Fiscale valkuilen - De Beer Accountants en Belastingadviseurs

n n nFiscale valkuilenbij goudenhanddrukstamrechtenIn deze tijd van economische teruggang worden veel werknemersontslagen. Menigeen krijgt daarbij een gouden handdruk mee, waarovermen de belastingheffing wenst uit te stellen. Daartoe richtenvelen, op advies van hun adviseur, een stamrecht-bv op, waarin zevervolgens de ontslaguitkering onderbrengen. Een dergelijke constructiekent diverse fiscale valkuilen.Hans BuijzeMr. J.J. Buijze iswerkzaam bij deBelastingdienst; hijschreef dit artikelop persoonlijke titelVoordat de stamrechtovereenkomst kan wordenopgemaakt, is het zaak om rekening tehouden met hetgeen fiscaal is bepaald. Hetbedrag dat in de stamrecht-bv als eerste stortingkan worden ingebracht, wordt begrensd door art. 11,lid 1, onderdeel g Wet LB 1964. Volgens dat artikel komtnamelijk slechts de aanspraak op gederfd of te dervenloon voor een dergelijke storting in aanmerking. Vaak isdit het eerste fiscale probleem dat opduikt. Er zal dusmoeten worden onderzocht welk bedrag als te derven ofgederfd loon kan worden aangemerkt. Zo vallen de tijdsevenredigopgebouwde tantièmes erbuiten; die zijn immersal verdiend. Hetzelfde geldt voor het vakantiegeld,de uitbetaling van verlofdagen en dergelijke. Op de sitevan het Centraal Aanspreekpunt Pensioenen (CAP) ishierover een handreiking opgenomen. 1 Nadat het juistebedrag is afgezonderd kan dit in de stamrecht-bv wordeningebracht. Tegenover deze storting ontstaat dan eenrecht op periodieke uitkeringen voor de begunstigde vanhet stamrecht. En ook hier kunnen fiscale adders onderhet gras zitten.In de rest van deze bijdrage ga ik uit van het gegeven dattegenover de storting een recht op een uitgestelde uitkeringontstaat. De hoogte van de uitkeringen wordt bepaalddoor het gestorte kapitaal op te renten – met eenzogenoemd oprentingspercentage – en op de ingangsdatumvast te stellen wat de hoogte is van de uitkeringendie van dat kapitaal kunnen worden aangekocht. Dit natuurlijkaan de hand van de op de ingangsdatum geldenderekenrente voor een dergelijk recht. Met name het tegebruiken oprentingspercentage is van groot belang. Opdit moment is de marktrente voor uitgestelde periodie-ke uitkeringen vrij laag. Door nu een te hoog percentagein de overeenkomst op te nemen, kan sprake zijn vanonzakelijk handelen tussen de bv en de dga. Als in demarkt bijvoorbeeld slechts een rente van 3% wordt vergoed,heeft de adviseur veel uit te leggen als hij een rentevan bijvoorbeeld 5% in de overeenkomst opneemt.Naast dit zakelijkheidsprobleem kun je je ook nog afvragenhoe realistisch een dergelijk advies is. De stamrechtbvzal ten minste het overeengekomen percentage moetenhalen, met hier bovenop nog 0,5% extra rendementals winst voor de bv. Om 5,5% rendement te halen, moeter wel erg goed worden belegd. De kans dat de bv eendergelijk rendement haalt, is momenteel erg klein. Enhet probleem wordt alleen maar groter als de bv niet voldoendepresteert. Het bij aanvang overeengekomen percentagemag namelijk gedurende de opbouwfase nietmeer worden aangepast, aangezien dit bij banken enverzekeraars ook niet gebruikelijk is. Een eenmaal overeengekomenrente zal gedurende de hele looptijd vanhet contract hetzelfde moeten blijven. Het is dan ookbeter een jaarlijks wisselend rendement af te spreken,gebaseerd op bijvoorbeeld het U-rendement.Zorgplicht van de adviseurDe civielrechtelijke zorgplicht bij het geven van adviezenis opgenomen in art. 7:401 BW. Hierin staat de algemenenorm omschreven, die zegt dat de adviseur bij zijnwerkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer inacht moet nemen. Laat hij dit na, dan kan er sprake zijnvan een wanprestatie! Hoewel de zorgplicht voor de adviseur/accountantaltijd al een belangrijk onderdeel isgeweest bij de advisering op het gebied van oudedags-12het Register | februari 2012 | nummer 1

