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vulnerabilidade decorre da idade da vítima menor de 14 anos. O legislador considera que a
pessoa nesse estágio de desenvolvimento, ainda não tem maturidade sexual.
O que se observa nesse novo tipo penal é a ausência da elementar “violência ou grave
ameaça”, por ter compreendido o legislador que a vontade do menor de 14 anos não é válida.
É certo que antes do advento desta lei se exigia a elementar, embora se presumisse a sua
existência (art. 224, "a", do CP). Agora, a discussão deixa de existir, porque o legislador não
mais exige a elementar "grave ameaça ou violência", no caso do sujeito passivo ser menor de
14 anos, tendo então revogado todo o art. 224 do CP, e criado o novo tipo com "nomen juris"
estupro de vulnerável.
A tipicidade objetiva do estupro de vulnerável é semelhante a do estupro de pessoas
não vulneráveis, porém, com algumas diferenças. Primeiro, não integra o tipo o
constrangimento mediante violência ou grave ameaça. Isso porque o legislador já presumindo
de forma absoluta que a situação de vulnerabilidade impede que o sujeito passivo possa
livremente manifestar sua vontade sexual, não fez constar essas elementares. De sorte que,
basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com a pessoa
vulnerável, para que haja a adequação objetiva ao tipo penal.
No estupro (art. 213), a conduta da vítima pode ser ativa, quando se pratica o ato
libidinoso, ou passiva, quando se permite que com ela seja praticado. A conduta ativa,
inclusive, pode ser realizada no agente, num terceiro, ou nela própria (p. ex., masturbando-se).
Já no estupro de vulnerável, o legislador descreveu apenas uma conduta ativa do agente (ter
ou praticar). E se, por exemplo, o menor de 14 anos masturbar-se na frente do agente, haverá
estupro de vulnerável? A resposta é negativa, pois, não haverá qualquer conduta positiva do
agente. Se, no entanto, o menor agiu dessa forma, porque foi constrangido, deverá o agente
responder pelo estupro na sua forma simples.
Portanto, no estupro de vulnerável o agente só responderá se realizou uma conduta
positiva, como se percebe pelos verbos "ter e praticar". No entanto, se o agente tinha o dever
legal de agir, ele pode responder pela sua omissão (crime omissivo impróprio), na condição
de garantidor.
específico.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico. Há quem defenda que se exige o dolo
O dolo deve abranger a situação de vulnerabilidade. Assim, se o agente é levado a crer
que a vítima não é menor de 14 anos, nem se encontra em uma das situações de
vulnerabilidade descritas no §1º do art. 217-A, poderá ocasionar a atipicidade absoluta ou
relativa, em função do erro de tipo que exclui o dolo. Em outras palavras, neste caso, o agente
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