voor gebreken bij bestaande bouw - Nieman Raadgevende ...

Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’ A 3252-1A 3252Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’voor gebreken bij bestaandegebouwenNieman Raadgevende Ingenieursing. J.C. (Jacco) Huijzer LL.Bwww.nieman.nlInhoud1 Inleiding 32 De Woningwet en de voorschriften van hetBouwbesluit 33 Bouwbesluit niveau bestaande bouw 53.1 Noodzaak lagere eisen 53.2 Wanneer is er sprake van een bestaandgebouw? 63.3 Voldoet elk bestaand gebouw? 74 Invloed Bouwbesluit niveau nieuwbouwop bestaande bouw 84.1 Aanvullende voorzieningen 84.2 Beleid bestaande bouw 85 De oorspronkelijke vergunning en eenbestaand gebouw 95.1 Bouwen zonder of in afwijking van eenvergunning 95.2 Hoe lang moet aan het niveau van devergunning voldaan worden? 115.3 Complicatie: voortschrijdend inzicht 1283 Handboek bouwgebreken februari 2012

A 3252-2Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’6 Verbouwing van een bestaand gebouw 156.1 Verbouw is nieuwbouw 156.2 Omvang nieuwbouwvoorschriften 156.3 Ontheffing 176.4 Rechtstreekse werking Bouwbesluitniveau nieuwbouw 186.5 Verbouwing onder Bouwbesluit 2012 197 Zorgplicht 217.1 Waar de zorgplicht voor bedoeld is 217.2 Waar de zorgplicht niet voor bedoeld is 238 Brandveilig gebruik 249 Samenvatting publiekrechtelijke regelgeving 2510 Consequenties bij niet voldoen aan depubliekrechtelijke regelgeving 2710.1 Handhaving door overheid 2710.2 Mogelijkheid van strafvervolging 2810.3 Civielrechtelijke aansprakelijkheid 2883 Handboek bouwgebreken februari 2012

Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’ A 3252-31 InleidingWaar de vraag naar aansprakelijkheid voor een gebrekaan een gebouw vooral een privaatrechtelijke vraag is,heeft ook het publiekrecht hierop een grote invloed.In artikel A 3251: ‘Civiele aansprakelijkheid voorinstortingen van en gebreken in opgeleverde gebouwen’wordt het privaatrechtelijke aspect nader belicht.In dit artikel wordt – zoals aangekondigd in A 3251 –nader ingegaan op het publiekrechtelijke aspect.Immers, het antwoord op de vraag wat een gebrek is,wordt in eerste instantie vooral bepaald door hetpubliekrecht. Daarnaast heeft het publiekrecht ookeen eigen ‘aansprakelijkheidsregeling’ in de vorm vanmogelijke handhaving door de overheid.Het publiekrecht heeft als uitgangspunt dat eengebouweigenaar zélf verantwoordelijk is voor zijngebouw – niet de overheid. Maar wat betekent dateigenlijk? Welke regelgeving bestaat er, en op welkewijze zijn gebouweigenaars hieraan gebonden?In dit artikel wordt hiervan een overzicht gegeven.2 De Woningwet en de voorschriften vanhet BouwbesluitHet publiekrecht bestaat kort en zakelijk gesteld uitbindende regels tussen burgers en de overheid, dievoor iedereen gelijk zijn. Daarnaast wordt deze regelgevinggekenmerkt doordat handhaving daarvan eenoverheidsinitiatief is. Voor de bouw zijn deze regelsin de Woningwet vastgelegd en is het daarop geënteBouwbesluit het voornaamste toetsingskader.De Woningwet bepaalt dat er een Bouwbesluit moetzijn, en ook welke onderwerpen hierin geregeld moetenworden. Volgens artikel 2 Woningwet moeten hierinvoorschriften behandeld worden uit het oogpuntvan veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheiden milieu. Het Bouwbesluit dient volgensartikel 2 Woningwet verder onderscheid te maken tussenenerzijds bestaande gebouwen, en anderzijds nieuwegebouwen. Hiermee ontstaan twee pakketten vaneisen, die elk op een eigen manier van toepassing zijnop gebouwen. In zijn algemeenheid geldt: de eisenvoor ‘niveau bestaande bouw’ zijn van toepassing opbestaande gebouwen, de eisen voor ‘niveau nieuwbouw’zijn alleen van toepassing op nieuw te bouwen83 Handboek bouwgebreken februari 2012

A 3252-4Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’gebouwen, of bestaande gebouwen die verbouwdworden. Later in dit artikel zal blijken dat hierop veleuitzonderingen, beperkingen en nuanceringen vantoepassing zijn.Na de cafébrand in Volendam in 2001 werd beslotende Woningwet ingrijpend aan te passen. De toenmaligeWoningwet leek – praktisch gezien – te suggererendat de verantwoordelijkheid voor het voldoen aan hetBouwbesluit bij de overheid lag. Om een gebouweigenaarte kunnen aanpakken, moest eerst een heel trajectworden afgelegd. Het niet voldoen aan het Bouwbesluitmoest allereerst door de overheid worden geconstateerd. Vervolgens moest er een aanschrijvinggedaan worden. Pas dan ontstond voor een gebouweigenaareen juridische verplichting om aan de eisenvan het Bouwbesluit te voldoen. Zo lang dit niet in eenaanschrijving stond, kon de eigenaar (vanuit publiekrechtelijkoogpunt!) rustig achterover leunen, enafwachten. Het café in Volendam voldeed niet aan debouwregelgeving, maar er was geen aanschrijvingsbesluitvan de gemeente – en dus geen grond ommaat regelen af te dwingen. Dat vond de wetgeveronwenselijk. Per 1 april 2007 werd een ingrijpendewijziging ingevoerd, waarmee het uitgangspunt werdverankerd dat de verantwoordelijkheid voor eengebouw bij de eigenaar ligt. Met deze wijziging is nietzozeer de inhoud van de technische eisen veranderd,maar meer de wijze waarop deze door de overheidkunnen worden afgedwongen. De mogelijkheden voorhandhaving door de overheid zijn aangepast. Dit isonder meer gedaan door de voorschriften van niveaubestaande bouw rechtstreeks bindend te maken, endoor de introductie van een zorgplicht.Figuur 1 – De cafébrandin Volendamin 2001 wasaanleiding om deWoningwet grondigaan te passen83 Handboek bouwgebreken februari 2012

Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’ A 3252-53 Bouwbesluit niveau bestaande bouw3.1 Noodzaak lagere eisenDe noodzaak tot het stellen van lagere eisen voorbestaande gebouwen dan voor nieuwbouw zal duidelijkzijn. De eisen voor nieuw te bouwen gebouwenzijn vele malen strenger dan de eisen die lang geledengolden; deze wijzigen nog steeds regelmatig. Eengebouw dat twintig jaar geleden is gebouwd, is datconform de regels van twintig jaar geleden. Het zoustrijden met het beginsel van rechtszekerheid om voorbestaande gebouwen steeds de zwaarder en regelmatigveranderende nieuwbouweisen te laten gelden.Bovendien zou het praktisch gezien ook onmogelijkzijn om bijvoorbeeld een bestaande draagconstructievan een ouder gebouw ineens aan de nieuwbouwvoorschriftente laten voldoen. Dat zou grote financiëleen praktische consequenties hebben. Mogelijk zou hetgebouw dan volledig moeten worden gesloopt, enopnieuw moeten worden opgebouwd. De wetgevermoest een keuze maken voor het niveau van de regelsvoor bestaande bouw. Hierbij moest een balans wordengevonden tussen enerzijds regels die garanderendat een gebouw voldoende veilig, gezond, bruikbaar,en energiezuinig is, en anderzijds niet zodanige strengeregels stellen dat veel eigenaren van bestaandegebouwen ineens een probleem hebben. Daarom zijnde in het Bouwbesluit opgenomen voorschriften voorbestaande bouw afgestemd op de oudste in Nederlandbekende bouwvoorschriften van gemeentelijke of provincialeverordeningen die krachtens de Woningwet1901 zijn gegeven. De wetgever verwachtte dat hetmerendeel van de bestaande bouwwerken aan dezevoorschriften voldoet. Anderzijds stelt de wetgeverdat dit pakket aan eisen voor bestaande gebouwen inbeginsel toereikend moet worden geacht – en dat erdus geen noodzaak is om zwaardere eisen te stellen.Bouwbesluit niveau bestaande bouw vormt gezien hetbovenstaande de absolute ondergrens van eisen waareen bestaand gebouw aan moet voldoen. Dit is ookin de Woningwet vastgelegd. Volgens artikel 1b lid 2sub a Woningwet dient elk gebouw in Nederlandminimaal te voldoen aan Bouwbesluit niveau bestaan-83 Handboek bouwgebreken februari 2012

