A PERSONALIDADE JURÍDICA DO NASCITURO.pdf

FACULDADE CAPIXABA DE NOVA VENÉCIA
DIREITO
ELISÂNGELA CRUZ BONFANTE CALIMAN
A PERSONALIDADE JURÍDICA DO NASCITURO
NOVA VENÉCIA
2009

ELISÂNGELA CRUZ BONFANTE CALIMAN
A PERSONALIDADE JURÍDICA DO NASCITURO
Monografia apresentada ao Programa de
Graduação em Direito da Faculdade Capixaba de
Nova Venécia, como requisito parcial para
obtenção do grau de bacharel em Direito.
Orientadora: Prof. Amarildo Adolfo.
NOVA VENÉCIA
2009

Catalogação na fonte elaborada pela “Biblioteca Pe. Carlos Furbetta”/UNIVEN
C1539p
Caliman, Elisangela Cruz Bonfante
A personalidade jurídica do nascituro / Elisangela Cruz Bonfante Caliman–
Nova Venécia: UNIVEN/ Faculdade Capixaba de Nova Venécia, 2009.
48f. : enc.
Orientador: Amarildo Adolfo
Trabalho de conclusão de curso (Graduação em Direito) UNIVEN /
Faculdade Capixaba de Nova Venécia 2009.
1. Direito civil 2. Direito de familia I. Adolfo, Amarildo II. UNIVEN / Faculdade
Capixaba de Nova Venécia III. Título.

ELISÂNGELA CRUZ BONFANTE CALIMAN
A PERSONALIDADE JURÍDICA DO NASCITURO
Monografia apresentada ao Programa de Graduação em Direito da Faculdade
Capixaba de Nova Venécia, como requisito parcial para obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
COMISSÃO EXAMINADORA
Aprovada em ___ de _____ de 2009.
______________________________________________
Profº
Faculdade Capixaba de Nova Venécia
Orientador: Amarildo Adolfo.
______________________________________________
Profº
Faculdade Capixaba de Nova Venécia
______________________________________________
Profº
Faculdade Capixaba de Nova Venécia

Dedico em especial a meu esposo, com todo
carinho e amor.
E também a todos aqueles que acreditaram
em mim e me apoiaram para chegar até aqui.

Agradeço primeiro a Deus por sempre está ao
meu lado me amparando e amando.
Em especial, a meu marido e companheiro.
Essa vitória é nossa.
A meus pais por todo carinho e apoio,
obrigada por tudo.
E por último, mas não menos importante,
agradeço a meu orientador, Amarildo, por
toda atenção, paciência, carinho e dedicação.

SÚPLICA DE UM NASCITURO
“Por que querer me matar?
Por que querer me agredir?
Por que não querer me amar?
Por que não me deixar sorrir?
A vida vale mais que a morte
E a inocência mais que o terror.
A paz vale mais que a guerra.
Contra quem só quer lhe dar amor.
Será que é pedir muito,
pedir pra me deixar viver?
Pense um pouco no assunto
Antes de me fazer sofrer.
Tudo é lindo onde reina o amor.
Onde o coração não exclui ninguém.
Como dói a falta desse amor.
Como dói se abortado por alguém.
Em meu silêncio,
Em minha agoninha mortal,
Digo admirado:
Meu Deus,
Quanta insensibilidade?!
Mesmo assim,
Adeus...
(Frei Fernando)

RESUMO
Versa a presente monografia sobre a aplicação da personalidade jurídica do
nascituro, especialmente em saber, a partir de que momento o nascituro se torna
sujeito de direitos, objetivando demonstrar que a personalidade jurídica se adquire
desde a concepção. Nesse sentido o estudo se torna relevante, pois este tema é
polêmico, tendo em vista que o Código Civil de 2002 em seu art 2º considera que o
feto não é pessoa, ele possui apenas expectativas de direitos, caso venha nascer
com vida. A propósito, após destacar a evolução histórica da personalidade jurídica,
buscando mostrar como era a condição do nascituro desde a antiguidade e será
analisado como que ele é perante o direito estrangeiro, mostrando desta forma que
há países que adotam a teoira natalista, e os que defendem a teoria concepcionista
e a condicional. Mostrar também o entendimento do Direito Brasileiro, no que tange
a Legislação Civil, o direito do trabalho, direito internacional e processual civil.
Assim, o estudo se desenvolve com mais propriedade na abordagem dos assuntos
mais importantes: A personalidade jurídica do nascituro e, em que momento, ele se
torna sujeito de direitos. Ressalta-se ainda que a natureza deste trabalho é aplicada
com abordagem qualitativa, explorátoria, eis que a pesquisa é bibliográfica
prevalecendo o aspecto descritivo.
PALAVRAS-CHAVES: Nascituro, Personalidade jurídica, Direitos, Teoria
concepcionista.

AC– Apelação Civil
CC– Código Civil
DJ – Diário da justiça
DJPR – Diário da justiça do Paraná
DJU – Diário da Justiça da União
DEC – Decreto
LISTA DE SIGLAS
DNA – Acrónico de Ácido Desoxirribonucleico
ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente
PR– Paraná
RS – Rio Grande do Sul
RELª – Relatora
RO –.Recurso Ordinário
TJRS – Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
TAPR – Tribunal de Alçada do Paraná
TRT – Tribunal Regional de Trabalho

SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .............................................................................................................. 10
1.1 JUSTIFICATIVA DO TEMA ..................................................................................... 11
1.2 DELIMITAÇÃO DO TEMA ....................................................................................... 12
1.3 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ............................................................................ 12
1.4 OBJETIVOS ............................................................................................................ 12
1.4.1 OBJETIVO GERAL ................................................................................................... 12
1.4.2 OBJETIVO ESPECÍFICO ............................................................................................ 12
1.5 HIPÓTESE .............................................................................................................. 13
1.6 METODOLOGIA ...................................................................................................... 13
1.6.1 CLASSIFICAÇÃO DA PESQUISA ................................................................................. 13
1.6.2 TÉCNICA PARA COLETA DE DADOS .......................................................................... 14
1.6.3 FONTES PARA COLETAS DE DADOS ............................................................................... 14
1.7 APRESENTAÇÃO DO CONTEÚDO DAS PARTES DO TRABALHO ..................... 15
2 REFERENCIAL TEÓRICO ....................................................................................... 16
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO NASCITURO ............................................................ 16
2.1.1 NASCITURO PARA OS GREGOS ................................................................................. 16
2.1.2 NASCITURO NO DIREITO ROMANO ............................................................................ 17
2.1.3 NASCITURO NO DIREITO COMPARADO ...................................................................... 19
2.1.4 NASCITURO PERANTE O DIREITO ESTRANGEIRO........................................................ 19
2.1.4.1 DIREITO PORTUGUÊS ........................................................................................... 19
2.1.4.2 DIREITO ITALIANO ................................................................................................. 20
2.1.4.3 NASCITURO PERANTE O ORDENAMENTO FRANCÊS ................................................. 21
2.1.4.4 NASCITURO PERANTE O DIREITO PERUANO ............................................................ 22
2.1.4.5 DIREITO CHILENO ................................................................................................. 22
2.1.4.6 DIREITO ARGENTINO ............................................................................................ 22
2.1.4.7 DIREITO AUSTRÍACO E SUÍÇO ................................................................................ 23
2.1.4.8 DIREITO ESPANHOL .............................................................................................. 24
2.1.4.9 DIREITO MEXICANO, VENEZUELANO E CHINÊS ........................................................ 24
2.1.4.10 DIREITO GERMÂNICO .......................................................................................... 24

2.1.5 NASCITURO PERANTE O DIREITO BRASILEIRO ........................................................... 24
2.1.5.1 LEGISLAÇÃO CIVIL ................................................................................................ 25
2.1.5.2 NASCITURO PERANTE O DIREITO DO TRABALHO ..................................................... 26
2.1.5.3 NASCITURO PERANTE O DIREITO INTERNACIONAL ................................................... 28
2.1.5.4 NASCITURO E O DIREITO DE PROCESSO CIVIL ........................................................ 28
2.2 INÍCIO DA VIDA E A PERSONALIDADE JURÍDICA DO NASCITURO .................. 29
2.2.1 DIREITO DA PERSONALIDADE ................................................................................... 30
2.2.2 TEORIAS DO INÍCIO DA PERSONALIDADE ................................................................... 31
2.2.2.1 TEORIA NATALISTA ............................................................................................... 32
2.2.2.2 TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL............................................................. 33
2.2.2.3 TEORIA CONCEPCIONISTA ..................................................................................... 34
2.3 DIREITOS DO NASCITURO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA
LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL .................................................................... 34
2.3.1 DIREITO À VIDA ....................................................................................................... 35
2.3.2 DIREITO AO RECONHECIMENTO À FILIAÇÃO............................................................... 36
2.3.3 DIREITO À ADOÇÃO ................................................................................................. 36
2.3.4 DIREITO À CURATELA .............................................................................................. 37
2.3.5 DIREITO À RECEBER DOAÇÕES ................................................................................ 37
2.3.6 DIREITO À SUCESSÃO ............................................................................................. 38
2.3.7 DIREITO AOS ALIMENTOS ......................................................................................... 39
2.3.7 DIREITO DOS DANOS MATERIAIS E MORAIS ............................................................... 39
2.4 DOS DIREITOS DO NASCITURO EXPLÍCITO NO CÓDIGO CIVIL E EM
OUTRAS NORMAS CONTRAPONDO O ART. 2º DO MESMO DIPLOMA LEGAL ...... 40
3 CONCLUSÃO ................................................................................................................ 44
3.1 CONCLUSÃO ................................................................................................................. 44
3.2 RECOMENDAÇÃO ........................................................................................................ 46
4 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................... 47

