O recurso especial e as decisões proferidas pela ... - Professor Allan

por Tassus Dinamarco
O recurso especial e as decisões proferidas pela turma recursal
O advento da Constituição Federal de 1988 trouxe ao cenário jurídico brasileiro a figura do recurso especial(1), o qual é
processado e julgado pelo Superior Tribunal de Justiça e destina-se a reformar(2) decisão proferida, em única ou última
instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a
decisão recorrida: i) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência ii) julgar válido ato de governo local contestado
em face de lei federal ou iii) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal (art. 105, III, a,
b e c(3)).
Lembramos que a emenda constitucional 45, de 08 de dezembro de 2004, conhecida como "A Reforma do Poder
Judiciário", reparou um erro do legislador constituinte originário e transferiu a impugnação de decisão judicial que julga
válida lei local contestada em face de lei federal do âmbito do recurso especial para a esfera do recurso extraordinário (art.
102, III, d, da Constituição Federal), eis que essa hipótese versa sobre competência legislativa dos entes políticos, questão
evidentemente constitucional(4) e afeta, assim, à forma de Estado federado.
O recurso especial é uma espécie de recurso extraordinário(5), em sentido amplo, e, por isso, não se presta ao reexame de
fatos e sim à defesa da legislação federal e à uniformização do entendimento pretoriano, tudo em nome da segurança
jurídica do Estado.
Essas considerações são úteis diante do nosso propósito: analisar o enunciado da súmula 203 do egrégio Superior
Tribunal de Justiça que rejeita o recurso especial tirado contra decisão de turma recursal, órgão colegiado de segundo grau
dos juizados especiais estaduais e federais.
A natureza desse recurso, que jamais deve ser olvidada, é superior ao argumento repetido pelo STJ segundo o qual por
não se tratar de decisão de tribunal a decisão de turma recursal não pode ser objeto do recurso em comento.
Buscaremos, assim, trazer novas propostas acerca desse tema, tendo em vista, principalmente, os modos de se interpretar
a Constituição Federal: subindo do conteúdo legal até o constitucional.
Ultimamente se tem discutido muito na doutrina e jurisprudência sobre a racionalização(6) do processo como meio de
adimplemento útil e tempestivo do direito material mediante as técnicas processuais(7), principalmente depois da
promulgação da Constituição Federal de 1988(8), que erigiu com status de garantia fundamental(9) e, portanto, como
cláusula pétrea(10) dentro do sistema, a prestação jurisdicional irrestrita diante da lesão ou ameaça a direito(11).
O texto constitucional(12) trouxe ao ordenamento jurídico a criação dos juizados especiais como tentativa de aumentar o
mecanismo de proximidade entre o jurisdicionado e o poder público, onde as regras exigidas em procedimentos mais
formais(13) tentaram ser afastadas na medida em que representaram sempre elevados custos à tutela dos direitos, sendo
certo que nem sempre se consegue aliar a rapidez que se espera de um processo judicial com seu baixo custo, mormente
à população carente, forçando, desse modo, a processualística criar soluções não encontradas pela escola sistemática(14)
quando enxergava a classificação trinária(15) das sentenças como expressão dos valores no modelo institucional da
época, ineficiente à resolução dos conflitos de interesses entre as partes no atual estágio evolutivo da sociedade brasileira,
que afasta, gradativamente, a escola eclética de Liebman incorporada ao sistema do Código de Processo Civil(16), só não
mais vetusto em razão das inúmeras emendas ordinárias enxertadas a partir da criação típica da antecipação dos efeitos
da tutela, ações de cumprimento, processo sincrético, novo processo executivo etc.
Tal visão aos poucos foi cedendo espaço à teoria moderna(17), que defende maior abrigo ao direito material através das
diversas tutelas hoje previstas ao mesmo tempo em que pugna por uma maior liberdade do juiz à prestação jurisdicional
pós Constituição-cidadã(18) dando-lhe condições formais de satisfação àquele que tem razão sem o apego à tipicidade das
formas executivas inerente ao sistema positivo de outrora(19), buscando, assim, a hermenêutica da norma jurídica como
finalidade social(20), programa tentado a ser alcançado pela lei dos juizados.
Então diante da premência de satisfação do bem da vida controvertido e discutido em juízo, e, reconhecendo o prolixo(21)
texto constitucional a carência financeira da população brasileira(22), nasceu o juizado especial cível cuja nobreza foi o
objetivo de processar e julgar a lide menos complexa e exigente de rápida solução sem descurar, ao mesmo tempo e na
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mesma intensidade, da atuação do Estado como fruto de sua imperatividade(23) e soberania(24), expressão do poder
legítimo(25) segundo o ordenamento constitucional positivo.
A idéia constituinte em criar os juizados repousou na pretendida prestação de uma jurisdição mais efetiva, menos formal e
com menores custos financeiros, pois não era racional exigir que a parte buscasse a tutela de um direito se valendo
sempre e sempre do rito comum ordinário ou sumário(26), podendo representar ineficiência do processo nos casos em que
o direito discutido requer solução mais ágil; a opção à utilização da lei especial dá ao jurisdicionado o critério de avaliar se o
que ele pretende buscar se utilizando das técnicas processuais presta à rápida satisfação do direito pretendido aliada ao
menor custo financeiro através do procedimento mais célere dos juizados especiais ou se prefere utilizar o procedimento
mais alargado do Código de Processo Civil, que vem jungido, obviamente, de maior amplitude de defesa e, também, de
maior risco na operação utilizada tendo em vista o ônus das custas processuais e honorários de advogado à parte
sucumbente(27), quase sempre mais elevados do que os feitos da justiça especializada(28).
E sendo o procedimento do juizado mais informal(29) como pretendido pela Constituição e pela própria lei
infraconstitucional, certamente viria ele trazer meios instrumentais mais apertados do que os utilizados pela justiça
comum(30) quando processa e julga uma pretensão de direito indenizatório, por exemplo, onde a instrução dos autos e
seus meios de impugnação terão de ser comprazes com a complexidade da lide levada a juízo; não fosse assim estaria
sendo utilizada falsa justificativa à rápida solução do direito ao mesmo tempo em que tolheria a ampla defesa que lhe é
garantida constitucionalmente e vibrando, assim, inarredável inconstitucionalidade material(31) à luz do ordenamento
jurídico positivo traçado pela lei maior(32); daí a manutenção, evidentemente, da garantia constitucional da ampla defesa
mesmo nos juizados, ainda que seja mais estreita do que em procedimentos previstos no CPC, por exemplo.
Por isso a idéia de estrangulamento da instrução dos autos processados pelos juizados especiais, e, consequentemente,
maior restrição aos meios de impugnação(33) do decidido pelo foro especializado.
O instituto recursal, malgrado admitido nesse procedimento de rito sumaríssimo(34), encontra talvez seu principal
fundamento de validade jurídica na pretendida celeridade processual(35), que tem, com efeito, menos profundidade de
cognição probatória se comparado com procedimentos mais largos ao acertamento do direito alegado pela parte e
controvertido pela outra e que é encarnada no conceito doutrinário da dualidade ou pluralidade processual (bilateralidade
do processo).
Esse o apanhado que nos faz, agora, buscar os fundamentos jurídicos do entendimento pretoriano e doutrinário que poda a
admissibilidade do recurso especial discutindo o mérito das decisões provindas de turma recursal nos feitos processados e
julgados pelos juizados especiais cíveis estaduais e federais.
Atualmente, observa-se quanto ao tema o teor da súmula 203 do egrégio Superior Tribunal de Justiça, que dispõe, in
verbis: "Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais" (AgRg no
Ag 400.076-BA, na sessão de 23/05/02, ocasião em que a Corte Especial deliberou pela alteração da súmula 203).
Essa redação, produzida pelo STJ em 2002, substituiu a que vigorava desde 1998, a qual se reproduz abaixo para fins de
cotejo: "Não cabe recurso especial contra decisão proferida, nos limites de sua competência, por órgão de segundo grau
dos Juizados Especiais" (04/02/1998, DJ 12/02/1998).
A posição daquele tribunal comportava, assim, uma exceção à inadmissibilidade do recurso especial tirado contra decisão
de turma recursal: na hipótese de discussão acerca da competência do juizado especial para processar e julgar
determinada matéria.
Diante da atual redação da súmula, é absoluta a vedação ao conhecimento de recurso especial que tem por objeto
impugnar decisão de turma recursal. Majoritariamente, entende-se que somente o recurso extraordinário é cabível na
espécie, desde que preenchidos os pressupostos do inciso III do art. 102 da Constituição Federal, obviamente.
