henrique savonitti miranda licitações e contratos ... - Enap
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HENRIQUE SAVONITTI MIRANDA<br />
LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS<br />
BRASÍLIA – 2004
Sumário<br />
CAPÍTULO I<br />
TEORIA GERAL DAS LICITAÇÕES<br />
1. CONCEITO<br />
2. OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO<br />
2.1. ALCANCE DO IMPERATIVO CONSTITUCIONAL QUE OBRIGA A<br />
REALIZAÇÃO DE LICITAÇÕES PÚBLICAS<br />
2.2. CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES<br />
3. COMPETÊNCIA LEGIFERANTE<br />
4. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL<br />
5. FINALIDADES<br />
6. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO<br />
6.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE<br />
6.1.1. RECUSA EM CUMPRIR LEIS OU ATOS NORMATIVOS REPUTADOS<br />
INCONSTITUCIONAIS<br />
6.2. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE<br />
6.3. PRINCÍPIO DA ISONOMIA<br />
6.4. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE<br />
6.5. PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA<br />
6.6. PRINCÍPIO DA FINALIDADE<br />
6.7. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE<br />
6.8. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE<br />
6.9. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO<br />
6.10. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO<br />
6.11. PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO<br />
6.12. PRINCÍPIO DA ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA<br />
6.13. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AMPLA DEFESA<br />
6.14. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA<br />
7. PRESSUPOSTOS DA LICITAÇÃO<br />
7.1. PRESSUPOSTO LÓGICO DA LICITAÇÃO<br />
7.2. PRESSUPOSTO JURÍDICO DA LICITAÇÃO<br />
7.3. PRESSUPOSTO FÁTICO DA LICITAÇÃO<br />
CAPÍTULO II<br />
HIPÓTESES DE NÃO-REALIZAÇÃO DO CERTAME LICITATÓRIO<br />
1. INTRODUÇÃO<br />
2. DISPENSA DE LICITAÇÃO<br />
2.1. HIPÓTESES DE DISPENSA PARA ALIENAÇÕES IMOBILIÁRIAS<br />
2.1.1. DAÇÃO EM PAGAMENTO
2.1.2. DOAÇÃO<br />
2.1.3. PERMUTA<br />
2.1.4. INVESTIDURA<br />
2.1.5. VENDA A OUTRO ÓRGÃO OU ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA<br />
2.1.6. ALIENAÇÃO DE IMÓVEIS PARA ATENDER A PROGRAMAS<br />
HABITACIONAIS DE INTERESSE SOCIAL<br />
2.2. HIPÓTESES DE DISPENSA PARA ALIENAÇÕES MOBILIÁRIAS<br />
2.2.1. DOAÇÃO PARA FINS E USO DE INTERESSE SOCIAL<br />
2.2.2. PERMUTA<br />
2.2.3. VENDA DE AÇÕES POR MEIO DE BOLSA DE VALORES<br />
2.2.4. VENDA DE TÍTULOS<br />
2.2.5. VENDA DE BENS PRODUZIDOS OU COMERCIALIZADOS POR ÓRGÃOS<br />
OU ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO, EM VIRTUDE DE SUAS FINALIDADES<br />
2.2.6. VENDA DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS PARA OUTROS ÓRGÃOS OU<br />
ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO, SEM UTILIZAÇÃO PREVISÍVEL PARA QUEM<br />
OS VENDE<br />
3. DISPENSABILIDADE DE LICITAÇÃO<br />
3.1. OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA DE PEQUENO VALOR<br />
3.2. SERVIÇOS, MENOS OS DE ENGENHARIA, E COMPRAS DE PEQUENO<br />
VALOR<br />
3.3. GUERRA OU GRAVE PERTURBAÇÃO DA ORDEM<br />
3.4. EMERGÊNCIA OU CALAMIDADE PÚBLICA<br />
3.5. DESINTERESSE POR LICITAÇÃO ANTERIOR<br />
3.6. INTERVENÇÃO, PELA UNIÃO, NO DOMÍNIO ECONÔMICO<br />
3.7. PROPOSTAS COM PREÇOS MANIFESTAMENTE SUPERIORES AOS<br />
PRATICADOS PELO MERCADO<br />
3.8. OPERAÇÃO ENTRE PESSOA PÚBLICA E ÓRGÃO OU ENTIDADE QUE A<br />
INTEGRE E FOI CRIADA PARA ESTE FIM, ANTES DA VIGÊNCIA DESTA LEI<br />
3.9. COMPROMETIMENTO DA SEGURANÇA NACIONAL<br />
3.10. COMPRA OU LOCAÇÃO DE IMÓVEL DESTINADO AO ATENDIMENTO DAS<br />
FINALIDADES PRECÍPUAS DA ADMINISTRAÇÃO<br />
3.11. CONTRATAÇÃO DE REMANESCENTE DE OBRA, SERVIÇO OU<br />
FORNECIMENTO EM CONSEQÜÊNCIA DE RESCISÃO CONTRATUAL<br />
3.12. COMPRA DE HORTIFRUTIGRANJEIROS, PÃO E GÊNEROS PERECÍVEIS<br />
3.13. CONTRATAÇÃO DE INSTITUIÇÃO BRASILEIRA VOLTADA À PESQUISA, AO<br />
ENSINO E AO DESENVOLVIMENTO NACIONAL OU DE INSTITUIÇÃO DEDICADA<br />
À RECUPERAÇÃO SOCIAL DO PRESO<br />
3.14. AQUISIÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS NOS TERMOS DE ACORDO<br />
INTERNACIONAL, DESDE QUE AS CONDIÇÕES OFERTADAS SEJAM<br />
MANIFESTAMENTE VANTAJOSAS<br />
3.15. AQUISIÇÃO E RESTAURAÇÃO DE OBRAS DE ARTE E OBJETOS<br />
HISTÓRICOS
3.16. IMPRESSÃO DE DIÁRIO OFICIAL, FORMULÁRIOS PADRONIZADOS,<br />
EDIÇÕES TÉCNICAS OFICIAIS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INFORMÁTICA,<br />
POR ÓRGÃOS OU ENTIDADES QUE INTEGREM A ADMINISTRAÇÃO E CRIADAS<br />
PARA ESTE FIM ESPECÍFICO<br />
3.17. AQUISIÇÃO DE COMPONENTES OU PEÇAS ORIGINAIS<br />
3.18. COMPRAS E SERVIÇOS PARA O ABASTECIMENTO DE NAVIOS,<br />
EMBARCAÇÕES, UNIDADES AÉREAS OU TROPAS EM SEUS MEIOS DE<br />
DESLOCAMENTO<br />
3.19. COMPRA DE MATERIAL PELAS FORÇAS ARMADAS PARA MANTER A<br />
PADRONIZAÇÃO EXIGIDA PELO APOIO LOGÍSTICO, EXCETO MATERIAIS DE<br />
USO PESSOAL E ADMINISTRATIVO<br />
3.20. CONTRATAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO DE PORTADORES DE DEFICIÊNCIA<br />
FÍSICA<br />
3.21. AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS À PESQUISA CIENTÍFICA E<br />
TECNOLÓGICA<br />
3.22. FORNECIMENTO OU SUPRIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA<br />
3.23. CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS GOVERNAMENTAIS E SUAS<br />
SUBSIDIÁRIAS E CONTROLADAS<br />
3.24. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS COM ORGANIZAÇÕES SOCIAIS<br />
4. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO<br />
4.1. AQUISIÇÃO DE MATERIAIS, EQUIPAMENTOS OU GÊNEROS QUE SÓ<br />
POSSAM SER FORNECIDOS POR PRODUTOR, EMPRESA OU<br />
REPRESENTANTE COMERCIAL EXCLUSIVO<br />
4.2. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS PROFISSIONAIS<br />
ESPECIALIZADOS, COM PROFISSIONAIS OU EMPRESAS DE NOTÓRIA<br />
ESPECIALIZAÇÃO, VEDADA PARA SERVIÇOS DE PUBLICIDADE E<br />
PROPAGANDA<br />
4.3. CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS CONSAGRADOS PELA CRÍTICA E OPINIÃO<br />
PÚBLICA<br />
CAPÍTULO III<br />
MODALIDADES TRADICIONAIS DE LICITAÇÃO<br />
1. CONCORRÊNCIA<br />
1.1. AUDIÊNCIA PRÉVIA<br />
1.2. UNIVERSALIDADE DA CONCORRÊNCIA<br />
2. TOMADA DE PREÇOS<br />
3. CONVITE<br />
4. CONCURSO<br />
5. LEILÃO<br />
5.1. LEILÃO DO PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAÇÃO<br />
CAPÍTULO IV
PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO<br />
1. EDITAL<br />
1.1. AMPLA PUBLICIDADE<br />
1.2. PRAZOS MÍNIMOS<br />
2. HABILITAÇÃO<br />
2.1. REGISTROS CADASTRAIS<br />
2.2. IDONEIDADE DOS CONCORRENTES<br />
2.3. COMISSÃO DE JULGAMENTO<br />
2.4. REQUISITOS DE HABILITAÇÃO<br />
2.4.1. HABILITAÇÃO JURÍDICA<br />
2.4.2. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA<br />
2.4.3. QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA<br />
2.4.4. REGULARIDADE FISCAL<br />
2.4.5. CUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO INCISO XXXIII DO ART. 7º DA<br />
CONSTITUIÇÃO FEDERAL<br />
3. JULGAMENTO<br />
3.1. TIPOS DE LICITAÇÃO<br />
3.1.1. MELHOR PREÇO<br />
3.1.1.1. PROPOSTA MANIFESTAMENTE INEXEQÜÍVEL<br />
3.1.2. MELHOR TÉCNICA<br />
3.1.3. MELHOR TÉCNICA E PREÇO<br />
3.1.4. MAIOR LANCE OU OFERTA<br />
4. HOMOLOGAÇÃO<br />
5. ADJUDICAÇÃO<br />
6. REVOGAÇÃO E ANULAÇÃO DA LICITAÇÃO<br />
CAPÍTULO V<br />
PREGÃO: UMA NOVA MODALIDADE DE LICITAÇÃO<br />
1. INTRODUÇÃO<br />
2. PROBLEMAS DA RESTRIÇÃO INICIAL DA APLICABILIDADE DO PREGÃO À<br />
ÓRBITA FEDERAL<br />
2.1. CONTEÚDO DA EXPRESSÃO “NORMAS GERAIS”<br />
2.2. MODALIDADES DE LICITAÇÃO COMO “NORMAS GERAIS”<br />
3. CONCEITO DE PREGÃO<br />
4. BEM OU SERVIÇO COMUM<br />
4.1. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO DO ROL DE BENS E SERVIÇOS COMUNS<br />
4.2. UTILIZAÇÃO DE PREGÃO PARA AQUISIÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE<br />
INFORMÁTICA<br />
5. PREGOEIRO<br />
6.PROCEDIMENTO
6.1. FASE INTERNA<br />
6.2. FASE EXTERNA<br />
6.2.1. EDITAL<br />
6.2.2. JULGAMENTO E LIMITAÇÃO NORMATIVA AO OFERECIMENTO DE<br />
CONTRAPROPOSTAS<br />
6.2.3. HABILITAÇÃO<br />
6.2.4. ADJUDICAÇÃO<br />
6.2.5. HOMOLOGAÇÃO<br />
6.2.6. RECURSOS<br />
CAPÍTULO VI<br />
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS<br />
1. CONCEITO<br />
2. CARACTERÍSTICAS<br />
3. FORMALIZAÇÃO<br />
3.1. APROVAÇÃO DA ASSESSORIA JURÍDICA<br />
3.2. PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA E FINANCEIRA<br />
3.3. GARANTIAS<br />
4. EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO E CLÁUSULAS<br />
EXORBITANTES<br />
4.1. ACOMPANHAMENTO E ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO<br />
4.2. ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES<br />
4.3. RESTRIÇÕES AO USO DA “EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS”<br />
5. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO<br />
5.1. REAJUSTAMENTO DE PREÇOS E TARIFAS<br />
5.2. CLÁUSULAS “REBUS SIC STANTIBUS” E “PACTA SUNT SERVANDA”<br />
5.3. FATO DO PRÍNCIPE E FATO DA ADMINISTRAÇÃO<br />
5.4. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR<br />
6. EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO EM RAZÃO DE UM FATO<br />
7. EXTINÇÃO EM RAZÃO DE UM ATO<br />
7.1. RESCISÃO POR ATO UNILATERAL E ESCRITO<br />
7.2. RESCISÃO POR ACORDO<br />
7.3. RESCISÃO CONTENCIOSA<br />
8. RESCISÃO SEM CULPA DO CONTRATADO<br />
9. CONTRATOS EM ESPÉCIE<br />
9.1. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA<br />
9.2. CONTRATO DE SERVIÇO<br />
9.3. CONTRATO DE FORNECIMENTO<br />
9.4. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO<br />
9.5. CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO<br />
9.6. CONTRATO DE CONCESSÃO DE OBRA PÚBLICA
9.7. CONTRATO DE GESTÃO<br />
LEGISLAÇÃO<br />
1. LEI FEDERAL N. 8.666/93 E POSTERIORES ALTERAÇÕES<br />
2. LEI FEDERAL N. 10.520/02<br />
3. DECRETO FEDERAL N. 3.555/00<br />
4. DECRETO FEDERAL N. 3.697/00<br />
BIBLIOGRAFIA
1 CONCEITO<br />
CAPÍTULO I<br />
TEORIA GERAL DAS LICITAÇÕES<br />
As pessoas têm como procedimento buscar a melhor proposta para realizar seus<br />
negócios. Não poderia ser diferente à Administração Pública. Todavia, enquanto que aos<br />
particulares esta procura é facultativa – por terem a liberdade de disporem livremente de<br />
seus recursos, mesmo que para realizarem um “mau negócio” – o mesmo não se verifica<br />
com as entidades governamentais que estão, quase sempre, obrigadas a realizar um<br />
procedimento prévio com o objetivo de encontrar a oferta que se lhes apresente mais<br />
vantajosa. A este procedimento dá-se o nome de licitação.<br />
Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua licitação como “o procedimento<br />
administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar<br />
bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de<br />
uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca<br />
interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais<br />
conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados" 1 .<br />
2 OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO<br />
A obrigatoriedade da realização de <strong>licitações</strong> públicas encontra seu imperativo legal<br />
no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal de 1988, que está assim redigido:<br />
“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e<br />
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure<br />
igualdade de condições a todos os concorrentes, mantidas as condições efetivas da<br />
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e<br />
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (grifos nossos).<br />
Além desses casos, a Constituição da República também exige o procedimento<br />
licitatório para a realização de concessões e permissões de serviços públicos, conforme<br />
se depreende do exame do caput do art. 175 deste Diploma, in verbis: “incumbe ao Poder<br />
Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre<br />
através de licitação, a prestação de serviços públicos” (grifos nossos).<br />
Estão obrigados à licitação pública, tanto as pessoas políticas quanto às entidades<br />
de suas Administrações indiretas, ou seja, autarquias, fundações públicas, empresas<br />
públicas, sociedades de economia mista, e demais entidades controladas direta ou<br />
indiretamente pela União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios,<br />
independentemente do nomen juris que lhes seja atribuído.<br />
No caso específico das empresas públicas, sociedades de economia mista e<br />
suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de<br />
1<br />
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p.<br />
456.
ens ou prestação de serviços, o inciso III do parágrafo 1º do art. 173 da Constituição<br />
Federal prevê que a realização de <strong>licitações</strong> e contratação de obras, serviços, compras e<br />
alienações serão regulamentadas por estatuto jurídico próprio.<br />
Prevê, ainda, o parágrafo único do art. 119 da Lei federal n. 8.666, de 21 de junho de<br />
1993, atual Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos, que as sociedades<br />
de economia mista, empresas e fundações públicas, bem como entidades direta ou<br />
indiretamente controladas pelas pessoas jurídicas de capacidade política, editarão<br />
regulamentos próprios subordinados às disposições da lei em apreço, os quais serão<br />
publicados na imprensa oficial, após aprovação pela autoridade de nível superior a qual<br />
estejam vinculadas. Ate lá, aplica-se-lhes o disposto na citada lei.<br />
Ressalte-se que a Constituição Federal, nos dois momentos em que cuida da<br />
obrigatoriedade da realização de <strong>licitações</strong> precedendo <strong>contratos</strong>, quais sejam, o inciso<br />
XXVII do art. 22 e o inciso XXI do art. 37, não estabelece diferenças entre empresas<br />
públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos ou<br />
exploradoras de atividades econômicas. De sorte que estão obrigadas a licitar. Essa<br />
obrigatoriedade, no entanto, por certo não alcança os atos tipicamente comerciais ligados<br />
ao desempenho das atividades fins das empresas estatais.<br />
Assim é que, o Banco do Brasil ou a CEF, v.g., não estão obrigados a licitar para<br />
celebrarem <strong>contratos</strong> de mútuo ou seguro, a Embraer (mesmo antes de privatizada), não<br />
vendia seus aviões por intermédio de procedimento licitatório e, também os Correios, não a<br />
realiza para a venda de selos. Isto porque, a licitação é incompatível com a dinâmica do<br />
mercado, no qual estas empresas estão inseridas, e acabaria por representar sério entrave<br />
ao alcance das finalidades comerciais ou de prestação de serviços buscados por estas<br />
entidades. Da mesma forma, entendemos não serem obrigadas a licitar para a aquisição<br />
dos insumos necessários ao atendimento de seus precípuos fins.<br />
Na mesma linha, Celso Antônio Bandeira de Mello explica com inigualável<br />
propriedade: “Ora, quem quer os fins não pode negar os indispensáveis meios. Logo,<br />
nestas hipóteses em que o procedimento licitatório inviabilizaria o desempenho das<br />
atividades específicas para as quais foi instituída a entidade entender-se-á inexigível a<br />
licitação. Isto ocorre quando suas aquisições ou alienações digam respeito ao desempenho<br />
de atos tipicamente comerciais, correspondentes ao próprio objetivo a que a pessoa está<br />
proposta e desde que tais atos demandem a agilidade, a rapidez, o procedimento expedito<br />
da vida negocial corrente, sem o que haveria comprometimento da boa realização de sua<br />
finalidade” (grifos no original) 2 .<br />
2.1 ALCANCE DO IMPERATIVO CONSTITUCIONAL QUE OBRIGA A<br />
REALIZAÇÃO DE LICITAÇÕES PÚBLICAS<br />
A obrigatoriedade da realização de procedimento licitatório, como vimos, atinge os<br />
entes das Administrações diretas e entidades das Administrações indiretas dos três Poderes<br />
2<br />
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p.<br />
467.
