt afdwingbaar.
Hoe meer resultaatverplichtingen zijn vereist of
zijn vastgelegd in een aan de subsidiebeschikking
gekoppelde uitvoeringsovereenkomst (zie ook art.
4:36 Awb), hoe eerder een subsidie de richting van
overeenkomst opgaat.
Bij subsidie is vaak sprake van bevoorschotting op
basis van liquiditeitsbehoefte van de subsidievragende
instelling (zonder voorschot op subsidie is
het vaak moeilijk om te starten met de werkzaamheden
waarvoor subsidie is gegeven of om de
instelling in stand te houden). Gaat om werkelijke
gemaakte en betaalde kosten.
12 Btw verschuldigd Geen btw verschuldigd (behalve bij prijssubsidies).
13 In principe vergoeding van de kostprijs opdrachtnemer
plus winstmarge mogelijk.
14 Betaling voor aan opdrachtgever geleverde goederen
of diensten.
Vergoeding deel van de kosten (geen vergoeding
winst mogelijk).
Vooral stimuleringsbijdrage (ter ondersteuning
beleid of bevordering algemeen belang), levering
(werkzaamheden of diensten) niet per se aan
subsidieverstrekker.
5

4. belaNgrijke VrageN bij het achterhaleN VaN VerschilleN
Om vast te stellen of sprake is van een subsidie of opdracht, zijn onder meer de volgende vijf vragen relevant
(tussen haakjes staat aangegeven onder welke punten in het schema uit paragraaf 3 (elementen
van) deze vragen aan de orde komen):
a) hoe is het verband tussen betaling en prestatie? (zie de punten 2, 3, 9 en 10)
Met name bij zogenaamde projectsubsidies (die direct gekoppeld zijn aan het verrichten van een
nauwkeurig bepaalde prestatie en vaak een subsidie betreffen voor activiteiten die naar hun aard
een eenmalig karakter hebben) doet het vraagstuk van het onderscheid tussen subsidie en opdracht
zich gauw voor. Wanneer te subsidiëren activiteiten niet nauwkeurig zijn omschreven en/of
de subsidiegever geen of weinig zeggenschap over de invulling van die activiteiten heeft, vormt dit
een indicatie dat geen sprake is van opdracht. Naarmate de subsidieverstrekker meer zeggenschap
over de invulling van de prestatie heeft zal er eerder sprake zijn van opdracht. Steeds minder zal
dan kunnen worden volgehouden dat er sprake is van een ‘eigen activiteit’ van de subsidieontvanger.
Een overeenkomst onder bezwarende titel (overheidsopdracht) suggereert een grote mate
van wederkerigheid (uitwisseling van prestaties). Bij het verlenen van subsidies worden in principe
geen wederzijdse verplichtingen in het leven geroepen maar alleen een eenzijdige aanspraak op
financiële middelen. De subsidieontvanger is niet verplicht de gesubsidieerde activiteit uit te voeren.
Zodra (de inrichting van) een subsidie het karakter krijgt van een schriftelijke overeenkomst
onder bezwarende titel tot bijvoorbeeld het verrichten van diensten en zodra de prestaties van de
subsidieontvanger worden afgedwongen (wederzijdse verplichtingen) kan een subsidie alsnog het
karakter van een overheidsopdracht krijgen.
b) Van wie is het initiatief uitgegaan? (zie punt 8)
Bij subsidie is dat vaak degene die de activiteit verricht (niet het bestuursorgaan), bij opdracht vaak
de opdrachtgever (wel het bestuursorgaan). Bij een opdracht wordt de inhoud van de opdracht
(‘aanbestedingsproof’) door de opdrachtgever bepaald waarna marktpartijen uitgenodigd worden
om een aanbieding te doen. Bij een subsidie wordt de uitwerking van de subsidiedoelstellingen
aan de subsidieontvanger overgelaten waarbij door de subsidieverstrekker slechts een algemeen
(‘staatssteunproof’) kader wordt geboden waarbinnen de subsidiabele activiteiten dienen te worden
uitgevoerd.