n n nvoorzieningen, wordt deze met ingang van 2012 nog belangrijker.Dan treedt namelijk de nieuwe Wft-modulein werking, waarin de deskundigheids- en vakbekwaamheidseisenverder zijn aangescherpt. De Wet op het financieeltoezicht (Wft) maakt daarbij onderscheid tussenbemiddelen en adviseren:n bemiddelen: een (collectief) verzekerde pensioenregelingis een (levens)verzekering en dus een financieelproduct volgens de Wft. Voor deze bemiddeling iseen vergunning nodig op grond van art. 2:80, lid 1Wft. In feite gelden alle werkzaamheden die zijn gerichtop het als tussenpersoon tot stand brengen vaneen verzekering tussen een cliënt en een verzekeraarals bemiddelen;n adviseren: ook het adviseren over financiële productenis alleen toegestaan met een vergunning van deAFM (art. 2:75, lid 1 Wft). Volgens de wetstoelichtingis sprake van adviseren wanneer een ondernemingeen aanbeveling doet voor een concreet financieelproduct van een bepaalde aanbieder aan een bepaaldecliënt. Een pensioenadviseur die na de beoordelingvan offertes zijn klant de meest gunstige pensioenverzekeringvan een bepaalde aanbieder aanbeveelt,adviseert dus volgens de Wft.Tot 2014 heeft alleen de feitelijk leidinggevende eenWft-diploma nodig. De andere medewerkers vallen onderhet bedrijfsvoeringsmodel. Deze feitelijk leidinggevendeheeft als taak de adviezen van medewerkers zonderWft-diploma’s te controleren. Hiermee wordt tot2014 de vakbekwaamheid geborgd. Als iemand reeds beschiktover de Wft-vergunning leven, komt deze persoonin aanmerking voor het overgangsregime en hoefthij pas in 2014 aan de nieuwe eisen te voldoen. Vanaf diedatum moet iedereen die adviseert op het gebied vanpensioenen, voldoen aan de nieuwe eisen.Als we het bovenstaande toepassen op de stamrecht-bv,blijkt hier al snel sprake van adviseren en bemiddelen.Momenteel is het nog zo dat de advisering voor de dga isuitgezonderd, maar dit gaat in 2014 veranderen. Veel adviseursen accountants zullen dus opnieuw in de boekenmoeten duiken.Valkuil tijdens de opbouwfaseEen grote valkuil tijdens de opbouwfase bespreek ik aande hand van de volgende casus:n ontslaguitkering in 1995: € 200.000n gerichte lijfrente tegen 8% samengesteldeinterestn ultimo 2011 moet er op de balans staan: € 740.003n bank (debet): € 214.000n ingangsdatum uitkering: 1 januari 2013n tekort ultimo 2011: € 526.003De eerste vraag die moet worden beantwoord, is hoe ditgrote verschil is ontstaan. De stamrecht-bv heeft in 1995een oprenting toegezegd van 8% per jaar. Men mag erdan van uitgaan dat de bv daar ook een deugdelijke beleggingbij had gezocht. Als de gerechtigde tot het stamrechtzijn gouden handdruk had gestort bij een bank ofeen verzekeraar, was het bedrag aanwezig geweest. Nu ishet zoals gezegd fiscaal niet toegestaan om gedurendede opbouwfase het eenmaal overeengekomen rentepercentagete wijzigen. Als de bv en de dga desondanks besluitenom dat percentage naar beneden bij te stellen,ontstaan fiscale problemen in zowel de vennootschapsbelastingals de loonbelasting. Voor de vennootschapsbelastingzal de Belastingdienst het standpunt innemendat sprake is van een onzakelijke handeling. De dgastemt immers in met de verlaging in zijn hoedanigheidAls de adviseur niet de zorg van eengoed opdrachtnemer in acht neemt, kaner sprake zijn van een wanprestatievan aandeelhouder en niet als een gerechtigde tot deuitkering. Laatstgenoemde zou nooit akkoord gaan meteen verlaging van zijn aanspraken. Er is dan dus sprakevan een informele kapitaalstorting. De gevolgen voor deloonbelasting zijn aanzienlijk groter. De Belastingdienstzal stellen dat wordt afgezien van een deel van de aanspraak,met als gevolg dat de hele aanspraak direct wordtbelast op grond van art. 19b Wet LB 1964, verhoogd met20% revisierente.Het is dus van het grootste belang dat bij het sluiten vande overeenkomst een reële oprenting wordt afgesproken.Een jaarlijks wisselend U-rendement geeft dan eenbeter en realistischer beeld. Op eerdergenoemde site vanhet CAP staan diverse modelregelingen waarin deze mogelijkheidis opgenomen.IngangsdatumOp een gegeven moment zal de ingangsdatum aanbrekenen moet een levenslange uitkering worden aangekocht.Als er voldoende vermogen is, zal dit geen probleemopleveren. Maar gezien de huidige economischefebruari 2012 | nummer 1 | het Register13