da União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, por força dos mencionados<br />
dispositivos e nos exatos termos acima delineados.<br />
Faz-se importante ressaltar que as empresas pertencentes a particulares, bem como<br />
as entidades conhecidas como paraestais, não estão sujeitas ao regime jurídico licitatório,<br />
em razão da liberdade que possuem para dispor livremente sobre seus negócios. Assim é<br />
que, mesmo as empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos,<br />
responsáveis pela prestação destes serviços em virtude de delegação que lhes fora<br />
conferida pelo Poder Público, como regra não se obrigam a licitar.<br />
Todavia, quem receber recursos provenientes do Estado sujeita-se às sanções<br />
previstas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei federal n. 8.429, de 02 de junho de<br />
1992) devendo, portanto, dar conta da utilização destes recursos.<br />
É isto o que dispõe seu art. 1º, quando afirma que “os atos de improbidade<br />
praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta,<br />
indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal,<br />
dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade<br />
para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de<br />
cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei”<br />
(grifos nossos).<br />
E, em seu parágrafo único, complementa: “estão também sujeitos às penalidades<br />
desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba<br />
subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas<br />
para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta<br />
por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção<br />
patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos”.<br />
Desta forma, os delegatários de serviços públicos, organizações sociais,<br />
associações civis sem fins lucrativos, serviços sociais autônomos, organizações da<br />
sociedade civil de interesse público, e outras entidades predominantemente administradas<br />
pela iniciativa privada, em virtude de não integrarem a estrutura da Administração Pública<br />
brasileira, não estão sujeitas à observância da legislação estatal sobre Licitações e<br />
Contratos Administrativos, estando, porém, obrigadas a elaborarem seus próprios<br />
regulamentos de <strong>licitações</strong> e contratações, sempre que receberem recursos provenientes<br />
dos cofres públicos no custeio de suas atividades 3 .<br />
2.2 CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES<br />
A Lei federal n. 9.649, de 27 de maio de 1998, editada com a finalidade de<br />
reorganizar a Administração Pública Federal, atribuiu aos conselhos de fiscalização de<br />
profissões regulamentadas, em seu art. 58, a personalidade jurídica de direito privado,<br />
3 Neste diapasão, cite-se, como exemplo, o entendimento do Egrégio Tribunal de Contas da União, proferido por<br />
meio da Decisão n. 907/97-Plenário, de 11.12.97 (D.O.U. de 26.12.97), firmando o entendimento de que os<br />
serviços sociais autônomos não estão sujeitos aos estritos procedimentos da Lei federal n. 8.666/93, mas aos seus<br />
regulamentos próprios devidamente publicados.
dispondo que tal atividade, a partir de então, far-se-ia por intermédio de uma delegação do<br />
Poder Público.<br />
É sabido que tais entidades (como a Ordem dos Advogados do Brasil, os Conselhos<br />
Federais de Medicina, Odontologia, Farmácia, Engenharia, entre outros), possuem<br />
prerrogativas de polícia administrativa, inerentes a estes poderes de fiscalização. Além<br />
disso, tais entidades possuem capacidade tributária ativa, além da prerrogativa de adotarem<br />
medidas punitivas em face de profissionais que cometam infrações.<br />
É velha a discussão na dogmática administrativista acerca da possibilidade de<br />
delegar-se poder de polícia administrativa para o exercício por entidades privadas, vale<br />
dizer, particulares, ainda que paraestatais.<br />
A partir destes fundamentos, o presidente do Partido Comunista do Brasil propôs<br />
uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, (ADIn n. 1.717-DF) objetivando a declaração<br />
da inconstitucionalidade do art. 59, da Lei Federal em exame.<br />
Apreciado o pedido de medida cautelar pelo Tribunal Pleno, em 22 de setembro de<br />
1999, o Supremo Tribunal Federal, por intermédio de relatório da lavra do Ministro Sydney<br />
Sanches, houve por bem deferí-lo, para suspender a aplicabilidade do referido<br />
dispositivo até o julgamento final de mérito, mantendo-se apenas o parágrafo 3º do art.<br />
59, cuja apreciação fora prejudicada em razão das alterações trazidas pela Emenda<br />
Constitucional n. 19, de junho de 1998.<br />
Do relatório, destaque-se a seguinte passagem: “com efeito, não parece possível, a<br />
um primeiro exame, em face do ordenamento constitucional, mediante a interpretação<br />
conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da C.F., a<br />
delegação, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de<br />
polícia, de tributar e de punir, no que tange ao exercício de atividades profissionais”.<br />
No mesmo sentido já havia sido o entendimento do Ministro Carlos Velloso, proferido<br />
no julgamento do Mandado de Segurança n. 21.797-9-RJ, julgado em 11 de abril de 1996,<br />
segundo o qual “é estatal a atividade de fiscalização do exercício profissional (CF, art. 5º,<br />
XIII; art. 21, XXIV; art. 22, XVI). Daí a afirmativa, que é correta, no sentido de que as<br />
entidades fiscalizadoras do exercício profissional ‘exercem funções tipicamente públicas e,<br />
por esta razão, regem-se pelas regras de direito público’”.<br />
Finalmente, em 07 de novembro de 2002, julgando o mérito da ADIn n. 1.717/DF, o<br />
Supremo Tribunal Federal proferiu decisão entendendo que os conselhos de fiscalização<br />
das profissões regulamentadas possuem natureza autárquica.<br />
Destarte, dúvidas não há de que, assim como as demais entidades da Administração<br />
Pública indireta, estes conselhos encontram-se sujeitos ao regime jurídico licitatório.<br />
3 COMPETÊNCIA LEGIFERANTE<br />
A Constituição Federal confere competência privativa à União para legislar sobre<br />
“normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as<br />
administrações públicas, diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e<br />
sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III” (grifos nossos).<br />
É o que prescreve o acima transcrito inciso XXVII de seu art. 22, com a redação que<br />
foi-lhe dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998.<br />
Destarte, a competência para legislar sobre licitação assiste às quatro ordens de<br />
pessoas jurídicas de direito constitucional interno, quais sejam, União, Estados-membros,<br />
Distrito Federal e Municípios. Apesar disso, cabe à União fixar as normas gerais sobre a<br />
matéria, ao passo que às demais pessoas políticas, complementar as normas gerais<br />
editadas pela União naquilo que lhes for próprio, ajustando-as em suas necessidades<br />
regionais.<br />
Faz-se importante enfatizar que a inserção da competência legiferante da União<br />
sobre Licitações e Contratos Administrativos no art. 22 da Constituição da República e não<br />
no art. 24 deveu-se à intenção do legislador de estender, também aos Municípios, a<br />
competência para a edição de normas específicas. Se assim não fosse, a competência para<br />
a edição destas estaria restrita aos Estados, excluindo-se a prerrogativa aos Municípios.<br />
Isto porque, o art. 24 da Carta Política de 1988 traz a denominada competência<br />
concorrente. Apresenta-se como um rol de assuntos sobre os quais União, Estadosmembros<br />
e Distrito Federal legislarão conjuntamente, sendo que a primeira elaborará as<br />
normas gerais, ao passo que somente Estados e Distrito Federal cuidarão das normas<br />
especiais. Aí não entram os Municípios.<br />
4 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL<br />
A União, exercendo a competência que a Constituição da República lhe confere,<br />
editou o novo Estatuto Federal Licitatório (Lei federal n. 8.666, de 21 de junho de 1993),<br />
alterado, entre outras, pela Lei federal n. 8.883, de 8 de junho de 1994.<br />
Posteriormente, veio à lume outro importante diploma jurídico sobre o tema, qual<br />
seja, a Medida Provisória n. 2.026, de 04 de maio de 2000, que instituiu a modalidade<br />
licitatória denominada pregão. Após sucessivas reedições, este ato normativo alterou-se<br />
pela MP de n. 2.182 e, finalmente, converteu-se na Lei federal n. 10.520, de 17 de julho de<br />
2002.<br />
O art. 1º da Lei federal n. 8.666/93 afirma que seu conteúdo normativo estabelece<br />
“normas gerais sobre <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos pertinentes a obras, serviços,<br />
inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da<br />
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (grifos nossos).<br />
Todavia, o citado diploma legislativo não traz em seu corpo apenas normas gerais,<br />
como manda ser o Texto Supremo, regulamentando todo o procedimento licitatório. Tal fato,<br />
portanto, apresenta-se como flagrante tentativa de invasão da competência<br />
constitucionalmente designada a Estados-membros, Distrito Federal e Municípios de<br />
pormenorizarem as normas gerais elaboradas pela União, com vistas à ajustá-las às<br />
realidades locais.
É certo que um dispositivo infraconstitucional não tem o condão de abalar o rígido<br />
esquema de divisão de competências elaborado pela Constituição da República, razão pela<br />
qual, resta evidente, que Estados-membros, Distrito Federal e Municípios não tiveram<br />
subtraído, nessas áreas, a prerrogativa legislativa que lhes fora assegurada pela Carta<br />
Política. Desta forma, as leis já produzidas são válidas e integram em tudo o ordenamento<br />
jurídico brasileiro desde que não ofendam as normas gerais prescritas pela Lei Federal de<br />
Licitações e Contratações da Administração Pública.<br />
Neste sentido, a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que “a<br />
inconstitucionalidade do art. 1º da Lei n. 8.666 é manifesta, porque nada deixa para que<br />
Estados e Municípios legislem em matéria de licitação e contrato administrativo” 4 .<br />
Ressalte-se que algumas situações especiais fogem do âmbito de aplicação do<br />
Estatuto Federal Licitatório, estando disciplinadas por outros dispositivos legais como, v.g.,<br />
as <strong>licitações</strong> relativas a telecomunicações (Lei federal n. 9.472/97), as contratações<br />
realizadas com fulcro na lei que estruturou a Agência Nacional de Petróleo (Lei federal n.<br />
9.478/97), as concessões e permissões de serviços públicos (Lei n. 8.987/95), entre outras.<br />
5 FINALIDADES<br />
A exigência da realização de <strong>licitações</strong> precedendo a celebração das contratações<br />
públicas possui duas finalidades, conforme se infere da análise do art. 3º do Diploma<br />
Federal Licitatório: a primeira consiste em possibilitar aos entes públicos a realização do<br />
melhor negócio, pela competição que se instala entre aqueles que preenchem os atributos<br />
e requisitos necessários para com ele contratar, e, a segunda, garantir a observância do<br />
princípio constitucional da isonomia, assegurando aos administrados a oportunidade de<br />
contratar com estas pessoas.<br />
6 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO<br />
O art. 3º da Lei de Licitações e Contratos da Administração, depois de mencionar as<br />
duas finalidades que norteiam a realização dos procedimentos licitatórios, dispõe que a<br />
licitação “será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da<br />
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da<br />
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento<br />
objetivo e dos que lhe são correlatos”.<br />
Na qualidade de princípios correlatos, oriundos do regime jurídico administrativo,<br />
versaremos sobre os princípios da finalidade, razoabilidade, proporcionalidade,<br />
motivação, devido processo legal e ampla defesa, adjudicação compulsória e<br />
eficiência.<br />
A necessidade do estudo detalhado da principiologia informadora do procedimento<br />
das <strong>licitações</strong> e contratações públicas justifica-se por tratar-se do tema de maior<br />
importância, quando do estudo de uma disciplina jurídica, por se apresentarem como os<br />
4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 294.
parâmetros que norteiam toda a atividade de elaboração, interpretação e aplicação das<br />
normas jurídicas deste ramo didaticamente autônomo do conhecimento jurídico.<br />
Por esta razão, dizemos que os princípios apresentam-se como normas de<br />
estrutura, vale dizer, são normas que regulam a produção de outras normas. Destarte, os<br />
princípios direcionam-se tanto às atividades do legislador infraconstitucional quando, v.g.,<br />
elabora a Lei Federal de Licitações ou a que instituiu a modalidade de licitação denominada<br />
pregão (Lei federal n. 10.520/02), quanto ao administrador público, em sua tarefa de criar as<br />
normas infralegais que irão ferir diretamente as condutas intersubjetivas, como é o caso dos<br />
editais de licitação, tudo com vistas à realização do bem comum.<br />
Ressalte-se, ainda, que não existe hierarquia entre os princípios que foram<br />
explicitados no art. 3º da Lei Federal de Licitações e os princípios implícitos, por nós<br />
relacionados. Todos possuem a mesma importância para o direito. Tanto é assim, que<br />
alguns dos indispensáveis princípios para o contorno do regime jurídico das <strong>licitações</strong> e<br />
contratações administrativas apresentam-se de forma implícita, como ocorre com os<br />
princípios do devido processo legal e ampla defesa e da adjudicação compulsória.<br />
Neste diapasão é impossível deixar de mencionar a importante decisão proferida<br />
pelo Ministro Marco Aurélio Mello que, insistindo na existência do princípio da moralidade<br />
administrativa desde antes de sua explicitação pelo Texto Constitucional de 1988,<br />
asseverou que “os princípios podem estar ou não explicitados em normas. Normalmente,<br />
sequer constam de texto regrado. Defluem no todo do ordenamento jurídico. Encontram-se<br />
ínsitos, implícitos no sistema, permeando as diversas normas regedoras de determinada<br />
matéria. O só fato de um princípio não figurar no texto constitucional, não significa que<br />
nunca teve relevância de princípio. A circunstância de, no texto constitucional anterior, não<br />
figurar o princípio da moralidade não significa que o administrador poderia agir de forma<br />
imoral ou mesmo amoral. Como ensina Jesus Gonzales Perez ‘el hecho de su consagración<br />
en una norma legal no supone que con anterioridad no existiera, ni que por tal consagración<br />
legislativa haya perdido tal carácter’ (El principio de buena fe en el derecho administrativo.<br />
Madri, 1983. p. 15). Os principios gerais de direito existem por força própria,<br />
independentemente de figurarem em texto legislativo” 5 .<br />
6.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE<br />
O princípio da legalidade, insculpido no inciso II do art. 5º da Constituição Federal e<br />
corroborado pelo caput do art. 37, explicita a subordinação da atividade administrativa à lei.<br />
O administrador privado conduz seu empreendimento com dominus, agindo com os poderes<br />
inerentes à propriedade em toda a sua extensão. Assim, tudo o que não é proibido, é<br />
permitido ao gestor privado. Diga-se, ainda, que o administrador privado pode inclusive<br />
conduzir ruinosamente seu empreendimento sem que muito possa ser feito por terceiros.<br />
Neste sentido são as difundidas lições do saudoso Hely Lopes Meirelles, para quem<br />
“na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na<br />
5 STF – 2ª T. – RExtr. n. 160.381-SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Mello. RTJ 153/1030.
administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só<br />
é permitido fazer o que a lei autoriza” 6 .<br />
A Administração Pública, assim, em razão desse primado, deve ser gerida por<br />
critérios previamente postos pela ‘lei’. Daí as lições do Professor Ruy Cirne Lima, para quem<br />
a Administração Pública é a “atividade do que não é senhor absoluto” 7 .<br />
O gestor público não age como “dono” que pode fazer o que lhe pareça mais<br />
aprazível. Diz-se, então, que ao Administrador Público só é dado fazer aquilo que a lei<br />
autorize, de forma prévia e expressa. Daí decorre o importante axioma da<br />
indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos, fundamento maior da<br />
obrigatoriedade da realização de <strong>licitações</strong> antecedendo à celebração de <strong>contratos</strong>.<br />
O princípio da legalidade é de suma relevância, em matéria de licitação, pois esta<br />
constitui um procedimento inteiramente vinculado à lei. Todas as suas fases estão<br />
rigorosamente delineadas pela Lei n. 8.666, que, em seu art. 4º dispõe que “todos quantos<br />
participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm<br />
direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei,<br />
podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de<br />
modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos”.<br />
Tal obrigatoriedade atinge a todos os agentes públicos que, no exercício de suas<br />
funções, não poderão desvincular-se das balizas impostas pelas normas de Direito<br />
administrativo que incidam sobre o tema das Licitações e Contratos, sob pena de ilegalidade<br />
dos atos que praticarem, e do desencadeamento de sanções civil, penal e administrativa.<br />
Como bem observa Celso Antônio Bandeira de Mello, podem alegar o direito à<br />
legalidade não apenas “todos quantos participem da licitação”, mas todos quantos queiram<br />
dela participar e aos quais seja indevidamente negado acesso, por violação dos princípios e<br />
normas que devem presidí-la 8 .<br />
6.1.1 RECUSA EM CUMPRIR LEIS OU ATOS NORMATIVOS REPUTADOS<br />
INCONSTITUCIONAIS<br />
Tema que desperta grande polêmica é o da possibilidade de descumprimento de<br />
normas reputadas inconstitucionais. Seria lícito a Administração Pública, em virtude do<br />
princípio da legalidade, deixar de cumprir normas consideradas inconstitucionais, ou a<br />
presunção relativa de constitucionalidade das leis obrigaria ao cumprimento?<br />
O entendimento da grande maioria da dogmática constitucionalista pátria é pela<br />
possibilidade do descumprimento das normas reputadas inconstitucionais, como forma de<br />
prestigiar-se a própria supremacia da Constituição.<br />
6<br />
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 82.<br />
7<br />
LIMA, Ruy Cirne. Princípios de direito administrativo. p. 63.<br />
8<br />
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p.<br />
462.