c) Welk belang wordt gediend? Wat is het doel van de activiteit? (zie punt 3)
Als een bestuursorgaan geld steekt in activiteiten die gericht zijn op anderen (algemeen belang) is
er vaak sprake van subsidie. Behartiging van het algemeen belang is namelijk vaak de reden om
een activiteit te stimuleren met subsidies. Als het activiteiten zijn die gericht zijn op de eigen behoeften
van het bestuursorgaan zelf, is er vaak sprake van een opdracht. Het feit dat een opdracht
of subsidie te relateren is aan een publiekrechtelijke bevoegdheid of verantwoordelijkheid van een
aanbestedende dienst is niet bepalend voor de vraag of iets een subsidie of overheidsopdracht is.
De wijze waarop invulling wordt gegeven aan deze bevoegdheid is doorslaggevend. Hoe nauwgezetter
subsidiabele activiteiten worden omschreven en hoe meer voorwaarden en verplichtingen in
de beschikking tot subsidieverlening worden opgenomen, hoe meer zeggenschap een bestuursorgaan
heeft over de invulling van een projectaanvraag en over de prestatie. Hoe meer het stellen
van eisen gepaard gaat met een verplichting om gesubsidieerde activiteiten daadwerkelijk uit te
voeren, hoe eerder sprake zal zijn van een overeenkomst van opdracht
6
Subsidie of overheidsopdracht?

d) is er sprake van commerciële activiteiten (winst, kostprijs, onderneming, concurrentie)?
Visie 8
(zie punten 6, 12 en 13)
1. Hoe is de verhouding tussen de waarde van de prestatie en de betaling? Is er sprake van winst?
Werkt de leverancier tegen kostprijs? Vragen die van belang zijn om het verschil tussen opdracht
en subsidie te duiden.
Wanneer de subsidieaanvrager de te verrichten activiteiten tegen kostprijs zal verrichten, dan
zal er vaak sprake zijn van een subsidie. Is er voor de te subsidiëren activiteiten sprake van een
volwaardige markt waarop op winst gerichte ondernemingen opereren, dan zal er eerder sprake
zijn van een opdracht. Het betalen van een kostendekkende vergoeding bij een wederzijdse
prestatieplicht levert vaak een aanwijzing op dat het gaat om een opdracht. NB het feit dat
geen kostendekkende vergoeding wordt gegeven (bijvoorbeeld in het geval van gezamenlijke
financiering van een project of bij bijvoorbeeld concessies) leidt daarentegen niet automatisch
tot de conclusie dat geen sprake kan zijn van een opdracht. Wanneer een overheid een financiële
bijdrage verstrekt die niet de volledige kosten dekt, kan dat een indicatie geven dat het
gaat om subsidie; het gaat dan vaak niet om een ‘gewone’ financiële transactie met de overheid
en er wordt dan ook vaak geen ‘gewone’ commerciële transactie tegen marktconforme
vergoeding (prijs inclusief winstmarge) betaald. Ook de duidelijke aanwezigheid van een (kostendekkende)
vergoeding in de vorm van een bezwarende titel (‘een op geld waardeerbare
tegenprestatie’) is een aanvullend instrument ter beoordeling of het eerder gaat om opdracht,
of wanneer dit niet het geval is, om subsidie (zie punt 10).
2. Is de subsidieontvanger een onderneming (met winstoogmerk)? Verricht de instelling ook activiteiten
voor anderen? Is concurrentiestelling mogelijk?