Para sedimentar essa posição, o STJ tomou a literalidade do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, cuja redação
não contempla a turma recursal, e concluiu que qualquer decisão que não provenha de tribunal não é passível de ser
atacada através do recurso especial.
A turma recursal, embora funcione como órgão colegiado de segundo grau de jurisdição no âmbito dos juizados especiais,
tem em sua composição juízes de primeiro grau, de primeira instância.
Não devemos perder de vista que o STJ para sumular esse entendimento interpretou a lei maior e não qualquer diploma
legal inferior. A interpretação gramatical, sem dúvida, é um método válido de extração do sentido da norma jurídica.
Entretanto, quando o exegeta tem diante de si o texto da Constituição Federal, nas quais todas as normas inferiores
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uscam fundamento de validade, a análise deve ser a mais ampla possível e caminhar no sentido vertical, ou seja, da lei à
Constituição - ou da súmula à Constituição - e não o inverso. Assim é colocada a interpretação sistemática de Celso
Ribeiro Bastos sobre a interpretação constitucional: "Disso resulta uma interpretação recíproca entre normas e princípios,
que faz com que a vontade constitucional só seja extraível a partir de uma interpretação sistemática, o que por si só já
exclui qualquer possibilidade de que a mera leitura de um artigo isolado esteja em condições de propiciar o desejado
desvendar daquela vontade(36)".
A valiosa lição do mestre José Afonso da Silva também orienta a realização da hermenêutica constitucional no sentido da
sistematização do texto maior: "No entanto, está superada a idéia de que a frase é que é a unidade de sentido. O
desenvolvimento dos estudos sobre a relação da linguagem com o contexto demonstra que o texto é que é a unidade de
sentido, e que o sentido da frase depende do sentido do texto. Assim se pode concluir que não são as palavras nem as
frases que dão sentido às normas constitucionais nem são estas que dão sentido à Constituição. Esta, como texto jurídico,
é que é uma unidade de sentido, de sorte que as normas que a compõem recebem o seu sentido a partir do sentido do
todo, ainda que uma interação dialética, entre texto e contexto, cada um dá sentido ao outro(37)".
Conforme já destacamos, os juizados especiais foram criados para que demandas de menor complexidade fossem
processadas e julgadas em breve lapso temporal e, principalmente, para que pessoas de poder aquisitivo mais modesto
pudessem ter amplo acesso à jurisdição. Embora não constitua o objeto desse ensaio, não podemos deixar de apontar que
os princípios informadores dos juizados(38) são cada vez menos observados em virtude da elevada carga de trabalho, da
qual uma das causas é a ampla competência conferida aos juizados especiais. O que se tem verificado, notadamente nas
grandes comarcas e seções judiciárias, é a "adoção do procedimento ordinário" no âmbito dos juizados, pois, assim, o
magistrado se livra do julgamento célere cobrado pela Constituição e lei especial; infelizmente, o escopo visado pelo
legislador está soçobrando diante da crescente demanda e da estrutura insuficiente de grande parte dos juizados do país,
que "ordinarizaram" o rito sumaríssimo ao desmembrar a audiência una do foro especial!
A existência dos juizados especiais não alinha-se somente ao comando específico da Constituição Federal(39), mas
também à garantia da inafastabilidade da jurisdição(40) aliada à garantia de acesso dos mais necessitados(41) - pobres na
acepção palavra - que devem ter igual tutela do Estado.
E a constitucionalização da prestação jurisdicional célere e eficaz como instrumento de satisfação da pretensão material
não se esgota no texto emanado do poder constituinte originário.
Desta forma, o arcabouço constitucional que alicerça os juizados especiais é suficientemente robusto para tornar falsa a
idéia de que as demandas ali processadas são irrelevantes se comparadas às complexas causas que percorrem toda a
ampla extensão do procedimento ordinário, com suas solenidades e formalismos.
Eventual decisão de turma recursal que contrarie lei federal é tão nociva ao ordenamento e à segurança jurídica quanto
uma decisão de tribunal que cometa a mesma impropriedade. O STJ detém a primazia da guarda da legislação federal e da
uniformidade jurisprudencial. Por isso, uma turma recursal não pode dar a última palavra sobre a aplicação de determinada
lei federal sob pena de ofensa à segurança jurídica prevista na lei maior, princípio que deve ser colimado por um Estado
democrático de direito.
O debate acerca da inadmissibilidade do recurso especial para impugnar decisão de turma recursal merece ser ampliado,
pois entendemos que há meio para se reconhecer que a norma do art. 105, III, da Constituição Federal, admite que a
decisão a ser atacada pelo recurso especial provenha de qualquer órgão de segundo grau, gênero no qual se inclui a turma
recursal, afastando, destarte, a literalidade da interpretação restritiva que se apega ao termo tribunal como único órgão de
segundo grau.
Nossa posição, portanto, é ampliativa(42) no sentido da admissibilidade do recurso especial, respeitado seus requisitos,
das turmas recursais estaduais ou federais, malgrado a jurisprudência(43) e boa parte da doutrina(44) neguem a
possibilidade do processamento e julgamento pela corte, editora da súmula 203 cujo conteúdo paralisou qualquer
interpretação que admita a apreciação da matéria provinda daquele órgão jurisdicional especial, revestindo-se, quase à
unanimidade(45), de caráter absoluto.
Não bastassem esses argumentos com os quais defendemos a admissibilidade do recurso especial tirado contra decisão
de turma recursal, há outro aspecto cuja exposição é imprescindível para justificar nossa posição.
Compulsando alguns julgados do STJ, notamos que esta Corte já admitiu recurso especial interposto contra decisão de
tribunal de justiça proferida em sede de embargos de divergência, previstos em lei local e tirados contra decisão de turma
recursal. Nesse caso, o STJ declarou que a prescrição do art. 105, III, da Constituição Federal fora observada, pois a última
decisão, a despeito de versar sobre demanda iniciada em juizado especial cível, proviera de tribunal(46).
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Diante disso, indagamos: tal posição não afronta o princípio da isonomia(47)?
Pensamos que sim, pois caso a mesma matéria fosse processada e julgada por turma recursal de outro Estado, cuja
legislação não prevesse os embargos de divergência perante o tribunal de justiça local, o STJ não apreciaria eventual
recurso especial sob a alegação, por exemplo, de falta de previsão legal. Parece-nos, portanto, com a devida vênia, que o
STJ conferiu tratamento diverso para situações idênticas.
A busca da plena segurança jurídica pode ser encontrada ao longo do texto magno, em sua redação originária ou não, e
em diversas leis especiais. Cada vez mais, o legislador caminha buscando instrumentos dotados de eficácia erga omnes e
efeito vinculante. Certo ou errado, justo ou injusto, o que é mais nefasto a um sistema jurídico é a ausência de uniformidade
nas manifestações do Estado-juiz, enfermidade que assola a paz social e conserva os conflitos gerados. Definitivamente,
antes de alcançar a utópica justiça, deve o Estado preocupar-se em retirar do seio social os conflitos de interesses através
de decisões homogêneas, já que nossa forma de Estado é federativa, não admitindo, assim, vilipêndio jurisdicional ao
poder central, cuja jurisdição tem caráter unitário e determinante em relação às unidades ou ente federados, onde há tão
somente divisão funcional do poder estatal, que é, em verdade, um só.
De seu turno, a posição adotada pelo STJ vai de encontro à pacificação social que se espera das decisões estatais. Ao
permitir que a decisão de uma turma recursal acerca da aplicação de determinada norma federal não se submeta ao crivo
da corte cuja principal atribuição é guardar a legislação federal e, principalmente, ao analisar somente decisões proferidas
em sede de embargos de divergência tirados contra acórdão de turma recursal de alguns Estados, por exemplo, o STJ
gera insegurança jurídica e contribui para que o repertório legal nacional seja interpretado de modo heterogêneo.
Diante disso, não se tem como admitir, para nós, a inadmissibilidade do recurso especial nas decisões proferidas pela
turma recursal, pois a justificativa da expressão "tribunal" para obstar essa via impugnativa enfraquece pela necessidade
de interpretação sistemática da Constituição Federal, ainda que a remansosa jurisprudência e boa fatia da doutrina
acolham o entendimento do pretório anunciado pela súmula 203 do Superior Tribunal de Justiça.
A justificativa da celeridade processual também invocada por alguns sob o argumento da inadmissão do recurso especial
não consegue explicar o porquê da negativa de sua admissão pelo Superior Tribunal de Justiça, já que o processamento e
julgamento do processado que sobe até o Supremo Tribunal Federal em muitas hipóteses é bem mais lento em razão do
cúmulo excessivo abraçado pela corte constitucional, cuja cumulação se atém não só em grau originário de competência
bem como em grau de revisão em sentido lato quando haja ofensa direta à Constituição, que é demasiadamente prolixa e,
desse modo, causa entupimento ao pretório excelso, inevitavelmente.