É esse o entendimento esposado por juristas do quilate de Carlos Maximiliano 9 ,<br />
Francisco Campos 10 , José Celso de Mello Filho que cita, ainda, Caio Tácito, José Frederico<br />
Marques, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Orlando Miranda de Aragão e Themístocles<br />
Brandão Cavalcanti 11 , de Pontes de Miranda 12 , entre outros.<br />
Nesse mesmo diapasão, merece transcrição as lições do Professor Miguel Reale,<br />
para quem, “se o próprio particular pode recusar cumprimento a uma determinação legal<br />
eivada de inconstitucionalidade, sujeitando-se às conseqüências desse seu entendimento,<br />
afigura-se-me incompreensível que se persevere em recusar-se ao Governo igual<br />
prerrogativa, máxime em se tratando do exercício de um dos três poderes do Estado”.<br />
À guisa de arremate, lembremos as lições do saudoso Professor Hely Lopes<br />
Meirelles, que em seu Direito municipal brasileiro, tocou no ponto crucial: “os Estados de<br />
Direito, como o nosso, são dominados pelo princípio da legalidade. Isto significa que a<br />
Administração e os administrados só se subordinam à vontade da lei corretamente<br />
elaborada. Ora, as leis inconstitucionais não são normas jurídicas atendíveis, pela<br />
evidente razão de que colidem com mandamento de uma lei superior, que é a<br />
Constituição. Entre o mandamento da lei ordinária e o da Constituição deve ser atendido o<br />
desta, e não o daquela, que lhe é subordinada. Quem descumpre lei inconstitucional não<br />
comete ilegalidade, porque está cumprindo a Constituição” 13 (grifos nossos).<br />
Contrariando a tese de que a Administração Pública pode deixar de cumprir leis que<br />
reputa inconstitucionais, erguem-se algumas vozes de respeito, como a do Professor Celso<br />
Antônio Bandeira de Mello, além de Zeno Veloso e do Ministro Gilmar Ferreira Mendes.<br />
Segundo Bandeira de Mello, o problema passaria pelo habitual desrespeito ao<br />
ordenamento jurídico que vem pautando as atividades do Poder Executivo ao longo dos<br />
tempos, aliado ao silêncio conivente dos outros dois Poderes. Em suas duras palavras, “o<br />
Executivo, no Brasil, abomina a legalidade e tem o costumeiro hábito de afrontá-la, sem ser<br />
nisto cortado, como devido” 14 .<br />
Para Gilmar Ferreira Mendes, a Constituição Federal de 1988 teria ampliado<br />
consideravelmente o rol dos legitimados para a propositura da ações diretas de<br />
inconstitucionalidade, nele incluindo-se os Chefes dos executivos federal e estadual, razão<br />
pela qual restaria difícil justificar o descumprimento de leis sob o argumento da<br />
inconstitucionalidade, devendo o Chefe do Executivo, caso assim entenda, desencadear o<br />
processo de controle perante o Poder Judiciário 15 .<br />
Zeno Veloso – respeitável monografista do tema, cujo trabalho orientou a elaboração<br />
dessas considerações – entende que “permitir que este Poder, ex propria auctoritate,<br />
cancele a eficácia de norma jurídica, porque a reputa contrária à Constituição, é consagrar<br />
9<br />
MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à Constituição brasileira. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos<br />
Editor, 1918. p. 252.<br />
10<br />
CAMPOS, Francisco. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956. v. 1. p. 443.<br />
11<br />
MELLO FILHO, José Celso de. Constituição federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 346.<br />
12<br />
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967. 2.ed. São Paulo:<br />
Revista dos Tribunais, 1974. t. III. p. 624.<br />
13<br />
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 538.<br />
14<br />
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p.<br />
175.
tese perigosíssima, que pode pôr em risco a Democracia, num país em desenvolvimento<br />
como o nosso, com tantas e tão graves limitações e carências, com uma vocação histórica –<br />
e até o momento incontrolável – para o autoritarismo, com um Executivo verdadeiramente<br />
formidável e imperial, significando o princípio da divisão de poderes quase uma letra morta<br />
no Texto Magno”.<br />
E conclui, afirmando haver exagero na concepção de que a lei inconstitucional é<br />
simplesmente nula, e que “não se deve sinonimizar inconstitucionalidade e nulidade. Em<br />
nosso sistema, a inconstitucionalidade, em regra, determina ou acarreta a nulidade. A<br />
inconstitucionalidade é prius, do qual resulta a nulidade. A conseqüência – nulidade – é um<br />
corretivo que o dogma da supremacia constitucional exige, diante de uma violação da Carta<br />
Magna, que precisa ser declarada judicialmente. E a Lei 9.868/99 veio trazer importantes<br />
inovações nesta matéria” 16 .<br />
Em que pese os argumentos do respeitável jurista, não podemos concordar com<br />
suas afirmações. A norma inconstitucional é, mais do que nula, absolutamente inexistente e<br />
as inovações trazidas pelas novas leis que tratam do controle abstrato de<br />
constitucionalidade, inconstitucionais.<br />
Resta salientar que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça,<br />
mesmo após a entrada em vigência da Constituição Federal de 1988, continuam a admitir a<br />
possibilidade do Chefe do Executivo determinar o descumprimento de normas reputadas<br />
inconstitucionais.<br />
Mais do que isso, podemos afirmar que tal prerrogativa não se apresenta como<br />
exclusividade do Chefe do Poder Executivo, mas de quaisquer dos “poderes” da Federação,<br />
apresentando-se lícito, portanto, que o Chefe do Poder Legislativo – o Presidente do<br />
Congresso Nacional, na órbita federal – e do Poder Judíciário – como, v.g., o Presidente do<br />
Supremo Tribunal Federal – possam determinar o descumprimento de norma tida por<br />
inconstitucional, o que fazem na qualidade de autoridade máxima da atividade administrativa<br />
realizada por estes órgãos.<br />
Para finalizar o assunto, emprestamos mais uma vez as palavras do Professor Celso<br />
Ribeiro Bastos que, com sua habitual propriedade, resume o assunto, e a nossa opinião,<br />
que com a dele se coaduna, ressalvando-se, como vimos, a ampliação das hipóteses de<br />
descumprimento para os demais “poderes”. Ouçamo-lo:<br />
“No Brasil, a tese de que o Poder Executivo pode deixar de aplicar a lei que seja<br />
inconstitucional recebe o aval da maioria da doutrina. Ademais, é a própria jurisprudência do<br />
Supremo Tribunal Federal que aponta nesse sentido. Prevalece, contudo, o entendimento<br />
de que, por se tratar de uma medida grave, a suspensão do cumprimento de lei só poderá<br />
ser determinada pelo Chefe do Poder Executivo, e não por qualquer funcionário. Além disso,<br />
espera-se que a decisão seja suficientemente motivada, pois configura inclusive crime de<br />
15<br />
MENDES, Gilmar Ferreira. O poder executivo e o poder legislativo no controle de constitucionalidade. Revista<br />
arquivos do Ministério da Justiça. jul. a dez., 1995.<br />
16<br />
VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. pp.<br />
322-4.
esponsabilidade do Presidente da República, ou dos demais chefes do Executivo, os atos<br />
que atentem contra o cumprimento de leis (art. 85, VII, da Constituição Federal)” 17 .<br />
6.2 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE<br />
Esse primado nada mais é do que uma especificação, à Administração Pública, do<br />
princípio da igualdade, insculpido no caput do art. 5º da Constituição Federal. A Carta<br />
Magna repetiu-o no caput do art. 37, quando versou, especificamente, sobre os princípios<br />
aplicáveis ao regime administrativo.<br />
Se “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, deve-se<br />
impedir que, no desempenho das funções públicas, realizem-se discriminações odiosas, ou<br />
seja, discriminações calcadas em critérios não aceitos pela sociedade, como, v.g., em razão<br />
de raça, de sexo, de credos religiosos, de ideologias políticas, entre outras.<br />
Assim, no desempenho das funções públicas requer-se o tratamento indistinto a<br />
todos os administrados “sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo<br />
nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou<br />
ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses<br />
sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie” 18 . Essa é a impessoalidade no<br />
tratamento do administrado.<br />
Destarte, o princípio da impessoalidade nas <strong>licitações</strong> implica no fato de que, no<br />
curso do procedimento licitatório, todos devem ser tratados com absoluta neutralidade,<br />
sem preferências ou aversões pessoais de qualquer natureza. Dessa forma, veda-se,<br />
também, considerar-se qualquer vantagem oferecida pelo licitante, salvo as expressamente<br />
previstas na lei ou no instrumento convocatório.<br />
6.3 PRINCÍPIO DA ISONOMIA<br />
Por este primado visa-se assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em<br />
participar do processo de licitação. Diferenciando-se do princípio da impessoalidade, implica<br />
não apenas o dever de tratar isonomicamente todos os que afluírem ao certame, mas<br />
também o de ensejar oportunidades de disputa a quaisquer um que, desejando ingressar<br />
na competição, possam oferecer sua proposta e as indispensáveis condições de garantia.<br />
Esse princípio, hoje está expresso no inciso XXI do art. 37 da Constituição da<br />
República e corroborado pelo inciso I do parágrafo 1º do art. 3º da Lei 8.666, que proíbe a<br />
inclusão de qualquer cláusula ou condição capaz de frustrar ou restringir o caráter<br />
competitivo do procedimento licitatório, vedando o estabelecimento de preferências ou<br />
distinções em razão da naturalidade, sede ou domicílio dos licitantes. Veda, pois, a<br />
realização da denominada “licitação dirigida” ou “licitação direcionada”.<br />
17<br />
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor,<br />
1997. p. 73.<br />
18<br />
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.<br />
p. 84.
Alguns autores, entre eles a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, conferem a<br />
esta norma principiológica a nomenclatura de princípio da competitividade, decorrência<br />
implícita do primado da isonomia 19 .<br />
6.4 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE<br />
O princípio da publicidade apresenta-se como indispensável à existência de um<br />
Estado Democrático de Direito, na medida em que uma Administração Pública<br />
democrática não se compatibiliza com a garantia de sigilo de seus atos.<br />
Por meio dele, é assegurado ao cidadão o acesso às informações da Administração<br />
sempre que deseje. Mais do que isso, a publicidade dos atos públicos – realizada, em regra,<br />
por meio da imprensa oficial – é requisito de eficácia dos atos administrativos.<br />
É isso que prescreve o inciso XXXIII do art. 5º da Constituição Federal, in verbis:<br />
“todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular,<br />
coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,<br />
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.<br />
Na órbita das <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos, diz respeito não apenas à<br />
divulgação do procedimento para conhecimento de todos os interessados, como também<br />
aos atos da Administração praticados nas várias fases do procedimento, que podem e<br />
devem ser acessíveis aos interessados, para assegurar a todos a possibilidade de fiscalizar<br />
sua legalidade. A publicidade é tanto maior quanto maior for a competição propiciada pela<br />
modalidade de licitação; ela é a mais ampla possível na concorrência, em que o interesse<br />
maior da Administração é o de atrair elevada quantidade de licitantes e, se reduz ao mínimo<br />
no convite, em que o valor do contrato dispensa maior divulgação 20 .<br />
6.5 PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA<br />
O princípio da moralidade exige que o procedimento licitatório realize-se em<br />
conformidade aos padrões éticos prezáveis, o que impõe à Administração e licitantes, um<br />
comportamento “escorreito, liso, honesto” 21 , “consoante com a moral, os bons costumes, as<br />
regras da boa administração, os princípios de justiça e de eqüidade, a idéia comum de<br />
honestidade” 22 .<br />
A Lei n. 8.666 faz referência, também, ao princípio da probidade administrativa.<br />
Cremos que a repetição se deve ao fato do termo moralidade, no âmbito do direito<br />
administrativo, apresentar-se como conceito novo, instituído com a Constituição Federal de<br />
1988, não se encontrando perfeitamente delimitado, o que já ocorre com a noção de<br />
probidade ou, mais especificamente, de improbidade administrativa.<br />
19<br />
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 296.<br />
20<br />
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 298.<br />
21<br />
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.<br />
p. 463.<br />
22<br />
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 298.
Destarte, não quis o legislador, incluindo apenas a exigência de moralidade, deixar<br />
margem para que se pudesse pensar em não responsabilizar o administrador desonesto a<br />
partir das duras penalidades impostas pela Lei de Improbidade Administrativa (Lei federal n.<br />
8.429/92), que havia sido recentemente editada.<br />
Aspecto importantíssimo é que, a partir da Constituição de 1988, a moralidade<br />
passou a ser elemento integrante do conceito de legalidade administrativa. Assim, ato<br />
administrativo imoral, editado pela Administração no curso de um procedimento licitatório,<br />
é sinônimo de ato administrativo ilegal e, como tal, deverá ser anulado pela Administração<br />
ou pelo Poder Judiciário.<br />
O Ministro Carlos Mário da Silva Velloso lembra que “Maurice Haouriou foi quem, por<br />
primeiro, dissertou a respeito do tema da moralidade administrativa, em termos de moral<br />
jurídica – ‘conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração’<br />
(Précis de droit administratif. Paris: Recueil Sirey, 1914)” 23 .<br />
Neste diapasão também foi o entendimento do Ministro Celso de Mello, quando do<br />
julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.661-5-MA, ao afirmar que “o<br />
princípio da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal,<br />
legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os<br />
valores éticos que devam pautar o comportamento dos órgãos e agentes governamentais” 24 .<br />
E, insistindo na decisão do Ministro Marco Aurélio, que expusemos quando iniciamos<br />
este tópico sobre os princípios das Licitações e Contratos da Administração Pública, “o<br />
agente público não só tem que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que possui tal<br />
qualidade. Como a mulher de César” 25 .<br />
6.6 PRINCÍPIO DA FINALIDADE<br />
A Administração Pública subjuga-se ao dever de ter sempre em mira o interesse do<br />
povo, adscrevendo-se a ele. É essa a sua finalidade precípua.<br />
A Dogmática jurídica pátria, seguindo as lições da doutrina italiana, distingue o<br />
interesse primário do secundário. Interesse primário é o interesse público propriamente<br />
dito, o interesse do povo, do cidadão. Interesse secundário é o interesse que a pessoa<br />
jurídica, responsável pelo desenvolvimento da atividade administrativa, possa ter enquanto<br />
sujeito de direitos e obrigações.<br />
Celso Antônio Bandeira de Mello, com inigualável propriedade, lembra que a<br />
Administração “poderia, portanto, ter o interesse secundário de resistir ao pagamento de<br />
indenizações, ainda que procedentes, ou de denegar pretensões bem-fundadas que os<br />
administrados lhes fizessem, ou de cobrar tributos ou tarifas por valores exagerados.<br />
Estaria, por tal modo, defendendo interesses apenas ‘seus’, enquanto pessoa, enquanto<br />
23 STF – RE n. 206.889-6-MG, Rel. Ministro Carlos Velloso. DJ 13.06.1997.<br />
24 STF – ADI n. 2.661-5-MA, Rel. Ministro Celso de Mello. DJ 23.08.2002. p. 70.<br />
25 STF – 2ª T. – RExtr. n. 160.381-SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Mello. RTJ 153/1030.
entidade animada do propósito de despender o mínimo de recursos e abarrotar-se deles ao<br />
máximo” 26 .<br />
Ora, o princípio da finalidade não se coaduna com este desiderato, dirigindo-se<br />
prioritariamente à consecução do interesse público primário, sendo que a Administração<br />
Pública, ao prestigiá-lo, poderá até alvejar o interesse público secundário, desde que não<br />
incompatível com aquele.<br />
O princípio da finalidade, assim, é de enorme importância na temática das <strong>licitações</strong><br />
e <strong>contratos</strong> administrativos, na medida em que impõe ao administrador cingir-se ao<br />
interesse público, realizando, tão-somente, as obras, compras, serviços, alienações e<br />
delegações de serviços públicos que irão prestigiá-lo. Evita-se, assim, a imposição de<br />
agravos inúteis à Administração e aos contratados, notadamente no que se refere ao<br />
objeto, valores, prazos e condições de adimplemento do contrato.<br />
Tal princípio, ainda nas lições de Celso Antônio Bandeira de Mello “é uma inerência”<br />
do princípio da legalidade, pois obriga o administrador público a buscar o escopo que melhor<br />
atenda aos anseios do cidadão, ao passo que este (legalidade) submete sua gestão à<br />
vontade expressa da lei.<br />
E conclui: “o que explica, justifica e confere sentido a uma norma é precisamente a<br />
finalidade que a anima. A partir dela é que se compreende a racionalidade que lhe presidiu a<br />
edição. Logo, é na finalidade da lei que reside o critério norteador de sua correta<br />
aplicação, pois é em nome de um dado objetivo que se confere competência aos agentes<br />
da Administração” 27 (grifos nossos).<br />
6.7 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE<br />
Sabemos que o administrador público, por vezes, é autorizado pela própria norma<br />
administrativa a agir com discricionariedade, avaliando a conveniência e oportunidade da<br />
decisão que pretende adotar. Nesses casos, impõe-se a observância do primado da<br />
razoabilidade, na medida em que sua opção deve guardar proporção com o senso comum<br />
do povo, com o comportamento do denominado “homem médio”. Não seria “razoável”<br />
admitir-se a validade de uma decisão tomada em total desacordo com as idéias constantes<br />
do seio da coletividade.<br />
Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello, “enuncia-se com este princípio que<br />
a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis<br />
do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e<br />
respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer:<br />
pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também<br />
ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis – as condutas desarrazoadas,<br />
bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias<br />
que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e<br />
26<br />
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.<br />
p. 44.
disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada” 28 (grifos<br />
nossos).<br />
No campo das <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos este primado impede, v.g., a<br />
celebração de ajustes visando a construção de campos de pouso para aeronaves<br />
extraterrestres, ou a aquisição de produtos absolutamente inúteis na prestação dos serviços<br />
públicos.<br />
6.8 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE<br />
O primado da proporcionalidade é, na realidade, um desdobramento do último<br />
princípio, qual seja, o da razoabilidade.<br />
Pelo princípio da proporcionalidade, o administrador público deve abster-se de<br />
praticar atos além daqueles efetivamente necessários para o atendimento da finalidade<br />
pública perseguida.<br />
Tal princípio aplica-se, por exemplo, aos casos de intervenção do Estado na<br />
propriedade, ou quando regula, de alguma forma, as liberdades individuais. Assim é que,<br />
v.g., o Estado afronta esse princípio quando desapropria uma área maior do que aquela que<br />
necessita para a realização de determinada obra pública ou, ainda, quando aplica<br />
penalidade desproporcional à falta cometida pelo servidor. Esse tipo de restrição é alusiva a<br />
uma limitação da liberdade individual em benefício do interesse público; logo, quando o ato<br />
desvia-se dessa finalidade não há razão para subsistir.<br />
Mais uma vez, as preciosas lições de Bandeira de Mello lembram que “o excesso<br />
acaso existente não milita em benefício de ninguém. Representa, portanto, apenas um<br />
agravo inútil aos direitos de cada qual. Percebe-se, então, que as medidas<br />
desproporcionais ao resultado legitimamente alvejável são, desde logo, condutas ilógicas,<br />
incongruentes. Ressentindo-se deste defeito, além de demonstrarem menoscabo pela<br />
situação jurídica do administrado, traindo a persistência da velha concepção soberanosúdito<br />
(ao invés de Estado-cidadão), exibem, ao mesmo tempo, sua inadequação ao escopo<br />
legal” 29 (grifos nossos).<br />
Como exemplo da aplicação da proporcionalidade nas <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong><br />
administrativos, podemos lembrar o art. 21 do Estatuto Federal Licitatório, que prevê a<br />
publicação do aviso contendo os resumos dos editais das concorrências, tomadas de<br />
preços, concursos e leilões, “no mínimo, por uma vez”, em Diário Oficial e em jornal de<br />
grande circulação, conforme teremos a oportunidade de detalhar oportunamente.<br />
Poderia o administrador publicá-los duas vezes? Três vezes? Dezoito vezes? A<br />
quantidade de publicações, embora a lei não tenha fixado com exatidão, deverá ser<br />
27<br />
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.<br />
p. 77.<br />
28<br />
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.<br />
p. 79.<br />
29<br />
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.<br />
p. 81.
diretamente proporcional à publicidade necessária para o alcance da finalidade pública<br />
almejada.<br />
6.9 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO<br />
A Constituição Federal não elenca a motivação entre os princípios explícitos.<br />
Todavia, segundo as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, podemos inferí-lo a partir<br />
dos enunciados constantes do inciso II do art. 1º (segundo o qual todo poder emana do<br />
povo) e do inciso XXXV do art. 5º, (que garante o direito à apreciação judicial em caso de<br />
lesão ou ameaça de direito). “É que o princípio da motivação é reclamado quer como<br />
afirmação do direito político dos cidadãos ao esclarecimento do ‘porquê’ das ações de quem<br />
gere negócios que lhe dizem respeito por serem titulares últimos do poder, quer como direito<br />
individual a não se assujeitarem a decisões arbitrárias, pois só têm que se conformar às que<br />
forem ajustadas às leis” 30 .<br />
Maria Sylvia Zanella Di Pietro pensa da mesma forma: “o princípio da motivação<br />
exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas<br />
decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência não havendo mais<br />
espaço para as velhas doutrinas que discutiam se sua obrigatoriedade alcançava só<br />
os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas as<br />
categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de<br />
formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos” 31<br />
(grifos nossos).<br />
A melhor doutrina, portanto, entende que todo ato administrativo deve ser motivado.<br />
Tal conclusão decorre do próprio Estado Democrático de Direito, ao impor que o<br />
administrador indique os motivos que o levaram a cada comportamento.<br />
Todavia, alguns autores, na linha do saudoso Hely Lopes Meirelles, manifestam<br />
posição divergente. Afirmam que a motivação é a regra, porém, em alguns casos, é possível<br />
que o ato não seja motivado. Mencionam, para justificar tal posição, o art. 50 da Lei n.<br />
9.784/99, que normatiza o procedimento administrativo na esfera federal; e citam, como raro<br />
exemplo, o ocupante de cargo em comissão, declarado por lei de livre nomeação e<br />
exoneração.<br />
No curso de <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos, porém, não resta dúvidas de que<br />
todas as decisões tomadas pela autoridade administrativa devem estar devidamente<br />
motivadas, sob pena de nulidade do ato praticado.<br />
6.10 PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO<br />
30<br />
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.<br />
p. 83.<br />
31<br />
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 82.
