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Aj G – Bol da PM n.º 129 - 16 Jul 2004
Quaisquer desvios aos preceitos estabelecidos em lei, seja DISCRICIONÁRIO ou VIN-
CULADO, conforme já comentamos na publicação sobre o tema USO e ABUSO DO PODER, o ato
viciado estará sujeito à invalidação, além da possibilidade do agente público responder pela ilegalidade
cometida na instância administrativa, penal e cível, não havendo, inclusive, em todos os setores da
Administração Pública, incluindo o campo militar, a necessidade do esgotamento da instância administrativa
quanto aos recursos cabíveis, pela aplicação do princípio da INAFASTABILIDADE DO PO-
DER JUDICIÁRIO, consoante o art. 5º, inciso XXXV, da CF, disciplinando que:
nosso)
A LEI não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. (grifo
Quanto ao MÉRITO ADMINISTRATIVO, levado pela CONVENIÊNCIA E OPOR-
TUNIDADE quando da prática de ATOS DISCRICIONÁRIOS, repito mais uma vez, não há possibilidade
da conduta adotada ser questionada judicialmente ou por qualquer outro poder, ante a ampla
liberdade de atuar de que dispõe a autoridade administrativa em tais tipos, sob pena de interferência
nos assuntos internos da administração, repudiado de forma expressa pelo nosso mandamento constitucional,
salvo havendo vício de competência, de finalidade e forma prescrita em lei, que são os elementos
vinculados de qualquer ato, lecionando neste sentido CARVALHO FILHO (José dos Santos.
Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. p. 58/59).
Seguindo nesta mesma direção, a respeito da discricionariedade do Poder de Polícia, assevera
MEIRELLES (Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993.
p.120):
A discricionariedade, como já vimos, traduz-se na livre escolha, pela Administração, da
oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia, bem como de aplicar as sanções e empregar
os meios conducentes a atingir o fim colimado, que é a proteção de algum interesse público.
Dentro desse enfoque, vê-se que o exercício do Poder de Polícia no que se atine à discricionariedade,
varia em função do interesse a ser protegido. Assim, em relação aos direitos dos administrados,
há casos em que a lei disciplina a forma como a administração deva proceder e desde que
preenchidos todos os requisitos legais, o ato não pode ser negado, tais como, o alvará de licença para
construir; para o exercício de atividades; a CNH para a condução de veículos automotores, etc., cujos
atos são vinculados, bem como, o exercício do poder de polícia inerente o ato a ser praticado, é literalmente
COMPULSÓRIO, sob pena da autoridade competente responder pelo indeferimento do
pedido ou pela decisão omitida.
É oportuno esclarecer, porém, que o ato de polícia não deixa de ser discricionário somente
nos casos antes abordados. De forma idêntica, a sua prática passa a ser uma imposição legal, nos casos
da prisão em flagrante delito (art. 243, do CPPM ou art. 301, do CPP - um dever do policial civil ou
militar) e a conseqüente lavratura do respectivo auto (dever da autoridade policial civil e militar, nos
casos de crime de ação pública incondicionada ou crime militar). A omissão nesses casos, dependendo
do elemento subjetivo, está tipificada no código penal comum ou militar como crime de prevaricação
ou condescendência criminosa, dependendo do elemento subjetivo e outros dados da figura típica.
A respeito da discricionariedade do Poder de Polícia, assevera MELLO (Celso Antonio
Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 176):
Pode-se, com propriedade, asseverar, isto sim, que o Poder de Polícia se expressa, ora
através de atos no exercício de competência discricionária, ora através de atos vinculados.
Seguindo a mesma corrente, alinha-se MEIRELLES (Hely Lopes. Direito Administrativo
Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 120):
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