É espancado, assim, o argumento levantado nesse sentido, derrubado por sua solar incoerência.
Vale mencionar, ainda, que a negativa do recurso especial face às decisões da turma recursal fere, diretamente, a lei
magna, pois se a forma do Estado(48) é federada e se há necessidade de se uniformizar a lei federal diante da corda
amarrada pelo poder central nos entes federados, admitir que uma turma recursal do Acre profira decisões contrárias da
turma recursal da Paraíba ou de Santa Catarina sem que o Superior Tribunal de Justiça possa cristalizar esses julgados
atinge o coração constitucional porque estaríamos admitindo, destarte, a ruína da forma federativa diante da omissão
daquela corte à apreciação das matérias por vezes julgadas com critérios diferenciados em situações que caberiam
interpretações idênticas, quebrando, com isso, a estrutura do sistema jurídico pela ofensa à igualdade.
Então melhor admitir a subida dos autos provindos de decisões de turma recursal dos juizados especiais (estadual e
federal) até o Superior Tribunal de Justiça, discutindo a uniformidade de lei federal e pacificando a infraconstitucionalidade,
do que descaracterizar a Constituição ao dar interpretação divergente entre os diferentes entes federados, sumindo aos
poucos com a forma federativa adotada pelo Estado brasileiro.
A economia do recurso especial, de qualquer forma, poderia ser gastada depois pelo recurso extraordinário discutindo
matérias constitucionais de competência do Supremo Tribunal Federal(49) (art. 60, § 4º, I, da CF), mesmo que a causa de
pedir recursal, ainda que timidamente, seja a divergência demonstrada pela singularidade das decisões das turmas
recursais proferidas nos rincões do país, que não foram, todavia, cuidadas naquela oportunidade perante o Superior
Tribunal de Justiça.
Seria bom se houvesse respeito, nesse aspecto, à segurança jurídica, prevista no art. 5º, caput, da Constituição Federal,
uma das garantias fundamentais de nossa república petrificada pelo art. 60, § 4º, IV, que se preocupou, inclusive, com a
proposta de emenda tendente a aboli-las.
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São essas algumas considerações sobre o recurso especial e a inadmissibilidade de sua subida ao Superior Tribunal de
Justiça quando a decisão atacada vier de turma recursal, estadual ou federal, engessada pela súmula 203(50) conforme
tentamos abordar nesse presságio.
Esse o quadro atual.
Tentamos, assim, apontar alguns fundamentos jurídicos quanto à admissibilidade do recurso especial discutindo decisões
de turma ou colégio recursal, nos posicionando, como visto, pela corrente que amplia o conhecimento da matéria pelo
Superior Tribunal de Justiça, ainda que minoritária ou mesmo isolada.
Nada dispensa, evidentemente, a debruçada na doutrina para que o posicionamento adotado pela restrição ou ampliação
do processamento deste recurso pelo STJ seja firmado depois da convicção dos argumentos jurídicos lançados, desde que
razoáveis, pois do contrário estaremos fazendo tabula rasa da Constituição Federal principalmente por negar maior
atividade da jurisdição através da importante via impugnativa que é o recurso especial.
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Notas:
1 - O recurso extraordinário, segundo Nelson Pinto, surgiu no Brasil no momento histórico em que se estruturava
juridicamente o Estado brasileiro, instaurando-se o regime federativo, inspirado no sistema norte-americano, logo após a
proclamação da república, através do decreto 848, de 11.10.1890, expressão da necessidade de se garantir a supremacia
da lei federal e da Constituição, em toda a federação, tendo como inspiração o writ of error criado nos Estados Unidos da
América pelo Judiciary Act de setembro de 1789.
Diz que o recurso passou a constar expressamente da Constituição de 1891, art. 59, § 1º, letras a e b, sem, contudo, a
denominação de recurso extraordinário, o que se deu pela primeira vez no regimento interno do Supremo Tribunal Federal
daquele mesmo ano.
A lei 221 de 1894 denominou este recurso de recurso de apelação, tendo posteriormente a lei 1939 de 1907 alterado
novamente seu nome para recurso extraordinário, tornando-se essa última designação definitiva a partir da Constituição de
1934, art. 76, 2, III.
Diferentemente do texto constitucional vigente, teve o recurso extraordinário a função de garantir não só a supremacia da
Constituição, mas também de assegurar a inteireza, a validade, a autoridade e a uniformidade de interpretação do direito
federal, argumenta Nelson Pinto.
Ocorre que a corte constitucional, casa de poucos julgadores, não seria o melhor tribunal para o efetivo controle da
legalidade, eis que já se ocupava da nobre função de controle da constitucionalidade das decisões proferidas por todos os
demais tribunais do país, continua o doutrinador.
Aponta, ainda, que em nosso sistema jurídico a União possui competência legislativa amplíssima, restando um campo
muitíssimo pequeno para os Estados-membros legislarem, o que causou imensurável interposição de recurso
extraordinário perante todos os tribunais (estaduais e federais) discutindo lei federal, sobrecarregando o trabalho dos
ministros da colenda corte e que exigiu, assim, a adoção de medidas restritivas quanto ao cabimento desse recurso.
Entretanto, jamais se discutiu como proposta para a solução da permanente crise em que viveu o Supremo Tribunal uma
revisão constitucional a respeito da competência legislativa da União e dos Estados, de forma a que certas matérias
deixassem de ser reguladas por lei federal, passando para a competência dos Estados, o que obviamente reduziria
enormemente o número de questões federais cujo controle da legalidade competia àquele tribunal, desabafa Nelson Pinto;
afirma ele, por outro lado, que a problemática tentou ser resolvida com a criação de um novo tribunal, criado especialmente
para tratar desse controle de legalidade da lei infraconstitucional, visto que as Constituições revogadas preferiram seguir a
trilha das restrições ao cabimento do recurso extraordinário.
Veio, destarte, com a Constituição de 1988 o Superior Tribunal de Justiça, órgão do poder estatal a quem compete
processar e julgar, dentre outros, o recurso especial, cabendo a esse novo tribunal a função de absorver parte da
competência que até então era afeta ao Supremo Tribunal Federal através do recurso extraordinário; para o processualista,
ademais, o recurso especial, previsto no art. 105, III, da Constituição, nada mais é senão uma derivação do antigo recurso
extraordinário, de competência do Supremo Tribunal, sofrido esse último o desdobramento de toda a matéria
infraconstitucional para a competência do Superior Tribunal de Justiça através do processamento e julgamento do recurso
especial, permanecendo na competência da corte a apreciação apenas de matéria constitucional através do recurso
extraordinário, finaliza Nelson Pinto (Marcato, Antonio Carlos, coordenador e co-autor. Código de Processo Civil
Interpretado, Atlas, São Paulo, 2004, pp. 1608/1609);
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2 - Expressão utilizada em sentido lato porque mediante o recurso especial o Superior Tribunal de Justiça pode: i) reformar
o conteúdo do decidido pelos tribunais a quo, tal como uma decisão do tribunal de justiça do Estado de São Paulo,
modificando o mérito apreciado pelo colegiado estadual desde que não revolva matéria de fato (súmula 7 do STJ) ii) anular
decisões provindas de instâncias inferiores, tal como uma decisão de tribunal estadual ou federal, determinando que o
órgão atacado profira outra em seu lugar ou iii) cassar uma decisão que esteja eivada de nulidade absoluta e que não
possa sequer ser revista pelo órgão jurisdicional de origem, o que se daria, por exemplo, se um juiz do trabalho decidisse
sobre a inelegibilidade de um agente político, matéria cuja competência não pode ser processada e julgada por aquele
juízo, evidentemente;
3 - Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: (...) III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única
ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios,
quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local
contestado em face de lei federal (redação dada pela emenda constitucional 45, de 2004); c) der a lei federal interpretação
divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Dispunha o texto derrogado da Constituição que competia ao Superior Tribunal de Justiça o processamento e julgamento
do recurso especial quando a decisão recorrida julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal
(art. 105, III, b, da Constituição Federal);
Foi suprimida, portanto, a possibilidade do Superior Tribunal de Justiça apreciar a validade de lei local contestada em face
de lei federal, de competência, agora, do Supremo Tribunal Federal e cuja redação se quedou nesses termos: "... julgar
válido ato de governo local contestado em face de lei federal..." (redação dada pela emenda constitucional 45, de 2004,
derrogando o antigo art. 105, III, b, da Constituição);
4 - Pedro Lenza aponta como ponto importante na "Reforma do Poder Judiciário" a ampliação da competência do STF para
o julgamento de recurso extraordinário quando se julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Diz que muito se
questionou sobre essa previsão, cuja posição sua é de correção, já que, no fundo, quando se questiona a aplicação da lei,
acima de tudo, tem-se conflito de constitucionalidade já que é a CF que fixa as regras sobre competência legislativa
federativa. Afirma, ainda, que quando se questiona a validade de ato de governo local em face de lei federal, acima de
tudo, se está diante de questão de legalidade a ser enfrentada pelo STJ, como mantido na reforma (art. 102, III, "d" e 105,
III, "b") (Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, Método, São Paulo, 9ª edição, 2005, p. 399);
5 - São considerados recursos extraordinários, em sentido lato, o recurso especial e o recurso extraordinário, por exemplo,
pois trazem requisitos de admissibilidade diferentes daqueles exigidos para os chamados recursos ordinários, processados
e julgados, em regra, pelas instâncias inferiores, como ocorre com o recurso de apelação discutindo os termos do decidido
pelo juízo em demanda objeto de impontualidade contratual ou mesmo sobre a ilegalidade da execução tomada como certa
por uma das partes e resistida pela outra, nascendo, portanto, a pretensão resistida conhecida como lide cujo cerne foi
desenvolvido pelo direito italiano e é fonte inquestionável entre nós, inquestionavelmente;
6 - Racionalização do processo positivada pelo legislador ordinário na própria lei que criou os juizados especiais, pois seu
art. 2º diz que o processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e
celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação (lei 9.099/95);
7 - Escreveu Luiz Guilherme Marinoni excelente monografia a respeito: Técnica Processual e Tutela dos Direitos, RT, São
Paulo, 2004, a qual recebeu elogios do processualista italiano Edoardo Ricci, professor titular da Universidade de Milão e
Diretor da Rivista di Diritto Processuale, n. 4, 2005, p. 1334/1336;
8 - O texto constitucional, reconhecido o Brasil como uma república federativa onde vige o Estado democrático de direito,
albergado como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, emanado todo o poder do povo e tendo como
garantia fundamental a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, só poderia
encontrar no processo mecanismos aptos a concretizar o direito material que ele quis dar a todos, indistintamente, sejam
brasileiros ou estrangeiros que vivam, transitem ou mantenham relações com o país, forçando o constituinte não só a
garantir o uso irrestrito à jurisdição bem como dar efetividade como pressuposto da tão sonhada justiça porque não fosse
assim ficaria difícil concordar com o aforismo de que ela tarda, mas não falha... A justiça que tarda, para nós, falha!