n n nStamrechtensituatie zal veelal sprake zijn van onderdekking. Als wede bij de beschreven valkuil behorende casus als uitgangspuntnemen, komt de vraag op of de dga mag afzienvan een deel van zijn aanspraak, dan wel een levenslangelagere uitkering mag accepteren dan wasovereengekomen.Het is van het grootste belang dat bijhet sluiten van de overeenkomst eenreële oprenting wordt afgesprokenBij het afzien van pensioenaanspraken is art. 19b WetLB, meer in het bijzonder lid 1, onderdeel c, van cruciaalbelang: wanneer een aanspraak ingevolge een pensioenregelingdie in eigen beheer wordt gehouden, openig tijdstip wordt prijsgegeven, wordt deze op het onmiddellijkdaaraan voorafgaande tijdstip aangemerktals loon uit een vroegere dienstbetrekking. Dit betekentdus dat de omkeerregel van art. 11, lid 1, onderdeelc Wet LB 1964 wordt teruggedraaid. Deze sanctie blijftachterwege als de aanspraak niet voor verwezenlijkingvatbaar is.De staatssecretaris is niet bereid om dedefinitie van ‘niet voor verwezenlijkingvatbare aanspraken’ te verruimenHet CAP heeft op zijn website hieromtrent beleid gepubliceerd.Er is volgens het CAP sprake van niet voor verwezenlijkingvatbare aanspraken als er dwingende maatschappelijkeredenen zijn om af te zien van deaanspraken. Dit kan het geval zijn bij faillissement, surseancevan betaling en schuldsanering. Het moet dusgaan om bijzondere situaties waarin de financiële middelenvan het lichaam waarbij de aanspraken zijn ondergebracht,niet toereikend zijn. Is daarvan geen sprake,dan dient de uitkering te worden voortgezet zolang hetlichaam waarbij de aanspraken zijn ondergebracht, daarvoornog voldoende middelen bezit. Van schuldsaneringis sprake als alle schuldeisers afzien van (een deel van)hun vorderingen. Als alleen de dga afziet van zijn pensioenrechtenen eventuele overige vorderingen, is geensprake van schuldsanering.Op 1 februari 2010 zijn hierover Kamervragen gesteld,die de staatssecretaris van Financiën op 28 februari 2010heeft beantwoord. Op de vraag hoe om te gaan met beleggingsverliezenbij pensioenen en stamrechten in eigenbeheer bij vooral oudere dga’s, antwoordt hij datdeze verliezen grotendeels worden veroorzaakt doordatde vennootschap de voor uitkeringen bedoelde geldenbelegt in risicodragende vermogensbestanddelen (lees:de eigen bv). De vennootschap kan deze gelden beteromzetten naar risicomijdende waarden, zoals dit thansop basis van de zorgplicht als verplichting is opgenomenin de Pensioenwet.Vervolgens onderschrijft de staatssecretaris eerdergenoemdbeleid van de Belastingdienst, c.q. het CAP, onderverwijzing naar de parlementaire behandeling van art.11c Wet LB 1964 (oud). Dit artikel is later vernummerdnaar het huidige art. 19b Wet LB 1964. De bedoeling vande wetgever was en is om oneigenlijke handelingen metpensioen- en stamrechtaanspraken in eigen beheer tegente gaan. Afzien van opgebouwde aanspraken kanslechts in uitzonderlijke gevallen. Een eventueel beroepop toepassing van de hardheidsclausule zal dan ook doorhem worden afgewezen.De Kamerleden vragen verder nog of er geen sprake isvan ongelijke behandeling tussen een dga, die niet magafzien, en een gepensioneerde werknemer die van eenonder toezicht van De Nederlandsche Bank (DNB)staand pensioenfonds wel een lager pensioen zal kunnengaan ontvangen. Volgens de staatssecretaris is ergeen sprake van gelijke gevallen die ongelijk worden behandeld.Een werknemer die is aangesloten bij een ondertoezicht van DNB staand pensioenfonds, heeft immersgeen doorslaggevende invloed op hetbeleggingsbeleid van het pensioenfonds, terwijl de dgahelemaal zelf kan bepalen hoe en waarin zijn bv belegt.Deze beleggingsvrijheid betekent echter niet dat met degeldmiddelen van de bv (extra) beleggingsrisico moetworden gelopen. Daarnaast kan een onder toezichtstaand pensioenfonds slechts onder strikte voorwaardende verworven pensioenaanspraken en pensioenrechtenverminderen. Als het fonds hiertoe overgaat, is de sanctievan art. 19b Wet LB 1964 niet van toepassing, omdatde pensioengerechtigde zijn rechten tot het bedrag vande vermindering definitief kwijt is. Deze situatie is nietvan toepassing op in eigen beheer gehouden pensioenen.Op de vraag of hij bereid is de definitie van ‘nietvoor verwezenlijking vatbare aanspraken’ te verruimen,antwoordt de staatssecretaris ontkennend.ConclusieHet storten van een ontslaguitkering in een stamrechtbvzorgt op dat moment voor uitstel van belastingheffingnaar de toekomst. Gedurende de hele looptijd zal deadviseur zijn zorgplicht in acht moeten nemen en moetenzorgen voor voldoende dekking van de toegezegdeaanspraken. Alleen op deze manier zullen er fiscaal geenproblemen ontstaan. nNoot1 www.belastingdienstpensioensite.nl14het Register | februari 2012 | nummer 1