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório, nos termos em que<br />
dispõe o art. 41 da Lei n. 8.666, obriga a Administração a cumprir as normas e condições<br />
do edital, “ao qual se acha plenamente vinculada”.<br />
Assim, estabelecidas as regras de certa licitação, tornam-se, elas, inalteráveis<br />
durante todo o seu procedimento. Segundo Hely Lopes Meirelles, “nem se compreenderia<br />
que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no<br />
decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido, ou<br />
admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado. O edital é a lei<br />
interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a<br />
Administração que o expediu” (grifos no original) 32 .<br />
6.11 PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO<br />
O princípio do julgamento objetivo, decorrência lógica do princípio da legalidade,<br />
impõe que o julgamento das propostas se faça com base no critério indicado no ato<br />
convocatório e nos termos específicos das propostas. Evita-se, com isto, qualquer tipo de<br />
subjetivismo no julgamento das ofertas apresentadas.<br />
Hely Lopes Meirelles lembra que “em tema de licitação, a margem de valoração<br />
subjetiva e de discricionarismo no julgamento é reduzida e delimitada pelo estabelecido no<br />
edital. Se assim não fosse, a licitação perderia sua finalidade seletiva, justificando-se a<br />
escolha direta do contratado pela Administração, independentemente do confronto das<br />
propostas” 33 .<br />
O princípio do julgamento objetivo, previsto no art. 3º do Estatuto Federal Licitatório,<br />
está substancialmente reafirmado no art. 45, que dispõe: “o julgamento das propostas será<br />
objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em<br />
conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato<br />
convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a<br />
possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle” (grifos nossos).<br />
Até mesmo em caso de empate entre duas ou mais propostas apresentadas, a<br />
Administração fica obrigada em cingir-se a critérios objetivos previamente postos pelo<br />
parágrafo 2º do art. 45 do Estatuto Federal Licitatório, que exige a realização de sorteio, em<br />
ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro<br />
processo.<br />
É de se ressaltar que o dispositivo acima mencionado exige a observância do<br />
parágrafo 2º do art. 3º da Lei Federal de Licitações antes da realização do sorteio, dando<br />
preferência a produtos, serviços e empresas nacionais em detrimento de estrangeiros.<br />
Todavia, tal dispositivo há que ser tido por revogado a partir da promulgação da Emenda<br />
Constitucional n. 6, de 15 de agosto de 1995, que acabou com as distinções anteriormente<br />
existentes entre empresas nacionais e estrangeiras. Assim, deve-se partir diretamente para<br />
32 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 239.<br />
33 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 32.
a realização do sorteio, como forma de respeito a supremacia constitucional, e que<br />
possibilitará, também, o implemento do primado do julgamento objetivo.<br />
6.12 PRINCÍPIO DA ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA<br />
O princípio da adjudicação compulsória para o vencedor impede que a<br />
Administração, após a confirmação da classificação das propostas, ocorrida com a<br />
homologação, atribua seu objeto a outrem que não o legítimo vencedor. Ressalte-se que<br />
compulsória é a adjudicação, que consiste na entrega formal do objeto ao vencedor do<br />
certame, e não a celebração do contrato administrativo.<br />
Ainda assim, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, oportunamente, chama a atenção para o<br />
fato de que “a expressão ‘adjudicação compulsória’ é equívoca, porque pode dar a idéia de<br />
que, uma vez concluído o julgamento, a Administração está obrigada a adjudicar; isto não<br />
ocorre, porque a revogação motivada pode ocorrer em qualquer fase da licitação. Tem-se<br />
que entender o princípio no sentido de que, se a Administração levar o procedimento a<br />
seu termo, a adjudicação só pode ser feita ao vencedor; não há um direito subjetivo à<br />
adjudicação quando a Administração opta pela revogação do procedimento” (grifos<br />
nossos) 34 .<br />
Como bem observou o saudoso professor Hely Lopes Meirelles, a licitação “é apenas<br />
um procedimento administrativo preparatório do futuro ajuste, de modo que não confere ao<br />
vencedor nenhum direito ao contrato, apenas uma expectativa de direito. Realmente,<br />
concluída a licitação, não fica a Administração obrigada a celebrar o contrato, mas, se o<br />
fizer, há de ser com o proponente vencedor” (grifos no original) 35 .<br />
6.13 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AMPLA DEFESA<br />
Na vigência da Constituição Federal de 1988, o art. 5º, em seus incisos LIV e LV,<br />
torna indiscutível a exigência da observância destes dois primados: “ninguém será privado<br />
da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (princípio do devido processo<br />
legal) e “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são<br />
assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”<br />
(princípio do contraditório e ampla defesa).<br />
Esquecido pela grande maioria da dogmática jurídica pátria, a lembrança da<br />
professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro é providencial.<br />
Destarte, impõe-se o respeito ao contraditório e a ampla defesa, com os meios e<br />
recursos a ele inerentes em qualquer tipo de processo administrativo ou judicial. Assim é<br />
que, sabidamente, o art. 87 da Lei n. 8.666 exige a observância da ampla defesa quando<br />
da aplicação de sanções administrativas 36 .<br />
34 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 301.<br />
35 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 236.<br />
36 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 301.
6.14 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA<br />
A explicitação da eficiência, como princípio da Administração Pública, ocorreu com a<br />
edição da Emenda Constitucional n. 19, de junho de 1998, que introduziu-a no caput do art.<br />
37.<br />
A procura da eficiência é uma tônica do Estado moderno. Antes da denominada<br />
“Reforma Administrativa”, a Constituição da República impunha obstáculos de difícil<br />
remoção para a aplicação de políticas voltadas à cobrança de desempenho do serviço<br />
público e à racionalização das despesas.<br />
O objetivo da inclusão da eficiência como princípio constitucional expresso é permitir<br />
que a Administração Pública aperfeiçoe seus métodos, oferecendo ao cidadão mais<br />
serviços, com melhor qualidade, em menor tempo. Objetiva-se, ainda, a redução de<br />
custos, na medida em que se promove a contínua revisão e aperfeiçoamento das rotinas e<br />
processos de trabalho, simplificando procedimentos, desburocratizando e estabelecendo<br />
metas e indicadores de desempenho e de satisfação do cidadão.<br />
Podemos dizer, assim, que a inclusão da eficiência como princípio expresso da<br />
Administração Pública teve por finalidade primordial solucionar duas ordens de questões, a<br />
saber: i) controle da eficácia e da eficiência da gestão orçamentária, prevista no inciso II<br />
do art. 74 da Constituição Federal e, ii) otimizar o desempenho da Administração,<br />
substituindo métodos obsoletos por modernos, fundados nos resultados que os potenciais<br />
humanos e de materiais da Administração possam oferecer, a partir do que dispõe o<br />
parágrafo 8º do art. 37 e o inciso III do art. 41 da Constituição Federal.<br />
Em matéria de <strong>licitações</strong> e contratações públicas, a implementação do primado da<br />
eficiência contribui, em muito, para a otimização dos recursos públicos destinados ao<br />
adimplemento dos <strong>contratos</strong> administrativos, bem como na racionalização de estoques,<br />
quantidades e objetos contratados.<br />
Neste sentido, cabe uma referência ao disposto no parágrafo 4º do art. 23 da Lei<br />
Federal de Licitações, in verbis: “nos casos em que couber convite, a Administração poderá<br />
utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência”.<br />
Cremos que este dispositivo apresenta-se revogado em face da inclusão do princípio<br />
em exame. Isto porque, se as razões da implementação do primado da eficiência são a<br />
otimização dos recursos públicos e a agilidade na realização das rotinas administrativas,<br />
apresenta-se absolutamente descabida a realização de modalidade mais gravosa, quando<br />
possível fazê-lo por modalidade mais simples.<br />
Assim, a realização da modalidade de concorrência em <strong>contratos</strong> de menores vultos,<br />
quando seria cabível, v.g., a modalidade convite, representaria oneração desnecessária à<br />
Administração Pública, em virtude de sua maior publicidade e nível de exigências.<br />
Todavia, cabe uma ressalva, oportunamente trazida por Di Pietro: “a eficiência é<br />
princípio que se soma aos demais impostos à Administração, não podendo sobrepor-se a<br />
nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de sérios riscos à segurança<br />
jurídica e ao próprio Estado de Direito” 37 (grifos nossos).<br />
37 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 84.
Assim, não é possível argumentar-se a cerca da possibilidade de alterações<br />
casuísticas das rotinas previstas pelo Estatuto Federal Licitatório, sob o argumento de que<br />
a mudança poderia levar ao alcance de resultados melhores ou mais rápidos. A licitação,<br />
bem como os demais procedimentos administrativos, continuam sendo inteiramente<br />
vinculados a lei, como inferimos quando da análise do princípio da legalidade.<br />
7 PRESSUPOSTOS DA LICITAÇÃO<br />
Traço peculiar na obra de Celso Antônio Bandeira de Mello é a existência de um<br />
capítulo dedicado ao que ele denomina “pressupostos da licitação”. Segundo seus<br />
ensinamentos, a realização de qualquer licitação depende da ocorrência de certos fatores<br />
que, inexistindo, tornariam o procedimento licitatório sem qualquer utilidade ou,<br />
simplesmente, sem condições para atender às finalidades para as quais foram concebidos.<br />
Denominam-se como: a) pressuposto lógico; b) pressuposto jurídico, e; c) pressuposto<br />
fático 38 .<br />
7.1 PRESSUPOSTO LÓGICO DA LICITAÇÃO<br />
É pressuposto lógico da licitação a existência de uma pluralidade de objetos e<br />
de uma pluralidade de ofertantes. Sem estes dois fatores torna-se impossível a realização<br />
de qualquer certame licitatório. Tal primado relaciona-se com o que convencionou-se<br />
denominar “objeto singular” e com o tema do “ofertante único ou exclusivo”.<br />
O objeto singular consiste na ausência de equivalente perfeito. Neste caso, por<br />
ausência de outros objetos que atendam à pretensão administrativa, resultará unidade de<br />
ofertantes, pois, como é óbvio, apenas quem dispõe do mesmo poderá ofertá-lo.<br />
O ofertante único ou exclusivo, como o próprio termo já deixa antever, consiste na<br />
existência de uma única pessoa que, isoladamente, dispõe de todos os objetos, não<br />
obstante existam várias unidades de perfeita equivalência.<br />
Há, ainda, a hipótese de serviços singulares. De modo geral são singulares todas<br />
as produções intelectuais, sempre que o trabalho a ser produzido se defina pela marca<br />
pessoal, expressada em características científicas, técnicas ou artísticas importantes para o<br />
preenchimento da necessidade administrativa. Por óbvio, o que entra em causa, para o<br />
tema da licitação, é a singularidade relevante, que repercute de maneira a autorizar a<br />
presunção de que o serviço oferecido por um é mais indicado que o serviço a ser realizado<br />
por outrem 39 .<br />
7.2 PRESSUPOSTO JURÍDICO DA LICITAÇÃO<br />
38<br />
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.<br />
p. 470.<br />
39<br />
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.<br />
p. 470.
Na segunda das hipóteses elencadas, qual seja, a do pressuposto jurídico,<br />
examina-se a aptidão do certame licitatório para acudir ao interesse que a<br />
Administração deve promover.<br />
O Titular da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo lembra que, “a licitação<br />
não é um fim em si mesmo; é um meio para chegar utilmente a um dado resultado: o<br />
travamento de uma certa realização jurídica. Quando nem mesmo em tese pode cumprir tal<br />
função, seria descabido realizá-la. Embora fosse logicamente possível realizá-la, seria<br />
ilógico fazê-lo em função do interesse jurídico a que se tem que atender” (grifos no<br />
original) 40 .<br />
7.3 PRESSUPOSTO FÁTICO DA LICITAÇÃO<br />
Finalmente, é pressuposto fático da licitação a existência de interessados em<br />
disputá-la, bem como a possibilidade de aferição da melhor proposta a partir de critérios<br />
objetivos.<br />
Nos casos em que a realização de licitação não desperte interesse, não há como<br />
realizá-la. Bandeira de Mello lembra que “seria inviável, por exemplo, abrir-se um certame<br />
licitatório para obter o parecer de um jurista famoso, os serviços de um consagrado<br />
advogado para uma sustentação oral, ou uma cirurgia a ser efetuada por renomado<br />
especialista. Nenhum deles prestar-se-ia a isto” 41 .<br />
Além disso, há que se ressaltar que, mesmo que estes interessados afluíssem ao<br />
certame, seria praticamente impossível estabelecer-se, por meio da realização de<br />
procedimento licitatório, quem estaria mais apto para a execução do objeto licitado, em<br />
virtude da impossibilidade de mensuração das propostas ofertadas.<br />
40<br />
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.<br />
p. 468.<br />
41<br />
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.<br />
p. 468.
CAPÍTULO II<br />
HIPÓTESES DE NÃO-REALIZAÇÃO DO CERTAME LICITATÓRIO<br />
1 INTRODUÇÃO<br />
Conforme observamos, a obrigatoriedade da realização de <strong>licitações</strong> públicas<br />
encontra um de seus imperativos legais no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal de<br />
1988.<br />
Prevê o dispositivo constitucional em exame que, “ressalvados os casos<br />
especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados<br />
mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os<br />
concorrentes, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual<br />
somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia<br />
do cumprimento das obrigações” (grifos nossos).<br />
O referido mandamento constitucional reflete, pois, uma norma constitucional de<br />
eficácia contida ou restringível, apresentando-se como um dispositivo que, inobstante<br />
tenha aplicabilidade plena e imediata, poderá sofrer restrições pelo legislador ordinário, por<br />
intermédio da edição de leis ordinárias ou complementares.<br />
Nas lições do Professor Michel Temer, as normas de eficácia restringível “são<br />
aquelas que têm aplicabilidade imediata, integral, plena, mas que podem ter reduzido seu<br />
alcance pela atividade do legislador infraconstitucional. Por isso mesmo, aliás, preferimos<br />
denominá-las de normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível” 42 (grifos<br />
no original).<br />
Tal ocorreu no tema das Licitações e Contratos Administrativos quando, ao<br />
regulamentar a matéria, o legislador infraconstitucional previu hipóteses de dispensa,<br />
dispensabilidade e inexigibilidade de licitação.<br />
Destarte, licitação dispensada (art. 17, incisos I e II), licitação dispensável (art.<br />
24, incisos I usque XXIV) e licitação inexigível (art. 25, incisos I a III) são três figuras<br />
jurídicas que, absolutamente distintas, não se confundem, conforme veremos a seguir.<br />
2 DISPENSA DE LICITAÇÃO<br />
Segundo Hely Lopes Meirelles, “licitação dispensada é aquela que a própria lei<br />
declarou-a como tal” 43 , ou, nos dizeres de Diógenes Gasparini, “licitação dispensada é a<br />
ocorrência na realidade da hipótese legal em que a Administração está liberada de licitar por<br />
expressa determinação dessa lei” 44 .<br />
Nesses casos, a Administração Pública não necessita tomar qualquer atitude para<br />
ver-se desobrigada da realização do certame licitatório. Basta a ocorrência de uma das<br />
42 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 26.<br />
43 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 96.<br />
44 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 400.
hipóteses prescritas nos dois incisos do art. 17 do Estatuto Federal Licitatório, para<br />
desencadear um procedimento vinculado, de não licitar, da Administração.<br />
Ressalte-se que, vários dispositivos do art. 17 encontram-se com sua aplicabilidade<br />
suspensa, até decisão final de mérito, por força de medida cautelar concedida na Ação<br />
Direta de Inconstitucionalidade de n. 927-3, promovida pelo Governador do Estado do Rio<br />
Grande do Sul à época 45 .<br />
2.1 HIPÓTESES DE DISPENSA PARA ALIENAÇÕES IMOBILIÁRIAS<br />
Nas diversas alíneas do inciso I do art. 17 da Lei das Licitações, o legislador federal<br />
tratou de elencar as causas de dispensa de licitação relacionadas à alienação de bens<br />
públicos imóveis.<br />
Diz o inciso I do art. 17 da Lei n. 8.666/93 que “quando imóveis, [a alienação]<br />
dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades<br />
autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de<br />
avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos<br />
seguintes casos:”<br />
Note-se que o Estatuto Federal Licitatório prevê, para a alienação de bens imóveis<br />
pertencentes a Administração, a necessidade de autorização legislativa apenas caso se<br />
trate de bens pertencentes a pessoas jurídicas de Direito Público, quais sejam, entes<br />
políticos, autarquias ou fundações públicas. Exige, para todos, avaliação prévia e a<br />
modalidade licitatória de concorrência. A regra, portanto, é a realização do certame, que<br />
será precedida da avaliação do bem e da edição de lei autorizativa, nos casos mencionados.<br />
As exceções à obrigatoriedade de realização de licitação ficam por conta de: dação<br />
em pagamento, doação, permuta, investidura, venda a outro órgão ou para atender a<br />
programa habitacional de interesse social.<br />
Analisemos, uma a uma, estas hipóteses.<br />
2.1.1 DAÇÃO EM PAGAMENTO<br />
45 Eis o acórdão que suspendeu a aplicabilidade desses dispositivos:<br />
“Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão<br />
Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, deferir, em parte, a medida cautelar,<br />
para suspender, até a decisão final da ação, quanto aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a eficácia<br />
da expressão ‘permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer<br />
esfera de governo’, contida na letra b, do inciso I do art. 17, da Lei Federal n. 8.666, de 21.6.93, vencido o<br />
Ministro Paulo Brossard, que a indeferia; para suspender os efeitos da letra c, do mesmo inciso, até a decisão<br />
final da ação, por maioria de votos, deferir a medida cautelar, vencidos os Ministros Relator, Ilmar Galvão,<br />
Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira, que a indeferiam; no tocante à letra a do inciso II do mesmo artigo, por<br />
maioria de votos, indeferir a medida cautelar, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello, Sydney<br />
Sanches e Moreira Alves, que a deferiam; com relação à letra b do mesmo inciso, por unanimidade, deferir a<br />
medida cautelar, para suspender, até a decisão final da ação, a eficácia da expressão ‘permitida exclusivamente<br />
entre órgãos ou entidades da Administração Pública’, quanto aos Estados, Distrito Federal e os Municípios; e,<br />
finalmente, por maioria de votos, deferir a medida cautelar, para suspender, até a decisão final da ação, a eficácia<br />
de todo o § 1º do art. 17, vencido o Ministro Relator, que a indeferia. Votou o Presidente.<br />
Brasília, 3 de novembro de 1993.” DJ, 11.11.1993.
