n n nvoorzi<strong>en</strong>ing<strong>en</strong>, wordt deze met ingang van 2012 nog belangrijker.Dan treedt namelijk de nieuwe Wft-modulein werking, waarin de deskundigheids- <strong>en</strong> vakbekwaamheidseis<strong>en</strong>verder zijn aangescherpt. <strong>De</strong> Wet op het financieeltoezicht (Wft) maakt daarbij onderscheid tuss<strong>en</strong>bemiddel<strong>en</strong> <strong>en</strong> adviser<strong>en</strong>:n bemiddel<strong>en</strong>: e<strong>en</strong> (collectief) verzekerde p<strong>en</strong>sio<strong>en</strong>regelingis e<strong>en</strong> (lev<strong>en</strong>s)verzekering <strong>en</strong> dus e<strong>en</strong> financieelproduct volg<strong>en</strong>s de Wft. Voor deze bemiddeling ise<strong>en</strong> vergunning nodig op grond van art. 2:80, lid 1Wft. In feite geld<strong>en</strong> alle werkzaamhed<strong>en</strong> die zijn gerichtop het als tuss<strong>en</strong>persoon tot stand br<strong>en</strong>g<strong>en</strong> vane<strong>en</strong> verzekering tuss<strong>en</strong> e<strong>en</strong> cliënt <strong>en</strong> e<strong>en</strong> verzekeraarals bemiddel<strong>en</strong>;n adviser<strong>en</strong>: ook het adviser<strong>en</strong> over financiële product<strong>en</strong>is alle<strong>en</strong> toegestaan met e<strong>en</strong> vergunning van deAFM (art. 2:75, lid 1 Wft). Volg<strong>en</strong>s de wetstoelichtingis sprake van adviser<strong>en</strong> wanneer e<strong>en</strong> onderneminge<strong>en</strong> aanbeveling doet voor e<strong>en</strong> concreet financieelproduct van e<strong>en</strong> bepaalde aanbieder aan e<strong>en</strong> bepaaldecliënt. E<strong>en</strong> p<strong>en</strong>sio<strong>en</strong>adviseur die na de beoordelingvan offertes zijn klant de meest gunstige p<strong>en</strong>sio<strong>en</strong>verzekeringvan e<strong>en</strong> bepaalde aanbieder aanbeveelt,adviseert dus volg<strong>en</strong>s de Wft.Tot 2014 heeft alle<strong>en</strong> de feitelijk leidinggev<strong>en</strong>de e<strong>en</strong>Wft-diploma nodig. <strong>De</strong> andere medewerkers vall<strong>en</strong> onderhet bedrijfsvoeringsmodel. <strong>De</strong>ze feitelijk leidinggev<strong>en</strong>deheeft als taak de adviez<strong>en</strong> van medewerkers zonderWft-diploma’s te controler<strong>en</strong>. Hiermee wordt tot2014 de vakbekwaamheid geborgd. Als iemand reeds beschiktover de Wft-vergunning lev<strong>en</strong>, komt deze persoonin aanmerking voor het overgangsregime <strong>en</strong> hoefthij pas in 2014 aan de nieuwe eis<strong>en</strong> te voldo<strong>en</strong>. Vanaf diedatum moet iedere<strong>en</strong> die adviseert op het gebied vanp<strong>en</strong>sio<strong>en</strong><strong>en</strong>, voldo<strong>en</strong> aan de nieuwe eis<strong>en</strong>.Als we het bov<strong>en</strong>staande toepass<strong>en</strong> op de stamrecht-bv,blijkt hier al snel sprake van adviser<strong>en</strong> <strong>en</strong> bemiddel<strong>en</strong>.Mom<strong>en</strong>teel is het nog zo dat de advisering voor de dga isuitgezonderd, maar dit gaat in 2014 verander<strong>en</strong>. Veel adviseurs<strong>en</strong> accountants zull<strong>en</strong> dus opnieuw in de boek<strong>en</strong>moet<strong>en</strong> duik<strong>en</strong>.Valkuil tijd<strong>en</strong>s de opbouwfaseE<strong>en</strong> grote valkuil tijd<strong>en</strong>s de opbouwfase bespreek ik aande hand van de volg<strong>en</strong>de casus:n ontslaguitkering in 1995: € 200.000n gerichte lijfr<strong>en</strong>te teg<strong>en</strong> 8% sam<strong>en</strong>gesteldeinterestn ultimo 2011 moet er op de balans staan: € 740.003n bank (debet): € 214.000n ingangsdatum uitkering: 1 januari 2013n tekort ultimo 2011: € 526.003<strong>De</strong> eerste vraag die moet word<strong>en</strong> beantwoord, is hoe ditgrote verschil is ontstaan. <strong>De</strong> stamrecht-bv heeft in 1995e<strong>en</strong> opr<strong>en</strong>ting toegezegd van 8% per jaar. M<strong>en</strong> mag erdan van uitgaan dat de bv daar ook e<strong>en</strong> deugdelijke beleggingbij had gezocht. Als de gerechtigde tot het stamrechtzijn goud<strong>en</strong> handdruk had gestort bij e<strong>en</strong> bank ofe<strong>en</strong> verzekeraar, was het bedrag aanwezig geweest. Nu ishet zoals gezegd fiscaal niet toegestaan om gedur<strong>en</strong>dede opbouwfase het e<strong>en</strong>maal overe<strong>en</strong>gekom<strong>en</strong> r<strong>en</strong>teperc<strong>en</strong>tagete wijzig<strong>en</strong>. Als de bv <strong>en</strong> de dga desondanks besluit<strong>en</strong>om dat perc<strong>en</strong>tage naar b<strong>en</strong>ed<strong>en</strong> bij te stell<strong>en</strong>,ontstaan fiscale problem<strong>en</strong> in zowel de v<strong>en</strong>nootschapsbelastingals de loonbelasting. Voor de v<strong>en</strong>nootschapsbelastingzal de Belastingdi<strong>en</strong>st het standpunt innem<strong>en</strong>dat sprake is van e<strong>en</strong> onzakelijke handeling. <strong>De</strong> dgastemt immers in met de verlaging in zijn hoedanigheidAls de adviseur niet de zorg van e<strong>en</strong>goed opdrachtnemer in acht neemt, kaner sprake zijn van e<strong>en</strong> wanprestatievan aandeelhouder <strong>en</strong> niet als e<strong>en</strong> gerechtigde tot deuitkering. Laatstg<strong>en</strong>oemde zou nooit akkoord gaan mete<strong>en</strong> verlaging van zijn aansprak<strong>en</strong>. Er is dan dus sprakevan e<strong>en</strong> informele kapitaalstorting. <strong>De</strong> gevolg<strong>en</strong> voor deloonbelasting zijn aanzi<strong>en</strong>lijk groter. <strong>De</strong> Belastingdi<strong>en</strong>stzal stell<strong>en</strong> dat wordt afgezi<strong>en</strong> van e<strong>en</strong> deel van de aanspraak,met als gevolg dat de hele aanspraak direct wordtbelast op grond van art. 19b Wet LB 1964, verhoogd met20% revisier<strong>en</strong>te.Het is dus van het grootste belang dat bij het sluit<strong>en</strong> vande overe<strong>en</strong>komst e<strong>en</strong> reële opr<strong>en</strong>ting wordt afgesprok<strong>en</strong>.E<strong>en</strong> jaarlijks wissel<strong>en</strong>d U-r<strong>en</strong>dem<strong>en</strong>t geeft dan e<strong>en</strong>beter <strong>en</strong> realistischer beeld. Op eerderg<strong>en</strong>oemde site vanhet CAP staan diverse modelregeling<strong>en</strong> waarin deze mogelijkheidis opg<strong>en</strong>om<strong>en</strong>.IngangsdatumOp e<strong>en</strong> gegev<strong>en</strong> mom<strong>en</strong>t zal de ingangsdatum aanbrek<strong>en</strong><strong>en</strong> moet e<strong>en</strong> lev<strong>en</strong>slange uitkering word<strong>en</strong> aangekocht.Als er voldo<strong>en</strong>de vermog<strong>en</strong> is, zal dit ge<strong>en</strong> probleemoplever<strong>en</strong>. Maar gezi<strong>en</strong> de huidige economischefebruari 2012 | nummer 1 | het Register13