9 - O Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo I, DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E
COLETIVOS, art. 5º, XXXV, diz que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, tendo o
art. 60, § 4º, IV, paralisado qualquer tentativa não só do legislador infraconstitucional em surrupiar talvez uma das maiores
demonstrações de democracia no Estado de direito, que é o acesso livre e irrestrito à justiça, mas também pelo próprio
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poder constituído (derivado), pois não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e
garantia individuais, conforme a perempta vontade do poder constituinte (originário ou de primeiro grau);
10 - Paulo Bonavides, ao comentar a interpretação dos direitos fundamentais segundo a Constituição de 1988: o problema
hermenêutico dos direitos sociais em face da expressão "direitos e garantias individuais" do art. 60, § 4º, IV, da Lei Maior,
depois de se debruçar na teoria de Rui Barbosa sobre a diferença entre direitos e garantias fundamentais, o que de modo
geral é mencionada pela doutrina constitucional, afirma que sociedade sem Constituição é sociedade sem liberdade,
inferindo que a garantia dos direitos e a separação dos Poderes são as duas colunas mestras de amparo dessa liberdade,
qual a exercita o modelo de Estado constitucional mais em voga nos países do Ocidente (Bonavides, Paulo. Curso de
Direito Constitucional, Malheiros, São Paulo, 18ª edição, 2006, p. 640);
11 - Segundo Pedro Lenza, trata-se do princípio da inafastabilidade da jurisdição, também denominado direito de ação, ou
princípio do livre acesso ao judiciário, ou, conforme assinalou Pontes de Miranda, princípio da ubiqüidade da Justiça.
Nesse sentido, o art. 5º, XXXV, da CF/88 estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito.
Criticamos a forma indireta de apresentação da garantia ao direito à jurisdição - "a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito" - prescrita no art. 5º, XXXV, da CF/88.
Essa fórmula indireta surgiu, provavelmente, como reação a atos arbitrários que, aproveitando a inexistência de prescrição
constitucional expressa (lembrar que referido direito só adquiriu o status de preceito constitucional com a Constituição de
1946), muitas vezes, por intermédio de lei ou Decreto-lei, excluíam da apreciação do Poder Judiciário lesão a direito.
Muito melhor seria se referido princípio fosse prescrito na forma direta, com se verifica, dentre outras, nas constituições da
Itália, Alemanha, Portugal, Espanha, na Declaração Universal dos Direitos Humanos etc.
Conforme já observamos, apesar desta crítica terminológica, o art. 5º, XXXV, da CF/88 veio sedimentar o entendimento
amplo do termo "direito", dizendo que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, não
mais restringindo a sua amplitude, como faziam as Constituições anteriores, ao "direito individual" (vide arts. 141, § 4º, da
CF/46; 150, § 4º, da Constituição de 1967; 153, § 4º, na redação determinada pela EC n. 7/77). A partir de 1988, passa a
se assegurar, de forma expressa e categórica, em nível constitucional, a proteção de direitos, sejam eles privados, públicos
ou transindividuais (difusos, coletivos ou individuais homogêneos).
Prefere-se, ainda, seguindo a doutrina mais abalizada, a expressão "acesso à ordem jurídica justa" a "acesso à Justiça" ou
"ao Judiciário".
Isso porque, segundo a feliz distinção de Watanabe, "a problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos
acanhados limites do acesso à Justiça enquanto justiça estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa" (Acesso
à justiça e sociedade moderna, in: GRINOVER, A. P. (Coord.), Participação e Processo, p. 128).
Cappelleti e Garth, nesse sentido, produziram interessante ensaio para o "Projeto de Florença", identificando três grandes
ondas renovatórias no processo evolutivo de acesso à ordem jurídica justa. A primeira onda teve início em 1965,
concentrando-se na assistência judiciária. A segunda referia-se às "... reformas tendentes a proporcionar representação
jurídica para os interesses 'difusos', especialmente nas áreas da proteção ambiental e do consumidor". O terceiro
movimento ou onda foi pelos autores chamado de 'enfoque de acesso à justiça', reproduzindo as experiências anteriores,
mas indo além, buscando "... atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo" (Mauro Cappelletti,
Bryant Garth, Acesso à justiça, p. 31).
As expressões "lesão" e "ameaça a direito" garantem o livre acesso ao Judiciário para postular tanto a tutela jurisdicional
preventiva como a repressiva.
Apesar de ter por destinatário principal o legislador (que ao elaborar a lei não poderá criar mecanismos que impeçam ou
dificultem o acesso ao Judiciário), também direciona-se a todos, de modo geral.
Não se confunde com o direito de petição, este último um direito de participação política onde não é necessário
demonstrar-se qualquer interesse processual ou lesão a direito pessoal. "Enquanto o direito de ação é um direito público
subjetivo, pessoal, portanto, salvo nos casos de diretos difusos e coletivos, onde os titulares são indetermináveis e
indeterminados, respectivamente, o direito de petição, por ser político, é impessoal, porque dirigido à autoridade para
noticiar a existência de ilegalidade ou abuso de poder, solicitando as providencias cabíveis" (Nelson Nery Júnior, Princípios
do processo civil na Constituição Federal, p. 92).
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Em decorrência do princípio em análise, não mais se admite no sistema constitucional pátrio a chamada jurisdição
condicionada ou instância administrativa de curso forçado, conforme se verificava no art. 153, § 4º, da CF/69, na redação
dada pela EC n. 7, de 13.4.77. Para se ingressar ("bater às portas") no Poder Judiciário não é necessário, portanto, o
prévio esgotamento das vias administrativas.
Exceção a esta regra, a este direito e garantia individual (cláusula pétrea), só admissível se introduzida pelo constituinte
originário, conforme acontece com a justiça desportiva (art. 217, §§ 1º e 2º).
(...)
Por fim, a permissibilidade estabelecida na Lei 9.307/96 (Lei da Arbitragem), para as pessoas capazes de contratar
valerem-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, submetendo a solução do litígio a
juízo arbitral, mediante convenção de arbitragem. Pois bem, com o estabelecimento do referido compromisso não se abre
mão do direito de ação, mas apenas institui-se opção por uma jurisdição privada.