1 INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como escopo estudar a condição do nascituro perante o
nosso ordenamento jurídico, cujo objetivo é constatar se ele tem ou não direito a
personalidade jurídica, demonstrando que a Constituição Federal de 1988 trouxe
importante proteção aos direitos da personalidade.
Ademais, diversos posicionamentos surgiram discutindo o tema, embora o nosso
Código Civil seja claro na impossibilidade de conceder personalidade ao nascituro,
até hoje o tema encontra-se controvertido na doutrina. Assim, correntes doutrinárias
apresentam idéias diferentes sobre a possibilidade de o nascituro ser mero detentor
de expectativas de direitos.
Para os adeptos da Teoria Natalista, a personalidade se adquire a partir do
momento em que a criança nasce com vida, fato este que se evidencia com a
respiração pelo critério da docimasia hidrostática. Desse modo, mostrando que a
criança nasceu com vida, é razoável o entendimento no sentido de que, não sendo
pessoa, o nascituro possui apenas expectativa de direito.
De outra parte, segundo o entendimento da Teoria da Personalidade Condicionada,
o nascituro possui direito, mas este direito esta ligado a uma forma suspensiva, ou
seja, o ser concebido, já pode se titular de alguns direitos. Mas a personalidade
completa depende de uma condição, que é seu nascimento com vida.
No que se refere à Teoria Concepcionista, esta entende que o início da
personalidade do ser humana se dá com o ato da concepção, a partir daí o nascituro
já é considerado pessoa. Sendo assim seria agraciado como sujeito de direitos pela
coletividade, estando hábil a ter os direitos da personalidade.
Por essas razões e, principalmente, pelas posições doutrinarias divergentes
referentes ao momento inicial da personalidade jurídica do nascituro é que se
justifica o presente estudo.
10

1.1 JUSTIFICATIVA DO TEMA
Este tema é de fundamental importância tendo em vista que ao longo dos tempos
vem causando divergências entre doutrinadores, os quais cada vez mais se
empenham nas teorias pertinentes, com o objetivo de tirar as dúvidas e trazer
soluções para o direito. Tem-se com maior questão a ser enfrentada a definição do
início da personalidade civil, ou seja, quando o nascituro se torna pessoa.
Por isso, o início da personalidade tem relevância, haja vista que é com a
personalidade que a pessoa se torna sujeito de direitos. Conforme assevera o
Código Civil, que predomina a teoria do nascimento com vida.
A propósito, para saber se a criança nasceu com vida, o critério utilizado é por meio
da respiração. Assim, se comprovado que a criança respirou, mesmo que por uma
única vez, deste modo ela nasceu com vida. Nesse sentido, o direito vale-se dos
mandamentos da medicina.
Saliente-se, que a posição do nascituro para a coletividade é peculiar, tendo em
vista que possui um regime que o protege tanto pela legislação civil, como pela
legislação Penal, mesmo ainda não possuindo os requisitos da personalidade.
Portanto de acordo com nossa legislação e também com o Código de 2002, apesar
de o nascituro não ser respeitado como pessoa, ele tem a proteção de seus direitos
desde o momento que é concebido.
Aliás, mesmo sendo atribuída a criança proteção judicial tal fato não leva a entender
que ele possui personalidade. Embora haja quem entenda o contrário, trata-se de
uma situação que simplesmente se aproxima da personalidade, mas com esta não
se equipara. A personalidade somente incidir através do nascimento com vida.
Diante da nebulosidade sob o momento que a vida do ser humano começa, e a
partir de quando o indivíduo poderá ter os direitos da personalidade, é que se
justifica o presente estudo.
11

1.2 DELIMITAÇÃO DO TEMA
A pesquisa será realizada no Direito Civil, aprofundando o estudo no Código Civil, na
Constituição Federal, na doutrina e na jurisprudência, objetivando esclarecer a
posição do nascituro perante o ordenamento jurídico brasileiro, visando chegar a
uma definição concreta a respeito do início da personalidade jurídica momento que
torna o nascituro como sujeito de direitos, passando a adquirir status de pessoa e,
por conseguinte obtendo a capacidade de direito.
1.3 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Nesse sentido indaga-se: Diante de tantas discussões em relação à questão
apresentada, o problema que surge é: O nascituro tem personalidade jurídica?
1.4 OBJETIVOS
1.4.1 OBJETIVO GERAL
Demonstrar que o nascituro tem personalidade jurídica, e esta se dá desde a
concepção; além disso, que a partir de tal ato ele já é considerado pessoa, devendo
ser reconhecido como detentor de direitos, capaz de ser agraciado com os direitos
da personalidade. Desse modo, a pesquisa pretende enfocar a problemática e
buscar soluções para as questões pertinentes.
1.4.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
• Estudar sobre a implicação social em não aceitar a personalidade jurídica do
nascituro, abordando inicialmente aspectos históricos e a sua inserção na
legislação pátria.
12

• Pesquisar nas doutrinas relacionadas, nas jurisprudências dos tribunais
superiores, buscando compreender os posicionamentos sobre o tema, para
assim solucionar o problema enfrentado.
• Demonstrar por meio de estudo que o nascituro tem personalidade jurídica.
1.5 HIPÓTESE
A presente pesquisa trabalha com a seguinte hipótese: Muito embora, o art. 2º, do
Código Civil, tenha na sua dicção de que: “a personalidade civil da pessoa começa
com o nascimento com vida e que a lei protege desde a concepção, os direitos do
nascituro”, entende-se que esse artigo é contraditório e vai de encontro a diversos
dispositivos constantes do próprio Código Civil e ainda viola princípios constantes da
Constituição Federal. Posto isso, o nascituro tem personalidade jurídica e o ato da
sua constituição se dá com a concepção.
1.6 METODOLOGIA
1.6.1 CLASSIFICAÇÃO DA PESQUISA
A pesquisa se classifica em exploratória e descritiva.
Pesquisa exploratória. Segundo Gil (2002, p. 41), a pesquisa exploratória “tem como
objetivo proporcionar maior familiaridade com o problema, com vistas a torná-lo mais
explícito ou a constituir hipóteses”.
É exploratória, eis que o acesso aos dados colhidos permite compreender a
aplicação do estudo do nascituro em todos os seus aspectos, desde sua origem até
os dias atuais.
13

De outra parte conforme Gil (2002, p.42) a pesquisa descritiva “têm como objetivo
primordial a descrição das características de determinada população ou, então, o
estabelecimento de relações variáveis”.
Assim sendo, a pesquisa também é descritiva, porque que se trata de um tema que
vem causando grandes controvérsias, de sorte que foi sistematizada de forma
dialética, ou seja, explicada e transcrita.
1.6.2 TÉCNICA PARA COLETA DE DADOS
Prevalece a pesquisa bibliográfica, pois segundo Gil (2002, p.44) “é desenvolvida
com base em material já elaborado, constituído principalmente de livros e artigos
científicos” e para estudar sobre a personalidade jurídica do nascituro é necessária a
pesquisa bibliográfica.
Escolhe-se a pesquisa bibliográfica porque serão examinados materiais já
elaborados e publicados, compreendendo a análise de obras doutrinárias, artigos
jurídicos de revistas especializadas e artigos de internet.
1.6.3 FONTES PARA COLETA DE DADOS
Fontes secundárias. Segundo Andrade (2001, p. 43),
Fontes secundárias referem-se a determinadas fontes primárias, isto é, são
constituídas pela literatura originada de determinadas fontes primárias e
constituem-se em fontes das pesquisas bibliográficas.
Será analisado no presente projeto esse tipo de fonte devido ao tipo de pesquisa
que aqui se realiza que é a pesquisa bibliográfica
14

1.7 APRESENTAÇÃO DO CONTEÚDO DAS PARTES DO TRABALHO
O presente trabalho está dividido em quatro capítulos, sendo apresentado da
seguinte forma:
O primeiro capítulo encontra-se a apresentação da introdução, que permite uma
breve observação a que se destina o trabalho proposto, para então demonstrar a
justificativa da escolha do tema, delimitando o seu alcance com a formulação do
problema, focalizando os objetivos gerais e específicos, a hipótese e a metodologia
utilizada.
No segundo capítulo é abordado o conceito teórico que fundamenta a importância
da realização desta pesquisa compreendendo os seguintes tópicos:
• Evolução histórica acerca do nascituro;
• Início da vida e a personalidade jurídica do nascituro;
• Teorias do início da personalidade;
• Direitos do nascituro previsto na Constituição Federal, na legislação
infraconstitucional;
• Dos Direitos do nascituro explícitos no código civil e em outras normas,
contrapondo o art. 2º do mesmo diploma legal.
Por conseguinte, o terceiro capítulo, apresenta as conclusões relativas à pesquisa
realizada, bem como as sugestões acerca de futuros trabalhos.
E por fim, o quarto capítulo aborda-se as referências utilizadas no desenvolvimento
desta monografia.
15

