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14 Atualmente, encontram-se registrados 72 fundos de
investimento dessa modalidade junto à Comissão de
Valores Mobiliários, com o patrimônio líquido total
de R$3.430.444.628,36.
comunhão de recursos, sem personalidade jurídica, captados através do sistema de
distribuição de valores mobiliários, previsto na lei nº 6.385/76, destinados a
aplicação em empreendimentos imobiliários”. (BRASIL, 1993). A Lei estipula
ainda, em seu artigo terceiro, que as quotas desses fundos são valores mobiliários,
sujeitando-se, por conseguinte, à legislação pertinente. (BRASIL, 1993).
De acordo com Rachel Sztajn, “os fundos imobiliários vieram permitir a
securitização da propriedade imobiliária de modo a se chegar a um fracionamento
desta, distinto daquele previsto na legislação civil e de registros públicos” .
(STAJN, 1994).
Os fundos de investimento imobiliário, mesmo não sendo expressamente
considerados mecanismos de securitização, conceitualmente apresentam suas
mesmas características, já que, como na securitização, segregam-se ativos específicos
para posterior emissão de títulos neles lastreados. Assim como na securitização,
de acordo com Andrezzo e Lima, “o objetivo de tais fundos é criar uma poupança
estável e de longo prazo, além de propiciar liquidez a um mercado tradicionalmente
ilíquido, como o imobiliário”. (ANDREZZO e LIMA, 1999, p. 236).
Como os demais fundos de investimento previstos em nossa legislação, os
fundos imobiliários são constituídos sob a forma de condomínios e são representados,
ativa e passivamente, pela instituição que os administra. Porém, enquanto nos
fundos de investimento em geral, os bens que constituem seu patrimônio são
adquiridos pelo fundo em seu nome, no caso dos fundos imobiliários, os bens e
direitos de natureza imobiliária são adquiridos pela própria instituição administradora
do fundo, com o intuito de se evitarem questionamentos quanto à legitimidade
do condomínio para a aquisição e alienação dos bens imóveis.
Assim, a maior inovação trazida pela Lei nº 8.668/93 foi, na verdade, o estabelecimento
da propriedade fiduciária do administrador com relação ao patrimônio do
fundo. De acordo com a citada lei, os bens e direitos integrantes do patrimônio do
fundo de investimento imobiliário são mantidos sob propriedade fiduciária da
instituição administradora, e, assim como os frutos e rendimentos deles decorrentes,
não se comunicam com o patrimônio desta, não respondendo direta ou indiretamente
por obrigações da administradora, nem podendo ser dados em garantia em
operações da instituição administradora. (BRASIL, 1993).
Ainda no entendimento de Rachel Sztajn, os fundos de investimento imobiliário
apresentariam uma estrutura própria de negócios fiduciários, aproximando-se
assim dos mecanismos de securitização utilizados em países em que a operação é
mais desenvolvida . (SZTAJN, 1994). Porém, não se trataria de um negócio
fiduciário nos moldes anglo-saxões (trust), nem tampouco de negócio fiduciário
típico do sistema de base romano-germânica.
É, pois, um negócio fiduciário sui generis pela Lei nº 8.668/93, pelo qual a
administradora do fundo age como se fosse proprietária dos bens, mas sem que
esses se mesclem com seu patrimônio particular. É, efetivamente, uma modalidade
de patrimônio separado, apta a servir aos fins de securitização.
Posteriormente, a Lei veio a ser regulamentada, em suas respectivas áreas de
atuação, tanto pela Comissão de Valores Mobiliários, através da Instrução nº 205, de
14 de janeiro de 1994, quanto pelo Conselho Monetário Nacional com as Resoluções
CMN nº 2.248 de 8 de fevereiro de 1996, e nº 2.686 de 26 de janeiro de 2000.
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Apesar não serem tão numerosos , os fundos de investimento imobiliário são
responsáveis por experiências bem sucedidas de securitização no Brasil, inclusive
no tocante à aceitação dos títulos por parte do público investidor e até na formação
de um pequeno mercado secundário para os títulos emitidos.