"O que não se pode tolerar por flagrante inconstitucionalidade é a exclusão, pela lei, da apreciação de lesão a direito pelo
Poder Judiciário, que não é o caso do juízo arbitral. O que se exclui pelo compromisso arbitral é o acesso à via judicial, mas
não à jurisdição. Não se poderá ir à justiça estatal, mas a lide será resolvida pela justiça arbitral. Em ambas há, por óbvio, a
atividade jurisdicional" (Nelson Nery Júnior, op. cit. p. 80).
Não se estabelece uma arbitragem obrigatória, mas facultativa (ficando a cargo das partes escolher a solução da lide por
juiz estatal ou privado) e, mesmo havendo compromisso arbitral, as partes podem ir ao Judiciário e alegar a exceção do
compromisso arbitral, garantindo-se, assim e pelo exposto, o princípio em análise (Lenza, Pedro, pp. 540/542, op. cit. p. 2).
Depois de colher da doutrina constitucional algo sobre o acesso à jurisdição, amiúde, interessante mencionar que José
Afonso da Silva afirma ser os direitos e garantias fundamentais elementos orgânicos limitativos na vigente Constituição,
pois as constituições contemporâneas apresentam-se recheadas de normas que incidem sobre matérias de natureza e
finalidades diversas, sistematizadas num todo unitário e organizadas coerentemente pela ação do poder constituinte que as
teve como fundamentais para a coletividade estatal. Segundo o constitucionalista, essas normas, geralmente agrupadas
em títulos, capítulos e seções, em função da conexão do conteúdo específico que as vincula, dão caráter polifacético às
constituições, de que se originou o tema denominado elementos das constituições. Diz, entretanto, que a doutrina diverge
quanto ao número e à caracterização desses elementos, entendendo que a generalidade das constituições revela, em sua
estrutura normativa, cinco categorias de elementos, dentre eles os elementos limitativos, que se manifestam nas normas
que consubstanciam o elenco dos direitos e garantias fundamentais: direitos individuais e suas garantias, direitos de
nacionalidade e direitos políticos e democráticos; são denominados limitativos porque limitam a ação dos poderes estatais
e dão a tônica do Estado de Direito; acham-se eles inscritos no Título II de nossa Constituição, sob a rubrica Dos Direitos e
Garantias Fundamentais, excetuando-se os Direitos Sociais (Capítulo II), que entram na categoria dos elementos sócioideológicos
(Afonso da Silva, José. Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, São Paulo, 22ª edição, 2003, p. 44).
12 - A lei maior estabelece que a União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados, criarão juizados especiais,
providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas
cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e
sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de
primeiro grau (art. 98, I); posteriormente ao texto constituinte, a emenda constitucional 22, de 18 de março de 1999, em seu
art. 1º, acrescentou parágrafo único ao art. 98 da Constituição, cuja redação dizia que lei federal disporá sobre a criação de
juizados especiais no âmbito da justiça federal, sendo mais tarde derrogado pela emenda constitucional 45, de 30 de
dezembro de 2004 ("A Reforma do Poder Judiciário"), cujo art. 1º passou a considerar o antigo parágrafo único como § 1º,
acrescentando consequentemente um § 2º, cuja redação fala que as custas e emolumentos serão destinados
exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da justiça;
13 - Exemplo simbólico é o procedimento comum ordinário, nos termos do art. 272 combinado com o art. 282 e seguintes
do Código de Processo Civil, onde há concentração de atos processuais mais formais se comparado com o procedimento
especial sumaríssimo dos juizados especiais estaduais e federais (lei 9.099, de 26 de setembro de 1995 e lei 10.259, de 12
de julho de 2001, respectivamente dispondo sobre os juizados especiais cíveis e criminais dos Estados e da justiça
federal);
14 - Luiz Guilherme Marinoni fala que a classificação trinária das sentenças expressa os valores de um modelo institucional
de Estado de matriz liberal e os princípios que presidiram a formação da escola sistemática. Segundo o processualista, a
classificação chiovendiana das sentenças, com é óbvio, não poderia deixar de receber a influencia das doutrinas liberais do
final do século XIX. Já foi dito que o Estado liberal fez surgir um juiz despido de poder de imperium e que deveria apenas
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proclamar as palavras da lei. As sentenças da classificação trinária, todas elas lato sensu declaratórias, refletem esta idéia,
já que não permitem ao juiz dar ordens. Não há dúvida de que a idéia de jurisdição como função meramente declaratória
está nitidamente comprometida com o princípio da separação dos poderes e, principalmente, com a relevância institucional
que foi dada pelo direito liberal ao Poder Legislativo. A tutela lato sensu declaratória, nesse sentido, apenas reafirmaria a
vontade da lei e a autoridade do Estado-legislador; o juiz seria, em outras palavras - e como desejou Montesquieu - apenas
a boca da lei (Marinoni, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil, Malheiros, São Paulo, 4ª edição, 2000, p. 84);
15 - A teoria clássica ou trinária dividia as sentenças em declaratórias, constitutivas e condenatórias, visão abandonada
pela teoria moderna ou quinária, acrescida das sentenças executivas e mandamentais sobre o tripé da teoria derrogada
gradativamente;
16 - Teoria desenvolvida por Liebman, denominada por alguns de eclética, para quem a ação independe do direito material,
mas é conexa com ele. Para essa escola, só existirá ação se admissível o exame concreto da relação material exposta
pelo autor, após o que o juiz concederá ou não a tutela pleiteada, tendo o CPC brasileiro, segundo José Roberto dos
Santos Bedaque, se filiado expressamente a essa construção doutrinária, que considera ação como o direito à obtenção de
provimento sobre o caso concreto deduzido na inicial, ainda que desfavorável ao autor. Fala-se em direito à sentença de
mérito, não obstante tal fórmula seja adequada apenas ao processo de conhecimento, afirma.
A ação assim concebida é instituto exclusivamente processual: é não apenas o poder de estimular a jurisdição e valer-se
do devido processo legal, mas também o de obter pronunciamento, favorável ou não, sobre a situação litigiosa.
Para que exista ação, continua Bedaque, é preciso haver nexo adequado entre o pedido de tutela jurisdicional e
determinada situação concreta. Se tal ocorrer, quer para dar razão ao autor, quer para dar razão ao réu, considera-se
exercido e satisfeito o direito processual de ação.
Deve o autor narrar na petição inicial, situação que, em abstrato, não seja vedada pelo ordenamento jurídico; precisa estar
vinculado a esta situação ou autorizado por lei a defender em juízo direito a ela inerente, ocorrendo o mesmo com o réu;
por fim, deve efetivamente necessitar da proteção jurisdicional. Fala-se, pois, que a demanda deve ser juridicamente
possível, que o autor e o réu devem ser partes legítimas e que precisa haver interesse processual, sintetiza o
processualista.
Caso não preenchidas essas condições, todas analisadas à luz da relação jurídica substancial afirmada, o juiz pode obstar
ao desenvolvimento do processo, privando o autor de provimento incidente sobe a situação da vida relatada.
Trata-se, finaliza Bedaque, de mecanismo que possibilita evidente economia processual, à medida que permite a extinção
de um processo cuja viabilidade para pacificar aquela situação da vida não se mostra, ao menos, razoável (Código... pp.
41/42, op. cit. p. 1);
17 - Teoria que, dentre outras no cenário nacional, é bem debatida em monografia escrita por Marinoni, onde são
abordadas tutelas específicas tal como a tutela inibitória, fruto do pensamento doutrinário consoante com a processualística
contemporânea, pugnada pela busca de uma jurisdição tempestiva e justa ao adimplemento do direito material: Marinoni,
Luiz Guilherme. Tutela Inibitória (Individual e Coletiva), RT, São Paulo, 4ª edição, 2006;
18 - Constituição essa que recebe do constitucionalista e atual Conselheiro do Conselho Nacional de Justiça, Alexandre de
Moraes, a classificação seguinte: formal, escrita, legal, dogmática, promulgada (democrática, popular), rígida e analítica
(Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional, Atlas, São Paulo, décima primeira edição, 2002, p. 40), sendo acompanhado
por boa parte dos constitucionalistas, ressalte-se;
19 - Nesse sentido tece Marinoni considerações em sua monografia sobre teoria geral do processo, afastando sutilmente
doutrinas cavilosas ao dizer que com a democracia social intensificou-se a participação do Estado na sociedade e, por
conseqüência, a atuação do juiz no processo, que não deve mais estar apenas preocupado com o cumprimento das
"regras do jogo", cabendo-lhe agora zelar por um processo justo, capaz de permitir: i) a adequada verificação dos fatos e a
participação das partes em um contraditório real, ii) a justa aplicação das normas de direito material, e iii) a efetividade da
tutela dos direitos, já que a inércia do juiz, ou o abandono do processo à sorte que as partes lhe derem, tornou-se
incompatível com a evolução do Estado e do direito.