2 REFERENCIAL TEÓRICO
2.1 DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA ACERCA DO NASCITURO
Primeiramente, busca-se resgatar nesta monografia a evolução histórica do
nascituro, enfatizando principalmente como foi a sua origem desde a idade antiga,
visando mostrar a partir de que momento ele teria direitos a personalidade jurídica, e
como vem sendo considerado, mostrando as diversas transformações que vem
ocorrendo aos longos dos anos.
O termo nascituro derivou-se de origem latina, e tem como significado o que está por
nascer.
Neste ponto William (apud MAIA, pag. 48.), com propriedade aduz:
2.1.1 NASCITURO PARA OS GREGOS
Quer designar, ainda, com expressividade, o embrião [ venter, embrio,
foetus], que vem sendo gerado ou concebido, não tendo surgido ainda à
luz como ente apto [vitalis], na ordem fisiológica. Sua existência é intra
uterina [ pars viscerum matris], no ventre materno [in uterus], adstrita a
esta contingência até que dele se separe, sendo irrelevante se por morte
natural ou artificial, concretizando-se o nascimento com vida, existência
independente e extra-uterina para a aquisição do atributo jurídico de
pessoa.”
Desde a antiguidade, os gregos, entendiam o nascituro como portador de
capacidade jurídica, e o consideravam como pessoa e lhe garantia direitos.
Segundo PUSSI (2008, p. 54) é importante destacar em nível histórico e de
conhecimento os estudos realizados a respeito da figura do nascituro na Grécia
Antiga:
Os gregos deram muitas contribuições importantes para a ciência da
embriologia. Os primeiros estudos embriológicos de que se tem registrado
encontram-se nos livros de Hipócrates. O famoso médico grego do quinto
século antes de Cristo, por muitos considerado o Pai da Medicina. Para
esclarecer como o embrião humano se desenvolve, ele recomendou:
16

2.1.2 NASCITURO NO DIREITO ROMANO
”Pegue vinte ou mais ovos e deixe-os serem chocados por duas ou mais
galinhas. Então, a cada dia a partir do segundo da incubação, retire um
ovo. Quebre-o e examine-o. Você encontrará exatamente as situações que
eu informo, pois a natureza da ave assemelha-se a do homem”. No século
quatro a.C. Aristóteles escreveu um tratado de embriologia no qual
dissertou sobre o desenvolvimento do pinto e de outros embriões. Os
embriologistas consideravam Aristóteles o Fundador da Embriologia
apesar de ele ter promovido a idéia de que o embrião se desenvolve a
partir de uma massa amorfa, que descreveu como uma “semente informe,
com uma alma nutritiva e todas as partes corporais”. Esta se
desenvolvia a partir do sangue menstrual após ser ativado pelo sêmen
masculino. Trata-se de uma idéia errônea que aparece no tratado em
sânscrito da antiga embriologia hindu, recém mencionada.
Seguindo ainda o pensamento do autor acima citado, seria da conjunção
do sangue com o sêmen que o embrião passaria a existir. Ainda, afirmavase
que durante o período favorável à concepção, após o contato sexual, ele
torna-se um Kalada (embrião de um dia), por que após sete noites seria
uma vesícula e após quinze dias seria uma massa esférica e após um mês
já seria uma massa firme.
Ainda, seguindo a evolução natural, passados dois meses, a cabeça já
estaria formada, e, no terceiro mês, já apareceriam as regiões dos
membros. Entretanto, o ponto mais interessante estaria no fato de que,
segundo tais escritores, o nascituro durante o sétimo mês se tornaria
dotado de vida.
Para os romanos a personalidade se dava a partir do momento em que a criança
nascesse com vida, mas não importava apenas nascer com vida, teria que ter forma
humana, ou seja, sendo perfeito para continuar a viver, ocorrendo o contrário, a
criança seria considerada como um monstrum, não como pessoa, para eles o feto
teria que estar separado do corpo da mãe, se não estivesse separado era
considerado como se fosse uma parte do corpo dela, sendo assim não seria pessoa,
e ainda a criança fora do útero, muitos doutrinadores entende, que era exigido que o
feto tivesse que ter uma gestação de no mínimo (6) meses, caso contrário não teria
capacidade para continuar a viver, depois de nascido.
Ademais, não se admitia que o feto fosse gerado por uma escrava, por que para
eles escravo era como coisa, deste modo não poderia ser considerado como pessoa
em Roma.
Portanto, segundo o raciocínio dos romanos para ser pessoa seria exigido:
• Que o feto estivesse desligado do corpo materno;
17

• Que tivesse forma humana;
• Que fosse viável;
• Que não fosse escravo.
Existia também o fato de o filho só ser considerado legítimo caso fosse nascido de
justas núpcias, e que fosse gerado durante elas. Poderia também ser considerado
legítimo caso gerado durante o matrimônio, e que nascesse após a dissolução.
Portanto, não era considerado filho legítimo o que nascesse durante o matrimônio,
que teria sido concebido antes do mesmo.
Diante de tais aspectos, seria considerado filho legítimo, o que nascesse perfeito,
durante o casamento, desde o princípio do sétimo mês, ou de 182 dias depois de
sua realização, ou nascido no prazo de 10 meses de sua dissolução, para assim ser
presumido como concebido durante justas núpcias.
No direito romano, existia o princípio da igualdade entre a criança que ainda não
havia nascido e o já nascido, era reconhecido direito a alimentos ao nascituro,
visando a proteção do mesmo, e ao seu nascimento com vida, como condição para
ter personalidade.
Os romanos admitem que o nascituro tenha alguns direitos, que são:
a) Tem direito a alimentos, desde a concepção, para poder nascer com vida;
b) Protege o nascituro, mesmo na dúvida, se será ou não herdeiro dos bens dos
quais entrará na posse.
c) O nascimento desde que seja com vida é condição resolutiva para a herança.
Caso fosse suspensiva a condição “nascimento com vida” não se justificaria
posse desde a concepção, dos bens herdados.
d) O nascituro adquire a personalidade desde a concepção.
No entanto, observa-se que em comparação com os gregos, que preferiam meninos,
os romanos, não aceitavam ou afogavam os que não nascessem perfeitos.
18

Assim para eles a personalidade teria início a partir do nascimento com vida, sendo
adotada a teoria natalista, que só ira considerar o nascituro como pessoa se nascer
viável para adquirir capacidade de direitos.
Com a leitura de textos percebe-se a grande evolução sofrida aos longos dos anos
pelos direitos à personalidade, que de maneira indiscutível passaram a defender o
direito à vida.
2.1.3 NASCITURO NO DIREITO COMPARADO
O ordenamento jurídico brasileiro está sob influências das leis internacionais, assim
serão analisados aspectos das legislações de países da América e da Europa, que
optaram em sua grande maioria pela teoria natalista. Não sendo aceita a proposição
concepcionista.
2.1.4 O NASCITURO PERANTE O DIREITO ESTRANGEIRO
2.1.4.1 DIREITO PORTUGUÊS
O antigo Código Civil Português de 1867 adotava o entendimento de que para início
da personalidade era necessário o nascimento com vida e tivesse o requisito da
figura humana. Atentava-se, no entanto, para a Teoria Natalista.
O surgimento do Decreto nº 2 de 25 de dezembro de 1910, trouxe uma regra que
era limitada e seria aproveitada somente ao nascituro. Este decreto permitia que na
ação de paternidade ilegítima, seria possível a mãe que tivesse filho ilegítimo poder
exigir alimentos e também indenizações, a exemplo, poderia pleitear o pagamento
de despesas efetuadas no parto.
No artigo 32 deste decreto aceitava a mãe ingressar com ação de paternidade
ilegítima, mesmo antes do filho nascer, em nome do nascituro, a única exigência, no
entanto é que teria a necessidade de a mulher realmente estar grávida.
19

Com a introdução do novo diploma civil em Portugal, conhecido como “Código
Seabra” (Dec. Lei 47.344 de 25.11.1966), o começo da personalidade ficou
regulamentada no artigo 66: Segundo WILLIAM (2008, p. 94)
1- A personalidade adquire-se no momento do nascimento completo e com
vida.
2- Os direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem de seu
nascimento.
O autor continua dizendo: “Observa-se que, quanto à terminologia empregada, o
Direito Português emprega às expressões ‘nascituro concebido’ ou ‘nascituro’ e
‘nascituro não concebido’ com referência a prole não eventual”.
Diante do Código Civil de 1966, verifica-se que tal diploma abraça de forma
expressa a teoria da personalidade condicionada, tendo em vista que está vinculada
ao nascimento com vida.
2.1.4.2 DIREITO ITALIANO
No art. 1º. do Código Civil italiano de 1942, dispõe que a capacidade jurídica do
nascituro se inicia no momento do nascimento e que a ele dispõe os direitos que a
Lei reconhece em favor do concebido.
Este código estabeleceu que não necessita existir o requisito da viabilidade como
uma condição para aquisição da capacidade, pelo fato de ser muito difícil diferenciar
o nascido viável e o não viável, quando a vida perdurasse por pouco tempo.
No Direito Italiano, o nascituro não está somente protegido pelo Código Civil, mas
também pela Constituição Italiana.
Existe, no entanto, uma contradição entre o Código Civil e a Constituição que apesar
de não ter um artigo específico, garante que a vida é tutelada desde a concepção.
20

William (apud Chorão, p 101.) apresenta a respeito desta contradição possíveis
soluções, e explica:
Esta contradição – “fonte di incomprensioni e di lacerazioni” – pode ser
sanada por duas vias: dilação da capacidade jurídica, de modo a abranger
o ser humano a partir da concepção; contraccão da capacidade jurídica
(como instituto destinado a assegurar a igualdade entre sujeitos já nascidos
quanto às relações jurídicas interprivadas), de forma a não prejudicar os
direitos fundamentais da pessoa (vida, identidade, dignidade), que não se
medem com o metro da capacidade jurídica, mas são conaturais à pessoa
humana na concepção que esta tem na Constituição.
2.1.4.3 NASCITURO PERANTE O ORDENAMENTO FRANCÊS
A personalidade do nascituro diante do direito Francês estava ligada a condição de
nascer vivo e viável. Sendo assim, caso a criança viesse a nascer morta não teria a
personalidade.
Não poderá também ser considerado pessoa aquele ser que não fosse capaz de
viver pelo fato de ter nascido prematuro.
Artur (apud Miranda, p. 107), explicar esta questão da seguinte forma:
O problema de ter nascido com vida o ser humano é questio facti, que se
há de resolver com os recursos da ciência do momento: não é questio iuris.
Se nasceu com vida e morreu, adquiriu o ser humano os direitos;
pretensões, ações e exceções e foram transmitidos deveres, obrigações e
situações passivas nas ações e exceções; transmitindo, por sua vez,
aqueles e esses, se com a morte, os não perdeu, ou não os perdeu nos
minutos que viveu.
Conclui-se que o Direito Francês defende a vida do nascituro, conferindo-lhe
direitos, e esta se dá desde a concepção.
21

