Baixar anexo (PDF) - FAI

(ASCARELLI, 1965, p. 20), já que possui características distintivas e constantes,
diversas daquelas apresentadas por outros tipos de negócios indiretos.
Segundo Luigi Cariota-Ferrara (1933), os negócios indiretos englobam os
negócios fiduciários, os quais não constituem o único exemplo daqueles. No
âmbito dos negócios indiretos, o traço distintivo dos negócios fiduciários está no
fato de que se constituem em um negócio real, limitado por um pacto obrigacional.
Apresentam, segundo o mesmo autor, um excesso do meio com relação ao objetivo.
O negócio fiduciário é aquele pelo qual uma pessoa (fiduciante) transmite a
propriedade de uma coisa ou a titularidade de um direito a outra (fiduciário), que se
obriga a dar-lhe a destinação determinada em um instrumento à parte (pacto
fiduciário), e, uma vez cumprido esse encargo, a devolver a coisa ou o direito ao
fiduciante ou a um terceiro beneficiário.
Nas palavras de Otto de Souza Lima o negócio fiduciário é “aquele em que se
transmite uma coisa ou direito a outrem, para determinado fim, assumindo o
adquirente a obrigação de usar deles segundo aquele fim e, satisfeito este, devolvêlos
ao transmitente”. (LIMA, 1959).
É característica do negócio fiduciário a articulação entre a transmissão da
propriedade de um bem ou da titularidade de um direito, e uma convenção firmada
entre as partes, com o intuito de amenizar os efeitos do direito real transmitido, uma
vez que tal transmissão se faz visando tornar o fiduciário proprietário da coisa ou
titular do direito transmitido, mas com a ressalva de que essa propriedade/titularidade
está afetada a um fim pactuado entre as partes. (CHALHUB, 2000, p. 43 e seguintes).
Na formalização do negócio fiduciário opera-se a transmissão da propriedade
de um bem ou da titularidade de um direito do fiduciante ao fiduciário, e simultaneamente,
verifica-se a aquisição de direitos por parte do fiduciante e de obrigações
por parte do fiduciário em decorrência de outro contrato ligado a essa transmissão.
Nas palavras de Ferrara, há a união de dois negócios de índole e efeitos diferentes,
colocados em recíproca oposição: um contrato real positivo e um contrato obrigacional
negativo. Ocorre que ambos os negócios estão ligados pela unidade de escopo,
tornando-se uno e incindível. (1939, p. 53 e seguintes).
Na estrutura de qualquer operação que possa ser considerada uma securitização
em sentido estrito, pode-se encontrar os elementos de um negócio fiduciário: há
uma cessão de bens ou direito por parte do originador (fiduciante) a um veículo de
propósito exclusivo (fiduciário) em benéfico dos investidores, com um escopo
determinado, que não pode ser desvirtuado pelo cessionário.
É claro que na securitização, muito mais que simplesmente a fidúcia, as funções
e poderes do fiduciário estão protegidas contratualmente, e mesmo pela legislação,
nas hipóteses de securitização de créditos imobiliários e financeiros. Mesmo assim,
a natureza fiduciária da securitização é patente, sendo ela reconhecida, ainda que
indiretamente, pelo próprio legislador.
Existem diversos exemplos de negócios fiduciários já presentes há algum tempo
na legislação brasileira, como a alienação fiduciária em garantia e, em certa medida,
os fundos de mútuos de investimento. Não obstante, foi com o desenvolvimento da
securitização que o legislador brasileiro tomou iniciativas realmente inovadoras,
com a instituição da propriedade fiduciária nos fundos de investimento imobiliário,
o regime fiduciário e a alienação fiduciária de bens imóveis do Sistema Financeiro
Imobiliário e ainda o patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias.
Assim, o próprio legislador, reconhecendo a natureza da securitização de
negócio fiduciário, procurou tornar disponíveis institutos que pudessem viabilizar
sua estruturação de maneira mais segura, pelo menos no que diz respeito ao
segmento imobiliário.