n n nStamrecht<strong>en</strong>situatie zal veelal sprake zijn van onderdekking. Als wede bij de beschrev<strong>en</strong> valkuil behor<strong>en</strong>de casus als uitgangspuntnem<strong>en</strong>, komt de vraag op of de dga mag afzi<strong>en</strong>van e<strong>en</strong> deel van zijn aanspraak, dan wel e<strong>en</strong> lev<strong>en</strong>slangelagere uitkering mag accepter<strong>en</strong> dan wasovere<strong>en</strong>gekom<strong>en</strong>.Het is van het grootste belang dat bijhet sluit<strong>en</strong> van de overe<strong>en</strong>komst e<strong>en</strong>reële opr<strong>en</strong>ting wordt afgesprok<strong>en</strong>Bij het afzi<strong>en</strong> van p<strong>en</strong>sio<strong>en</strong>aansprak<strong>en</strong> is art. 19b WetLB, meer in het bijzonder lid 1, onderdeel c, van cruciaalbelang: wanneer e<strong>en</strong> aanspraak ingevolge e<strong>en</strong> p<strong>en</strong>sio<strong>en</strong>regelingdie in eig<strong>en</strong> beheer wordt gehoud<strong>en</strong>, op<strong>en</strong>ig tijdstip wordt prijsgegev<strong>en</strong>, wordt deze op het onmiddellijkdaaraan voorafgaande tijdstip aangemerktals loon uit e<strong>en</strong> vroegere di<strong>en</strong>stbetrekking. Dit betek<strong>en</strong>tdus dat de omkeerregel van art. 11, lid 1, onderdeelc Wet LB 1964 wordt teruggedraaid. <strong>De</strong>ze sanctie blijftachterwege als de aanspraak niet voor verwez<strong>en</strong>lijkingvatbaar is.<strong>De</strong> staatssecretaris is niet bereid om dedefinitie van ‘niet voor verwez<strong>en</strong>lijkingvatbare aansprak<strong>en</strong>’ te verruim<strong>en</strong>Het CAP heeft op zijn website hieromtr<strong>en</strong>t beleid gepubliceerd.Er is volg<strong>en</strong>s het CAP sprake van niet voor verwez<strong>en</strong>lijkingvatbare aansprak<strong>en</strong> als er dwing<strong>en</strong>de maatschappelijkered<strong>en</strong><strong>en</strong> zijn om af te zi<strong>en</strong> van deaansprak<strong>en</strong>. Dit kan het geval zijn bij faillissem<strong>en</strong>t, surseancevan betaling <strong>en</strong> schuldsanering. Het moet dusgaan om bijzondere situaties waarin de financiële middel<strong>en</strong>van het lichaam waarbij de aansprak<strong>en</strong> zijn ondergebracht,niet toereik<strong>en</strong>d zijn. Is daarvan ge<strong>en</strong> sprake,dan di<strong>en</strong>t de uitkering te word<strong>en</strong> voortgezet zolang hetlichaam waarbij de aansprak<strong>en</strong> zijn ondergebracht, daarvoornog voldo<strong>en</strong>de middel<strong>en</strong> bezit. Van schuldsaneringis sprake als alle schuldeisers afzi<strong>en</strong> van (e<strong>en</strong> deel van)hun vordering<strong>en</strong>. Als alle<strong>en</strong> de dga afziet van zijn p<strong>en</strong>sio<strong>en</strong>recht<strong>en</strong><strong>en</strong> ev<strong>en</strong>tuele overige vordering<strong>en</strong>, is ge<strong>en</strong>sprake van schuldsanering.Op 1 februari 2010 zijn hierover Kamervrag<strong>en</strong> gesteld,die de staatssecretaris van Financiën op 28 februari 2010heeft beantwoord. Op de vraag hoe om te gaan met beleggingsverliez<strong>en</strong>bij p<strong>en</strong>sio<strong>en</strong><strong>en</strong> <strong>en</strong> stamrecht<strong>en</strong> in eig<strong>en</strong>beheer bij vooral oudere dga’s, antwoordt hij datdeze verliez<strong>en</strong> grot<strong>en</strong>deels word<strong>en</strong> veroorzaakt doordatde v<strong>en</strong>nootschap de voor uitkering<strong>en</strong> bedoelde geld<strong>en</strong>belegt in risicodrag<strong>en</strong>de vermog<strong>en</strong>sbestanddel<strong>en</strong> (lees:de eig<strong>en</strong> bv). <strong>De</strong> v<strong>en</strong>nootschap kan deze geld<strong>en</strong> beteromzett<strong>en</strong> naar risicomijd<strong>en</strong>de waard<strong>en</strong>, zoals dit thansop basis van de zorgplicht als verplichting is opg<strong>en</strong>om<strong>en</strong>in de P<strong>en</strong>sio<strong>en</strong>wet.Vervolg<strong>en</strong>s onderschrijft de staatssecretaris eerderg<strong>en</strong>oemdbeleid van de Belastingdi<strong>en</strong>st, c.q. het CAP, onderverwijzing naar de parlem<strong>en</strong>taire behandeling van art.11c Wet LB 1964 (oud). Dit artikel is later