2.1.4.4 NASCITURO ANTE AO DIREITO PERUANO
Para o Direito Peruano os interesses relacionados ao nascituro teriam que ser
tratados de forma mais abrangente possível, sendo-lhe resguardado o direito à vida,
de ser reconhecida a filiação, receber indenização, e também direito a alimentos.
Entende que a questão do nascimento com vida, está relacionada, a um meio
exclusivamente para poder ter direitos patrimoniais, assim para aquisição da
herança e doação estaria evidenciada a uma condição resolutiva, não sendo
condição suspensiva.
A Constituição de 1993 estabelece:
2.1.4.5 DIREITO CHILENO
Art. 2º. Toda pessoa tem direito:
1. Á vida, a sua identidade, a sua integridade moral, psíquica e física e a
seu livre desenvolvimento e bem-estar. O nascituro é sujeito de direito em
tudo quando o favorece.
No Direito Chileno o nascituro possui sua personalidade de forma condicional,
estando ligado ao nascimento com vida, sendo assim está relacionado a uma
condição suspensiva, isto é, caso não nasça com vida, seus direitos passariam para
outros.
2.1.4.6 DIREITO ARGENTINO
O Código Civil argentino em seu art. 54 reconhece a possibilidade de o nascituro ter
personalidade jurídica, e o declara absolutamente incapaz. Assim, perante este
ordenamento o nascituro é equiparado como aos menores impúberes, os que são
surdos mudos, os que possuem doença mental, os que não possuem capacidade de
se expressarem sozinhos.
22

Neste sentido PUSSI (2008, p. 115) explica:
É impossível deixar de destacar o art. 70 do Código argentino, inspirado no
art. 221 do esboço de Teixeira de Freitas, que trata do início da
personalidade e dispõe:
Art. 221: Desde a concepção no ventre materno começa a existência visível
das pessoas, e antes de seu nascimento elas podem adquirir alguns
direitos, como se já estivessem nascido.
Completando tal posicionamento, o art. 74, inspirado no art. 226 do Esboço,
estabelece que, na hipótese de ocorrer a morte antes de estarem
completamente separados do ventre materno, serão considerados como se
não tivessem existido.
Art. 226: Se nascerem mortos por aborto, ou se morrerem no ventre
materno, ou antes que de sua mãe sejam completamente separados, serão
considerados como se em tempo nenhum houvessem existido, resolvendose
por este fato os direitos que tiverem adquirido.”
No entanto, observa-se de forma clara que o Direto Argentino adotou a teoria
concepcionista e a situação do nascituro está para uma condição resolutiva, já o
direito brasileiro e dos demais países estão subordinados a condição suspensiva.
O art. 75 inciso XXIII da Constituição Federal reiterou o que estava escrito no
ordenamento jurídica Latino-americano, e passou a entender que o embrião é
considerado como pessoa humana, logo possui personalidade jurídica.
Atribui também amparo particular ao nascituro, considerando-o criança, desde a
gravidez, até o final do ensino fundamental.
2.1.4.7 DIREITO AUSTRÍACO E SUÍÇO
O Código Civil da Áustria 1811 dá proteção ao nascituro, desde a concepção e
atribui-lhe personalidade.
No Código Civil Suíço de 1907, o entendimento é diferente, para eles a
personalidade jurídica começa somente após o nascimento. Entende que antes do
nascimento o nascituro é juridicamente capaz, mas desde que tenha a condição do
nascimento com vida.
23

2.1.4.8 DIREITO ESPANHOL
O Código Civil espanhol em seu art. 30 traça a condição que somente considera
nascido a criança que tenha figura humana, e que viver pelo menos vinte e quatro
horas, fora do útero. E traz também a hipótese de filhos gêmeos que a lei espanhola
dá prioridade ao filho primogênito.
O direito espanhol adotou a teoria natalista, mas começaram a surgir autores na
Espanha deslocando o início da personalidade para a concepção.
2.1.4.9 DIREITO MEXICANO, VENEZUELANO E CHINÊS
Segundo entendimento do Código Civil mexicano, o nascituro tem proteção da lei
desde o momento em que é concebido, logo, entende que capacidade se inicia
desde a concepção.
O Código Civil venezuelano entende que para ser considera pessoa, tem que
nascer com vida.
Dispõe o Código Civil chinês que a personalidade de uma pessoa se inicia com a
vida e termina somente com a morte.
2.1.4.10 DIREITO GERMÂNICO
O Direito Germânico adota o entendimento da consumação do nascituro como
momento determinante, para adquirir a personalidade jurídica.
2.1.5 DO NASCITURO NO DIREITO BRASILEIRO
Ressalta-se que o nascituro perante o direito brasileiro tem sua condição ligada ao
nascimento com vida, ou seja, ele é capaz de ter direitos desde a concepção, mas
24

só adquire tais direitos se nascer com vida. Assim WILLIAM (2008, p.136) fala a este
respeito:
2.1.5.1 LEGISLAÇÃO CIVIL
A matéria com relação à personalidade e ao nascituro era tratada da
seguinte forma:
Art. 2°. Todo ser humano é capaz de ter direitos e contrair obrigações, no
círculo das relações de ordem privada.
Art. 3°. A personalidade civil do ser humano começa com a concepção, sob
a condição de nascer com vida.
Art. 4°. São absolutamente incapazes de exercer por si os atos da vida civil
§ 1°. Os nascituros:
É fácil perceber que no projeto primitivo do Código Civil Clóvis Bevilácqua
defende a tese que anteriormente era defendida por Teixeira de Freitas,
qual seja, a de que o nascituro é pessoa e sujeito de direito.
O mencionado Projeto em seu art. 543 também tratava da curadoria do
nascituro ao dispor que seria nomeado curador para cuidar dos interesses
do nascituro na hipótese de, falecendo o marido, a mulher tiver ficado
grávida e não estiver em condições de exercer o pátrio poder. Por sua vez,
o art. 1.309 admitia a doação ao nascituro ficando o encargo da aceitação
aos pais. Sendo que o art. 1.313 admitia a doação a prole eventual em
razão de casamento futuro de certas e determinadas pessoas.
Enviado ao senado, sofreu críticas de redação por parte de Rui Barbosa.
Após longos anos de estagnação no Senado, o projeto retornou à Câmara
com 1.736 emendas, a maioria tratando da redação. Assim, surgem
inúmeras revisões e um projeto revisto destoando, notadamente com
relação à figura do nascituro, do projeto primitivo.
Afinal, com base do projeto revisto a personalidade do ser humano começa
com o nascimento com vida, apesar de garantidos desde a concepção os
eventuais direitos do nascituro. Destaca-se que, em ambos os projetos, o
primitivo e o revisto, o filho por nascer é equiparado ao filho nascido,
estendendo-se o poder do curador a pessoa e aos bens deles.
Finalmente, aprovado o projeto revisto converte-se na Lei 3.071, de
01.01.1916, para entrar em vigor em primeiro de janeiro de 1917,
modificada posterior e substancialmente pela Lei 3.725, de 15.01.1919.
O antigo Código Civil brasileiro (Lei 3.071/16) retratava o início da personalidade
jurídica no art. 4° desta forma: “A personalidade civil do homem começa com o
nascimento com vida, mas a Lei põe a salvo desde a concepção os direitos do
nascituro”.
Artur (apud Miranda p.137) assim ensina:
No útero, a criança não é pessoa. Se não nasce viva, nunca adquiriu
direitos, nunca foi sujeito de direito, nem pôde ter sido sujeito de direitos
(nunca foi pessoa). Todavia entre a concepção e o nascimento, o ser vivo
pode achar-se em situação tal que se tenha de esperar o nascimento para
25

se saber se algum direito, pretensão, ação, ou exceção lhe devia ter sido.
Quando o nascimento se consuma, a personalidade começa.
Nota-se que o do Código Civil Brasileiro de 1916 em seu art. 4° se contradiz.
Primeiro afirma ser o nascituro titular de direitos, entretanto não considerava o
nascituro como pessoa, visto que a personalidade só começa com nascimento com
vida. Perante a fisiologia a forma de saber se a criança nasceu com vida se dá
através da inalação do ar, que ao penetrar nos pulmões, determinar a circulação do
sangue, o que leva a crer que o recém-nascido tenha iniciado sua vida
independente.
Assim de acordo com o artigo mencionado acima, era indispensável a ocorrência
das duas condições simultaneamente: o nascimento e nascimento com vida que é
identificado através da docimasia.
A maioria dos comentadores abraça de forma expressa que o Código Civil Brasileiro
de 1916 adotou a teoria natalista.
Com a entrada em vigor do novo Código Civil em 2002, a matéria em relação ao
nascituro é tratada no art. 2° que dispõe: “A personalidade civil da pessoa começa
com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção os direitos
do nascituro.”
Em suma a maioria dos doutrinadores que descrevem sob o art. 2° do citado código,
adotam a teoria natalista, na qual entendem que a personalidade é adquirida com o
nascimento com vida. Mas tal entendimento não é pacífico na doutrina.
2.1.5.2 DO NASCITURO EM REALAÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO
O nascituro perante o direito do trabalho é protegido constitucionalmente. Desta
forma em nossa legislação existem, dois benefícios previdenciários para garantir a
proteção da mulher que está grávida, que é o auxílio natalidade e o auxílio
maternidade, o denominado auxílio maternidade garante a mulher pagamento de
salários, no momento em que a mesma está impossibilitada de trabalhar. O tempo
26