Continua o doutrinador paranaense ao ensinar que um processo verdadeiramente democrático, fundado na isonomia
substancial, exige uma postura ativa do magistrado. A produção da prova não é mais monopólio das partes. Como a
atuação do juiz, para o bem da parte, agora é mais intensa, cabe-lhe lembrá-la sobre o ônus da prova, sobre a importância
de manifestar-se sobre determinado fato, e, ainda, quando necessário, determinar provas ex officio com o objetivo de
elucidar os fatos. Não é mais justificável que os fatos não sejam devidamente verificados em razão da menor sorte
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econômica ou da menor astúcia de um dos litigantes, aponta o doutrinador (Marinoni, Luiz Guilherme. Curso de Processo
Civil, v. 1, Teoria Geral do Processo, RT, 2006, pp. 414/415).
Ora, sem dúvida alguma que a maior autonomia do juiz no processo, sem cometer ilegalidade ou mesmo
inconstitucionalidade, está intimamente atrelada ao menor apego às formas executivas vivificadas na concepção
processual civil da escola que dividia o processo em compartimentos estanques, cognição e posterior execução, aonde o
exercício do direito de ação vinha como pressuposto entre o conhecimento do direito material e sua satisfação à parte que
tinha razão na medida em que deveria ter; prova disso são as tutelas específicas hoje espalhadas no ordenamento jurídico
e aliadas às decisões mandamentais e às decisões executivas que podem ser dadas pelo juiz de acordo com o tipo de
demanda que bate à porta da justiça, podendo, ainda, se valer da execução provisória, antecipação dos efeitos da tutela,
medidas cautelares típicas ou atípicas, procedimentos especiais de jurisdição contenciosa e mesmo voluntária etc., tudo a
coroar o anseio da coletividade pela prestação jurisdicional tempestiva e compromissada em ser justa;
20 - O art. 5º do decreto-lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, segundo sua
ementa, filosofa ao avisar que na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do
bem comum, o que se estende à interpretação, obviamente, da Constituição Federal, cipoal de princípios que irradiam
comandos perante todo ordenamento, dentre os quais a prestação da tutela jurisdicional consagrada no art. 5º, XXXV, ao
garantir que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; evidentemente, não fosse
garantida a efetividade da tutela jurisdicional pós Constituição de 1988, se poderia até acreditar que o poder constituinte
originário pretendeu alçar tal mostra de democracia no Estado constitucional de direito através de norma programática ao
garantir o acesso livre e irrestrito à justiça, idéia desmentida e derrubada pela alma da lei maior diante da evidência de
aplicabilidade imediata, real e direta do texto positivo;
21 - André Ramos Tavares diz que as Constituições analíticas, também chamadas prolixas, extensas, inchadas, amplas,
minuciosas, detalhistas ou desenvolvidas, acabam extrapolando, descendo a certas minúcias, contemplando grande
número de regras jurídicas. É o caso da Constituição brasileira de 1988 e da Constituição da Índia, de 1950, com mais de
400 artigos.
Segundo o constitucionalista, esta última espécie tem sido seguida pela maior parte dos países. As razões apontadas para
o surgimento da Constituição analítica são: a indiferença, que se tem transformado em desconfiança, quanto ao legislador
ordinário; a estatura de certos direitos subjetivos, que estão a merecer proteção juridicamente diferenciada; a imposição de
certos deveres, especialmente aos governantes, evitando-se o desvio de poder e a arbitrariedade; a necessidade de que
certos institutos sejam perenes, garantindo, assim, um sentimento de segurança jurídica decorrente da rigidez
constitucional (Ramos Tavares, André. Curso de Direito Constitucional, Saraiva, São Paulo, 2002, p. 67);
22 - Carência financeira da população brasileira apontada pelo texto constitucional ao dizer que constitui, entre outros,
objetivo fundamental da república federativa erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e
regionais (art. 3º, III);
23 - Um bom exemplo do poder imperativo do Estado se pode extrair da lição de Celso Spitzcovsky ao comentar os
atributos do ato administrativo, segundo o qual a imperatividade é aquele onde a administração, ao editar os seus atos,
poderá impor de forma unilateral seu cumprimento aos particulares em vista dos interesses que representa (Spitzcovsky,
Celso. Direito Administrativo, Editora Damásio de Jesus, São Paulo, 7ª edição, 2005, p. 114);
24 - Dalmo de Abreu Dallari, professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, ensina que o conceito
de soberania, claramente afirmado e teoricamente definido desde o século XVI, é um dos que mais tem atraído a atenção
dos teóricos do Estado, filósofos do direito, cientistas políticos, internacionalistas, historiadores das doutrinas políticas, e de
todos quantos se dedicam ao estudo das teorias e dos fenômenos jurídicos e políticos. Por isso mesmo, continua o mestre
paulista, deu margem ao aparecimento de uma tão farta bibliografia e à formação de uma tal multiplicidade de teorias que
acabou sendo prejudicado, tornando-se cada vez menos preciso e dando margem a todas as distorções ditadas pela
conveniência. Essas distorções têm sido uma conseqüência, sobretudo, da significação política do conceito, que se
encontra na base de seu nascimento e que é inseparável dele, apesar de todo o esforço, relativamente bem-sucedido, para
discipliná-lo juridicamente. Atualmente, porém, não obstante a imprecisão e as controvérsias, a expressão soberania vem
sendo largamente empregada na teoria e na prática, às vezes até mesmo para justificar as posições de duas partes
opostas num conflito, cada uma alegando defender sua soberania. Daí a observação feita por Kaplan e Katzenbach, de que
não há no Direito Internacional um tema mais embaraçoso que soberania, parecendo-lhes que o seu uso impreciso e
indisciplinado talvez se deva ao fato de haver-se tornado um "símbolo altamente emocional", amplamente utilizado para
conquistar simpatias em face das tendências nacionalistas que vêm marcando nossa época (Morton A. Kaplan e Nicholas
de B. Katzenbach, Fundamentos Políticos do Direito Internacional, pág. 149).
(...)
11

Finaliza o lauto Dallari sobre o vasto conceito de soberania que, tendo sido de índole exclusivamente política na sua origem
histórica, já se acha disciplinado juridicamente, quanto à sua aquisição, seu exercício e sua perda. Essa afirmação do
poder soberano como poder jurídico é de evidente utilidade prática, constituindo mais um importante obstáculo ao uso
arbitrário da força. Como é natural, e os fatos o comprovam constantemente, é absurdo pretender que a soberania tenha
perdido seu caráter político, como expressão de força, subordinando-se totalmente a regras jurídicas. Entretanto, sua
caracterização como um direito já tem sido útil, quando menos para ressaltar o caráter antijurídico e injusto da utilização da
força incondicionada, para a solução de conflitos de interesses dentro de uma ordem estatal ou entre Estados, contribuindo
para a formação de uma nova consciência, que repudia o uso arbitrário da força.