Nas lições de Marçal Justen Filho, a dação em pagamento verifica-se quando “a<br />
Administração se libera de uma dívida sem desembolsar dinheiro, através da transferência<br />
do domínio de um imóvel. Não se admite a dação em pagamento quando a Administração<br />
possa obter, através da venda, um resultado mais vantajoso. A hipótese da alínea ‘a’<br />
pressupõe não apenas a facilidade de extinção da dívida, mas é indispensável que a<br />
liquidação do imóvel, por via de licitação, não possa produzir receitas maiores. A justificativa<br />
para a dispensa de licitação reside na impossibilidade de selecionar proposta mais<br />
vantajosa para a Administração. Não haverá ofensa ao princípio da isonomia, se nenhum<br />
outro sujeito se encontrar em situação idêntica à do particular” 46 .<br />
2.1.2 DOAÇÃO<br />
Considera-se doação, nos termos do art. 538 do novo Código Civil, “o contrato em<br />
que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de<br />
outra”.<br />
Prevista na alínea “b” do inciso I do art. 17 da Lei Federal de Licitações, autoriza-se a<br />
transferência gratuita de um bem integrante do patrimônio da Administração Pública para<br />
outra pessoa que o aceite.<br />
Segundo a redação original desse dispositivo legal, a dispensa de licitação para a<br />
realização de doações apenas poderia ocorrer caso se desse em favor de “outro órgão ou<br />
entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo”.<br />
Todavia, a exigência de certame licitatório como condição para a doação de bens<br />
imóveis a particulares acabaria por inviabilizar uma das principais atividades administrativas,<br />
qual seja, a de fomento das atividades da iniciativa privada que, comprovadamente,<br />
venham a ajudar o Estado na consecução do interesse público. A doação de imóveis a<br />
particulares (normalmente, terrenos não edificados) para a implementação de atividades<br />
industriais ou comerciais geram empregos diretos e indiretos, receita tributária, divisas, entre<br />
outros benefícios.<br />
O Supremo Tribunal Federal, entendendo tratar-se de norma específica, acabou por<br />
determinar a suspensão da aplicabilidade da parte final deste dispositivo a Estadosmembros,<br />
Distrito Federal e Municípios, até a decisão de mérito a ser proferida na Ação<br />
Direta de Inconstitucionalidade, de n. 927-3-RS, promovida pelo Governador do Estado do<br />
Rio Grande do Sul, solucionando, assim, o problema 47 .<br />
Em razão desta decisão, até hoje sem julgamento de mérito, a doação por estes<br />
entes restou liberada dessa restrição, podendo ter como beneficiários donatários públicos ou<br />
privados. A União, por sua vez, apenas poderá ter como donatário pessoas jurídicas<br />
integrantes das Administrações Públicas de qualquer esfera de Poder.<br />
46<br />
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos. 7. ed. São Paulo:<br />
Dialética, 2000. p. 173.<br />
47<br />
A ADIn em questão suspendeu integralmente, ainda, a eficácia do parágrafo 1º do art. 17, que dispunha: “os<br />
imóveis doados com base na alínea “b” do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua<br />
doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário”.
2.1.3 PERMUTA<br />
Permuta consiste na possibilidade de troca de um bem por outro, realizada mediante<br />
acordo de vontade celebrado por pessoas capazes.<br />
Na esfera administrativa, estava autorizada pela alínea “c” do inciso I do art. 17 da<br />
Lei Federal de Licitações, desde que observada a exigência constante do inciso X do art. 24,<br />
qual seja, a presença de características ou localização especial, que se apresentassem<br />
indispensáveis ao alcance dos fins colimados pelo Poder Público. Não havia possibilidade<br />
de permuta de bem imóvel por bem móvel, mas estava autorizada entre bens com valores<br />
diversos, admitindo-se o acerto da diferença em moeda corrente ou outro bem.<br />
Todavia, a medida cautelar proferida na referida Ação Direta de Inconstitucionalidade<br />
suspendeu, integralmente e a todos os entes federados, a aplicabilidade deste<br />
dispositivo, até o julgamento do mérito.<br />
2.1.4 INVESTIDURA<br />
O instituto da investidura, da forma como fora adotado pela Lei federal n. 8.666/93,<br />
compreende a realização de dois negócios jurídicos. O primeiro deles trata-se da<br />
incorporação de uma área remanescente de obra pública a um terreno público ou particular,<br />
por apresentar-se imprestável isoladamente e, o segundo, consiste na alienação de imóveis<br />
situados em regiões de usinas hidrelétricas.<br />
O parágrafo 3º do art. 17 traz a definição legal de investidura, para os fins de<br />
Licitações e Contratações da Administração Pública, in verbis: “I – a alienação aos<br />
proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área<br />
esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e<br />
desde que não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea ‘a’ do<br />
inciso II do art. 23 desta Lei; II – a alienação aos legítimos possuidores diretos ou, na falta<br />
destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos<br />
anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação<br />
dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão”.<br />
Fora destas hipóteses a licitação é obrigatória, consoante regra geral insculpida no<br />
art. 2º deste Diploma normativo.<br />
2.1.5 VENDA A OUTRO ÓRGÃO OU ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA<br />
Pelo disposto na alínea “e” do inciso I do art. 17 do Estatuto Federal Licitatório,<br />
autoriza-se a alienação onerosa de bens que componham o patrimônio da Administração<br />
Pública, independentemente de prévio procedimento licitatório, desde que tal negócio seja<br />
celebrado com outro ente político ou com as entidades de suas Administrações Indiretas.<br />
A razão de inclusão deste permissivo legal está na tentativa de alcançar-se o<br />
interesse público, que é a finalidade precípua do Estado, independentemente de quem seja<br />
a pessoa estatal que o faça.
2.1.6 ALIENAÇÃO DE IMÓVEIS PARA ATENDER A PROGRAMAS<br />
HABITACIONAIS DE INTERESSE SOCIAL<br />
Conforme prevê expressamente a alínea “f” do inciso I do art. 17 da Lei de<br />
Licitações, a realização de licitação está dispensada na hipótese de “alienação, concessão<br />
de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e<br />
destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse<br />
social, por órgãos ou entidades da administração pública especificamente criados para esse<br />
fim”.<br />
É que a finalidade perseguida pela Administração, nesta hipótese, não é a de<br />
encontrar a melhor proposta financeira para a realização deste negócio, mas prestigiar um<br />
dos direitos fundamentais, previsto no caput do art. 6º da Constituição Federal de 1988, que<br />
é o direito social de moradia.<br />
Desta forma, após a construção das unidades habitacionais, o Poder Público<br />
procederá, em regra, a alienação, onerosa ou gratuita, destes imóveis, a partir da realização<br />
de um sorteio, como forma de prestigiar-se o príncipio da impessoalidade, dentre aquelas<br />
pessoas que, previamente cadastradas, enquadrarem-se aos padrões sociais e econômicos<br />
exigidos pelo programa. É o que ocorria, v.g., com os imóveis alienados pela extinta<br />
Cooperativa Habitacional – COHAB ou, atualmente, pela Companhia de Desenvolvimento<br />
Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo – CDHU.<br />
2.2 HIPÓTESES DE DISPENSA PARA ALIENAÇÕES MOBILIÁRIAS<br />
Nas cinco alíneas do inciso II do art. 17 do Diploma Federal Licitatório, encontram-se<br />
as hipóteses nas quais o legislador houve por bem dispensar a realização do procedimento<br />
licitatório, em se tratando de bens móveis.<br />
Diz o inciso II do art. 17: “quando móveis, dependerá [a alienação] de avaliação<br />
prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos”.<br />
Vejam que, para a alienação de bens móveis, a lei não prevê a necessidade de<br />
autorização legislativa, exigível para os bens imóveis pertencentes às Administrações<br />
diretas, autárquicas e fundacionais mas, tão-somente, à realização de avaliação prévia.<br />
O Professor Marçal Justen Filho critica o critério adotado pelo legislador, ao afirmar<br />
que “a Lei albergou um enfoque arcaico para alienações de imóveis e móveis. Adotou<br />
disciplinas variáveis segundo a alienação verse sobre bens móveis ou imóveis. Incorporou<br />
uma concepção clássica que considera os bens imóveis potencialmente mais valiosos do<br />
que os móveis e impôs formalidades mais rigorosas para a alienação. Esse preconceito<br />
remonta ao período anterior à industrialização. No passado, a titularidade do imóvel era<br />
fonte primordial de riqueza. Mas, contemporaneamente, bens móveis (veículos, máquinas)<br />
podem ser muito mais valiosos do que os imóveis” 48 .<br />
48<br />
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos. 7. ed. São Paulo:<br />
Dialética, 2000. p. 169.
2.2.1 DOAÇÃO PARA FINS E USO DE INTERESSE SOCIAL<br />
A primeira das hipóteses de dispensa de licitação para a alienação de bens móveis,<br />
contemplada na alínea “a’” do inciso II do art. 17 da Lei federal n. 8.666/93, trata-se da<br />
doação. Segundo a redação desse dispositivo legal, a mesma será “permitida<br />
exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e<br />
conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação”.<br />
Note-se que, ao contrário do que se procedeu quando da hipótese de dispensa da<br />
realização de licitação para a alienação de bens imóveis, o dispositivo original não veda que<br />
a doação de bens móveis seja realizada em favor de particulares, razão pela qual não houve<br />
a necessidade de determinar-se a suspensão da aplicabilidade desse dispositivo.<br />
Exige-se, como na hipótese de doação de imóveis a particulares, a comprovação de<br />
que a realização da doação auxiliará, indiretamente, no alcance do interesse público,<br />
caracterizando-se a atividade administrativa de fomento.<br />
2.2.2 PERMUTA<br />
A Lei Federal de Licitações, ao tratar da dispensa da realização de licitação para a<br />
celebração de permuta de bens móveis, incorreu no mesmo erro que cometera quando<br />
versou sobre a doação de bens imóveis, facultando sua realização exclusivamente “entre<br />
órgãos ou entidades da Administração Pública”.<br />
Mantendo coerência com a decisão prolatada cautelarmente quanto à dispensa de<br />
licitação para a doação de imóveis, o Egrégio Supremo Tribunal Federal suspendeu a<br />
aplicabilidade da parte final desse dispositivo aos Estados-membros, Distrito Federal<br />
e Municípios, restando a permuta permitida, sem que seja necessária a realização de<br />
licitação, tanto entre entidades estatais, quanto entre as Administrações direta e indireta<br />
destas unidades federadas e particulares.<br />
2.2.3 VENDA DE AÇÕES POR MEIO DE BOLSA DE VALORES<br />
Conforme prevê a alínea “c” do inciso II do art. 17 da Lei de Licitações e<br />
Contratações da Administração Pública, é dispensada a licitação para a venda de ações por<br />
meio da bolsa de valores.<br />
Marçal Justen Filho lembra que a determinação legal “não significa, em última<br />
análise, dispensar a licitação, mas sujeitar a alienação a um procedimento distinto, que<br />
também possui natureza licitatória. As bolsas de valores são instituições privadas, que têm<br />
por objetivo específico as negociações de valores mobiliários. As negociações ali realizadas<br />
são presididas pela lei da oferta e da procura. Embora a Lei não o diga, deve entender-se
que a alienação dos valores mobiliários em bolsa de valores deverá ser precedida de ampla<br />
divulgação, para permitir a participação de todos os interessados” 49 .<br />
2.2.4 VENDA DE TÍTULOS<br />
A venda de títulos é a atividade da Administração que tem por objetivo atender a<br />
política monetária governamental. Trata-se de hipótese de intervenção do Estado no<br />
domínio econômico e que, por sua natureza, por vezes é realizado diariamente. Por certo, a<br />
demora que envolve a realização de um procedimento licitatório acabaria por inviabilizar o<br />
interesse público almejado com a operação, na medida em que tais atos sujeitam-se às<br />
condições “instantâneas” do mercado.<br />
2.2.5 VENDA DE BENS PRODUZIDOS OU COMERCIALIZADOS POR ÓRGÃOS<br />
OU ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO, EM VIRTUDE DE SUAS FINALIDADES<br />
Conforme mencionamos, quando tratávamos do tema da obrigatoriedade da<br />
realização de <strong>licitações</strong> precedendo a contratações públicas, a demora que envolve a<br />
realização dos procedimentos licitatórios é incompatível com a dinâmica imposta pelo<br />
mercado, no qual as empresas estatais estão inseridas.<br />
Sua obrigatoriedade acabaria por representar sério entrave ao alcance das<br />
finalidades comerciais ou de prestação de serviços buscados por estas entidades.<br />
Assim é que, o Banco do Brasil ou a CEF, v.g., não estão obrigados a licitar para<br />
celebrarem <strong>contratos</strong> de mútuo ou seguro, a Embraer (mesmo antes de privatizada), não<br />
vendia seus aviões por intermédio de procedimento licitatório e, também os Correios, não a<br />
realiza para a venda de selos. Da mesma forma, entendemos não serem obrigadas a licitar<br />
para a aquisição dos insumos necessários ao atendimento de seus precípuos fins.<br />
Todavia, não são só as empresas estatais que se desobrigam da realização de<br />
licitação nestas hipóteses. Também não precisam licitar órgãos da Administração direta,<br />
como os presídios e unidades de reeducação de menores, quando pretenderem alienar os<br />
bens ali produzidos, como enfeites, móveis, bolas de futebol, entre outros.<br />
2.2.6 VENDA DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS PARA OUTROS ÓRGÃOS OU<br />
ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO, SEM UTILIZAÇÃO PREVISÍVEL PARA QUEM OS<br />
VENDE<br />
Segundo prevê a alínea “f” do inciso II do art. 17 do Diploma Federal Licitatório, caso<br />
uma unidade administrativa não possua mais previsão da utilização de determinado material<br />
ou equipamento, poderá aliená-lo a outro órgão ou entidade da Administração Pública, como<br />
forma de evitar-se que o mesmo se deteriore pela falta de uso.<br />
49<br />
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos. 7. ed. São Paulo:<br />
Dialética, 2000. p. 178.
Note-se que, neste caso, não se trata de bem inservível, mas de bem que, sem uma<br />
utilização previsível, possa ser aproveitado de imediato, e antes que se perca pela ação do<br />
tempo, em outro órgão ou entidade estatal.<br />
Assim como ocorre com a alienação de bens imóveis, verifica-se, in casu, a<br />
impossibilidade de venda de bens a particulares sem a necessidade de realização do<br />
certame licitatório, desmentindo-se, mais uma vez, uma das falácias mais difundidas em<br />
direito, segundo a qual “quem pode o mais pode o menos”.<br />
Isto porque, as Administrações estaduais, municipais e distrital, por força do que<br />
dispõe as alíneas “a”, dos incisos I e II do art. 17, podem doar bens a particulares sem a<br />
necessidade de realização de licitação. Todavia, não podem vendê-los.<br />
3 DISPENSABILIDADE DE LICITAÇÃO<br />
O art. 24 da Lei de Licitações enumera os casos em que há dispensabilidade de<br />
licitação.<br />
Ressalte-se que, nestas hipóteses a contratação direta não se opera<br />
automaticamente, ainda que os fatos se enquadrem em uma das taxativas hipóteses<br />
arroladas neste artigo. Tal dispositivo apenas prescreve que a licitação é dispensável. Por<br />
conseguinte, à Administração Pública cabe avaliar, caso a caso, a conveniência e<br />
oportunidade da contratação sem licitação.<br />
Nessas hipóteses a entidade obrigada a licitar tem uma faculdade, não uma<br />
obrigação. Assim, se for possível a licitação e esta for realizada, a entidade que a levou a<br />
efeito não incidirá, a princípio, em qualquer vício. Todavia, haverá vício se a realização da<br />
licitação configurar um disparate e com ela for onerada a Administração Pública 50 .<br />
No Senado Federal, o Ato da Comissão Diretora n. 29, de 23 de julho de 2003,<br />
prevê, em seu art. 10, a competência do diretor da área administrativa do Senado Federal,<br />
da Secretaria Especial de Informática – SEI e da Secretaria Especial de Editoração e<br />
Publicações – SEEP, no âmbito de suas respectivas unidades, para reconhecer as<br />
situações de dispensabilidade e inexigibilidade quando o valor estimado do contrato não<br />
suplantar o limite estabelecido para a modalidade convite.<br />
Nos demais casos, a atribuição será do Diretor-Geral do Senado Federal e dos<br />
Diretores da Secretaria Especial de Informática – SEI e da Secretaria Especial de<br />
Editoração e Publicações – SEEP.<br />
Não custa relembrar que o elenco de hipóteses do art. 24, assim como o do art. 17,<br />
é taxativo, de tal sorte que a dispensabilidade do procedimento licitatório apenas será<br />
válida se, além de restar demonstrada a conveniência e oportunidade, os fatos se<br />
enquadrarem perfeitamente em uma das hipóteses descritas neste dispositivo do Estatuto<br />
Federal Licitatório.<br />
3.1 OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA DE PEQUENO VALOR<br />
50 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 302.