desta licença dura por um período de quatro meses conforme o que dispõe o art. 7º 1 .
Inciso XVIII da Constituição Federal, deste tempo pode ser tirado 28 dias antes do
parto e o restante 92 dias após o parto.
No direito do trabalho é proibido demitir a mulher grávida de forma arbitrária ou sem
justa causa, até mesmo após os cinco meses após o parto.
Para melhor explicar a este respeito ARTUR (2008 p, 151) cita o julgado do Tribunal
Regional do Trabalho:
Estabilidade provisória. Gestante. Conhecimento do empregador.
Irrelevância. A garantia de emprego à gestante decorre do seu estado
gravídico confirmado, independente do conhecimento ou não do
empregador, visto que a finalidade da norma inserta no art. 10, inc. II,
alínea “b”, do ato das disposições Transitórias da CF/88, volta-se à
proteção da maternidade e, em decorrência, do nascituro. (TRT – 9°. R. –
RO07944-2000-(20387-2001) – Relª. Juíza Rosemarie Diedrichs Pimpão
– DJPR ( 20.06.2001).
Estes benefícios concedidos à gestante no período da gravidez é uma forma de
garantir a mãe sustento e de forma direta dar alimentos ao filho já concebido, assim
garantido a proteção ao nascituro. Acerca do assunto este mesmo autor, ainda
transcreve o seguinte julgado do TRT.
“Estabilidade provisória à gestante. A legislação que prevê a
estabilidade provisória da gestante e a licença-maternidade objetiva a
proteção do nascituro e de sua mãe, com vistas à existência de
cidadãos física e psicologicamente saudáveis. A legislação referida não
é garantida de salário sem trabalho nem de atuações incorretas das
empregadas grávidas. A beleza e a importância da maternidade não
podem ser utilizadas como instrumentos de negociação. (TRT – 10ª. R. –
3ª. T. – RO 3.648/2000 – Relª. Juíza Cilene Ferreira Amaro Santos –
DJU 16.02.2001, p. 013).”
Ressalta-se, que o direito trabalhista afasta deste amparo as empregadas
domésticas grávidas, pois estas não possuem direitos de estabilidade provisória.
Destarte a empregada doméstica, não possui esta proteção, porque o legislador
atribuiu expressamente estabilidade apenas a empregada gestante que trabalha no
1 Art. 7°.XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e
vinte dias.
27

meio empresarial, não incluindo neste rol a empregada doméstica. Pussi (apud
ADRIANA p. 153) assim escreve:
Limitou-se o legislador a estender tal proteção, restritivamente, apenas à
empregada gestante do meio empresarial, uma vez que aboliu
expressamente (ou eximiu-se de incluí-la) a palavra doméstica. Na
verdade, a empregada doméstica ao dar à luz, lhe é facultada a licençagestante
de 120 dias, sendo-lhe facultado optar pelo início de um mês
antes do parto ou dos 120 dias após, como todas as empregadas... Vê-se,
portanto, com a leitura do texto constitucional, que não foi conferida
estabilidade à empregada doméstica gestante.
2.1.5.3 DA QUESTÃO DO NASCITURO NO DIREITO INTERNACIONAL
Em se tratando do nascituro, o Direito Internacional entende e reconhece o direito à
vida desde o momento da concepção.
Para melhor explicar a este respeito diz o Pacto São José da Costa Rica de
22.11.1969, em seus artigos. 2 3° e 4°:
Art. 3°. “Toda pessoa tem direito do reconhecimento de sua personalidade
jurídica”.
Art. 4°. “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito
deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção...”
2.1.5.4 O NASCITURO E O DIREITO PROCESSUAL CIVIL
O nascituro perante Processo Civil é discutido de forma problemática no que diz
respeito a sua capacidade processual, devido ao fato de o Código Civil separar a
capacidade em dois momentos diferentes. A obtenção de direitos que se adquire
desde a concepção, e a obtenção da personalidade civil, sendo adquirida com o
nascimento.
Assim, de acordo com o que diz o art. 2° do Código Civil, no primeiro momento o
nascituro será agraciado com direitos, e só após o nascimento adquire
personalidade civil.
2 Disponível em: < http://www.portaldafamilia.org/artigos/texto065.shtml> acesso em 26/11/2009
28

Ademais, há grandes dúvidas e muitas discussões acerca da capacidade processual
do nascituro como parte no processo; A problemática que surge é se ele pode ser
parte ativa ou passiva no processo judicial.
Entretanto, existem jurisprudência e parte da doutrina que atribuem ao nascituro a
capacidade para ser parte ativa, tendo em vista que o ordenamento civil lhe garante
direitos, sendo assim, é importante que ele seja agraciado com os meios de defesa
destes direitos dando-lhe a oportunidade de poder demandar no pólo ativo.
Existe a condição de que o nascituro tem de ser representado, podendo ser pela sua
mãe, por seu pai ou curador, pelo motivo do mesmo não ter capacidade de agir por
si mesmo por se encontrar, ainda no útero da mãe.
É importante frisar que o nascituro tanto pode ser parte ativa como passiva em um
processo, desde que a ação tenha originado para assegurar seus direitos.
No que tange a representação do nascituro, ele poderá ter uma substituição
processual quando os representantes naturais estiverem colidindo com seus direitos.
Este representante substitutivo será o Ministério Público, por ser o mais adequado
para promover esta defesa.
2.2 INÍCIO DA VIDA E A PERSONALIDADE JURÍDICA DO NASCITURO
Definir o momento exato em que a vida inicia e o momento em que o ser humano
terá a personalidade jurídica sempre foi polêmico, desde quando o ser humano era
concebido somente de forma natural e dentro do ventre materno, e agora com os
avanços da medicina por existir a possibilidade da fertilização in vitro mais
aumentaram as dificuldades.
Para melhor estudar sob o início da vida é necessário que se faça as seguintes
perguntas: Como chegar à definição de nascituro? Quando ocorrerá a concepção?
E ainda, o que é concepção?
29

Muitos livros e enciclopédias jurídicas determinar que a concepção significa ato de
conceber. No entanto, o termo concepção pode ter muitos significados, para alguns,
se confunde com fecundação, o que seria o encontro do óvulo com espermatozóide,
desde este momento, o embrião começaria a ser dotado de prerrogativas pela
ordem civil.
No entanto, esta concepção é o ato que a mãe recebe, contém, e gerar a criança no
útero. Nesse sentido, o termo concepção está ligado à palavra útero, surge, então,
uma discussão em relação ao momento da concepção dos seres gerados através de
fecundação in vitro: se ele é respeitado como nascituro, se tem personalidade
jurídica, ou expectativa de direito.
Ressaltam-se alguns doutrinadores que a fecundação ocorrida entre dos gametas
femininos e masculinos, não ter acontecido dentro ventre materno, mesmo assim
esta fusão tem como resultado o surgimento de uma vida, não tendo nenhuma
ligação com aqueles que lhe deram origem, merecendo assim a proteção jurídica.
Desta forma, entre o ser gerado através de inseminação in vitro e o feto não há
diferença para ter tratamento jurídico desigual, tendo em vista que ambos
desenvolveram um ser humano em formação.
De outra parte desde o período da fecundação, bem como o momento em que surge
o zigoto denominado a primeira célula humana, já é considerado que se tem vida.
Assim, o ser gerado por inseminação in vitro há de ser respeitado como já concebido
no instante dá fecundação, tendo em vista que dali surgirá uma nova vida.
2.2.1 DIREITOS DA PERSONALIDADE
No que tange aos direitos da personalidade, é assegurado ao ser humano proteção
ao corpo, alma e intelecto. Deste modo, são aspectos importantes e fundamentais
da personalidade o direito, a integridade física, a integridade intelectual, e também a
integridade moral ou psíquica.
30

Entende-se como direito à integridade física, à proteção jurídica do corpo, ou seja,
sua incolumidade corporal, que está também incluída a tutela do corpo vivo e
também do corpo que está morto. Desta forma, o Código Penal protege a
integridade física humana quando pune as condutas contra a vida.
E importante destacar que esta proteção é dedicada a pessoa desde a concepção, e
se prolonga até a morte. Os órgãos da pessoa humana de acordo com o que diz a
lei 9.434/97, só poderão ser doados depois da morte, caso tenha expressa
manifestação da vontade, se tal manifestação não tiver sido feita em vida, esse
direito transmite-se para os herdeiros.
De outra parte, o direito à integridade psíquica (moral) diz respeito a proteção, a
imagem, a privacidade, o direito a honra, direito à liberdade e o direito ao nome civil.
Assim, no que diz respeito a imagem, para terceira pessoa usá-la é necessário o
consentimento do titular, caso sua imagem tenha sido usada sem seu
consentimento, este poderá pedir indenização devido o uso de sua imagem. Em
relação a privacidade significa a vida pessoal, é a intimidade da pessoa, ou seja, o
direito de viver a própria vida, não devendo ser publicado pela coletividade o que
não desejou. Já o direito à honra é a proteção a falsas imputações que podem
prejudicar o titular. O direito à liberdade é o poder de ser livre para manifestar seu
pensamento. E por último, o nome civil que é o direito de personalidade que é
atribuído a pessoa humana, tendo em vista que todos têm direito de identificação.
Ressalta-se que a integridade intelectual é a forma de proteção jurídica a inteligência
humana, o que garante ao autor titular o direito de livremente publicar suas obras de
inteligência.
2.2.2 TEORIAS DO INÍCIO DA PERSONALIDADE
Em face às contradições existentes no art. 2°do Código Civil, foram criadas algumas
teorias para melhor definir, a partir de que momento a criança terá personalidade
jurídica, as mais significantes são as seguintes: Teoria Natalista, Teoria da
Personalidade Condicional e Teoria Concepcionista.
31