vernummerdnaar het huidige art. 19b Wet LB 1964. <strong>De</strong> bedoeling vande wetgever was <strong>en</strong> is om oneig<strong>en</strong>lijke handeling<strong>en</strong> metp<strong>en</strong>sio<strong>en</strong>- <strong>en</strong> stamrechtaansprak<strong>en</strong> in eig<strong>en</strong> beheer teg<strong>en</strong>te gaan. Afzi<strong>en</strong> van opgebouwde aansprak<strong>en</strong> kanslechts in uitzonderlijke gevall<strong>en</strong>. E<strong>en</strong> ev<strong>en</strong>tueel beroepop toepassing van de hardheidsclausule zal dan ook doorhem word<strong>en</strong> afgewez<strong>en</strong>.<strong>De</strong> Kamerled<strong>en</strong> vrag<strong>en</strong> verder nog of er ge<strong>en</strong> sprake isvan ongelijke behandeling tuss<strong>en</strong> e<strong>en</strong> dga, die niet magafzi<strong>en</strong>, <strong>en</strong> e<strong>en</strong> gep<strong>en</strong>sioneerde werknemer die van e<strong>en</strong>onder toezicht van <strong>De</strong> Nederlandsche Bank (DNB)staand p<strong>en</strong>sio<strong>en</strong>fonds wel e<strong>en</strong> lager p<strong>en</strong>sio<strong>en</strong> zal kunn<strong>en</strong>gaan ontvang<strong>en</strong>. Volg<strong>en</strong>s de staatssecretaris is erge<strong>en</strong> sprake van gelijke gevall<strong>en</strong> die ongelijk word<strong>en</strong> behandeld.E<strong>en</strong> werknemer die is aangeslot<strong>en</strong> bij e<strong>en</strong> ondertoezicht van DNB staand p<strong>en</strong>sio<strong>en</strong>fonds, heeft immersge<strong>en</strong> doorslaggev<strong>en</strong>de invloed op hetbeleggingsbeleid van het p<strong>en</strong>sio<strong>en</strong>fonds, terwijl de dgahelemaal zelf kan bepal<strong>en</strong> hoe <strong>en</strong> waarin zijn bv belegt.<strong>De</strong>ze beleggingsvrijheid betek<strong>en</strong>t echter niet dat met degeldmiddel<strong>en</strong> van de bv (extra) beleggingsrisico moetword<strong>en</strong> gelop<strong>en</strong>. Daarnaast kan e<strong>en</strong> onder toezichtstaand p<strong>en</strong>sio<strong>en</strong>fonds slechts onder strikte voorwaard<strong>en</strong>de verworv<strong>en</strong> p<strong>en</strong>sio<strong>en</strong>aansprak<strong>en</strong> <strong>en</strong> p<strong>en</strong>sio<strong>en</strong>recht<strong>en</strong>verminder<strong>en</strong>. Als het fonds hiertoe overgaat, is de sanctievan art. 19b Wet LB 1964 niet van toepassing, omdatde p<strong>en</strong>sio<strong>en</strong>gerechtigde zijn recht<strong>en</strong> tot het bedrag vande vermindering definitief kwijt is. <strong>De</strong>ze situatie is nietvan toepassing op in eig<strong>en</strong> beheer gehoud<strong>en</strong> p<strong>en</strong>sio<strong>en</strong><strong>en</strong>.Op de vraag of hij bereid is de definitie van ‘nietvoor verwez<strong>en</strong>lijking vatbare aansprak<strong>en</strong>’ te verruim<strong>en</strong>,antwoordt de staatssecretaris ontk<strong>en</strong>n<strong>en</strong>d.ConclusieHet stort<strong>en</strong> van e<strong>en</strong> ontslaguitkering in e<strong>en</strong> stamrechtbvzorgt op dat mom<strong>en</strong>t voor uitstel van belastingheffingnaar de toekomst. Gedur<strong>en</strong>de de hele looptijd zal deadviseur zijn zorgplicht in acht moet<strong>en</strong> nem<strong>en</strong> <strong>en</strong> moet<strong>en</strong>zorg<strong>en</strong> voor voldo<strong>en</strong>de dekking van de toegezegdeaansprak<strong>en</strong>. Alle<strong>en</strong> op deze manier zull<strong>en</strong> er fiscaal ge<strong>en</strong>problem<strong>en</strong> ontstaan. nNoot1 www.belastingdi<strong>en</strong>stp<strong>en</strong>sio<strong>en</strong>site.nl14het Register | februari 2012 | nummer 1