A 3252-6Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’de bouw. Op grond van deze bepaling is een gebouweigenaarrechtstreeks aan de voorschriften voorbestaande gebouwen van het Bouwbesluit gebonden.Het artikel is geformuleerd als een verbodsbepaling:“Het is verboden om een bestaand gebouw in een staatte brengen, te laten komen of te houden die niet voldoetaan Bouwbesluit niveau bestaande bouw.” Ditartikel richt zich tot gebouweigenaren, of tot iemandanders die bevoegd is om bouwkundige voorzieningente treffen. Wie dit verbod overtreedt, kan rechtstreekste maken krijgen met handhavend overheidsoptreden.Overtreding van dit verbod is bovendienstrafbaar gesteld in de Wet op de economische delicten.Het is voor een gemeente niet relevant hoe lang deovertreding al bestond, wie hem heeft veroorzaakt enwie hier vanuit privaatrechtelijk oogpunt financieelvoor aansprakelijk is. De gemeente pakt de huidigegebouweigenaar aan. Ook al heeft hij het gebouw netgekocht en wist hij niets van de overtreding – hij isdegene die met het handhavend optreden van degemeente te maken gaat krijgen.3.2 Wanneer is er sprake van een bestaandgebouw?Wanneer is een gebouw nu eigenlijk een “bestaandgebouw”, dat valt onder het bereik van artikel 1b lid 2Woningwet? In elk geval vallen gebouwen die bijvoorbeeldreeds tientallen jaren geleden zijn gebouwddaaronder. Maar ook compleet nieuwe gebouwen zijnna oplevering te beschouwen als een bestaandgebouw. Het is echter een wijdverbreid misverstanddat een dergelijk nieuw gebouw ineens zou mogenvoldoen aan regelgeving voor bestaande bouw, inplaats van de veel strengere regelgeving voor nieuwbouwvolgens welke het gebouw is gebouwd. Hetniveau bestaande bouw doet niets meer dan een minimumniveauaangeven. Artikel 1b lid 2 onder a Woningwetgeeft dus aan dat ook een nieuw, onlangs opgeleverdgebouw minimaal moet voldoen aan de regelsvan Bouwbesluit niveau bestaande bouw. Het is evidentdat een nieuw, onlangs opgeleverd gebouw hieraanruimschoots zal voldoen en op een veel hogerniveau zal presteren. Het artikel geeft dan ook geenenkele vrijbrief om bijvoorbeeld brandwerende voor-83 Handboek bouwgebreken februari 2012

Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’ A 3252-7zieningen te verwijderen, omdat deze volgens deregels van niveau bestaande bouw niet vereist zijn.Elke verbouwing die in een bestaand gebouw wordtgepleegd, moet bovendien voldoen aan de nieuwbouwvoorschriften;zie verder paragraaf 6.1. Hetzomaar verwijderen van bestaande bouwkundigevoorzieningen kan dus niet.3.3 Voldoet elk bestaand gebouw?De voorschriften voor bestaande gebouwen zijn in hetalgemeen laag. Toch zijn er voor bepaalde aspectenveel gebouwen in Nederland die hier niet aan voldoen.Met name wat betreft brandveiligheid zijn er inveel gebouwen tekortkomingen. Een bestaand gebouwmoet volgens Bouwbesluit niveau bestaande bouwworden opgedeeld in brandcompartimenten vanmaximaal 2.000 m2 en tussen twee bestaande brandcompartimentengeldt een WBDBO-eis van 20 minuten.Dit laatste betekent dat een inwendige scheidingswandtussen twee brandcompartimenten 20 minutenbrandwerend moet worden uitgevoerd. Vaak zitten er(met name boven plafonds!) openingen in de wandenen voeren er veel leidingen doorheen zonder dat dezebrandwerend zijn afgedicht. Ook is er vaak draadglastoegepast, dat slechts een beperkte brandwerendheidheeft. Gezien het feit dat een gebouweigenaar zelf verantwoordelijkis voor het voldoen aan de bouwregelgeving,is het aan te bevelen om een bestaand gebouwhierop te (laten) controleren.Figuur 2 – Veelbestaande scheidingentussen brandcompartimentenvoldoenniet aan de eisen vanBouwbesluit niveaubestaande bouw83 Handboek bouwgebreken februari 2012

A 3252-8Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’4 Invloed Bouwbesluit niveau nieuwbouwop bestaande bouwHet Bouwbesluit niveau nieuwbouw bevat veel hogereeisen dan Bouwbesluit niveau bestaande bouw. Dezeeisen kunnen relevant zijn voor bestaande gebouwen– ook wanneer er geen enkele verandering plaatsvindt.Een gemeente kan namelijk van mening zijn dat deeisen van niveau bestaande bouw in een specifiekgeval te laag zijn en kan in zo’n geval aanvullendeeisen stellen.4.1 Aanvullende voorzieningenArtikel 13 Woningwet geeft aan gemeenten debevoegdheid om zwaardere eisen te stellen dan Bouwbesluitniveau bestaande bouw, wanneer dit naarhun oordeel noodzakelijk is. Deze aanvullende eisenmogen gesteld worden tot maximaal niveau nieuwbouw.Dit is geen ongelimiteerde bevoegdheid opbasis waarvan een gemeente naar eigen goeddunkenvoor elk willekeurig gebouw extra eisen kan stellen.De toelichting op de Woningwet geeft uitdrukkelijkaan dat de voorschriften voor niveau bestaande bouwin beginsel als toereikend moeten worden geacht endat het stellen van aanvullende eisen daarom beperktdient te blijven tot een beperkt aantal bijzondere gevallen.In geen geval mag er volgens de toelichting op deWoningwet een stelselmatige praktijk ontstaan waarbijgeneriek aanvullende eisen op Bouwbesluit niveaubestaande bouw worden gesteld. Een gemeente dientte motiveren waarom het in een specifiek geval noodzakelijkis dat er extra eisen worden gesteld. Voorbeeldendie in de toelichting op de Woningwet wordengegeven voor situaties waarbij deze bevoegdheid kanworden gebruikt zijn: wijziging van gebruik van eengebouw of een gebouw waar relatief veel personenaanwezig zijn (bijvoorbeeld een discotheek).4.2 Beleid bestaande bouwVeel gemeenten hanteren een beleid voor bestaandegebouwen, met name wat betreft brandveiligheid.Deze beleidsregels lijken doorgaans te suggereren datde nieuwbouwvoorschriften generiek op alle bestaandegebouwen worden toegepast. In de toelichting opde Woningwet bij dit artikel is het volgende hierover83 Handboek bouwgebreken februari 2012

Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’ A 3252-9aangegeven: “Toepassing van de bevoegdheid zal van gevaltot geval specifiek gemotiveerd en op consistente wijze moetenworden toegepast. In dit verband kan het de voorkeurhebben om gemeentelijke beleidsregels ter zake vast te stellenwaarbij op grond van artikel 4:84 van de Awb op hetbestuursorgaan de verplichting rust om overeenkomstig debeleidsregel te handelen tenzij dat voor een of meer belanghebbendengevolgen zou hebben die wegens bijzondereomstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de metde beleidsregel te dienen doelen. Beleidsregels kunnen bijdragenaan de onderbouwing en motivering van het gebruikvan deze bevoegdheid overeenkomstig het noodzakelijkheidsvereiste.Uit het feit dat de staat van een bouwwerk zoubeantwoorden aan de in die beleidsregels opgenomen criteriavoor het opleggen van een verplichting tot het treffen vanaanvullende voorzieningen volgt overigens nog niet eennoodzaak daartoe.” Het gebruik van bedoelde beleidsregelsheeft al in verschillende gerechtelijke procedureseen rol gespeeld. De conclusie hiervan is dat dergelijkebeleidsregels op zichzelf door de rechter niet onredelijkworden geacht. Wel blijft de verplichting bestaanom voor het individuele geval te motiveren waarom vande bevoegdheid van artikel 13 Woningwet wordtgebruik gemaakt, waarbij het beleid één van degezichtspunten is. Uit jurisprudentie blijkt ook dat bijinhoudelijke betwisting door de aangeschrevene vanhet door de gemeente vastgestelde niveau op basis vandit beleid, door de gemeente gemotiveerd dient teworden aangegeven waarom niet met minder voorzieningenkan worden volstaan.5 De oorspronkelijke vergunning en eenbestaand gebouw5.1 Bouwen zonder of in afwijking van eenvergunningHet is een algemeen uitgangspunt dat niet zonderbouwvergunning/omgevingsvergunning voor bouwenmag worden gebouwd, tenzij in de bouwregelgevingexpliciet is aangegeven dat een bouwactiviteitvergunningsvrij is. Dit geldt in het algemeen voor eenrelatief kleine uitbouw, dakkapellen, enzovoorts. Hetis ook een algemeen uitgangspunt in de wet dat niet inafwijking van een bouwvergunning/omgevingsver-83 Handboek bouwgebreken februari 2012