Zo ja, dan is vaak sprake van een (potentiële) markt en een opdracht/overeenkomst lijkt dan
het meest geëigend.6 Het verschil tussen een subsidie en een inkooprelatie wordt vaak bepaald
aan de hand van de waarde van goederen of diensten in het economisch verkeer. Hoe
eenvoudiger het te bepalen is dat deze waarde marktconform is omdat er veel leverende
instellingen zijn die op hun beurt aan meerdere verschillende opdrachtgevers leveren, hoe
eerder er sprake is van een inkooprelatie. Dit heeft tot gevolg dat voorzieningen die op een
(potentiële) markt te verkrijgen zijn ingekocht zouden moeten worden. Voorzieningen waar dit
niet voor geldt kunnen via een subsidie worden verkregen.
e) Zijn er derden bij het project betrokken (zie ook punten 3 en 14)?
In het verleden werd wel als onderscheidend criterium gesteld dat bij subsidies vaak commerciële
transacties van de ontvanger van de subsidie met derden zijn aan te wijzen die (mede) door de
subsidie worden bekostigd. Soms verricht de ontvanger een prestatie voor een derde, die mede
uit de subsidie wordt bekostigd, soms ontvangt de ontvanger een prestatie van een derde die hij
mede uit de subsidie betaalt. Hierin werd de conclusie verbonden dat de omstandigheid dat bij
het project geen derden betrokken zijn, in die zin een aanwijzing kan vormen dat het gaat om
een directe opdrachtgever-opdrachtnemer relatie. In de praktijk zie je tegenwoordig echter ook bij
opdrachtrelaties wel dat de opdrachtnemer de door hem ontvangen tegenprestatie gebruikt ter
6 NB Dit wil niet zeggen dat subsidie aan (meerdere) ondernemers niet mogelijk is. De meeste subsidieontvangers zijn ondernemers;
dit zijn per definitie (rechts)personen met een commercieel oogmerk die opereren in een marktomgeving. Subsidie hoeft dus niet
alleen aan kennisinstellingen en rechtspersonen zonder winstoogmerk te kunnen worden verstrekt.
7

8
bekostiging van bijvoorbeeld de diensten van onderaannemers of in te schakelen derden. Daar-
naast wordt in de subsidiepraktijk vaker dan vroeger met derden gewerkt bij de uitvoering. Ook
in de uitwerking van dit criterium E in het praktijkvoorbeeld in de volgende paragraaf 5 blijkt dat
deze deelvraag in deze casus geen rol heeft gespeeld in de beoordeling van de vraag naar het
onderscheid tussen opdracht en subsidie.
5. de beoordeliNgscriteria toegepast iN eeN praktijkVoorbeeld
In deze paragraaf passen we het schematische overzicht en de vragen uit paragraaf 2 en 3 toe op een
praktijkvoorbeeld.
een praktijkvoorbeeld
Ter stimulering van het economische transitieproces in Midden- en Oost Europese landen en om de
bilaterale samenwerking met deze landen te bevorderen ontwikkelt een (decentrale) overheid een Programma.
Nederlandse bedrijven die willen samenwerken met ondernemers in Midden- en Oost-Europa
(bijvoorbeeld op het gebied van kennisoverdracht, innovatie, milieubescherming) kunnen op basis van
dit Programma financiële ondersteuning krijgen. Bedrijven kunnen hiervoor een projectvoorstel indienen
bij de betreffende overheid, die aan de hand van de programmavoorwaarden een beslissing op de
aanvraag zal nemen. Bij de aanvraag wordt door een aanvragend bedrijf niet aan de formaliteiten, zoals
gesteld in de programmavoorwaarden, voldaan. Er ontstaat een juridisch geschil over de vraag of er in
dit geval sprake is van een subsidieaanvraag of een aanbestedingsplichtige opdracht. 7
Bij de beoordeling van het praktijkvoorbeeld is na toetsing van de 14 punten uit het schema in paragraaf
3 en bovenstaande vragen in paragraaf 4 de conclusie dat er sprake is van een niet gehonoreerde
subsidieaanvraag. Er is geen sprake van een afwijzing van een projectvoorstel dat een aanbestedingsplichtige
opdracht zou betreffen.