2.2.2.1 TEORIA NATALISTA
Os que defendem a Teoria Natalista entendem que o nascituro só terá a
personalidade jurídica se nascer com vida.
Ademais, reconhecem existir expectativas de direito, entretanto, o ente apenas
concebido virá a ter personalidade se nascer com vida, caso contrário não adquire
direitos.
Comprova-se que a criança nasceu com vida através da docimasia, no ordenamento
Brasileiro para tal comprovação é utilizada a docimasia pulmonar hidrostática de
Galeno 3
“A palavra docimasia tem origem no grego dokimasia e no Francês
docimasie (experiência; prova).
Trata-se de medida pericial, de caráter médico-legal, aplicada com a
finalidade de verificar se uma criança nasce viva ou morta e, portanto se
chaga a respirar. Após a respiração o feto tem os pulmões cheios de ar e
quando colocados numa vasilha com água, flutuam, não acontecendo o
mesmo com os pulmões que não respiram. Se afundarem, é porque não
houve respiração, se não afundarem é por que houve respiração e,
conseqüentemente, vida. Dái a denominação docimasia pulmonar
hidrostática de Galendo.
No âmbito jurídico a docimasia é relevante porque contribui para a
determinação do momento da morte, pois se a pessoa vem à luz viva ou
morta, as consequências jurídicas serão diferentes em cada caso.
Exemplo: Quando um homem, ao morrer, deixa a mulher grávida e a
criança vêm à luz morta, o patrimônio do de cujus transmitir-se-á aos
herdeiros deste, que poderão ser seus genitores.
Se por outro lado, a criança nascer viva e morrer imediatamente após o
nascimento, o patrimônio do pai passará aos seus herdeiros, no caso, a
mãe da criança.”
Destarte, a natureza jurídica do nascituro não é bem definida, posto que o Código
Civil brasileiro, no seu art. 2° deixa algumas contradições, embora não considere o
nascituro como pessoa, lhe assegura direitos desde a concepção, como o direito à
vida, (veda o aborto).
Nota-se que o nascituro tem seus direitos garantidos, mas não os detém, no entanto,
somente os terá caso venha nascer com vida, mesmo que esta vida seja por um
curto período.
3 Disponível em http://direitosantacruz.blogspot.com/2009/08/docimasia-hidrostatica-de-galeno.html
Docimásia Hidrostática de Galeno (Direito Civil). Acesso em 11/10/2009
32

Não obstante, conclui-se que de acordo com o que diz a teoria natalista, o início da
personalidade se dá com o nascimento com vida.
2.2.2.2 TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL
Para os que defendem esta teoria entendem e reconhecem a personalidade a partir
do momento da concepção, mas está vinculada a condição suspensiva, que é o
nascimento com vida.
Entendem ainda que no período de gestação da mulher, é atribuído ao nascituro
proteção da lei, que garante a estes alguns direitos individuais e patrimoniais, mas
que estão ligados a uma condição suspensiva. No entanto, ele pode ser
representado por um curador ou seu representante legal, para assim ser garantido e
assegurado eventualmente.
No tocante a teoria da personalidade condicional Artur (apud. LOPES, p. 85),
destaca que:
De fato, a aquisição de tais direitos, segundo o nosso Código Civil, fica
subordinado à condição de que o feto venha a ter existência; se tal se
sucede, dá-se a aquisição; mas, ao contrário, se não houver o nascimento
com vida, ou por ter ocorrido um aborto ou por ter o feto nascido morto, não
há uma perda ou transmissão de direitos, como deverá se suceder, se ao
nascituro fosse reconhecida uma ficta personalidade. Em casos tais, não
dá a aquisição de direitos.
Portanto, de acordo com esta teoria existe a possibilidade de o nascituro ter
personalidade desde a concepção, mas sob a condição de nascer com vida, no
entanto a aquisição de direitos pelo nascituro operaria sob a forma de uma condição,
a personalidade.
Deste modo, é importante frisar que existem várias críticas acerca desta teoria.
Alguns doutrinadores sustentam ser esta a que mais se aproxima da verdade, mas
traz o inconveniente de afirmar que a personalidade só existirá depois do
nascimento, o que não é a verdade, tendo em vista que a personalidade se dá
desde a concepção.
33

Afirmam ainda que o nascimento não é somente para que inicie a personalidade,
mas sim para que se dê a capacidade jurídica.
2.2.2.3 TEORIA CONCEPCIONISTA
Os adeptos da teoria concepcionista entendem que a personalidade do nascituro se
dá desde a concepção. Para eles, os direitos do nascituro não estão subordinados
ao nascimento com vida.
Destarte, a doutrina concepcionista baseia sua convicção no fato de que como o
nascituro tem seus direitos legalmente assegurados pela lei, assim ele é
considerado pessoa, tendo em vista que somente pessoas são detentoras de
direitos.
É importante lembrar que não há como explicar que o nascituro possa ter direitos
garantidos por lei, sem ser respeitado como pessoa. Um exemplo claro de que ele
tenha personalidade é o fato de no Código Penal o legislador ter disciplinado os
artigos 124 a 128 referentes ao crime de aborto, no título “Crimes contra a pessoa”.
Assim observa-se que o Código Penal o considera como pessoa de direito, deste
modo ele tem personalidade jurídica, podendo ser considerado como sujeito passivo
no crime de aborto.
2.3 DIREITOS DO NASCITURO PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA
LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.
Dentre as teorias adotadas, é consenso entre os eminentes doutrinadores de que o
nascituro tem direitos desde o momento da concepção. Seja na forma de
expectativas tutelável, de acordo com a teoria natalista, podendo ser na forma
suspensiva de acordo com o que diz a teoria da personalidade condicionada ou
também de forma plena adotada pela teoria concepcionista.
34

2.3.1 DIREITO À VIDA
O direito á vida é o mais importante que o ser humano possui, cabe então ao Estado
assegurar ao nascituro tal direito desde a concepção. Pois sem a vida outros direitos
não existiriam.
Portanto, este direito é assegurado ao nascituro pela Constituição Federal no caput
do art. 5º 4 e foi também reiterado pelo art. 7º. 5 °da Lei n°. 8069/90 – Estatuto da
Criança e do Adolescente.
Ademais, o Código Penal também reconhece o direito de nascer ao criminalizar o
aborto.
Assim Willian (2008, p. 244) escreve sobre o aborto:
Primeiramente o que é o aborto? Tecnicamente é mais correto se dizer
abortamento, pois aborto é o produto do ato do abortamento (feto depois
de morto, expulso do ventre materno por tal processo). Então,
abortamento, em seu sentido etimológico, quer dizer nascimento, ou seja,
seria a privação do nascimento. È a interrupção do processo da gestação,
resultante na morte do feto. O abortamento pode ser acidental ou
provocado. O primeiro, como o próprio nome já diz, é um acidente: a
gestante não tem a intenção de abortar, não é da sua vontade, mas por
alguma conseqüência natural ocorre o abortamento, que também é
conhecido pelo termo técnico, de abortamento espontâneo. Já o
abortamento provocado pode ser classifica em: moral (ou abortamento em
caso de gravidez resultante de estupro), que não é punível pelo nosso
Código Penal; necessário ou terapêutico, que é o praticado por médico
para salvar a vida da gestante, e que também não é punível pelo Código
Penal, e o abortamento criminoso.
No que tange ao Código Penal Brasileiro, o aborto é considerado como crime.
Porém, o art. 128 6 inciso I e II admite exceções, que isenta de punição: no caso do
4
Art. 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito a vida, à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes;”
5
Art. 7º Lei 8069/1990 “A criança e o adolescente tem direito a proteção à vida e à saúde, mediante
a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e
harmonioso, em condições dignas de existência.”
6
Art. 128 CP: Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário:
I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal.
35

aborto ter ocorrido para salvar a vida da mãe, ou quando a gravidez resultou de um
estupro. O caso de aborto por anencefalia, que ocorre quando o crânio não se
desenvolve devidamente, ainda não está expressamente previsto no Código Penal
Brasileiro, assim como também não estão o aborto eugênico ou eugenésico.
2.3.2 DIREITO AO RECONHECIMENTO À FILIAÇÃO
Segundo entendimento da última teoria acima comentada, o nascituro goza de
direitos à filiação desde a concepção; afirmam que a criança ainda não nascida deve
adquirir todos os direitos que possui um filho já concebido. No que tange a relação
de parentesco não surgirá somente com o nascimento, mas sim desde a concepção.
Portanto, o ser concebido poderá ter direito a sua filiação quando ainda se encontra
no ventre materno, para isso é necessária uma consignação por escritura pública ou
testamento, que após se feito nunca mais poderá ser revogado. Este procedimento
pode ser usado para os casos em que o pai a qualquer momento pode morrer por
motivo de doença grave, ou ainda quando se torne impossibilitado de externar
livremente sua vontade, no caso de dúvida da mãe em escapar com vida do parto.
Tanto a mãe como o pai pode pedir em nome do nascituro a paternidade ou
maternidade.
Por derradeiro, as provas em juízo se farão por meios admitidos, inclusive exame de
DNA, feito por material extraído do feto em uma amostra da placenta (vilo corial),
que será permitido a partir da nona semana da gravidez.
2.3.3 DIREITO À ADOÇÃO
A questão da adoção é bastante controvertida, visto que o art. 1.621 do Código Civil,
disciplina que: “A adoção depende de consentimento dos pais ou dos representantes
legais, de quem se deseja adotar, e da concordância deste, se contar com mais de
12 (doze) anos”.
36