A 3252-10Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’gunning voor bouwen mag worden gebouwd. De feitelijkesituatie moet dus wel overeenkomen met datgenewat vergund is. Beide voorgenoemde algemeneuitgangspunten waren geregeld in artikel 40 Woningwet(oud) en sinds 1 oktober 2010 te vinden in artikel2.1 en 2.3a Wabo. Wanneer zonder of in afwijking vaneen vergunning is gebouwd, kan een gemeente handhavendoptreden. Dit kan ook eerst jaren later plaatsvinden;het enkele verloop van de tijd neemt de handhavingsbevoegdheidniet weg.Hoe zit dat wanneer een gebouw in tussentijd eenandere eigenaar heeft gekregen? Artikel 40 Woningwet(oud) bepaalde vanaf 2007 ook dat het verboden waseen bouwwerk zonder of in afwijking van een bouwvergunningin stand te laten. Dit is nu geregeld in artikel2.3a Wabo. Dat heeft tot gevolg dat elke volgendeeigenaar geconfronteerd kan worden met een aanschrijvingwegens het bouwen in afwijking van de vergunning.De kans is groot dat een nieuwe eigenaar erhelemaal geen idee van heeft of er zonder of in afwijkingvan een vergunning is gebouwd, maar deze nieuweeigenaar kan wel worden geconfronteerd metbestuursdwang van de gemeente. In de jurisprudentieis hierop echter een nuancering aangebracht. Dezenuancering impliceert dat het verbod om als rechtsopvolgereen met een bouwvergunning in strijdgebouwd/verbouwd gebouw in stand te laten, inbeginsel niet geldt voor eigenaren die het bouwwerkin eigendom hebben gekregen, voordat de wetswijzigingin 2007 is doorgevoerd. De rechter overweegt:“[appellant] e.a. zijn overtreder van het verbod als bedoeldin artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet.Weliswaar hebben zij het dakterras niet gebouwd enevenmin hebben zij de loopbrug in afwijking van de bouwvergunninggebouwd, zij laten deze bouwwerken wel instand. Zij zijn evenwel eerst door het per 1 april 2007 inwerking getreden verbod van artikel 40, eerste lid, aanhefen onder b, van de Woningwet overtreder geworden. Toen[appellant] e.a. het perceel in 2000 in eigendom verkregen,richtte artikel 40 van de Woningwet zich, voor zover hiervan belang, slechts tot degene die zonder of in afwijking vaneen bouwvergunning had gebouwd of daartoe de opdrachthad gegeven. Ten tijde van de verkrijging behoefde van83 Handboek bouwgebreken februari 2012

Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’ A 3252-11[appellant] e.a. niet te worden verlangd dat zij onderzoekverrichtten naar de vraag of de bouwwerken op het perceelzonder of in afwijking van een bouwvergunning warengebouwd. Dat zou, mede gelet op de geschiedenis van de totstandkomingvan artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b,van de Woningwet (Kamerstukken II 2003/04, 29 392, nr 3,blz. 34-35), anders zijn geweest indien [appellant] e.a. tentijde van de verkrijging concrete aanwijzingen hadden datzonder of in afwijking van een bouwvergunning wasge bouwd. Van dergelijke aanwijzingen is evenwel nietge bleken. De rechtszekerheid verzet zich er onder dezeomstan digheden tegen dat het college wegens overtredingvan voornoemd onderdeel van artikel 40 van de Woningwethand havend optreedt.” Uit jurisprudentie blijkt echterdat hier weer uitzonderingen op mogelijk zijn. Iemanddie een gebouw in bezit heeft dat zonder of in afwijkingvan de vergunning gebouwd of verbouwd is,moet dus rekening houden met de mogelijkheid vanhandhavend optreden van de gemeente.5.2 Hoe lang moet aan het niveau van devergunning voldaan worden?Het niveau van prestaties dat vastligt in een vergunningwaaraan een gebouw moet voldoen, wordt het‘rechtens verkregen niveau’ genoemd. Wanneer Bouwbesluit2012 in werking zal treden, zal deze term eenbelangrijke rol gaan spelen bij verbouwingen (zieparagraaf 6.6 van dit artikel).Mogelijk constateert een gemeente in een geval dat eengebouw niet meer voldoet aan het eisenniveau van eenbouwvergunning van enige tientallen jaren geleden.Dit zonder dat er destijds in strijd met de vergunningis gebouwd en zonder dat er tussentijdse verbouwingenhebben plaatsgevonden. Er is dan sprake van eensoort ‘natuurlijk verval’ van het gebouw. Is het nietmeer voldoen aan de destijds afgegeven vergunningeen reden om handhavend op te treden? De grondslagvoor handhavend optreden in dergelijke situaties is hetin paragraaf 4 reeds besproken artikel 13 Woningwet.Artikel 13 Woningwet geeft gemeenten de bevoegdheidom zwaardere eisen dan niveau bestaande bouwte eisen, wanneer dit naar hun oordeel noodzakelijk is.Een gemeente zal in dat geval moeten motiveren dat83 Handboek bouwgebreken februari 2012

A 3252-12Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’aanvullende voorzieningen ten opzichte van Bouwbesluitniveau bestaande bouw noodzakelijk zijn. Detoelichting op dit artikel geeft ten aanzien van hetrechtens verkregen niveau het volgende aan: “Ook eenverwijzing naar het kwaliteitsniveau waarop destijds bouwvergunningvoor het bouwwerk is verleend (het zogenoemde“rechtens verkregen niveau”) zou mogelijk onderdeel kunnenzijn van een deugdelijke onderbouwing van de noodzaaktot het treffen van aanvullende voorzieningen. Hoewel ditbeginsel niet op een expliciete wettelijke basis steunt, magals uitgangspunt worden gehanteerd dat als een bouwwerkeenmaal is gebouwd, de kwaliteit ervan niet substantieelachteruit mag gaan. Het (op onderdelen) terugbrengen oflaten brengen van de kwaliteit van een bouwwerk tot aan“het rechtens verkregen niveau” zou in dat opzicht eendeugdelijk motief kunnen zijn om aanvullende voorzieningenverplicht te stellen. Ook hier levert het feit dat eenbouwwerk niet (meer) voldoet aan de destijds geldende voorschriftenop zichzelf nog geen noodzaak op voor het treffenvan aanvullende voorzieningen. In de loop der tijd kunnenbepaalde voorschriften immers zijn gewijzigd of zijn vervallen.Ook op dit punt blijft voorop staan dat van geval totgeval gemotiveerd moet worden waarom er een noodzaakbestaat tot het treffen van aanvullende voorzieningen (…).”Het niet meer voldoen aan het niveau ten tijde van devergunningverlening op zichzelf is dus geen reden omten opzichte van Bouwbesluit niveau bestaande bouwaanvullende voorzieningen te eisen; hiervoor is eenaanvullende motivatie vereist. Let op: wanneer ersprake is van bewuste aanpassingen, geldt dit niet.Dan geldt de in paragraaf 6 omschreven regeling oververbouwingen.5.3 Complicatie: voortschrijdend inzichtDe invloed van een vergunning op de bestaande situatieen het rechtens door de gemeente te handhavenniveau zal doorgaans geen probleem zijn. Er zijn echtereen aantal factoren aan te wijzen, die de situatiewat minder gemakkelijk te doorgronden maken. Erzijn namelijk situaties te bedenken, waarbij de feitelijkesituatie niet in overeenstemming is met de vergunning, ener tóch geen sprake is van een situatie waarbij degemeente zonder meer kan handhaven. Dit kan zichmet name voordoen op het gebied van brandveilig-83 Handboek bouwgebreken februari 2012

Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’ A 3252-13heid, omdat er op dit gebied voortdurend sprake isvan voortschrijdend inzicht – niet het minst onderinvloed van enkele grote branden (Volendam 2001,Schiphol 2005, woningbranden Zaandam en Hoofddorp2008). De regelgeving is na deze branden technisch-inhoudelijkniet gewijzigd, de manier waaropmen hier mee omging des te meer!Iedereen die iets van brandveiligheid af weet, weet datde aanduiding “60 minuten brandwerend” op een vergunningstekeningvan 20 jaar geleden voor de bouwpraktijkeen hele andere betekenis had dan nu. Toenwas het gebruikelijk dat een brandwerende scheidingwerd gerealiseerd met draadglas, dat zware deurenzonder enige aanvullende voorziening geacht werdenbrandwerend te zijn, dat doorvoeringen tot eenbepaalde diameter geen brandwerende afdichtingbehoefde, dat brandoverslag wat minder aandachtkreeg, en dat brandwerendheid vooral tot uitdrukkingwerd gebracht ten aanzien van zaken die in het zichtzitten – dus niet boven het plafond. Voor veel brandscheidingendie toen gerealiseerd zijn en destijds bijoplevering goedgekeurd zijn door het bevoegd gezag,moet nu worden geoordeeld dat deze nauwelijks voldoenaan Bouwbesluit 2003 niveau bestaande bouw.Dit is de praktijk (en het probleem!) van veel bestaandegebouwen. Wat heeft nu te gelden als het niveauwaarop gehandhaafd kan worden? De 60 minuten dieop tekening staat (op grond van artikel 2.1 Wabo), ofde 20 minuten die in de praktijk met moeite gehaaldwordt (op grond van artikel 1b lid 2 Woningwet)? Deaanwezige 20 minuten is een feitelijk gegeven, maarhieraan voorrang te geven lijkt op het eerste gezichtzuiver juridisch gezien moeilijk verdedigbaar. De stellingdat destijds niet conform de bouwvergunning isgebouwd, lijkt op het eerste gezicht vanuit juridischoogpunt realistischer – wat bij een verbouwing eenWBD-eis van 60 minuten met zich mee brengt. Daarstaat tegenover dat bijvoorbeeld het aanbrengen vaneen nieuwe, 60 minuten brandwerende deur in een puidie zelf maar 20 minuten brandwerend is, volstrektzinloos is en dus moet worden aangemerkt als kapitaalvernietiging.Met name wat betreft de realisatievan WBDBO-eisen is dit een knelpunt. Het ligt daarom83 Handboek bouwgebreken februari 2012

A 3252-14Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’voor de hand om de stand van de kennis en de stand vande techniek ten tijde van de vergunning mee te latenwegen bij de beoordeling of er in overeenstemmingmet de vergunning is gebouwd. Er is uiteraard ookeen en ander wat tégen het laten meewegen van destand van de kennis en van de techniek pleit. Hierbijkan primair gedacht worden aan het feit dat Bouwbesluitniveau bestaande bouw hier ook geen rekeningmee houdt. Vaak wordt in situaties als in het bovengenoemdevoorbeeld ook niet aan een volgens niveaubestaande bouw minimaal vereiste WBDBO-eis van20 minuten voldaan. Het is bovendien de vraag in hoeverrehet laten meewegen hiervan praktisch nogmogelijk is, omdat de stand van de kennis bij aanvragersen het gevoegd gezag van destijds natuurlijk nietheel eenduidig is vast te stellen; dat heeft nogal eensubjectief karakter. Voor zover bekend is er geen jurisprudentieover deze situaties; hoe een rechter hiermeeom zal gaan is dan ook wat speculatief.Figuur 3 –Scheidingen metveel draadglaswerden vroeger alsbrandwerendbeschouwd83 Handboek bouwgebreken februari 2012

Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’ A 3252-156 Verbouwing van een bestaand gebouw6.1 Verbouw is nieuwbouwEen bestaand gebouw moet minimaal voldoen aan deeisen van Bouwbesluit niveau bestaande bouw. Eenverandering aan een bestaand bouwwerk waarbijsprake is van ‘bouwen’, moet in beginsel voldoen aande eisen van Bouwbesluit niveau nieuwbouw, zobepaalt artikel 1b lid 1 onder a Woningwet. Het maaktdaarbij niet uit of er voor de verbouwing wel of geenvergunning nodig is; ook vergunningsvrij bouwenmoet voldoen aan de nieuwbouweisen.Wanneer is er sprake van een verandering die als ‘bouwen’aangemerkt moet worden? Dit wordt bepaalddoor de Woningwet. Deze geeft een definitie voor hetwoord ‘bouwen’: dit is het “plaatsen, geheel of gedeeltelijkoprichten, vernieuwen, veranderen of vergroten” vaneen gebouw. In de jurisprudentie is bepaald dat hethierbij minimaal moet gaan om een constructieve voorziening.Hieruit volgt dat een functiewijziging van eengebouw als zodanig géén bouwen is. Een wijdverbreidmisverstand is dat bij functiewijziging automatisch denieuwbouweisen gelden voor het volledige deel vanhet gebouw waarin de functiewijziging plaatsvindt.Dat is onjuist, omdat de nieuwbouweisen volgens artikel1b lid 1 Woningwet (in beginsel) alleen maar geldenwanneer er sprake is van ‘bouwen’. De oorzaakvan dit misverstand is waarschijnlijk gelegen in hetfeit dat er vroeger een bouwvergunning nodig was bijelke verbouwing (ook hele eenvoudige), in combinatiemet een functiewijziging. Een functiewijziging kanoverigens zowel een gebruiksfunctiewijziging zijn (bijvoorbeeldvan kantoorfunctie naar woonfunctie), alseen ruimtefunctiewijziging (bijvoorbeeld van onbenoemderuimte naar verblijfsruimte).6.2 Omvang nieuwbouwvoorschriftenVolgens artikel 4 Woningwet zijn de nieuwbouweisenalleen van toepassing op de verbouwing, niet op derest van het gebouw. Dit artikel luidt: “Indien een bouwwerkgedeeltelijk wordt vernieuwd, veranderd of vergroot,zijn de voorschriften, bedoeld in artikel 2 [lees: het Bouwbesluit],voor zover zij betrekking hebben op dat bouwen,83 Handboek bouwgebreken februari 2012

A 3252-16Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’slechts van toepassing op die vernieuwing, verandering ofvergroting.” Hierin wordt dus aangegeven dat denieuwbouwvoorschriften alléén gelden voor de verbouwing,en niet voor onderdelen die niet verbouwdworden. Voor welk onderdeel van een gebouw denieuwbouweisen gelden, wordt dus niet bepaald doorhet Bouwbesluit, maar door de Woningwet. De uitlegvan dit artikel zorgde in verbouwingssituaties nog weleens voor meningsverschillen met gemeenten. Dit artikelwerd namelijk nog al eens aangegrepen doorgemeenten om bij een gedeeltelijke verbouwing voorméér dan alleen de verbouwing het nieuwbouwniveaute eisen – zeker als dit gecombineerd wordt met eenfunctiewijziging. Ondanks dat de Woningwet dusbepalend is voor de reikwijdte van de verbouwvoorschriften,is in de toelichting op het gepubliceerdeBouwbesluit 2012 ook een toelichting op artikel 4Woningwet gegeven. De reden hiervan zal zijn dat ditartikel uit de Woningwet in de jurisprudentie zeerruim wordt uitgelegd – te ruim, naar de mening vanvelen. Zo oordeelde de rechter dat bij het bouwen vaneen badkamer en het plaatsen van een aanrechtblokineens de hele wooneenheid waarin dit gebeurde aande nieuwbouweisen moest voldoen. In een andere uitspraakging het over een kleine wijziging van de zolder,waarbij de nieuwbouwvoorschriften ineens voorde hele zolder ging gelden (en de rechter bovendienoordeelde dat ontheffing niet mogelijk was). Deze uitsprakenzijn nogal bekritiseert, omdat zo’n ruime uitlegniet door de wetgever bedoeld is. De Bouwbesluitwetgeversluit zich in de toelichting op Bouwbesluit2012 hierbij aan. Omdat dit nergens in de toelichtingop artikel 4 Woningwet echt duidelijk is omschreven,wordt zowel in de genoemde literatuur als in de toelichtingop Bouwbesluit 2012 verwezen naar de parlementairegeschiedenis. Daarin is te lezen: “Overigenszijn die nieuwbouwvoorschriften dan alleen van toepassingop die bouwingreep en dus niet op alle delen van dat bouwwerkdie ongewijzigd blijven.” Hieruit wordt in de toelichtingop het Bouwbesluit geconcludeerd dat alléénde fysieke ingreep bij de verbouwing hoeft te voldoenaan het verbouwniveau. Bij het plaatsen van een dakraamop de zolder van een woning, met als doel dezolder van onbenoemde ruimte te wijzigen in een ver-83 Handboek bouwgebreken februari 2012

Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’ A 3252-17blijfsruimte, hoeft alléén het dakraam aan de nieuwbouweisente voldoen. Dit staat dus haaks op debovengenoemde uitspraken van de rechter. De rechterlijkt zich deze kritiek overigens aan te trekken. Derechtbank Amsterdam oordeelde recent dat het samenvoegenvan twee woongebouwen tot één, waarbijdaardoor twee maal zoveel woningen op het trappenhuisworden aangewezen en vervolgens sparingen inde wanden van het trappenhuis worden gemaakt erdesondanks géén sprake is van een verbouwing vanhet trappenhuis. De nieuwbouwvoorschriften goldenin die situatie volgens de rechtbank alleen voor de temaken sparingen, niet voor het hele trappenhuis –ondanks dat het gebruik van de trap wijzigt en er eenintensivering van het gebruik van de verkeersruimteoptreedt. Deze meer restrictieve uitleg van artikel 4Woningwet lijkt af te wijken van de ruime uitleg vande Raad van State. Dat zou een goede ontwikkelingzijn, omdat een te extensieve uitleg van het artikelnogal grote (financiële) consequenties met zich meekan brengen. Enige voorzichtigheid is wellicht geboden.Het blijft nog even de vraag wat de Raad vanState in hoger beroep over een dergelijke zaak zal oordelen.De Bouwbesluitwetgever is bovendien nietdezelfde als de Woningwet-wetgever, zodat de uitlegvan de Bouwbesluitwetgever niet maatgevend hoeft tezijn. Wel speelt de toelichting op het Bouwbesluit duidelijkeen rol in de bovengenoemde uitspraken van2006 en 2009. Het ligt daarom niet voor de hand dat derechter deze uitleg naast zich neer zal leggen – maardit kan niet helemaal worden uitgesloten .6.3 OntheffingWanneer bij een verbouwing niet kan worden voldaanaan de nieuwbouweisen, heeft de gemeente debevoegdheid om hiervan af te wijken / ontheffing teverlenen. Deze bevoegdheid zal met de invoering vanBouwbesluit 2012 verdwijnen, zie hierna in paragraaf6.6. Een door de gemeente verleende ontheffing magniet tot een lager niveau leiden dan een specifiek in hetBouwbesluit 2003 aangegeven niveau of, indien geenspecifiek niveau is gegeven, het niveau van bestaandebouw. Indien geen voorschriften voor bestaande bouwzijn gegeven, geldt het rechtens verkregen niveau.83 Handboek bouwgebreken februari 2012

A 3252-18Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’Deze bevoegdheid is te vinden in artikel 6 Woningweten in het Bouwbesluit 2003 weergegeven in artikel1.11. De toelichting op dit artikel maakt duidelijk datde achtergrond van deze ontheffingsbevoegdheid is,dat het bij een verbouwing technisch niet altijd mogelijkis om aan de nieuwbouweisen te voldoen en dat definanciële consequenties om aan de nieuwbouweisente voldoen soms onevenredig groot zijn. Dit is echtergeen limitatieve opsomming, ook om andere redenenkan van de afwijkingsbevoegdheid worden gebruikgemaakt, bijvoorbeeld vanuit het oogpunt van welstand.Ontheffing mag alleen worden verleend bij gedeeltelijkeverandering of vernieuwing van een gebouw.Wanneer een gebouw totaal opnieuw wordt gebouwd,gelden gewoon de nieuwbouwvoorschriften. Hetonderscheid tussen ‘geheel vernieuwen of veranderen’en ‘gedeeltelijk vernieuwen of veranderen’ is niet altijdzo gemakkelijk te maken. In de jurisprudentie wordter in ieder geval van uitgegaan dat, zo lang er sprakeis van een verbouwing binnen de bestaande muren,er van kan worden uitgegaan dat er sprake is van‘gedeeltelijk vernieuwen’. Maar waar ligt precies hetomslagpunt? Wat geldt er als ik eerst de ene helft vanmijn gebouw ‘gedeeltelijk vernieuw’, en daarna deandere helft? Het in fasen vernieuwen is ook geheelvernieuwen, zo oordeelt de rechter – deze truc gaatdus niet op. Het oordeel in twijfelgevallen is uiteindelijkaan de rechter.6.4 Rechtstreekse werking Bouwbesluit niveaunieuwbouwDe voorschriften van Bouwbesluit niveau nieuwbouwkunnen ook rechtstreeks op een gebouw van toepassingzijn. Artikel 1b lid 1 onder a Woningwet geeftnamelijk aan dat er moet worden gebouwd conformBouwbesluit niveau nieuwbouw, tenzij een omgevingsvergunningvoor bouwen uitdrukkelijk toestaatdat hiervan wordt afgeweken. De beoogde systematiekhiervoor is als volgt: voor alle zaken die explicietin de vergunning zijn geregeld, is de vergunningmaatgevend. Het Bouwbesluit niveau nieuwbouw ishierbij niet meer van belang; zelfs niet wanneer de ver-83 Handboek bouwgebreken februari 2012

Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’ A 3252-19gunning hiermee in strijd is. Voor alle zaken die nietexpliciet in de vergunning zijn geregeld, gelden devoorschriften van het Bouwbesluit niveau nieuwbouwrechtstreeks.6.5 Verbouwing onder Bouwbesluit 2012In het Bouwbesluit 2012 is voor een totaal anderebenaderingswijze gekozen dan in het huidige Bouwbesluit2003. De bevoegdheid voor gemeenten om ontheffingte verlenen verdwijnt hiermee. De aanleidingvan de wijziging is te lezen in de toelichting op eeneerdere wijziging van het Bouwbesluit. Feitelijk komthet er op neer dat de rijksoverheid niet tevreden is metde wijze waarop gemeenten met de ontheffingsbevoegdheidomgaan. Er wordt te weinig ontheffing verleend,waardoor er vertraging in de procedures ontstaat,of er wordt een eisenniveau opgelegd dat striktgenomen niet nodig is, aldus die toelichting. De eisenvan niveau bestaande bouw zijn in de ogen van deBouwbesluit-wetgever voldoende. Als gevolg van deeconomische crisis voelde de wetgever zich eind 2009genoodzaakt om, vooruitlopend op Bouwbesluit 2012,vast ten aanzien van de constructieve veiligheid vanbruggen te allen tijde niveau bestaande bouw voor teschrijven in geval van verbouwingen. In de toelichtingop deze wijziging werd ook een algemene aanpassingvan de ontheffingsbevoegdheid aangekondigd, diemet het nieuwe Bouwbesluit 2012 dus in werking zaltreden. Het doel van de wijziging in de regelgeving opdit punt is in de toelichting op het nieuwe Bouwbesluitals volgt verwoord: “In afwijking van het Bouwbesluit2003 is in het onderhavige besluit geen ontheffingsmogelijkheidbij het verbouwen van een bouwwerk opgenomen,maar is vanuit het oogpunt van rechtszekerheid en beperkingvan regeldruk in het besluit zelf een landelijk uniformverbouwniveau opgenomen.”De nieuwe regeling is primair te vinden in artikel 1.12Bouwbesluit 2012. Dit artikel geeft aan dat op een verbouwingde nieuwbouwvoorschriften van toepassingzijn, tenzij in de betreffende afdeling van het Bouwbesluit2012 anders is aangegeven. In de verschillendeafdelingen is steeds een artikel opgenomen dat alsonderwerp ‘verbouw’ heeft. In de meeste gevallen is83 Handboek bouwgebreken februari 2012