O primeiro inciso do art. 24 da Lei de Licitações, consoante a redação que foi dada<br />
pela Lei federal n. 9.648, de 27 de maio de 1998, prescreve a dispensabilidade da<br />
realização de procedimento licitatório em casos de “obras e serviços de engenharia de valor<br />
até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea ‘a’, do inciso I, do artigo anterior, desde<br />
que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e<br />
serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e<br />
economicamente”.<br />
Atualmente, esse valor encontra-se fixado em R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil<br />
reais). Assim, fica o Poder Público inserto na prerrogativa de dispensar a licitação quando o<br />
valor da obra ou serviço de engenharia for igual ou inferior a R$ 15.000,00 (quinze mil reais).<br />
Note-se que a Administração Pública não pode fracionar a execução da obra ou<br />
serviço dentro de terminado exercício financeiro, com a finalidade de eximir-se da realização<br />
do procedimento licitatório, pela diminuição do custo do mesmo. Também não pode fazê-lo<br />
com a finalidade de alcançar procedimento licitatório mais simples. Apenas se admite tal<br />
divisão quando necessária por motivo técnico, científico ou financeiro, desde que, para cada<br />
parcela da obra ou serviço se promova licitação igual à exigida para o todo, conforme<br />
dispõe, expressamente, o parágrafo 2º do art. 23 do Diploma normativo, objeto de nossos<br />
estudos. 51<br />
O valor a que se refere o art. 23 (R$ 150.000,00) é fixado por lei federal,<br />
demandando, assim, nova elaboração legislativa quando for necessário sua alteração.<br />
Como exceção ao limite de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), temos os casos de<br />
obras e serviços de engenharia contratados por sociedades de economia mista e<br />
empresas públicas, cujo teto encontra-se em 20% do referido valor, importando em R$<br />
30.000,00 (trinta mil reais). O mesmo se aplica às autarquias e fundações públicas<br />
qualificadas como Agências Executivas, conforme dicção expressa do parágrafo único do<br />
art. 24, desta lei.<br />
3.2 SERVIÇOS, MENOS OS DE ENGENHARIA, E COMPRAS DE PEQUENO<br />
VALOR<br />
O inciso II do art. 24 da Lei federal n. 8.666/93, igualmente com a redação alterada<br />
pela Lei federal n. 9.648/98, também prevê a hipótese de dispensabilidade de licitação “para<br />
outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea ‘a’,<br />
do inciso II, do artigo anterior, e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que<br />
não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que<br />
possa ser realizado de uma só vez”.<br />
Nos mesmos termos do que fora explicitado no item anterior, o valor aludido pelo<br />
dispositivo legal atualmente encontra-se fixado em R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), o que<br />
significa dizer que a Administração Pública poderá realizar a aquisição direta quando<br />
objetivar celebrar <strong>contratos</strong> de fornecimento ou prestação serviços, que não os de<br />
51 Nesse sentido, vejam o Acórdão TC-70.717-02/90 do TCESP, publicado no DOE, de 11 de junho de 1992.
engenharia, como, v.g., os de saúde e educação, desde que não ultrapasse o teto de R$<br />
8.000,00 (oito mil reais).<br />
Como exceção, temos os casos de compras, serviços e alienações contratados por<br />
sociedades de economia mista e empresas públicas, cujo teto encontra-se em 20% do<br />
referido valor, importando em R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais). O mesmo se aplica às<br />
autarquias e fundações públicas qualificadas como Agências Executivas, conforme dicção<br />
expressa do parágrafo único do art. 24, deste Diploma.<br />
3.3 GUERRA OU GRAVE PERTURBAÇÃO DA ORDEM<br />
O Professor Hely Lopes Meirelles oferece-nos os conceitos de “guerra” e de “grave<br />
perturbação da ordem”. Vejamos:<br />
“Guerra é o estado de beligerância entre o Brasil e outras nações, declarado por ato<br />
do Presidente da República na forma constitucional (Constituição Federal, art. 84, XIX). A<br />
caracterização desse estado depende, portanto, de ato formal de declaração de guerra.<br />
Ocorrendo essa situação, a Administração Pública, em geral, fica autorizada a dispensar a<br />
licitação para os <strong>contratos</strong> relacionados com a defesa nacional, pois o bom senso está a<br />
indicar que os demais <strong>contratos</strong> não encontram justificativa para essa dispensa.<br />
Grave perturbação da ordem é a comoção interna generalizada ou circunscrita a<br />
uma região, provocada por atos humanos, tais como revolução, motim, greve que paralise<br />
ou retarde atividades ou serviços essenciais à comunidade. A perturbação da ordem conduz<br />
a uma situação de emergência autorizadora da dispensa de <strong>licitações</strong> relacionadas com o<br />
evento” 52 .<br />
É imprescindível ressaltar que a dispensabilidade de licitar, como bem já aclarou o<br />
saudoso Magistrado paulista, fica restrita aos eventos diretamente relacionados com a<br />
guerra ou a grave perturbação da ordem, como se dá, v.g., quando da aquisição de armas,<br />
munições e alimentos para os soldados.<br />
Notem que, em caso de guerra, a dispensabilidade aplica-se exclusivamente ao<br />
âmbito de atuação da União, pelo fato de possuir, por força do disposto no inciso III do art.<br />
21 da Constituição da República, competência exclusiva para cuidar da segurança nacional.<br />
Já em caso de ocorrência de grave perturbação da ordem, poderão haver hipóteses nas<br />
quais a licitação se torne inviável também para os Estados-membros, Distrito Federal e<br />
Municípios, desde que os eventos mencionados lhes atinjam diretamente.<br />
Assim, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios não encontram guarida na<br />
hipótese de dispensabilidade do procedimento licitatório pela ocorrência exclusiva do evento<br />
“guerra”, por não estarem diretamente relacionados ao fato. Todavia, surpreendidos pelas<br />
ações bélicas, poderão realizar diretamente os negócios necessários à solução de suas<br />
dificuldades, não com base neste inciso, mas naquilo que dispõe o inciso subseqüente<br />
(inciso IV), que prevê a dispensabilidade em caso de emergência ou calamidade pública,<br />
como veremos a seguir.<br />
52<br />
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. pp. 97-<br />
8.
3.4 EMERGÊNCIA OU CALAMIDADE PÚBLICA<br />
A Lei de Licitações, em seu inciso IV do art. 24, prevê a possibilidade de nãorealização<br />
do procedimento licitatório, “nos casos de emergência ou de calamidade pública,<br />
quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou<br />
comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens,<br />
públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação<br />
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser<br />
concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos,<br />
contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos<br />
respectivos <strong>contratos</strong>”.<br />
A emergência deflui de momentos nos quais impõe-se uma pronta atuação da<br />
Administração Pública, com vistas a evitar-se situações que, caso ocorram, acarretarão<br />
enormes prejuízos à coletividade. A dispensabilidade da realização de licitação, assim, só se<br />
justifica para a adoção de medidas anteriores à ocorrência do dano.<br />
Hely Lopes Meirelles cita como casos de emergência “o rompimento do conduto de<br />
água que abastece a cidade; a queda de uma ponte essencial ao transporte coletivo; a<br />
ocorrência de um surto epidêmico; a quebra de máquinas ou equipamentos que paralise ou<br />
retarde o serviço público, e tantos outros eventos ou acidentes que transtornam a vida da<br />
comunidade e exigem prontas providências da Administração” 53 .<br />
Por calamidade pública presume-se momentos de perigos e anormalidades,<br />
provenientes de eventos da natureza, tais como, inundações, vendavais, secas e epidemias.<br />
Nesta hipótese, em virtude da urgência da prestação de atendimento aos flagelados, a<br />
demora inerente à realização de uma licitação acabaria por fazer perecer o interesse<br />
público. Ressalte-se que a decretação do “estado de calamidade pública” é ato privativo do<br />
Chefe do Poder Executivo, que o faz mediante Decreto, antes do que, é impossível falar-se<br />
na possibilidade de contratação direta.<br />
Cabe exclusivamente à União, nos termos do inciso XVIII do art. 21 da Constituição<br />
Federal “planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas,<br />
especialmente as secas e as inundações”, bem como determinar a abertura de crédito<br />
extraordinário para fazer frente a estes eventos, nos termos do parágrafo 3º do art. 167 da<br />
Constituição da República.<br />
As obras e serviços necessários a pôr fim a tais circunstâncias, sem licitação, só<br />
podem ser contratados caso sejam concluídos no prazo máximo de cento e oitenta dias,<br />
findo qual, resta descaracterizada a situação de urgência, sendo exigida a observância do<br />
procedimento licitatório.<br />
No caso específico do Senado da República, em medida de grande austeridade, o<br />
caput do art. 28 do Ato n. 29, de 23 de julho de 2003 determina que, “quando da celebração<br />
de qualquer contratação emergencial, fundamentada no art. 24, IV, da Lei n. 8.666 de 23 de<br />
junho de 1993, a unidade interessada deverá, no prazo de até 30 (trinta) dias, a partir da<br />
53 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 98.
assinatura do contrato ou ajuste de qualquer forma, tomar as medidas necessárias à<br />
abertura do procedimento licitatório, sob pena de instauração do procedimento disciplinar”.<br />
O Professor Marçal Justen Filho relaciona os dois pressupostos indispensáveis à<br />
contratação direta, em situações de emergência ou calamidade pública, quais sejam: a) a<br />
demonstração concreta e efetiva da potencialidade do dano, caracterizada pela urgência<br />
concreta e efetiva e não simplesmente teórica, e; b) a demonstração de que a contratação<br />
imediata é via adequada e efetiva para a eliminação do risco. Destarte, não basta a mera<br />
possibilidade de evitar-se a ocorrência do dano, sendo necessária a demonstração precisa<br />
da relação de causalidade existente entre a contratação e a supressão do risco de dano. 54<br />
Assim como dissemos na análise do inciso anterior, a dispensabilidade de<br />
observância do procedimento licitatório, nos casos de emergência ou calamidade pública,<br />
abrange, tão-somente, os atos diretamente relacionados a solução ou abrandamento dos<br />
eventos imprevisíveis.<br />
3.5 DESINTERESSE POR LICITAÇÃO ANTERIOR<br />
A hipótese de contratação sem licitação, por desinteresse em licitação anteriormente<br />
realizada, vem insculpida no inciso V do art. 24 da Lei de Licitações, que prevê a<br />
dispensabilidade de licitação “quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta,<br />
justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste<br />
caso, todas as condições preestabelecidas”.<br />
É o que a doutrina denomina licitação deserta. Destarte, tendo ocorrido uma<br />
licitação prévia, que resultou na ausência de interessados na apresentação dos envelopes<br />
contendo os documentos de habilitação e a proposta, o procedimento licitatório restou<br />
frustrado.<br />
Maria Sylvia Zanella Di Pietro chama atenção para o fato de que “a licitação deserta<br />
não se confunde com a licitação fracassada, em que aparecem interessados, mas<br />
nenhum é selecionado, em decorrência da inabilitação ou da desclassificação. Neste caso, a<br />
dispensa de licitação não é possível” 55 (grifos nossos).<br />
A previsão legal justifica-se pelo fato de que a demora que envolve a realização de<br />
um novo procedimento, sem que isso garanta o comparecimento de interessados, pode<br />
levar ao perecimento do interesse público que se pretende atingir. A solução, neste caso,<br />
reside na dispensabilidade da realização de novo procedimento licitatório, tendo em vista a<br />
ausência de interessados no primeiro certame e a presunção de que o mesmo ocorrerá<br />
novamente.<br />
Todavia, a experiência de Marçal Justen Filho nos adverte: “o inciso V deve ser<br />
aplicado com a cautela de se examinar se a causa da ausência de interessados na licitação<br />
anterior residia na fixação de regras inadequadas à satisfação do interesse público.<br />
Somente se pode promover a contratação direta quando as condições de contratação forem<br />
54<br />
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos. 7. ed. São Paulo:<br />
Dialética, 2000. p. 239-241.<br />
55<br />
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 306.
compatíveis com o interesse público – afirmativa óbvia, mas que nem sempre é tomada em<br />
vista, na vida real” 56 .<br />
3.6 INTERVENÇÃO, PELA UNIÃO, NO DOMÍNIO ECONÔMICO<br />
Nos termos deste inciso, é dispensável a licitação quando a União necessitar intervir<br />
no domínio econômico com a finalidade de regular preços ou normalizar o<br />
abastecimento. Tal determinação decorre dos mandamentos constitucionais insertos no<br />
parágrafo 4º do art. 173 e no art. 174. Como corolário deste preceptivo constitucional, tal<br />
modalidade não se aplica aos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, por não<br />
deterem a prerrogativa constitucional de intervirem no domínio econômico.<br />
Diógenes Gasparini afirma que, nesta hipótese, “contrata-se sem licitação a<br />
aquisição de certo produto para pô-lo no mercado e, desse modo, forçar a queda ou a<br />
regularização do preço, ou para obrigar particulares a desovar seus estoques e normalizar o<br />
abastecimento. Essas operações interventivas são incompatíveis com processos<br />
prolongados e solenes de aquisição de bens, e por isso resta plenamente justificada a<br />
dispensabilidade de licitação” 57 .<br />
3.7 PROPOSTAS COM PREÇOS MANIFESTAMENTE SUPERIORES AOS<br />
PRATICADOS PELO MERCADO<br />
Quando todas as propostas apresentadas durante um certame licitatório contiverem<br />
preços manifestamente superiores aos praticados pelo mercado, em valor global superior ao<br />
limite estabelecido pelo edital, a Administração Pública as desclassificará, nos termos do<br />
inciso II do art. 48 da Lei de Licitações. Antes, porém, deverá convidar os licitantes para que<br />
as reformulem, consoante exigência do parágrafo 3º do mesmo diploma normativo.<br />
Confirmada a desclassificação dos proponentes, pela ausência de reestruturação<br />
das propostas abusivas, a Administração poderá realizar a contratação direta, sem a<br />
necessidade de nova licitação, caso fique comprovado que a demora inerente à renovação<br />
do procedimento licitatório inviabilizaria o alcance do interesse público.<br />
Nesta hipótese, a Administração Pública deverá cingir-se ao valor da avaliação do<br />
negócio pretendido podendo, subsidiariamente, valer-se dos constantes da ata de registro<br />
de preços que, nos termos do inciso II do parágrafo único do art. 1º do Decreto federal n.<br />
3.931, de 19 de setembro de 2001 (com as posteriores alterações que lhe trouxe o Decreto<br />
federal n. 4.342, de 23 de agosto de 2002), apresenta-se como “o documento vinculativo,<br />
obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram<br />
os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme<br />
disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas”.<br />
56<br />
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos. 7. ed. São Paulo:<br />
Dialética, 2000. p. 244.<br />
57<br />
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 416.
Por certo que o Sistema de Registro de Preços, criado pelo referido decreto, aplicase<br />
exclusivamente à Administração Federal direta, autárquica e fundacional. As<br />
Administrações que, eventualmente, não possuírem seus próprios sistemas, devem valer-se<br />
dos preços praticados no mercado, caso desejem realizar a contratação direta em virtude da<br />
apresentação de preços manifestamente superiores aos praticados pelo mercado em<br />
licitação anterior.<br />
3.8 OPERAÇÃO ENTRE PESSOA PÚBLICA E ÓRGÃO OU ENTIDADE QUE A<br />
INTEGRE E FOI CRIADA PARA ESTE FIM, ANTES DA VIGÊNCIA DESTA LEI<br />
O inciso VIII do art. 24 da Lei de Licitações torna a licitação dispensável na hipótese<br />
de “aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços<br />
prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido<br />
criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço<br />
contratado seja compatível com o praticado no mercado” 58 .<br />
Segundo a corrente doutrinária majoritária, este preceptivo legal autorizaria a<br />
contratação direta que versasse sobre bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou<br />
entidade que integre a própria Administração, desde que tais empresas tenham sido criadas<br />
em data anterior à vigência da Lei n. 8.883, de 08 de junho de 1994 (e não da Lei n. 8.666,<br />
de 1993, como erroneamente, por vezes, se divulga), e que os valores atribuídos à<br />
negociação não sejam superiores aos praticados no mercado.<br />
Todavia, cremos que a aplicação deste autorizativo legal de contratação direta deva<br />
restringir-se às empresas estatais prestadoras de serviços públicos, não alcançado as<br />
entidades exploradoras de atividades econômicas, sob pena de restar caracterizada a<br />
prática de concorrência desleal.<br />
É que as entidades da Administração indireta que exploram atividades econômicas<br />
estão sujeitas ao mesmo regime constitucional reservado à iniciativa privada, nos termos do<br />
inciso II do parágrafo 1º do art. 173 da Constituição Federal de 1988, que lhes impõe “a<br />
sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e<br />
obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”. Privilégios deste jaez acarretariam,<br />
ainda, grave ofensa aos primados da isonomia, veiculado pelo caput do art. 5º e da livre<br />
iniciativa, disposto no inciso IV do art. 1º.<br />
Desta forma, é imperioso que a intelecção deste dispositivo realize-se à luz da<br />
Constituição da República, autorizando-se a contratação direta apenas com empresas<br />
estatais prestadoras de serviços públicos, sob pena de afronta à sua supremacia 59 .<br />
Resta, ainda, uma importante observação, no que se refere à técnica legislativa<br />
adotada: a referência de contratação com “órgão” constitui grave equívoco, na medida em<br />
que os <strong>contratos</strong> não são celebrados com órgãos, mas com as pessoas jurídicas nas quais<br />
eles estão integrados.<br />
58 Redação dada pela Lei n. 8.883, de 08 de junho de 1994, data máxima, portanto, para haver sido criada a<br />
entidade que tenha por finalidade específica contratar com o Poder Público.