Hierbij is onder meer doorslaggevend dat:
• het bewuste programma een algemeen (en niet specifiek een opdrachtgevers) belang dient namelijk
het bevorderen van investeringsactiviteiten van het Nederlandse MKB in Midden en Oost Europa
met als doel de versterking van marktgeoriënteerde en duurzame economieën te ondersteunen,
investeringen in die regio te stimuleren en de handelsrelaties tussen bedrijven uit Nederland en
Midden- en Oost-Europa te bevorderen (zie verder ook punt 3 in paragraaf 3);
• de steun geen tegenprestatie vormt voor een geleverde dienst, maar een bijdrage ter stimulering
van de betrokken activiteiten (zie ook punten 3 en 14 in paragraaf 3)
• de gedane betalingen geen commercieel karakter hebben. Zij dekken niet de volledige kosten van
de activiteiten, noch een winstopslag (zie ook punten 6, 12 en 13 in paragraaf 3).
• het uitgaan van het initiatief tot betaling van een bijdrage als onderscheidend criterium voor subsidie
of opdracht een minder kenmerkend onderscheid is dan het feit dat ‘de inhoud van de te
leveren dienst’ niet door de opdrachtgever zelf (dan is in de regel sprake van ‘opdracht’) maar door
de opdrachtnemer wordt geformuleerd (dan is vaker sprake van ‘subsidie’)8 (zie ook punt 10, paragraaf
3).
7 Vgl. zaak College van Beroep voor het bedrijfsleven, 9 juli 2008, nr. AWB 07/612, LJN nr. BD8180.
Subsidie of overheidsopdracht?

geraadpleegde literatuur
Voor het opstellen van dit visiedocument heeft de PIANOo-vakgroep Aanbestedingsrecht gebruik gemaakt
van onderstaande literatuur. Directe links naar deze stukken vindt u op www.pianoo.nl (wet- en
regelgeving/relevante documenten en links/visiedocument 8)
• Factsheet Subsidie en Aanbesteding (WMO, website invoeringwmo.nl, VWS, 2006)
Visie 8
www.invoeringwmo.nl (Thema’s/Aanbesteden > zie nuttige documenten)
• Artikel Mr. B.S. ten Kate en Mr. T.A.M. van der Ende – ‘Subsidie of opdracht?’
(Gemeentestem 2006, 7261/149), 4/11/06
• “Het leertje van de kraan”, voortgangsrapportage herijking subsidierelaties, Provincie Noord-Hol-
land, april 2008, met adviezen van Pels Rijcken Drooglever Fortuijn
Zie www.noord-holland.nl
• Website Europa decentraal, Subsidie en aanbesteden
Zie www.europadecentraal.nl (Dossier aanbesteden/Subsidie of opdracht)
• Website Europa decentraal, Dossier Staatssteun
Zie www.europadecentraal.nl
Via www.rechtspraak.nl kunt u zoeken op uitspraken. Zoek bijvoorbeeld op de termen ‘subsidie-opdracht-aanbesteden’en
vindt tientallen treffers.
Heeft u notities, stroomdiagrammen, beslisbomen of andere bruikbare instrumenten ter inspiratie of
informatie over het onderscheid tussen subsidie of opdracht? Stel ze via PIANOo-desk ter beschikking
aan vakgenoten.
9

Meer iNforMatie
PIANOo Expertisecentrum Aanbesteden
T (070) 349 07 77
E info@pianoo.nl
www.pianoo.nl
december 2010
De in deze visie genoemde jurisprudentie vindt u op www.pianoo.nl
(Wet- en regelgeving > Jurisprudentie) of www.rechtspraak.nl
de piaNoo-Vakgroep aaNbestediNgsrecht is samengesteld uit personen die werkzaam zijn bij aanbestedende
diensten binnen de centrale en decentrale overheid (juristen en niet juristen met een ruime
praktijkervaring). Zij buigen zich over complexe juridische vraagstukken die zich op aanbestedingsterrein
voordoen en geven hierover advies.
10