De fato, porém, apesar do progresso verificado, a soberania continua a ser concebida de duas maneiras distintas: como
sinônimo de independência, e assim tem sido invocada pelos dirigentes dos Estados que desejam afirmar, sobretudo ao
seu próprio povo, não serem mais submissos a qualquer potência estrangeira; ou como expressão de poder jurídico mais
alto, significando que, dentro dos limites da jurisdição do Estado, este é que tem o poder de decisão em última instância,
sobre a eficácia de qualquer norma jurídica (...) (Abreu Dallari, Dalmo de. Elementos de Teoria Geral do Estado, Saraiva,
São Paulo, 25ª edição, 2ª tiragem, 2006, pp. 74/84);
25 - Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, expressam a flecha do poder legítimo no Estado de direito
constitucional ao classificarem, no lastro da doutrina constitucional brasileira, a Constituição vigente de 1988, quanto à sua
origem, como promulgada ou votada, sendo aquela que é fruto de um processo democrático e elaborada por um poder
constituinte exercido por uma assembléia constituinte (David Araujo, Luiz Alberto e Nunes Júnior, Vidal Serrano. Curso de
Direito Constitucional, Saraiva, São Paulo, 4ª edição, 2001, pp. 3 e 4);
26 - O que engessava a tutela dos direitos porque não dava ao jurisdicionado instrumentos de acertamento mediante a
técnica processual, que era mais limitada por pretender, em quase todas as situações vivificadas nos foros, dar a cada um
o que é seu através de procedimentos que ora eram mais alargados e ineficientes diante da característica do interesse
buscado, necessitando-se de urgência urgentíssima no caso concreto, sendo imprevisto pelo sistema - principalmente no
rito comum ordinário, por exemplo, antes da admissão perante o direito nacional da chamada antecipação dos efeitos da
tutela pretendida, forçando a parte buscar nas cautelares inominadas a saída para a solução da lide em tempo ainda útil ao
adimplemento do direito insatisfeito pelo obrigado - até então (1994), ora pelo coroamento à tipicidade das formas (inclusive
das formas executivas, onde o direito já tinha sido conhecido e que era atravancado na fase de sua satisfação, por
burocracia da ordem jurídica e excesso de formalismo), freando o poder do juiz de interpretação da norma jurídica e
limitando, assim, seu livre convencimento, que nem motivado derrubava as amarras do ordenamento pela principal
alegação de desarmonia entre os poderes do Estado ao enxergarem extrapolação do juiz nos termos em que tinha previsto
o legislador, como se todas as situações da vida em sociedade fossem encaixadas assim como o côncavo se encaixa ao
convexo na figura geométrica! Daí a importância da exata subsunção da norma utilizando o intérprete das técnicas
construídas pela doutrina, o que pode ser encontrado com vastidão no direito brasileiro, recomendando-se, aqui,
monografia intitulada Introdução ao Estudo do Direito, coleção Primeiras Linhas, Atlas, São Paulo, 2ª edição, 2006, de
Sílvio de Salvo Venosa, contributo importante entre nós e arquétipo à iniciação do alunado à ciência jurídica;
27 - Princípio da causalidade positivado no art. 20, caput, primeira parte, do Código de Processo Civil, segundo o qual a
sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Nesse
sentido, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, atestam ser de responsabilidade daquele que deu causa à
propositura da demanda ou à instauração de incidente processual para com as despesas daí decorrentes (Nery Jr., Nelson
e de Andrade Nery, Rosa Maria. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, RT, São Paulo, 7ª
edição, 2003, p. 380). No mesmo sentido, julgados sobre a causalidade no processo civil: STJ, 1ª T., REsp 70636, rel. Min.
Demócrito Reinaldo, j. 2.10.1995, DJU 23.10.1995, p. 35634; STJ, 1ª T., REsp 57198-7 RJ, rel. Min. Garcia Vieira, v.u., j.
6.2.1995, p. 4328; STJ, 1ª T., REsp 57205-3 RJ, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, v.u., j. 6.2.1995, DJU 6.3.1995, p.
4328; RJTJSP 94/309; STF-RT 631/262; STF-RT 550/222; TRF-4ª, 1ª T., Ap 421261-RS, rel. Juiz Vladimir Passos de
Freitas, v.u., j. 1.10.1992, DJU 25.11.1992, p. 39488; RJTJRS 51/358; 2º TACivSP, 10ª Câm., Ap 638065-00, rel. Juíza
Rosa Maria de Andrade Nery, v.u., j. 12.6.2002; STF-RT 546/263; STF-RT 543/256; STJ, 1ª T., REsp 55698-8-PR, rel. Min.
Demócrito Reinaldo, j., 15.2.1995, DJU 6.3.1995, p. 4323; STJ, 3ª T., REsp 173451-PR, rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, j. 23.8.1999, v.u., DJU 25.10.1999, p. 78; JTACivSP 91/278; STF-RT 588/254; RT 509/169; RT 520/125; RT
521/242, 515/223; TRF-5ª, 2ª T., Ap 510816-PE, rel. Juiz Araken Mariz, v.u., j. 3.12.1991, DJU 17.1.1992, p. 453; TRF-4ª,
3ª T., Ap 413790-SC, rel., Juiz Ronaldo Ponzi, v.u., j. 25.6.1992, DJU 18.11.1992, p. 38021; STJ, 1ª T., REsp 34397-9-SP,
rel. Min. Milton Pereira, v.u., j. 23.6.1993, DJU 23.8.1993, p. 16565; RT 521/242, 515/223; JTACivSP 99/401; RT 607/191;
RSTJ 29/548 e RJTJSP 120/120;
28 - Quase sempre, demandar pelo rito comum ordinário ou sumário, por exemplo, sai mais caro do que demandar perante
o juizado especial, de rito sumaríssimo;
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29 - O art. 98, I, da Constituição, vinculou o legislador ordinário ao prever, expressamente, que os juizados especiais
seriam competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade mediante os
procedimentos oral e sumaríssimo, permitindo-se, nas hipóteses previstas em lei, o julgamento de recursos por turmas de
juízes de primeiro grau, confirmado, depois, pela lei infraconstitucional 9.099/95 quando ela, em seu art. 2º, se orientou
pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que
possível, a conciliação ou a transação do litígio submetido ao Estado-juiz;
30 - Prova disso é exarado pelo texto normativo do art. 28 da lei 9.099/95, que prevê audiência una, apertada; nem sempre,
contudo, cumprida pelos juizados pela carência de servidores e juízes, cúmulo excessivo de demandas, principalmente nas
grandes capitais, e, talvez, pelo apego à subsidiariedade do Código de Processo Civil, interpretação que maltrata a
efetividade pretendida pela Constituição e pela própria lei infraconstitucional, como deixa claro o art. 3º da lei 10.259/2001,
exemplificativamente;
31 - De grande importância é o combate à inconstitucionalidade material, a que ofende o próprio texto magno em sua
essência, em seu espírito, forçando, assim, a criação de controles de constitucionalidade pelo ordenamento jurídico, seja
político (através do veto presidencial, por exemplo) ou jurídico em sentido estrito (formal e/ou material, pelo órgão judicial,
tal como ocorre, preponderantemente, pelo Supremo Tribunal Federal na guarda à Constituição). A propósito, tece o
cearense Paulo Bonavides que o controle material de Constitucionalidade é delicadíssimo em razão do elevado teor de
politicidade de que se reveste, pois incide sobre o conteúdo da norma. Desce ao fundo da lei, outorga a quem o exerce
competência com que decidir sobre o teor e a matéria da regra jurídica, busca acomodá-la aos cânones da Constituição, ao
seu espírito, à sua filosofia, aos seus princípios políticos fundamentais. Prossegue o constitucionalista no sentido de que se
trata de controle criativo, substancialmente político, constituindo-se no desespero dos publicistas que entendem reduzi-lo a
uma feição puramente jurídica, feição inconciliável e incompatível com a natureza do objeto de que ele se ocupa, que é o
conteúdo da lei mesma, conteúdo fundado sobre valores, na medida em que a Constituição faz da liberdade o seu fim e
fundamento primordial. Finaliza o mestre afirmando que por esse controle, a interpretação constitucional toma amplitude
desconhecida na hermenêutica clássica, fazendo assim apreensivo o ânimo de quantos suspeitam que através dessa via a
vontade do juiz constitucional se substitui à vontade do Parlamento e do Governo, gerando um superpoder, cuja
conseqüência mais grave seria a anulação ou paralisia do princípio da separação de poderes, com aquele juiz julgando de
legibus e não secundum legem, como acontece no controle meramente formal (op. cit. p. 3, p. 299);
32 - Não fosse assim o art. 98, I, da Constituição, que decidiu atribuir aos juizados especiais a competência para a
conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade mediante os procedimentos oral e
sumaríssimo, visando à efetividade esperada da tutela do Estado, seria jogado ao ralo pela lei ordinária em detestável
inconstitucionalidade material, caso a desculpa da rápida solução ao acertamento do direito tramitado nesse foro tolhesse a
ampla defesa garantida constitucionalmente, apesar de se admitir, por outro lado, economia aos meios instrumentais, seja
pela estreita cognição ou mesmo pela economia de recursos à disposição daquele que se insurja da decisão proferida pelo
juizado especial através do órgão singular ou colegiado;
33 - Maior aperto aos meios de impugnação exemplificados pelo art. 13 da lei 10.259/2001, que não admite o reexame
necessário, e também pelo art. 15 da mesma lei, admitindo tão só o cabimento do recurso extraordinário perante o
Supremo Tribunal Federal;
34 - E nem poderia deixar de ser, diante da garantia fundamental da ampla defesa previsto pelo texto constitucional no art.
5º, LV; qualquer lei em sentido lato que descure dessa garantia violenta a Constituição Federal diante do vício insanável,
nesse exemplo, da inconstitucionalidade material, ofensora do próprio cerne constituinte, portanto;
35 - Atualmente, a afamada celeridade processual ganhou a luz de garantia fundamental perante a ordem jurídica vigente
ao ser incluída no texto da Constituição pelo poder reformador derivado instrumentado via emenda constitucional 45, de
2004, onde seu art. 1º enxertou o inciso LXXVIII no rol dourado do art. 5º da carta magna a prece de que a todos, no
âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de
sua tramitação;
36 - BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 21ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2000, p. 62;
37 - Silva, José Afonso da. Interpretação da constituição, disponível em
http://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/30a03_06_05/jose_afonso1.htm, acesso em 14 de fevereiro de 2007;
38 - Oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade nos termos do art. 2º da lei 9.099/95; [Voltar]
39 - Art. 98, I, da Constituição Federal;
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40 - Art. 5º, XXXV, da Constituição Federal;
41 - Art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal.