3.9 COMPROMETIMENTO DA SEGURANÇA NACIONAL<br />
É importante ressaltar que o conceito de segurança nacional, inserto no inciso IX do<br />
art. 24 do Estatuto Federal Licitatório, como causa de dispensabilidade de licitação, deve ser<br />
entendido com a acepção semântica que realmente possui.<br />
É sabido que, durante o período autoritário que vivíamos até a restauração do pleno<br />
Estado de Direito, tal conceito acabou por ser utilizado para embasar atos da mais diversa<br />
natureza. Atualmente, tal expressão deve ser reconduzida aos seus próprios limites, no<br />
sentido de que os assuntos de segurança nacional são aqueles que dizem respeito, única e<br />
exclusivamente, aos temas de interesses permanentes e superiores da sobrevivência do<br />
Estado brasileiro, exclusivamente no relacionamento deste perante a comunidade<br />
internacional.<br />
Celso Antônio Bandeira de Mello adverte que esta hipótese não configura, na<br />
realidade, “dispensabilidade” de licitação, mas hipótese de licitação proibida 60 .<br />
O art. 1º do Decreto federal n. 2.295, de 4 de agosto de 1997, regulamentando este<br />
dispositivo legal, afirma que “ficam dispensadas de licitação as compras e contratações de<br />
obras ou serviços quando a revelação de sua localização, necessidade, característica do<br />
seu objeto, especificação ou quantidade coloque em risco objetivos da segurança nacional”<br />
(grifos nossos).<br />
Note-se, aí, a tentativa do Chefe do Executivo federal de corrigir a imprecisão<br />
legislativa cometida pelo legislador ordinário, afirmando ser dispensada, e não-dispensável,<br />
a licitação nas hipóteses de comprometimento da segurança nacional. Nem seria necessário<br />
e, tampouco, possível.<br />
A impossibilidade de alcance do interesse público com a realização de licitação, por<br />
si só, já é suficiente para justificar a realização da contratação direta. E, se assim não fosse,<br />
também não seria o decreto presidencial que iria afastar a obrigatoriedade da realização do<br />
certame, porque dispor desta forma excede os limites da competência regulamentar.<br />
De qualquer sorte, a licitação está dispensada, nos termos dos artigos 1º e 2º do<br />
Decreto federal n. 2.295/97, nos casos de: a) aquisição de recursos bélicos navais,<br />
terrestres e aeroespaciais; b) contratação de serviços técnicos especializados na área de<br />
projetos, pesquisa e desenvolvimento científico e tecnológico; c) aquisição de equipamentos<br />
e contratação de serviços técnicos especializados para a área de inteligência, e; d) outros<br />
casos submetidos à aprovação do Conselho de Defesa Nacional.<br />
3.10 COMPRA OU LOCAÇÃO DE IMÓVEL DESTINADO AO ATENDIMENTO DAS<br />
FINALIDADES PRECÍPUAS DA ADMINISTRAÇÃO<br />
59<br />
Neste sentido, cf.: JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos. 7.<br />
ed. São Paulo: Dialética, 2000. p. 249.<br />
60<br />
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.<br />
p. 480-1.
Neste caso, a justificativa da dispensabilidade de realização do procedimento<br />
licitatório justifica-se pela singularidade do bem que a Administração Pública pretende<br />
adquirir ou locar. Tal fato dá-se quando um determinado imóvel necessariamente possua<br />
características ou localização especial, para poder atender aos fins colimados pelo Poder<br />
Público.<br />
É o caso, v.g., da compra ou locação de um imóvel para instalar-se uma unidade do<br />
Corpo de Bombeiros: dificilmente encontrar-se-á mais de um prédio que apresente as<br />
condições necessárias para receber a instalação desta unidade e, mais ainda, dentro do<br />
espaço geográfico em que o interesse público requer a prestação deste serviço.<br />
Todavia, Marçal Justen Filho adverte que “há hipóteses em que dois (ou mais)<br />
imóveis atendem aos reclamos da Administração. Ainda que os imóveis sejam infungíveis<br />
entre si, surgirão como intercambiáveis tendo em vista a necessidade e o interesse da<br />
Administração Pública. Qualquer dos imóveis satisfará a exigência que justifica a aquisição<br />
pela Administração. Nesses supostos, a questão muda de figura e a licitação se impõe.<br />
Estarão presentes os pressupostos da competição”.<br />
E conclui: “a contratação depende, portanto, da evidenciação de três requisitos, a<br />
saber: a) necessidade de imóvel para desempenho das atividades administrativas; b)<br />
adequação de um determinado imóvel para satisfação do interesse público específico, e; c)<br />
compatibilidade do preço (ou aluguel) com os parâmetros de mercado” 61 .<br />
3.11 CONTRATAÇÃO DE REMANESCENTE DE OBRA, SERVIÇO OU<br />
FORNECIMENTO EM CONSEQÜÊNCIA DE RESCISÃO CONTRATUAL<br />
O inciso XI do Estatuto Federal Licitatório afirma ser inexigível a licitação “na<br />
contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de<br />
rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e<br />
aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço,<br />
devidamente corrigido”.<br />
Trata-se, pois, de situação em que, embora tenha ocorrido a celebração do contrato,<br />
o mesmo acabou por ser desfeito em virtude de ocorrência das hipóteses previstas no art.<br />
78 da Lei de Licitações. Neste caso, será possível buscar-se a contratação direta com um<br />
dos demais classificados, desde que respeitada a ordem de classificação e as condições<br />
ofertadas pelo licitante vencedor. Ressalte-se, ainda, que o novo contratado assume o<br />
objeto nas condições em que se encontra, inclusive com posteriores alterações contratuais,<br />
caso tenham sido realizadas, cabendo-lhe prestar o remanescente do ajuste.<br />
O valor original do contrato, entretanto, será adaptado, apenas para atualizar o preço<br />
a ser pago ao novo contratado e abater-se as parcelas executadas na vigência do contrato<br />
anterior.<br />
Todavia, se por alguma razão não houver ou não se puder encontrar os demais<br />
classificados, ou, ainda, se estes não aceitarem o convite para assumir a execução do<br />
61<br />
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos. 7. ed. São Paulo:<br />
Dialética, 2000. p. 253.
contrato, eis que os termos da contratação serão os fixados em proposta formulada por<br />
terceiro, deverá ser realizada nova licitação, hipótese em que a nova modalidade licitatória<br />
será definida pelo valor estimado do contrato para a execução do remanescente.<br />
3.12 COMPRA DE HORTIFRUTIGRANJEIROS, PÃO E GÊNEROS PERECÍVEIS<br />
A Lei Federal de Licitações, em seu inciso XII do art. 24, autoriza a dispensabilidade<br />
de licitação na contratação de “hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no<br />
tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas<br />
diretamente com base no preço do dia”.<br />
Diógenes Gasparini conceitua: “hortifrutigranjeiros são os produtos de hortas<br />
(alface, repolho, tomate, quiabo), pomares (laranja, caqui, uva) e granjas (ovos, aves). Pão<br />
é o alimento feito de farinha, água e fermento, de forma redonda ou alongada, assado em<br />
forno. Gêneros perecíveis são mercadorias víveres, de fácil deterioração” 62 .<br />
A razão de inclusão desta exceção à regra geral de obrigatoriedade de realização de<br />
licitação, justifica-se por tratar-se da aquisição de alimentos, normalmente utilizados em<br />
hospitais, creches, escolas e presídios. Sua falta acarretaria sérios danos à coletividade.<br />
Desta forma, caso ocorra algum fator superveniente que altere o consumo médio<br />
destes produtos pela Administração Pública, será possível a aquisição sem prévia licitação,<br />
desde que já se tenha iniciado o procedimento licitatório e apenas até o seu término,<br />
respeitado o preço de mercado como, aliás, devem ser todas as contratações realizadas<br />
pelo Poder Público. Neste caso, servirão como paradigmas os preços praticados pelos<br />
entrepostos oficiais ou veiculados pelos jornais nas sessões de cotações.<br />
Trata-se, pois, de dispositivo absolutamente redundante, pois já está autorizada a<br />
dispensabilidade de licitação nas hipóteses de emergência, consoante prevê o inciso IV<br />
deste artigo, o que se configura in casu.<br />
Marçal Justen Filho, todavia, sugere que seja dada interpretação ampliativa ao<br />
dispositivo, para, além das hipóteses de emergência, abarcar situações “em que a<br />
realização de <strong>licitações</strong> prévias inviabilizaria as aquisições, por se tratar de produtos<br />
perecíveis, em que as peculiaridades do mercado envolvem aquisições sem maiores<br />
formalidades, com grande agilidade. Nessa linha, a realização de <strong>licitações</strong> seria obrigatória<br />
quando a natureza dos produtos e as peculiaridades do mercado fornecedor fossem<br />
compatíveis com a demora inerente a um procedimento formal e mais demorado” 63 .<br />
Com a devida vênia do grande juspublicista paranaense, cremos que tal<br />
entendimento afrontaria o texto legal, uma vez que o dispositivo é taxativo em autorizar a<br />
contratação direta apenas durante o “tempo necessário para a realização dos processos<br />
licitatórios correspondentes”.<br />
Ademais, não se vislumbram outras situações nas quais a contratação de<br />
hortifrutigranjeiros, pão e gêneros perecíveis tenham que ser realizadas com agilidade, além<br />
62<br />
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 422.<br />
63<br />
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos. 7. ed. São Paulo:<br />
Dialética, 2000. p. 254.
das hipóteses de emergência e intervenção no domínio econômico, já contempladas,<br />
respectivamente, pelos incisos IV e VI do artigo legal sob análise.<br />
3.13 CONTRATAÇÃO DE INSTITUIÇÃO BRASILEIRA VOLTADA À PESQUISA,<br />
AO ENSINO E AO DESENVOLVIMENTO NACIONAL OU DE INSTITUIÇÃO DEDICADA À<br />
RECUPERAÇÃO SOCIAL DO PRESO<br />
A contratação destas instituições sem a realização de certame licitatório, autorizada<br />
pelo inciso XIII do art. 24 da Lei federal n. 8.666/93, exige destas entidades a comprovação<br />
cabal de inquestionável reputação ético-profissional, bem como do desempenho de suas<br />
atividades sem finalidades lucrativas.<br />
Além disso, a lei exige tratar-se de instituição brasileira, que consiste em entidade<br />
estabelecida e regida pelas normas nacionais, ainda que seus instituidores ou fundadores<br />
possuam outra nacionalidade, ou que as entidades representem movimentos internacionais.<br />
Por óbvio, suas atividades devem desenrolar-se em conformidade com os preceitos éticos e<br />
morais brasileiros, respeitando sempre o interesse nacional.<br />
À primeira das hipóteses, qual seja, instituição brasileira voltada à pesquisa, ao<br />
ensino e ao desenvolvimento nacional, atendem as Universidades, Institutos de Pesquisa,<br />
Fundações e Serviços Sociais Autônomos. Seria o caso, v.g., da contratação do Instituto<br />
Euvaldo Lodi para desenvolver programas de treinamento, visando a reciclagem dos<br />
servidores de órgãos ou entidades da Administração Federal.<br />
Ainda é possível a contratação de instituição que se dedique à recuperação social do<br />
preso, a partir do desenvolvimento de atividades culturais e sociais com o reeducando.<br />
Embora o dispositivo legal não exija expressamente, como faz nos incisos X e XII, é<br />
indispensável que tal contratação seja celebrada por preços compatíveis com os praticados<br />
no mercado e, havendo mais de uma instituição em condições de oferecer seus serviços,<br />
que seja realizado procedimento licitatório, ainda que por outro critério, que não o de “menor<br />
preço”, visando prestigiar-se o princípio constitucional da isonomia.<br />
Caso fique demonstrada a inviabilidade da realização de licitação, pela ausência de<br />
parâmetros que possam ser avaliados, estar-se-á, na realidade, diante de hipótese de<br />
inexigibilidade de licitação, prevista no inciso II do art. 25, e não de dispensabilidade.<br />
3.14 AQUISIÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS NOS TERMOS DE ACORDO<br />
INTERNACIONAL, DESDE QUE AS CONDIÇÕES OFERTADAS SEJAM<br />
MANIFESTAMENTE VANTAJOSAS<br />
Justifica a dispensabilidade de licitação as condições de contratação<br />
manifestamente vantajosas para o Poder Público, ofertadas por fornecedor nacional ou<br />
estrangeiro, em virtude da celebração de acordo internacional. Apresenta-se indispensável,<br />
contudo, que o acordo ou tratado internacional esteja aprovado pelo Congresso Nacional,<br />
sem o que, a contratação com base neste inciso, será considerada ilegal.
Assim, verificada que as condições oferecidas para a aquisição de determinado<br />
produto, equipamento ou serviço indispensável para a implementação de acordo<br />
internacional, apresentam-se manifestamente vantajosas ao Poder Público brasileiro, este<br />
poderá contratar sem a necessidade da realização de licitação. A manifesta vantajosidade<br />
do negócio relaciona-se com o preço e as condições de pagamento divulgadas pela<br />
ofertante.<br />
Tal se dará, por exemplo, se os países integrantes da Organização das Nações<br />
Unidas celebrarem um tratado internacional comprometendo-se, cada um deles, a adquirir<br />
certo número de vacinas contra determinada moléstia, que esteja se transformando em<br />
epidemia mundial. Em virtude da grande quantidade de doses que serão adquiridas,<br />
conjuntamente, pelos países signatários do tratado, é possível que determinado laboratório<br />
ofereça o medicamento a preço considerado vantajoso. Caso o organismo internacional<br />
aceite a proposta da empresa, poderá consigná-la no tratado, resultando na possibilidade de<br />
aquisição do produto pelos países signatários, o que acarretará, no caso brasileiro, a<br />
dispensabilidade de realização do certame licitatório.<br />
3.15 AQUISIÇÃO E RESTAURAÇÃO DE OBRAS DE ARTE E OBJETOS<br />
HISTÓRICOS<br />
Antes de mais nada, faz-se necessário consignar que a hipótese de dispensabilidade<br />
de licitação é alusiva a duas realidades absolutamente distintas, quais sejam; a restauração<br />
e a aquisição de obras de arte e objetos históricos. Em ambos os casos, o dispositivo exige<br />
a certificação de autenticidade do bem, além da comprovação de que o mesmo apresentase<br />
compatível ou inerente às finalidades do órgão ou entidade.<br />
A aquisição de obras de arte e objetos históricos justifica-se nas hipóteses em que o<br />
Poder Público deseje trazer para seu acervo, objetos considerados indispensáveis para a<br />
preservação da identidade histórica, artística e cultural do povo brasileiro. Tal pode ocorrer<br />
quando o bem, mantido pelo particular, possa estar correndo risco de perecer em virtude<br />
dos altos custos de manutenção ou, ainda, quando esteja na iminência de ser transferido<br />
para o exterior e se pretenda colocá-lo em visitação pública, ou mesmo como forma de<br />
fomento à artes ou à cultura.<br />
Por restauração, compreende-se o processo artístico desenvolvido por profissional<br />
especializado e experiente, que tem por objetivo devolver as características originais de um<br />
bem, deteriorado por mal uso ou pela ação do tempo, a partir de trabalho realizado com<br />
vistas à absoluta reconstrução do estilo e da técnica utilizada pelo autor.<br />
Todavia, cremos que as hipóteses apresentam-se como caso de inexigibilidade de<br />
licitação, e não de dispensabilidade, diante da absoluta impossibilidade de realização do<br />
certame, por não se ter como aferir objetivamente os requisitos técnicos, indispensáveis<br />
para as hipóteses de restauração, tampouco de se valorar qual a obra de arte mais bela ou<br />
importante, na hipótese de aquisição.<br />
Neste sentido, a própria Lei de Licitações e Contratações Públicas, no inciso VII de<br />
seu art. 13, reconhece que a restauração de obras de artes e objetos históricos trata-se de
serviço técnico-profissional especializado, para os quais aplica-se a regra de<br />
inexigibilidade de licitação, insculpida no inciso II do art. 25 desta lei.<br />
A aquisição de obras de arte e objetos históricos, por sua vez, também é nítida<br />
hipótese de inexigibilidade de licitação, agora por força do inciso I do art. 25, por tratar-se de<br />
objeto singular, vale dizer, de bem cujas características únicas impedem sua fungibilidade.<br />
3.16 IMPRESSÃO DE DIÁRIO OFICIAL, FORMULÁRIOS PADRONIZADOS,<br />
EDIÇÕES TÉCNICAS OFICIAIS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INFORMÁTICA, POR<br />
ÓRGÃOS OU ENTIDADES QUE INTEGREM A ADMINISTRAÇÃO E CRIADAS PARA<br />
ESTE FIM ESPECÍFICO<br />
A hipótese de dispensabilidade de licitação, insculpida no inciso XVI do art. 24 do<br />
Estatuto Federal Licitatório, permite a contratação direta de quatro tipos de serviços, quais<br />
sejam: a) impressão de Diários Oficiais; b) impressão de edições técnicas; c) impressão de<br />
formulários padronizados, e; d) prestação de serviços de informática. Todos, segundo o<br />
dispositivo legal em exame, celebrados com órgãos ou entidades que integrem a<br />
Administração e tenham sido criados para este fim específico.<br />
Na maioria dos casos, a inclusão deste dispositivo legal é plenamente justificável em<br />
virtude do sigilo e segurança que devem envolver estes tipos de operações.<br />
Sabe-se que os Diários Oficiais são os veículos legais de publicidade dos atos<br />
administrativos e das leis. E esta publicação é requisito de validade dos veículos normativos,<br />
integrando o processo de elaboração legislativa. Entregar a possibilidade de publicação<br />
destes atos à particulares poderia acarretar sérios riscos à segurança jurídica, nos casos em<br />
que, v.g., fossem alterados os conteúdos de textos legais ou, ainda, na hipótese em que não<br />
fosse publicada lei instituindo ou majorando tributo, submetido ao princípio constitucional da<br />
anterioridade, que devesse constar do último Diário Oficial do ano.<br />
A dispensabilidade de licitação também se justifica na hipótese de impressão de<br />
formulários padronizados. Isto porque, algumas de suas espécies devem estar<br />
diretamente sob a chancela do Poder Público, que deverá controlar quantidade, numeração<br />
e série, notadamente quando sejam talonários fiscais ou de aplicações de penalidades.<br />
Também é justificável a contratação direta com órgãos ou entidades da<br />
Administração Pública quando estivermos diante de determinados serviços de informática,<br />
em virtude da existência de dados sigilosos, notadamente aqueles que envolvam questões<br />
de segurança do Estado e da sociedade, bem como para que particulares não venham a ter<br />
acesso as senhas de determinados sistemas da pessoa jurídica contratante. O acesso<br />
indiscriminado a estes bancos de dados poderia dar margem à fraudes que acarretariam<br />
sérios prejuízos ao Poder Público como, v.g., a inclusão de novos beneficiários no sistema<br />
do Instituto Nacional de Seguridade Social.<br />
Embora seja louvável a inclusão das hipóteses acima mencionadas, pelos<br />
argumentos já aduzidos, cremos que a contratação de impressão de edições técnicas,<br />
sem a realização de prévia licitação, não encontra amparo constitucional, em virtude da<br />
ausência dos requisitos de sigilo e segurança, utilizados para justificar as demais hipóteses.