Ressalta-se que uma das obrigações do adotante é prestar assistência médica pré-
natal, como forma de assegurar ao nascituro o direito à vida, à saúde, alimentos e
integridade física.
Ademais, para a teoria concepcionista, apesar de o Estatuto da Criança e do
Adolescente não ter um tema específico sobre a adoção, ele resguarda e protege a
vida desde quando ocorre a concepção, pois considera criança até doze anos de
idade inacabado, deste modo, ele pode ser adotado de acordo com o que diz Código
Civil, como também pelo ECA, estes dois casos apresentam eficácia plena e será
protegida a igualdade de filiação.
Ocorre que recentemente o art. 1621 do Código Civil, foi revogado pela Nova Lei
Nacional de Adoção 12.010 de 2009, que entrou em vigor no dia 04 de novembro de
2009. Mas as regras constantes do dispositivo acima citado, continuam sendo
válidas, somente foram transferidas para o Estatuto da Criança e do Adolescente.
2.3.4 DIREITO À CURATELA
De acordo com o que diz o art.1779 7 do Código Civil, caso o pai venha a falecer, e a
mulher estiver grávida, e em conseqüência da morte do pai a mesma perder o poder
familiar, será assim nomeado ao que está para nascer um curador, que terá
obrigação de zelar por todos os interesses do nascituro, até o nascimento da criança
com vida, oportunidade que lhe será nomeado um tutor.
2.3.5 DIREITO AO RECEBIMENTO DE DOAÇÕES
O nascituro poderá receber bens como forma de doação, mas depende da condição
de que já esteja concebido desde o momento da doação para assim ser válida.
7 Art. 1779: “Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o
poder familiar.”
37

Preceitua o art. 542 8 do Código Civil que a partir do momento em que houver a
liberalidade, seus representantes poderão ter usufruto do que tenha sido doado,
podendo ter a posse, e perceber-lhe os frutos desde então.
2.3.6 DIREITO À SUCESSÃO
Desde a antiguidade, esses direitos já são assegurados ao nascituro, assim ele terá
direitos à sucessão desde que já esteja concebido no momento em que esta for
aberta. No entanto, observa-se que é necessário que ao tempo da morte do de
cujus, este já esteja concebido, e que venha a nascer com vida.
De outra parte, caso o nascituro nasça sem vida (natimorto) este não será
considerado herdeiro, será como se nunca tivesse existido.
Note-se que os representantes legais do nascituro poderão desde quando der
entrada à abertura da sucessão, requerer a imissão na posse dos bens herdados,
mas importa para isso o nascimento com vida de acordo com art. 877 9 e art. 878 10
do Código de Processo Civil.
Portanto, para o direito sucessório até os não concebidos ao tempo da morte do de
cujus podem herdar. Para isso é necessário que o testador coloque em seu
testamento sobre o filho ou eventuais filhos que poderão ser gerados, por pessoa
nomeada por ele na cédula testamentária, mas desde que estejam vivas no
momento de sua morte.
A estes seres que não foram ainda concebidos dá-se o nome de prole eventual.
8 Art. 542: “A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal”.
9 Art. 877. “A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de
gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um
médico de sua nomeação”.
10 Art. 878 “Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença declarará a
requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro.”
38

2.3.7 DIREITO AOS ALIMENTOS
Muito embora o nascituro seja pessoa incapaz a mãe pode em nome do mesmo
buscar seus direitos na condição de tutora ou de curadora, desde que a criança já
esteja concebida, pois para o direito os interesses do nascituro necessitam ser
protegidos acima de tudo para assim lhe garantir o nascimento e uma vida saudável.
Deste modo preceitua a lei 11.804/08: 11
Art. 1º Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a
forma como será exercido.
Art. 2º Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores
suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e
que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes
à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames
complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições
preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de
outras que o juiz considere pertinentes.
Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte
das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a
contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na
proporção dos recursos de ambos.
Entretanto, existem julgados dos TJRS 12 que reconhecem ao nascituro a
possibilidade de propor ação de alimentos contra seu genitor reclamando o próprio
direito à vida
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISÓRIOS EM
FAVOR DO NASCITURO. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO DO
QUANTUM. 1. Não pairando dúvida acerca do envolvimento sexual
entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade deste
relacionamento, e havendo necessidade da gestante, justifica-se a
concessão de alimentos em favor do nascituro. 2. Sendo o investigado
casado, e estando também sua esposa grávida, a pensão alimentícia deve
ser fixada tendo em vista as necessidades do alimentado, mas dentro da
capacidade econômica do alimentante, isto é, focalizando tanto seus
ganhos como também encargos que possui. Recurso provido em parte.
(Agravo de Instrumento nº 70006429096, sétima Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos
Chaves, julgado em 13/08/2003).
2.3.8 DIREITOS AOS DANOS MATERIAIS E MORAIS
11 Disponível em http://www.jusbrasil.com.br/noticias/165482/lei-11804-08-a-regulamentacao-dosalimentos-gravidicos
Pesquisa sobre a Lei 11.804/08 - A Regulamentação dos Alimentos Gravídicos.
Acesso em 12/10/2009.
12 Disponível em
http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/index.php?PHPSESSID=cb46251fd9ea36196d061b5d72edfcd7
acesso em 24/10/2009
39

Existem opiniões divergentes, com relação ao momento em que se inicia a vida. Mas
já há decisões dos tribunais onde concede ao nascituro o direito à indenização por
danos materiais e morais como se observa neste julgado 13 :
Responsabilidade civil – Acidente de veículos - Invasão de preferencial -
Morte da companheira e nascituro, bem como da avó das menores. Culpa
inequívoca do preposto do apelante. Indenizações de ordem material e
moral devidas. Legitimidade do companheiro em exigir indenização pela
morte de sua companheira, sendo que a renda mensal da vítimacompanheira
é a constante de sua última indenização. Devida a
indenização pela morte do nascituro, a título de dano moral, visto que a
morte prematura do feto, em conseqüência do ato ilícito, frustra a
possibilidade certa de que a vida humana intra-uterina plenificaria na vida
individual. Pensão devida ao feto. Impossibilidade. Há uma expectativa de
direito em relação ao nascimento do feto. Personalidade jurídica só iniciase
com o nascimento com vida. Art. 4º do CC. Correta a pensão fixada e
destinada ao companheiro e filhas. O limite fixado para a cessação da
pensão é de 69 anos, conforme nova orientação jurisprudencial. (TAPR, 3ª
C., AC 106.201-3, Rel. Juiz Eugênio Achille Grandinetti, 01.08.1997)ex
2.4 DOS DIREITOS DO NASCITURO EXPLÍCITOS NO CÓDIGO CIVIL E EM
OUTRAS NORMAS, CONTRAPONDO O ART. 2º DO MESMO DIPLOMA LEGAL.
A personalidade jurídica do nascituro é um tema relevante que traz contradições
desde o Código Civil de 1916, pois a primeira parte do art. 4º. o legislador assim
descreve: “A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida”.
Adota-se neste sentido a teoria natalista, que não considera o nascituro pessoa. No
entanto, na segunda parte do artigo aduz que “põe a salvo desde a concepção os
direitos do nascituro”; portanto, verifica-se, se lhe protege os direitos, notadamente o
considera como pessoa; neste caso não existe apenas expectativas de direitos, mas
direitos que o nascituro tem desde a concepção.
Desse modo, em meio a tantos direitos atribuídos ao nascituro, torna-se incoerente
partilhar da corrente que afirma ter este apenas expectativa de direitos, porque resta
demonstrado que ele possui personalidade jurídica, que se dá desde a concepção;
aliás, ele é considerado pessoa mesmo que ainda não tenha nascido, vez que a
personalidade que lhe é atribuída somente se cessara com a morte.
13 Disponível em http://portal.tjpr.jus.br/web/guest > acesso em 26/11/2009
40

Ressalta-se que o Código Penal ao garantir o direito à vida e também o direito do
nascituro nascer, adotou a teoria concepcionista, visto que incluiu o nascituro na sua
parte especial, mais precisamente no Título que versa sobre os Crimes Contra a
Pessoa, que tem como fundamento a proteção a vida, bem mais importante do ser
humano; por isso é ultrapassado o dispositivo da Lei Civil que condiciona a obtenção
da personalidade.
Ademais o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90 também considera o
nascituro como pessoa, portanto lhe atribui direitos, eis que considera criança toda a
pessoa com até doze anos de idade imperfeito. No entanto, no artigo 1º da
Convenção sobre os Direitos da Criança das Nações Unidas divulgado no Brasil
pelo Decreto 99.710 de 21 de novembro de 1990, o conceito de criança está descrito
da seguinte forma: “ 14 entende-se por criança todo ser humano menor de 18 anos de
idade, salvo se, em conformidade com a lei aplicável a criança, a maioridade seja
alcançada antes.”
Ressalta-se, que de acordo com a Constituição Federal de 1988, o significado de
criança no Brasil para fins jurídicos, não se refere apenas os que nasceram com
vida, mas sim a todo ser humano independente de ter nascido ou ainda se encontrar
no útero materno.
Também é importante frisar que o art. 4° do antigo Código Civil foi revogado, pelo
Pacto de São José da Costa Rica, no qual o Brasil é signatário. Este pacto trata-se
de uma convenção Americana sobre direitos humanos.
A solução do Pacto São José da Costa Rica. 15
Trata-se de uma Convenção Americana sobre Direitos Humanos,
subscrita em 22 de novembro de 1969. Foi aprovada pelo Congresso
Nacional do Brasil em 26 de maio de 1992 (Decreto Legislativo n. 27),
tendo o Governo brasileiro determinado sua integral observância em 6 de
novembro seguinte (Decreto n. 678).
14
Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Estatuto_da_Crian%C3%A7a_e_do_Adolescente acesso em
09/11/2009.
15
Disponível em:
http://64.233.163.132/search?q=cache:8CnbJSZsztsJ:www.providaanapolis.org.br/persnasc.htm+um+
dos+trechos+mais+controvertidos+do+C%C3%B3digo+Civil+de+1916+%C3%A9+o+artigo+4%C2%B
A.&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br acesso 22/10/2009
41