42 - Ampliativa porque amplia a admissibilidade do recurso especial discutindo decisão da turma recursal, harmonizandose,
assim, à interpretação constitucional, que é por natureza sistemática, abarcando, desse modo, a garantia da tutela
jurisdicional quando decisões do colegiado especial: i) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência ii) julgar
válido ato de governo local contestado em face de lei federal ou iii) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja
atribuído "outra turma recursal";
43 - Exemplificativamente: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO
DE ÓRGÃO DO SEGUNDO GRAU DOS JUIZADOS ESPECIAIS. SÚMULA 203 DO STJ. 1. A matéria encontra-se
devidamente consolidada no verbete sumular nº 203 desta Casa, cujo teor enuncia: "Não cabe recurso especial contra
decisão proferida por órgão de 2º grau dos Juizados Especiais". 2. Agravo regimental improvido (AgRg no Ag 786640/SP;
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2006/0138314-0);
44 - Comentando os recursos admissíveis nos juizados especiais, Cândido Rangel Dinamarco adota posição restritiva,
diferente da nossa, tocante à admissibilidade do recurso especial contra decisão de turma recursal, dizendo não se admitir
o recurso especial em razão de disposição constitucional expressa no sentido de que só tem cabimento contra julgamento
colegiado dos tribunais (art. 105, inc. III). Admite-se, segundo o processualista, recurso extraordinário, que a Constituição
declara cabível, mais amplamente, em "causas decididas em única ou última instância", sem especificar os órgãos dos
quais deve proferir a decisão recorrida (art. 102, inc. III); e continua: "a esse recurso fazem expressa referência o art. 14, §
10º, e o art. 15 da Lei dos Juizados Federais, a qual nada dispõe, como é natural", quanto ao recurso especial, pondera o
doutrinador. "Mas há um curioso dispositivo que dá ao Superior Tribunal de Justiça competência para dirimir divergências
jurisprudenciais em caso de contrariedade à sua jurisprudência dominante (LJF, art. 14, § 4º)", finaliza (Instituições de
Direito Processual Civil volume III, Malheiros, São Paulo, 4ª edição, 2004, pp. 811/812). No sentido da inadmissibilidade do
recurso especial contra decisões de turma recursal, aliado, portanto, à tese restritiva, amplamente majoritária, Ricardo
Cunha Chimenti, in verbis: "Ao STJ, por outro lado, compete julgar em recurso especial as causas decididas, em única ou
última instância, pelos Tribunais especificados no inciso III do art. 105 da CF (Tribunais Regionais Federais, Tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e dos Territórios). E as Turmas Recursais dos Juizados Especiais não estão entre os Tribunais
especificados no mencionado inciso III, razão pela por que tal recurso não tem sido conhecido (...). No entanto, compete ao
STJ julgar incidentes de divergência nas hipóteses previstas nos §§ 2º e 4º do art. 14 da Lei n. 10.259/2001" (Teoria e
Prática dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais e Federais (Lei n. 9.099/95 - Parte Geral e Parte Cível - comentada artigo
por artigo em conjunto com a Lei dos Juizados Federais - Lei n. 10.259/2001), Saraiva, São Paulo, 8ª edição, 2005, p. 230);
45 - Fugindo da adoção restritiva da escola processual de São Paulo e quebrando conceitos, Marinoni e Arenhart,
apontam, in verbis: "Da comparação dos arts. 102, III, e 105, III, da CF, salta aos olhos uma diferença essencial: o recurso
especial exige que a decisão recorrida seja de tribunal (estadual ou federal), enquanto o recurso extraordinário não. Assim,
certas situações, cujo exame não é levado, pela lei brasileira, a uma segunda instancia recursal caracterizada como
tribunal, jamais admitirão a interposição de recurso especial, não obstante possam ser reapreciadas pelo Supremo Tribunal
Federal, em sede extraordinária, e para o controle da aplicação da Constituição Federal. Imagine-se a situação dos
juizados especiais ou das execuções fiscais de menos de cinqüenta OTN: as últimas comportam apenas, como já restou
visto, embargos infringentes e embargos de declaração para o próprio juiz da causa, enquanto as primeiras admitem
recurso (inominado) para um colegiado de juízes de primeiro grau, não sendo, nenhuma destas causas, levada ao exame
dos tribunais locais. Contra estas decisões, então, proferidas ou pelo juiz da execução fiscal, ou pelo colegiado do Juizado
Especial, não será cabível recurso especial (porque não se trata de decisão de "tribunal"), mas sim recurso extraordinário,
desde que, obviamente, os demais pressupostos de cabimento estejam preenchidos. Naturalmente, é de se questionar a
ratio desta distinção, posta pela Constituição Federal, que parece efetivamente não ter razão. De lege ferenda, seria
razoável uniformizar o cabimento destes recursos, não havendo sentido no tratamento díspar, conferido a cada um deles"
(Marinoni, Luiz Guilherme e Arenhart, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil, v. 2, Manual do Processo de Conhecimento,
RT, 5ª edição, 2006, p. 571).
46 - REsp. 118463/SC, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, DJ 16.06.1997, p.27368;
47 - "Neste particular, o princípio da igualdade mantém conexão com a generalidade que outrora, com mais rigor do que
hoje, se exigia da lei. Esta haveria de ser igual para todos. E em função desta igualdade é que resultava a garantia
fornecida pela lei. Tratando de igual forma todos que estivessem em idêntica situação, a lei prevenia o cidadão contra o
arbítrio e a discriminação infundada. O atual artigo isonômico teve transladada a sua topografia. Deixou de ser um direito
individual tratado tecnicamente como os demais. Passou a encabeçar a lista destes direitos, que foram transformados em
parágrafos do artigo igualizador. Esta transformação é prenhe de significação. Com efeito, reconheceu-se à igualdade o
papel que ela cumpre na ordem jurídica. Na verdade, a sua função é de um verdadeiro princípio a informar e a condicionar
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todo o restante do direito. É como se tivesse dito: assegura-se o direito de liberdade de expressão do pensamento,
respeitada a igualdade de todos perante este direito. Portanto, a igualdade não assegura nenhuma situação jurídica
específica, mas na verdade garante o indivíduo contra toda má utilização que possa ser feita da ordem jurídica. A igualdade
é, portanto, o mais vasto dos princípios constitucionais, não se vendo recanto onde ela não seja impositiva" (op. cit. p.8,
p.183).
48 - Para um maior aprofundamento sobre o Estado federal, na voz de quem realmente conhece o regime republicano
constitucional, sem descurar das excelentes obras espalhadas no cenário nacional, recomendamos como leitura o
cearense Paulo Bonavides, onde o mestre discursa sobranceiro, como sempre, o instituto (Bonavides, Paulo. Ciência
Política, Malheiros, São Paulo, 12ª edição, 2006);
49 - Mesmo depois da edição da lei 11.418, de 19 de dezembro de 2006, que acrescentou ao Código de Processo Civil
dispositivos que regulamentam o § 3º do art. 102 da Constituição Federal, nos termos do art. 2º (art. 543-A, § 1º, do CPC),
visto tratar-se, na espécie, de repercussão geral e questão relevante do ponto de vista jurídico, principalmente;
50 - Não bastasse a súmula 203 do Superior Tribunal de Justiça, alguns enunciados reforçam o tratamento restritivo quanto
à admissão do recurso especial contra decisões de turma recursal, prestigiando, assim, o sedimento da corte: XV
ENCONTRO NACIONAL DE COORDENADORES DE JUIZADOS ESPECIAIS DO BRASIL, evento realizado entre os dias
26 a 28 de maio de 2004, em Florianópolis-SC (63. CONTRA DECISÕES DAS TURMAS RECURSAIS SÃO CABÍVEIS
SOMENTE OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS E O RECURSO EXTRAORDINÁRIO), confirmado depois pelo I
ENCONTRO DOS JUÍZES DO PRIMEIRO COLÉGIO RECURSAL, realizado em 04 de maio de 2006 e publicado no DOJ
de 12 de junho do mesmo ano (9. CONTRA AS DECISÕES DAS TURMAS RECURSAIS SÃO CABÍVEIS APENAS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO - "aprovado por votação unânime").
https://secure.jurid.com.br:443/new/jengine.exe/cpag?p=jornaldetalhedoutrina&ID=34534&Id_Cliente=26326
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