A 3252-20Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’daarbij bepaald dat bij een gedeeltelijke verbouwing inplaats van de nieuwbouweisen moet worden uitgegaanvan het ‘rechtens verkregen niveau’. Voor enkeleafdelingen is een aangepaste, vaste prestatie-eis weergegevenals minimumeis. In geval van vervangendenieuwbouw moet voor de meeste afdelingen van niveaunieuwbouw worden uitgegaan.Centraal bij de regels voor een verbouwing staat het‘rechtens verkregen niveau’. Volgens de definitie inartikel 1.1 lid 1 Bouwbesluit 2012 is dit het “niveau dathet gevolg is van de toepassing op enig moment van de relevanteop dat moment van toepassing zijnde technische voorschriftenen dat niet lager ligt dan het niveau van de desbetreffendevoorschriften voor een bestaand bouwwerk en niethoger dan het niveau van de desbetreffende voorschriftenvoor een te bouwen bouwwerk”. De toelichting maaktduidelijk wat met deze complexe zin wordt bedoeld:“(…) het actuele kwaliteitsniveau van (…) het bouwwerk,voor zover dat niveau rechtmatig is en niet ligt onder hetvoor zo’n bestaand bouwwerk geldend minimumniveau.Dat kwaliteitsniveau is rechtmatig voor zover de kwaliteitvan het bouwwerk het resultaat is van toepassing van detechnische voorschriften of de bouwvergunning die op deoorspronkelijke oprichting van het bouwwerk en op eventuelelatere verbouwing(en) van toepassing waren. Van dierechtmatigheid zal in de regel sprake zijn wanneer geensprake is van (technische) voorschriften bij het (ver)bouwen,dat wil zeggen:– wanneer het bouwwerk destijds overeenkomstig de daaropten tijde van de oprichting van toepassing zijnde voorschriftenis opgericht;– nadien uitgevoerde bouwvergunningsplichtige ingrepenovereenkomstig de daarop van toepassing zijndebouwvergunning(en) zijn verricht, en– nadien uitgevoerde bouwvergunningsvrije ingrepen zijnverricht overeenkomstig de technische bouwvoorschriftendie daarop ten tijde van uitvoering van de betreffendeingreep van toepassing waren.”In de meeste verbouwartikelen in de verschillendeafdelingen van het Bouwbesluit 2012 is aangegeven:“Op het gedeeltelijk vernieuwen of veranderen of het vergrotenvan een bouwwerk zijn de artikelen [verwijzing naar83 Handboek bouwgebreken februari 2012

Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’ A 3252-21artikelen met prestatie-eisen] van overeenkomstige toepassing,waarbij in plaats van het in die artikelen aangegevenniveau van eisen wordt uitgegaan van het rechtens verkregenniveau.” Consequentie van deze formulering isdat naar alle onderwerpen moet worden gekeken diein de prestatie-eisen van niveau nieuwbouw vermeldstaan. Een bestaand gebouw moet dus eerst wordenbeschouwd volgens de terminologie van het nieuweBouwbesluit. De inhoudelijke prestatie wordt echter inbeginsel niet gegeven door het Bouwbesluit, maardoor het rechtens verkregen niveau. Bij voorbeeld: eenonder Bouwbesluit 2003 gebouwd kantoorgebouw kanwel worden ingedeeld in subbrandcompartimenten alsbedoeld in artikel 2.93 Bouwbesluit 2012, maar voor deomvang en de brand- en rookwerendheid moet naarhet rechtens verkregen niveau worden gekeken. Uitdeze systematiek volgt dat het verwarrend is om tespreken van het rechtens verkregen niveau van eengebouw (tenzij er een prestatie-eis is die voor het helegebouw geldt). Er kan beter gesproken worden overhet rechtens verkregen niveau ten aanzien van eenbepaald specifiek onderdeel van een gebouw, waaraandoor het Bouwbesluit een prestatie-eis wordt gesteld.Bijvoorbeeld: het rechtens verkregen niveau van debreedte van díe trap, of het rechtens verkregen niveauvan de oppervlakte van dát brandcompartiment.7 ZorgplichtIn artikel 1a Woningwet is een zorgplicht opgenomen,die er kort gezegd op neerkomt dat iedereen die eengebouw in eigendom heeft of gebruikt, zorg moet dragenvoor een gezond en veilig gebouw. Bij het niet voldoenaan de zorgplichtbepaling riskeert men directhandhavend optreden van de overheid en is er bovendiensprake van een strafbaar feit op grond van de Wetop de economische delicten. In geval van handhavendoptreden bestaat de mogelijkheid dat de gemeente eenaanpassing laat doorvoeren en de kosten hiervan verhaaltop de overtreder van de zorgplicht.7.1 Waar de zorgplicht voor bedoeld isDe strekking van de publiekrechtelijke zorgplicht is tevoorkomen dat er gevaar ontstaat, bestaat of voortduurtvoor de gezondheid en veiligheid als gevolg van83 Handboek bouwgebreken februari 2012

A 3252-22Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’de staat van een bouwwerk, terrein of open erf, tengevolge van het bouwen, het gebruik (inclusief beheer)of slopen. Het begrip ‘gevaar voor de gezondheid ofveiligheid’ heeft een ruime betekenis en omvat gevaarvoor de gezondheid of veiligheid van personen en dierenalsmede gevaar voor de veiligheid van goederen.De kring van aangesprokenen in het zorgplichtartikel(art. 1a Woningwet) is erg ruim. Spreekt lid 1 nogslechts over de eigenaar, lid 2 spreekt over een iederdie een bouwwerk of standplaats houdt, gebruikt, laatgebruiken of sloopt, dan wel een open erf of terreingebruikt of laat gebruiken. Hierbij wordt gedacht aande hoedanigheden van eigenaar, verhuurder, beheerder,huurder, aannemer, opdrachtgever of toezichthouder.De wetsgeschiedenis schrijft dat: “niemand zichaan zijn verantwoordelijkheid kan onttrekken in situatieswaarin (nog) geen specifieke voorschriften van toepassingzijn of een handhavende instantie onvoldoende alert is”.Het zorgplichtartikel is aanvullend bedoeld, enerzijdsop leemtes in de wet, anderzijds op nu nog toekomstigonvoorziene omstandigheden. Uit de zorgplicht volgtdat een persoon als bedoeld in het eerste of tweede lid,indien nodig, direct alle maatregelen kan (en moet)nemen – met in het tweede lid de clausulering: ‘voorzover die binnen zijn vermogen liggen’ – om geengevaar te laten ontstaan of voortduren. De eventueel tetreffen maatregelen moeten -vanuit technisch, fysieken organisatorisch oogpunt- objectief gezien geschiktzijn om het gevaar te voorkomen of te beëindigen. Eenen ander moet proportioneel zijn; hier moet een afwegingworden gemaakt tussen enerzijds het gevaar enanderzijds de kosten/inspanning om het gevaar te elimineren.Voorbeelden die in de toelichting op de Woningwetwerden genoemd zijn: het ontbreken van deugdelijkaangesloten sanitaire voorzieningen in een woning(een eis daartoe staat niet in het Bouwbesluit), en deaanwezigheid van een te hoge concentratie aan asbestdeeltjesin een binnen- of buitenluchtsituatie. Voorbeeldenuit de jurisprudentie waarbij artikel 1aWoningwet is ingezet zijn: de ontmanteling van hennepkwekerijen,de aanwezigheid van asbest die bij eenverbouwing was vrijgekomen en een gevaar vormde83 Handboek bouwgebreken februari 2012

Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’ A 3252-23voor winkelend publiek, een loshangende deur in eentoegangspoort van een perceel tijdens een zware storm.Per saldo is de toepassing van het zorgplichtartikelvooral een kwestie van gebruikmaken van het “gezondverstand”. Er zal sprake moeten zijn van een evidentongezonde of onveilige situatie.7.2 Waar de zorgplicht niet voor bedoeld isDe zorgplicht is niet bedoeld is om een hoger voorzieningenniveauaf te dwingen dan in het Bouwbesluitniveau bestaande bouw is vastgelegd; dit blijkt ook uitde wijze waarop hiermee in de jurisprudentie wordtomgegaan. De Afdeling oordeelde over het toepassenvan de zorgplicht: “In de Memorie van Toelichting bijartikel 1a van de Woningwet (…) is vermeld dat dit artikelals vangnet dient en dat deze vangnetfunctie inhoudt dat dezorgplicht voorziet in gevallen die niet expliciet zijn geregeldbij of krachtens de Woningwet (…). Gelet hierop en opde algemene termen waarin de zorgplicht is verwoord, moetartikel 1a, eerste lid, van de Woningwet aldus worden verstanddat handhavend optreden op die grondslag eerst aande orde komt indien in het desbetreffende geval geen bij ofkrachtens de Woningwet gegeven voorschrift van meer specifiekeaard valt aan te wijzen op grond waarvan in afdoendemate kan worden opgetreden ter voorkoming of beëindigingvan het geconstateerde gevaar.” [ABRS 7 april 2010, LJNBM0179] Het minimum te realiseren niveau is vastgelegdin het Bouwbesluit. Het Bouwbesluit niveaunieuwbouw geeft het maximum af te dwingen niveauweer, Bouwbesluit niveau bestaande bouw geeft hetabsolute minimum te realiseren niveau weer. Wanneerhet rechtens verkregen niveau zich tussen deze tweeniveaus bevindt, heeft een gemeente zoals we in devorige paragraaf zagen in artikel 13 Woningwet eenaanschrijvingsbevoegdheid. Uit de hiervoor geciteerdeuitspraak van de Afdeling volgt dat ten aanzien vanzaken die expliciet in het Bouwbesluit geregeld zijn,er nooit sprake kan zijn van de schending van de zorgplichtuit artikel 1a Woningwet. Nu het minimumniveauqua veiligheid en gezondheid in het op deWoningwet gebaseerde Bouwbesluit is vastgelegd, ishet onmogelijk dat via een open, volstrekt ongeclausuleerdenorm als de zorgplicht door de gemeente in eenindividueel geval een hoger niveau wordt afgedwon-83 Handboek bouwgebreken februari 2012

A 3252-24Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’gen. Pas wanneer het Bouwbesluit (niveau nieuwbouw!)aan een bepaald aspect geen eisen stelt, komtde zorgplicht aan de orde. Handhavend optreden bijhet niet voldoen aan het Bouwbesluit is dan ook alleenmogelijk op de specifieke grondslagen die er ten aanzienvan de bouwregelgeving zijn. Hierbij moet primairworden gedacht aan handhaving op grond van hetniet voldoen aan niveau bestaande bouw (artikel 1blid 2 onder a Woningwet) of, indien noodzakelijk, hetniet voldoen aan een hoger niveau tot maximaalniveau nieuwbouw (artikel 13 Woningwet).Waarom is deze constatering belangrijk? Allereerst iseen overheidsorgaan onbevoegd om handhavend opte treden wanneer het van de verkeerde bevoegdheidsgrondslaggebruik maakt. Een motivering voor eenovertreding van het zorgplichtartikel zal er heelanders uitzien dan een motivering dat aanvullendevoorzieningen ex artikel 13 Woningwet noodzakelijkzijn. Dit zal onder de nieuwe regelgeving voor verbouwingenonder Bouwbesluit 2012 wellicht meer gaanspelen (zie in paragraaf 6.5 van dit artikel). Belangrijkerwellicht is ten tweede dat overtreding van de zorgplichtin de Wet op de economische delicten is strafbaargesteld. Wanneer een feitelijke toestand in strijd ismet de zorgplicht ex artikel 1a Woningwet, is er sprakevan een strafbaar feit, ook zonder dat de overheid daarexpliciet de gebouweigenaar op aanspreekt. Bij eenaanschrijving ex artikel 13 Woningwet ontstaat er paseen strafbaar feit, wanneer er geen gehoor wordt gegevenaan de aanschrijving. Een gebouweigenaar heeftdan nog de mogelijkheid om ofwel zich juridisch teverdedigen, ofwel aanpassingen in zijn gebouw te plegen.Een oneigenlijke toepassing van het zorgplichtsartikelzou dan ook ten onrechte suggereren dat ersprake is van een strafbaar feit.8 Brandveilig gebruikDe publiekrechtelijke regelgeving kent niet alleenregelgeving op het gebied van de bouwkundige staatvan een gebouw, maar ook ten aanzien van het brandveiliggebruik hiervan. Sinds 2008 staan deze regels inhet Gebruiksbesluit (formeel: “Besluit brandveiliggebruik bouwwerken 2008”).83 Handboek bouwgebreken februari 2012

Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’ A 3252-25Artikel 8 Woningwet geeft aan dat de gemeenteraadeen bouwverordening moet vaststellen, waarin regelsvoor brandveilig gebruik van gebouwen moeten zijngeregeld. Ditzelfde artikel geeft aan dat er landelijkeregels hieromtrent kunnen worden opgesteld, wat methet Gebruiksbesluit dus ook is gebeurd. Gemeentenzijn volgens dit artikel verplicht om deze landelijkeregels binnen een jaar in hun bouwverordening op tenemen. In de tussentijd geldt volgens artikel 8 lid 9Woningwet het Gebruiksbesluit 2008 rechtstreeks, inplaats van de bouwverordening. Er is geen enkelegemeente die zijn bouwverordening hierop heeft aangepast,zodat overal het Gebruiksbesluit van toepassingis. Met de introductie van Bouwbesluit 2012 zullende regels omtrent brandveilig gebruik niet meer inhet Gebruiksbesluit te vinden zijn, maar in het Bouwbesluit.Volgens artikel 7b Woningwet dient elk gebouw te voldoenaan de eisen voor brandveilig gebruik uit hetGebruiksbesluit. Het Gebruiksbesluit 2008 maakt geenonderscheid tussen bestaande gebouwen en nieuwbouw.Dit betekent dat elk gebouw in beginsel aan devoorschriften van het Gebruiksbesluit 2008 dient tevoldoen. Er hoeft niet aan de prestatie-eisen van hetGebruiksbesluit te worden voldaan, wanneer er eenzelfde mate van veiligheid wordt gerealiseerd, alswordt beoogd met deze eisen.9 Samenvatting publiekrechtelijke regelgevingDe publiekrechtelijke regelgeving ten aanzien vangebouwen is te vinden in het Bouwbesluit en hetGebruiksbesluit. Het Bouwbesluit kent voorschriftenop twee niveaus: niveau bestaande bouw en niveaunieuwbouw. Ten aanzien van de gebondenheid aan depubliekrechtelijke bouwregelgeving geldt het volgende:– Elk bestaand gebouw moet volgens artikel 1b lid 2Woningwet minimaal voldoen aan de voorschriftenvan Bouwbesluit niveau bestaande bouw. Eengebouw is ook direct na oplevering als bestaandgebouw te beschouwen. Dat betekent echter niet dater ineens veel overbodige voorzieningen in hetgebouw zitten, omdat het eisenpakket lager wordt.83 Handboek bouwgebreken februari 2012