Diz ainda o inciso I, art. 4ª da mesma Convenção:
"Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve
ser protegido por lei e, em geral, desde o momento da concepção.
Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente".
Como se pode verificar, o Pacto de São José de Costa Rica (como é
conhecida a Convenção) diz inequivocamente que "pessoa é todo ser
humano", sem fazer qualquer distinção entre o ser humano em sua vida
intra e extra-uterina. A expressão "desde o momento da concepção"
força-nos a concluir que a palavra "pessoa" se aplica também ao nascituro.
Alguém poderia argumentar que a afirmação "pessoa é todo ser humano"
só vale "para os efeitos desta Convenção" (art. 1º, n. 2). E é verdade. Um
dos efeitos, porém, primordiais da Convenção é a obrigatoriedade de os
Estados-Partes reconhecerem a personalidade jurídica de toda pessoa ( =
"de todo ser humano"). É o que diz o art. 3º:
"Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade
jurídica."
A partir, portanto, de 6 de novembro de 1992, data em que a Convenção se
fez direito interno brasileiro, toda "pessoa" (que, para os efeitos da
Convenção, é todo ser humano), tem direito ao reconhecimento de sua
personalidade jurídica.
Se, portanto, a primeira parte do art. 4ª CC de 1916 não reconhecia
personalidade jurídica ao nascituro, está agora revogada por força de uma
lei posterior.
No entanto, os Tratados Internacionais que representam direitos humanos tem como
principal objetivo o respeito à dignidade da pessoa humana. A Emenda
Constitucional 45/2004, trouxe uma reforma no judiciário, autorizando que os
tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos poderão ser
incorporados no direito interno brasileiro como Emenda Constitucional desde que
atenda ao que diz o § 3º. do art. 5º. da Constituição Federal.
“Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais.”.
Deste modo, as convenções e os tratados que envolvem direitos humanos
apresentam status supralegal, ou seja, estes tratados estão hierarquicamente acima
da legislação ordinária. A Constituição Federal em seu art. 5º, § 2º. confere aos
tratados de direitos humanos status constitucional, vez que a norma assim dispõe:
“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
42

Nota-se que esses tratados e convenções não poderão ser revogados por lei
ordinária posterior, pois se a Constituição estabelece que os direitos e garantias que
nela se encontram não afastam os que tenham sido derivados de tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil esteja atuando como parte,
significa que ela própria autoriza que os direitos e garantias a que se referem os
tratados internacionais de direitos humanos se incluem no ordenamento jurídico,
passando a existir como se escritos estivessem na nossa Constituição Federal.
O Pacto são José da Costa Rica é uma Convenção americana sobre direitos
humanos, ratificada pelo Brasil em 25.09.1992, assim de acordo com tudo o que foi
exposto deveria ser constitucional, visto que o Brasil se comprometeu a adotar as
medidas que ali se encontravam.
Portanto, ao ser instituído o Novo Código Civil o compromisso feito no Pacto não foi
observado, sendo mantida praticamente a mesma redação do dispositivo enunciado
no Código de 1916, mudando apenas algumas palavras. Desta forma o novo Código
Civil também reconhece vários direitos ao nascituro, mas continua com o mesmo
raciocínio de que a personalidade jurídica só é adquirida com o nascimento com
vida. O problema da contradição que há neste artigo não existiria se o pacto
retrocitado fosse cumprido na sua totalidade.
Por essas razões, entende-se que todo ser humano tem direito ao respeito à vida,
devendo ser protegido por lei, e tal proteção deve ser garantida desde a concepção
43

3 CONCLUSÃO E RECOMENDAÇÃO
3.1CONCLUSÃO
Após a análise acurada do instituto pesquisado, explicita-se com bastante
propriedade a conclusão almejada, principalmente no que concerne a responder a
problemática enfrentada, qual seja, demonstrar se o nascituro tem personalidade
jurídica.
Não obstante, para alcançar o que se propôs inicialmente buscou-se na antiguidade,
respostas a cerca de que momento se inicia a personalidade jurídica do nascituro.
Assim, constatou-se que, para o Direito Romano a personalidade existe a partir do
nascimento com vida, adotando desta forma a teoria natalista. Entretanto, os gregos
adotam a teoria concepcionista, pois defendem que o nascituro tem personalidade
jurídica desde a concepção.
No tocante a condição do nascituro no Direito Estrangeiro restou demonstrado que
também há contradições, pois no direito Português, Suíço, Espanhol, Venezuelano,
Chinês e o Germânico, estes entendem que a personalidade jurídica do nascituro se
inicia com o nascimento com vida, prevalecendo a teoria natalista. De outra parte, o
Direito Italiano, Francês, Peruano, Argentino, Austríaco e o Mexicano adotam a
teoria concepcionista, pois decidiram que a personalidade jurídica se inicia com a
concepção. Diferente disso, o ordenamento jurídico Chileno adota a teoria
condicional, porque entendem que a personalidade jurídica está ligada a uma
condição.
Do mesmo modo no Direito Brasileiro também há contradições, pois a legislação
civil, num primeiro momento afirma ser o nascituro titular de direitos, mas não o
considera como pessoa, visto que a personalidade é adquirida com o nascimento
com vida. Desta forma a doutrina majoritária adota a teoria natalista. Todavia, o
Direito Trabalhista protege o nascituro constitucionalmente e dá proteção ao mesmo,
pois acredita ser essa uma forma de garantir a mãe o sustento e de forma direta
44

alimentar o filho já concebido. Para o Direito Internacional a personalidade e o direito
à vida se inicia desde o momento da concepção. No direito Processual Civil a
capacidade processual é discutida de forma problemática, pois o Código Civil separa
a capacidade em dois momentos distintos, sendo que no primeiro o nascituro será
agraciado com direitos, e somente após o nascimento com vida que o nascituro
adquire a personalidade jurídica.
Neste contesto, se o início da vida se dá a partir do momento da concepção, logo o
nascituro adquire personalidade jurídica desde a concepção, tendo em vista que dali
surgirá uma nova vida, do mesmo modo acontece com o ser que é gerado por meio
de inseminação in vintro, pois através deste procedimento desenvolverá um ser
humano, não merecendo desta forma tratamento desigual, devendo todos serem
respeitados pela lei. Os direitos da personalidade têm proteção à integridade física,
intelectual e também a integridade moral e psíquica.
Neste aspecto cabe ressaltar que em meio a tantas discussões sobre o início da
personalidade jurídica surgiram as teorias Natalista, Concepcionista e Condicional.
Após a análise na Constituição Federal e na legislação Infraconstitucional é fácil
concluir que vários são os direitos atribuídos ao nascituro como: a) Direito à vida; b)
Direito ao Reconhecimento à filiação; c) Direito à adoção; d) Direito à curatela; e)
Direito ao recebimento de doações; f) Direito à sucessão; g) Direitos à alimentos; h)
Direitos aos danos morais.
Numa breve retrospectiva diante do Direito Civil, observa-se que o feto não é
considerado como pessoa, de acordo com o que explica a teoria natalista, possui
apenas expectativa de se tornar ser humano. Entretanto, frise-se que para o Código
Penal o feto é considerado pessoa, pois a sua vida é tutelada desde o momento da
concepção, assim, se para efeitos penais, entende-se que o nascituro é sujeito de
direitos. Desse modo, o direito brasileiro deve atentar para esta nova realidade, pois
se o Direito Penal já defende o nascituro como sujeito de direitos, por que o Direito
Civil não segue o mesmo entendimento da seara penal?
45

Assim, é importante frisar que a Constituição Federal de 1988 garante a todos, o
direito de igualdade que vem previsto no art. 5º caput, conforme já mencionado
acima. A despeito disso não atribuir ao nascituro os direitos da personalidade,
caracteriza violação ao princípio da igualdade, pois os direitos fundamentais
abrangem os direitos da personalidade. Nesse sentido, importante afirmar que os
direitos atribuídos ao nascituro são tidos como da personalidade.
É importante também frisar que o Pacto São José da Costa Rica, que fez direito
interno brasileiro, é uma convenção de direitos humanos que tem grande
importância para o ordenamento jurídico brasileiro, mesmo estando abaixo da
constituição ele se encontra acima da legislação interna, logo o que está escrito
nesta convenção deve ser respeitado. Assim a convenção afirma em seu artigo 3º.
Que: “Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica.”
Desta forma com o reconhecimento do nível supralegal do referido Pacto afasta a
possibilidade de qualquer dispositivo negar ao nascituro ser titular da personalidade.
Conclui-se que diante de tantos direitos que são reconhecidos e também protegidos
ao nascituro antes mesmo de seu nascimento, pelo Código Civil, Estatuto da
Criança e do Adolescente, o Código Penal e também o Pacto São José da Costa
Rica, é titular de direitos da personalidade jurídica e esta se dá desde a concepção.
3.2 RECOMENDAÇÃO
Recomenda-se que os dispositivos constantes do Código Civil brasileiro (art. 2º. da
Lei 10.406/02) sejam reformulados de modo a alterar o preceito relativo ao início da
personalidade, visto que há contradições e a legislação caminha no sentido de
entender que tal personalidade é atribuída ao nascituro desde a concepção.
46

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48