A 3252-26Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’– Gemeenten hebben de bevoegdheid volgens artikel13 Woningwet de bevoegdheid om aanvullendeeisen te stellen op Bouwbesluit niveau bestaandebouw. Een gemeente moet hiervoor echter welgemotiveerd de noodzaak aantonen. Eventueel kanhierbij gebruik gemaakt worden van een beleid. Hetis volgens de wetgever echter uitdrukkelijk niet debedoeling dat een gemeente generiek hogere eisenstelt aan alle bestaande gebouwen binnen degemeente.– Het is volgens artikel 2.1 lid 1 Wabo niet toegestaanom zonder of in afwijking van een vergunning tebouwen. Daarnaast is het volgens artikel 2.3a Waboniet toegestaan om een gebouw zonder of in afwijkingvan een vergunning in stand te houden. Eencomplicatie hierbij is de voortschrijdende stand vande kennis en de stand van de techniek, als gevolgwaarvan men achteraf moet concluderen dat er nietconform de vergunning is gebouwd. Het niet meervoldoen aan een vergunning door ‘natuurlijk verval’van een gebouw, is overigens niet zonder meereen reden voor een gemeente om te blijven eisen dataan de vergunning blijft worden voldaan.– Bij een verbouwing moet er volgens artikel 1b lid 1Woningwet worden voldaan aan Bouwbesluit 2003niveau nieuwbouw. De nieuwbouwvoorschriftengelden volgens artikel 4 Woningwet slechts voor hetgedeelte dat daadwerkelijk, fysiek wordt aangepast.Wanneer niet voldaan kan worden aan de nieuwbouwvoorschriften,heeft een gemeente de mogelijkheidom ontheffing te verlenen. Het is mogelijk datbij een verbouwing de voorschriften van Bouwbesluitniveau nieuwbouw rechtstreeks van toepassingzijn, voor zover dit niet expliciet in een vergunningis vastgelegd.– Er geldt een algemene zorgplicht, die er op neerkomt dat men toch vooral het “gezond verstand”moet gebruiken. De zorgplicht geldt zowel vooreigenaars als voor gebruikers van gebouwen. Detoepassing van de zorgplicht is vooral gelegen opterreinen waar het Bouwbesluit of het Gebruiksbesluitniets over zeggen; de rechter heeft bepaalt dataltijd een meer specifieke handhavingsgrondslagmoet worden gebruikt wanneer deze aanwezig is.83 Handboek bouwgebreken februari 2012

Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’ A 3252-27Op 1 april 2012 zal het nieuwe Bouwbesluit 2012 wordeningevoerd. Dit zal een aantal inhoudelijke wijzigingenmet zich meebrengen. Allereerst worden deregels ten aanzien het verbouwen van een bestaandgebouw gewijzigd. Niet langer gelden de nieuwbouwvoorschriftenals uitgangspunt, met een eventuelemogelijkheid van ontheffing. Een verbouwing moetvoortaan worden uitgevoerd conform het rechtens verkregenniveau. Dit houdt in dat het aanwezige kwaliteitsniveauvan een gebouw niet mag verslechteren.Een andere wijziging die Bouwbesluit 2012 impliceert,is dat de regels voor brandveilig gebruik voortaan nietmeer in het Gebruiksbesluit, maar in het Bouwbesluitzijn te vinden. Inhoudelijk vindt er wat dat betreftgeen noemenswaardige wijziging plaats.10 Consequenties bij niet voldoen aan depubliekrechtelijke regelgeving10.1 Handhaving door overheidWanneer een gebouw niet voldoet aan de van toepassingzijnde bouwregelgeving, kan een gemeente handhavendoptreden. Publiekrechtelijke handhaving zal erin de meeste gevallen op neerkomen dat de gemeenteeen last onder dwangsom oplegt wanneer na het verstrijkenvan een bepaalde periode de onrechtmatigesituatie nog steeds niet is opgeheven door het plegenvan aanpassingen. Het is ook mogelijk dat eengemeente de situatie zelf aan laat passen, en de kostenvoor deze werkzaamheden aan de gebouweigenaardoorberekent. Tot slot kan een gemeente het gebruikvan een gebouw beëindigen. Deze laatste twee voorbeeldenworden ‘last onder bestuursdwang’ genoemd.Een gemeente zal zich moeten houden aan de beginselenvan behoorlijk bestuur. Dat betekent dat zij nietiemand rauwelijks een handhavingsbesluit mogenoverhandigen, zonder hier overleg aan vooraf isgegaan. In de praktijk wordt vaak eerst een vooraankondiginggestuurd. De mate van zorgvuldigheid diehierbij betracht moet worden, is uiteraard ook afhankelijkvan de ernst van de situatie. Bij een levensbedreigendesituatie is uiteraard geen tijd voor uitgebreidoverleg, en zal onmiddellijk opgetreden worden.83 Handboek bouwgebreken februari 2012

A 3252-28Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’Vergelijk de situatie van het winkelcentrum ’t Loon inHeerlen, dat acuut op instorten stond. Daarnaast zaleen gemeente bij het kiezen van een handhavingsinstrumentmoeten kiezen voor het instrument dat hetminst bezwarend is voor de betrokkene.Figuur 4 – Acuutinstortingsgevaar bijwinkelcentrum ’tLoon in Heerlen10.2 Mogelijkheid van strafvervolgingHet niet voldoen aan de bouwregelgeving is strafbaargesteld in de Wet op de economische delicten. Bij overtredinghiervan is een gevangenisstraf van maximaalzes maanden mogelijk, of een geldboete van maximaal€ 16.750,-. Wanneer er echter sprake is van opzet, iseen gevangenisstraf van 2 jaar mogelijk. Strafvervolgingwegens het niet naleven van de bouwregelgevingkomt alleen in zeer ernstige gevallen voor. In juli 2010is nog een eigenaar van een studentenhuis veroordeeld,omdat dit studentenhuis niet voldeed aan deeisen op het gebied van brandveiligheid, en bij eenbrand een persoon om het leven is gekomen.10.3 Civielrechtelijke aansprakelijkheidWe begonnen de twee artikelen met de vraag naar aansprakelijkheidvoor gebreken of instorten van gebouwen.In het vorige artikel A 3251 is de systematiek vancivielrechtelijke aansprakelijkheid uiteengezet. Hierbijwas aangegeven dat volgens artikel 6:174 BW eenbezitter/eigenaar van een gebouw aansprakelijk is,wanneer een gebouw een gebrek heeft. Wanneer eengebouw niet voldoet aan de publiekrechtelijke regelgeving,zal al snel door de rechter geconcludeerd wordendat er sprake is van een gebrek. Er zal dan ook onderzochtmoeten worden of er voldaan is aan de geldenderegelgeving. Hierbij zullen achtereenvolgens de volgendevragen moeten worden gesteld:83 Handboek bouwgebreken februari 2012

Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’ A 3252-29– Is destijds gebouwd conform de destijds afgegevenbouwvergunning?– Is bij tussentijdse vergunningsplichtige verbouwingengebouwd conform de afgegeven bouwvergunning?– Voldoen tussentijds gepleegde vergunningsvrijeverbouwingen aan de regels zoals deze golden tentijde van de verbouwing?– Voldoet het gebouw aan Bouwbesluit niveaubestaande bouw?Daarnaast moeten de vragen beantwoord worden ofhet gebruik van het gebouw voldeed aan hetGebruiksbesluit 2008 en of er geen sprake was vanschending van de zorgplicht.In de praktijk zal blijken dat deze vragen lang nietgemakkelijk te beantwoorden zijn, met name omdatveel gebouwen regelmatig verbouwd zijn. Om debovenstaande vragen te kunnen beantwoorden zoumoeten worden vastgesteld wanneer een verbouwingexact heeft plaatsgevonden en wat de exacte omvangvan deze verbouwing was. Ter vergemakkelijking vanhet onderzoek is het daarom beter om de onderzoeksystematiekom te keren: er kan eerst onderzocht wordenof het gebouw voldoet aan de nieuwbouwvoorschriften.Wanneer het gebouw hieraan voldoet, is ergeen reden om verder te kijken – het zal ook aan alleandere voorschriften voldoen. De vraag wanneer welkeverbouwing heeft plaatsgevonden en welke regelgevingdaar exact op van toepassing is, kan daarmeein het midden blijven. Die vragen resteren dan nogslechts voor de onderdelen van een gebouw die nietvoldoen aan de nieuwbouwvoorschriften.Wanneer een gebouw voldoet aan de van toepassingzijnde publiekrechtelijke regelgeving, is men overigensniet automatisch gevrijwaard van aansprakelijkheid,zoals ook uit het vorige artikel A 3251 bleek. Wel geldthet omgekeerde: wanneer men niet aan de publiekrechtelijkeregelgeving voldoet, is aansprakelijkheideen gegeven. Een voorzichtig gebouweigenaar zaldaarom een aansprakelijkheidsclaim vóór willen zijnen nú willen weten hoe het er met zijn gebouw voorstaat. Dit kan eenvoudig door het gebouw te laten83 Handboek bouwgebreken februari 2012

A 3252-30Publiekrechtelijke ‘aansprakelijkheid’onder zoeken op de kwaliteit die het ten opzichte vande bouwregelgeving bezit. Wanneer uit dit onderzoekblijkt dat niet wordt voldaan, heeft men nog tijd omnoodzakelijke aanpassingen te plegen. Ook wat ditbetreft is voorkomen immers beter dan genezen…83 Handboek bouwgebreken februari 2012