Destarte, a impressão destes volumes pode ser efetuada por qualquer empresa<br />
privada, e a ausência de licitação acarretará grave ofensa ao primado da livre iniciativa,<br />
caracterizando a prática de concorrência desleal. Conforme já mencionamos quando da<br />
análise do inciso VIII deste artigo, as entidades da Administração indireta que exploram<br />
atividades econômicas estão sujeitas ao mesmo regime constitucional reservado à iniciativa<br />
privada, nos termos do inciso II do parágrafo 1º do art. 173 da Constituição Federal de 1988.<br />
Isso sem falar na já aludida ofensa ao princípio da isonomia, veiculado pelo caput do art. 5º<br />
da Carta Política.<br />
É importante apontar que esta hipótese diferencia-se daquela constante do inciso<br />
VIII, deste mesmo art. 24. Naquele caso, a contratada deve ser entidade ou órgão que<br />
integre a pessoa jurídica de Direito Público interno que necessita de seus serviços, instituída<br />
antes da vigência da lei que introduziu esse dispositivo legal, enquanto na hipótese do inciso<br />
em comento basta que a contratada integre a Administração Pública, independentemente<br />
da data em que tenha sido constituída.<br />
3.17 AQUISIÇÃO DE COMPONENTES OU PEÇAS ORIGINAIS<br />
Diz o inciso XVII do art. 24 da Lei de Licitações: “para a aquisição de componentes<br />
ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos<br />
durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos,<br />
quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia”.<br />
Trata-se, portanto, de operações acessórias, não só no sentido dos objetos<br />
adquiridos não terem utilidade autônoma, como também no de que está pressuposto um<br />
contrato anterior.<br />
Todavia, não devemos nos esquecer de que a vinculação entre <strong>contratos</strong> apresentase<br />
como prática ilegal, que afronta as leis de defesa da concorrência (Lei federal n.<br />
8.884/94). Assim, somente é viável tal exigência do fornecedor quando as peças “originais”<br />
apresentem alguma qualidade especial, que se relacione direta e causalmente com o<br />
funcionamento eficiente do bem. Tal exigência deve ser tecnicamente justificada pelo<br />
fornecedor, sob pena de encaminhamento de ofício à Secretaria de Direito Econômico –<br />
SDE, para apurar-se a infração contra a ordem econômica praticada.<br />
Para Jessé Torres Pereira Júnior, configura-se hipótese de inexigibilidade e não de<br />
dispensabilidade de licitação, com o que concordamos plenamente, em virtude da<br />
impossibilidade de adoção de conduta diversa por parte da Administração, motivada pela<br />
existência de cláusula que obriga a compra dos equipamentos originais. 64<br />
3.18 COMPRAS E SERVIÇOS PARA O ABASTECIMENTO DE NAVIOS,<br />
EMBARCAÇÕES,<br />
DESLOCAMENTO<br />
UNIDADES AÉREAS OU TROPAS EM SEUS MEIOS DE<br />
64<br />
PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de <strong>licitações</strong> e contratações da administração pública.<br />
4. ed. São Paulo: Renovar, 1997. p. 189.
O inciso XVIII do art. 24 da Lei Federal de Licitações autoriza a contratação direta<br />
“nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações,<br />
unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento, quando em estada eventual de<br />
curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de<br />
movimentação operacional ou de adestramento, quando a exigüidade dos prazos legais<br />
puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor<br />
não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei”.<br />
Consiste, pois, em facultar a não-realização do certame licitatório quando restar<br />
caracterizado que a eventual demora do procedimento licitatório possa fazer perecer o<br />
interesse público. Por certo, a conveniência e oportunidade da contratação direta só ficarão<br />
demonstradas nas hipóteses de contratação de serviços e aquisição de gêneros perecíveis<br />
ou de produtos cuja necessidade não podia ser vislumbrada quando do início da operação.<br />
Objetos e bens não perecíveis deverão ter sua aquisição precedida de licitação, antes do<br />
início da viagem, e serem transportados junto às tropas e equipamentos militares.<br />
Marçal Justen Filho ensina que a hipótese “aplica-se aos casos de operação militar,<br />
de qualquer natureza, que exija o deslocamento eventual de pessoas e bens para locais<br />
diversos daqueles em que estão baseados. Haverá necessidade de promover aquisições de<br />
bens ou contratações de serviços, para assegurar a estada, a alimentação etc. Essas<br />
contratações, obviamente, não poderão sujeitar-se às delongas inerentes ao procedimento<br />
licitatório. A demora acarretaria prejuízos irreparáveis, seja para o pessoal militar, seja para<br />
os interesses envolvidos na operação” 65 .<br />
Ressalte-se que o limite das aquisições não poderá superar o valor estabelecido na<br />
alínea a do inciso II do art. 23 desse Estatuto, qual seja, a importância de R$ 80.000,00<br />
(oitenta mil reais). A inobservância deste teto eivará de vício tal procedimento administrativo.<br />
3.19 COMPRA DE MATERIAL PELAS FORÇAS ARMADAS PARA MANTER A<br />
PADRONIZAÇÃO EXIGIDA PELO APOIO LOGÍSTICO, EXCETO MATERIAIS DE USO<br />
PESSOAL E ADMINISTRATIVO<br />
As compras de materiais de uso pelas Forças Armadas, direcionadas para a<br />
consecução de suas atividades fins, o que justifica a existência da exceção à contratação<br />
direta para a aquisição de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver<br />
necessidade de manter-se a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos<br />
meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto,<br />
configura-se caso de dispensabilidade de licitação.<br />
Um decreto sem número, editado em 02 de abril de 1996, criou esta comissão no<br />
âmbito do Ministério da Aeronáutica. A designação de seus componentes – um Oficial-<br />
General, três Oficiais Superiores e um relator – será do sucessor do então Ministro de<br />
Estado da Aeronáutica. Até a extinção dos demais Ministérios Militares essas comissões<br />
não haviam sido instituídas.<br />
65<br />
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos. 7. ed. São Paulo:<br />
Dialética, 2000. p. 259.
3.20 CONTRATAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO DE PORTADORES DE DEFICIÊNCIA<br />
FÍSICA<br />
Marçal Justen Filho ressalta que a possibilidade de contratação de associação de<br />
portadores de deficiência física sem a realização prévia de procedimento licitatório<br />
“relaciona-se diretamente com o previsto no inciso XIII. A proximidade entre as disposições<br />
dos dois incisos é evidente. Em ambos os casos, trata-se de uma modalidade indireta de<br />
fomento. Os recursos públicos são aplicados de modo a produzir efeitos indiretos<br />
relevantes. O objetivo imediato reside na satisfação de uma necessidade pública, objeto da<br />
contratação. No entanto e conjuntamente, há outro intento. Trata-se de incentivar a atividade<br />
de certas entidades privadas, não integrantes da Administração Pública, mas cuja atuação<br />
relaciona-se com o bem comum. Produz-se uma espécie de função social do contrato<br />
administrativo, no sentido de que a contratação é instrumento de realização de outros<br />
valores sociais” 66 .<br />
Exemplo típico desta modalidade de contratação encontramos nos serviços de<br />
encadernação de livros prestados por associações de deficientes visuais. Notem, ainda, que<br />
o permissivo legal reporta-se à contratação de deficientes físicos, excluindo-se, portanto, a<br />
contração de portadores de deficiência psíquica.<br />
3.21 AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS À PESQUISA CIENTÍFICA E<br />
TECNOLÓGICA<br />
O inciso XXI do art. 24 da Lei Federal das Licitações e Contratações da<br />
Administração Pública, dispõe ser dispensável a realização do certame quando a<br />
Administração Pública desejar adquirir bens destinados exclusivamente a pesquisa científica<br />
e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de<br />
fomento à pesquisa, credenciadas pelo CNPq para este fim específico.<br />
Nas lições de Diógenes Gasparini “o dispositivo somente prestigia a aquisição de<br />
bens, excluída a contratação para execução de obras, ainda que para abrigar instalações<br />
destinadas à pesquisa científica e tecnológica. Também exclui a contratação de serviços.<br />
Por bens hão de entender-se as máquinas, os equipamentos e os insumos destinados à<br />
pesquisa científica e tecnológica. O sentido dessa palavra, nesse inciso, é amplo.<br />
Ademais, ditos bens não podem ser utilizados para outros fins, senão à pesquisa científica e<br />
tecnológica. A contratação direta somente será válida se a contratação for paga com<br />
recursos provenientes de entidades como as mencionadas nesse inciso. Outras entidades<br />
poderão fornecer os recursos necessários a essas aquisições desde que credenciadas pelo<br />
CNPq” 67 .<br />
66<br />
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos. 7. ed. São Paulo:<br />
Dialética, 2000. p. 260-1.<br />
67<br />
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 427.
3.22 FORNECIMENTO OU SUPRIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA<br />
O inciso XXII do art. 24 do Estatuto Federal Licitatório autoriza a não-realização de<br />
licitação para a contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica com<br />
concessionário, permissionário ou autorizatário de serviço público, segundo as regras<br />
veiculadas pela legislação específica.<br />
Entende-se por fornecimento a contratação da quantidade total de energia elétrica,<br />
necessária ao abastecimento. Já o suprimento apresenta-se como a aquisição da<br />
complementação do necessário, pelo fato do fornecimento restar insuficiente para a<br />
satisfação do interesse público.<br />
A Lei n. 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que instituiu a Agência Nacional de<br />
Energia Elétrica – ANEEL, especifica em detalhes esta modalidade de contratação da<br />
Administração Pública, cuja licitação é dispensável.<br />
Tal fato ganhou enorme importância prática quando do racionamento de energia<br />
elétrica, promovido em 2001, em virtude da grave crise energética que assolou o país.<br />
Naquela oportunidade, pode-se assistir à implementação do Mercado Atacadista de Energia<br />
Elétrica, no qual se realizavam as contratações de fornecimento e suprimento.<br />
Autorizou-se, ainda, que as empresas que possuíssem quotas de consumo não<br />
utilizadas (calculadas sobre a média dos consumos de meses anteriores) pudessem<br />
negociá-las. Falou-se muito, ainda, no surgimento de diversos produtores independentes,<br />
que passariam a produzir a energia elétrica necessária para seu consumo próprio,<br />
negociando o restante no Mercado.<br />
3.23 CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS GOVERNAMENTAIS E SUAS<br />
SUBSIDIÁRIAS E CONTROLADAS<br />
Por este dispositivo, cuja inserção deu-se por meio da Medida Provisória n. 1.452, de<br />
10 de maio de 1996, com redação definitiva dada pela Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998,<br />
autoriza-se a contratação direta entre empresas públicas e sociedades de economia mista,<br />
com suas respectivas subsidiárias ou controladas, para aquisição ou alienação de bens,<br />
prestação ou obtenção de serviços.<br />
Trata-se, pois, de mandamento semelhante ao veiculado pelo inciso VIII deste artigo,<br />
que autoriza a contratação direta entre o Poder Público e entidade que tenha sido criada<br />
com esta finalidade específica, antes da entrada em vigência da Lei federal n. 8.883/94, já<br />
estudado.<br />
Quando analisamos o dispositivo supramencionado afirmamos que a aplicação deste<br />
autorizativo legal de contratação direta deveria restringir-se às empresas estatais<br />
prestadoras de serviços públicos, não alcançado as entidades exploradoras de atividades<br />
econômicas, sob pena de restar caracterizada a prática de concorrência desleal.<br />
Como vimos, as entidades da Administração indireta que exploram atividades<br />
econômicas estão sujeitas ao mesmo regime constitucional reservado à iniciativa privada,<br />
nos termos do inciso II do parágrafo 1º do art. 173 da Constituição Federal de 1988, que
lhes impõe “a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto<br />
aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”. Privilégios deste jaez<br />
acarretariam, ainda, grave ofensa aos primados da isonomia, veiculado pelo caput do art. 5º,<br />
e da livre iniciativa, disposto no inciso IV do art. 1º.<br />
Todavia, a aludida restrição à contratação sem a realização de licitação, quando se<br />
estivesse diante de empresas exploradoras de atividades econômicas, não se opera no<br />
inciso sob comento. Isto porque, contratações entre empresas controladoras e controladas<br />
não são típicos atos de mercado, não estando sujeitos, assim, a observância das pautas<br />
reguladoras da livre iniciativa.<br />
Desta forma, não a nada que impeça a contratação direta nestas hipóteses,<br />
bastando, tão-somente, que o preço contratado seja compatível com o praticado no<br />
mercado, como forma de garantir-se a economicidade da operação.<br />
3.24 CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS COM ORGANIZAÇÕES SOCIAIS<br />
A Lei federal n. 9.648/99 inseriu o inciso XXIV no art. 24 da Lei Federal de Licitações,<br />
introduzindo a possibilidade da realização de contratação direta com as entidades<br />
qualificadas como organizações sociais, visando a celebração de <strong>contratos</strong> de serviços,<br />
para atividades contempladas no contrato de gestão.<br />
Organizações sociais são associações civis ou fundações, constituídas e<br />
organizadas sob regime jurídico de direito privado que, sem possuírem fins lucrativos, estão<br />
voltadas ao desempenho de atividades de natureza pública, como as de ensino, pesquisa<br />
científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e<br />
saúde, e poderão ser aproveitadas pelo Estado para o desenvolvimento de programas que<br />
visem à melhoria da prestação desses serviços.<br />
As organizações sociais são entidades paraestatais por serem dirigidas e mantidas<br />
pela iniciativa privada. Não integram a Administração Pública (direta ou indireta) mas, por<br />
auxiliarem o Estado no desempenho de sua finalidade, qual seja, a busca do bem comum,<br />
são tidas como entidades de um “terceiro setor” (nem público, nem o tradicionalmente<br />
privado).<br />
Toda organização social, portanto, é uma entidade paraestatal: entidade privada,<br />
sem fins lucrativos e que desempenha atividades sociais. Todavia, nem toda paraestatal é<br />
uma organização social. O que transforma a entidade paraestatal em organização social é<br />
um decreto, como adiante se verá.<br />
Diógenes Gasparini ensina que “encontrada essa fundação ou associação, por sua<br />
própria iniciativa ou ação estatal, cabe à Administração Pública interessada em tê-la como<br />
sua parceira qualificá-la como organização social, observados os requisitos exigidos por<br />
essa lei e após transferir-lhe bens e recursos com a condição de aumentar e melhorar os<br />
serviços que presta à comunidade.<br />
A Administração Pública, é fácil de ver, não cria uma nova instituição nem aceita a<br />
existente tal como instituída e organizada pelos particulares; apenas a qualifica como
organização social se conformada às exigências dessa lei. Se não estiver assim constituída<br />
e organizada, seus atos constitutivos podem ser alterados para essa adequação” 68 .<br />
Destarte, só merecerão o título de organização social as entidades que previamente<br />
atenderem às exigências arroladas no art. 2º da Lei federal n. 9.637, de 15 de maio de 1998,<br />
que dispõe, dentre outros fatores, sobre a obrigatoriedade de comprovação do regular<br />
registro da entidade, além de possuírem natureza social voltada a um dos objetos acima<br />
elencados, não possuírem fins lucrativos, investirem seus excedentes financeiros no<br />
desenvolvimento de suas atividades e, em caso de extinção ou desqualificação, que seus<br />
bens sejam cedidos a outras organizações sociais da mesma área de atuação ou ao<br />
patrimônio da Administração Pública que a qualificou como organização social, na<br />
proporção dos valores recebidos.<br />
A qualificação da entidade como organização social é ato administrativo<br />
discricionário, condicionado, outrossim, ao exame do binômio “conveniência e<br />
oportunidade” para a edição da medida. A desqualificação, conforme dicção do art. 16 do<br />
citado diploma normativo, poderá (“poder-dever”) dar-se quando constatado o<br />
descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. Tal ato deverá ser<br />
precedido de trâmite administrativo prévio, com respeito aos direitos de ampla defesa,<br />
contraditório, respondendo os dirigentes da organização social pelos danos ou prejuízos<br />
decorrentes de ação ou omissão. A desqualificação acarretará a reversão dos bens<br />
permitidos, dos valores entregues à utilização da organização social e, caso tenha ocorrido,<br />
do pessoal cedido, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.<br />
A celebração do contrato de gestão entre o Poder Público e estas entidades é<br />
hipótese de licitação dispensável, em virtude do espírito de formação de parcerias que<br />
envolve a celebração deste tipo de negócio jurídico, dificultando a escolha da entidade a<br />
partir de critérios objetivamente postos em edital.<br />
Nos dias de hoje, os <strong>contratos</strong> de gestão celebrados com organizações sociais<br />
ganham enorme importância prática, na medida em que são o veículo por excelência de<br />
implementação dos “direitos republicanos”, direitos fundamentais de quarta geração, que<br />
visam uma maior participação da sociedade na gestão da res publica.<br />
Com estas parcerias entre Poder Público e sociedade civil organizada, visa-se o<br />
rompimento com a filosofia de uma administração pública burocrática (preocupada com<br />
os meios, procedimentos) e a implementação de uma administração pública gerencial<br />
(preocupada com os fins, resultados).<br />
Esta filosofia deflui claramente das palavras do ex-Presidente Fernando Henrique<br />
Cardoso que, ao apresentar o Plano Diretor da Reforma do Estado, em novembro de 1995,<br />
afirmou:<br />
“É preciso, agora, dar um salto adiante, no sentido de uma administração pública que<br />
chamaria de ‘gerencial’, baseada em conceitos atuais de administração e eficiência, voltada<br />
para o controle dos resultados e descentralizada para poder chegar ao cidadão, que, numa<br />
sociedade democrática, é quem dá legitimidade às instituições e que, portanto, se torna<br />
68 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 372.
‘cliente privilegiado’ dos serviços prestados pelo Estado. É preciso reorganizar as estruturas<br />
da administração com ênfase na qualidade e na produtividade do serviço público” 69 .<br />
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no entanto, não poupa críticas aos <strong>contratos</strong> de<br />
gestão celebrados com organizações sociais. Em sua obra Parcerias na Administração<br />
Pública, afirma ser nítida a intenção do legislador de burlar o regime jurídico de direito<br />
público, ao qual está submetida a Administração. E conclui: “tratam-se de entidades<br />
constituídas ad hoc, ou seja, com o objetivo único de se habilitarem como organizações<br />
sociais e continuarem a fazer o que faziam antes, porém com nova roupagem. São<br />
entidades-fantasmas, porque não possuem patrimônio próprio, sede própria, vida própria.<br />
Elas viverão exclusivamente por conta do contrato de gestão com o Poder Público” 70 .<br />
4 INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO<br />
Depois de inúmeras críticas doutrinárias aos diplomas normativos que vinham<br />
tratando do tema das <strong>licitações</strong> sofreram – e, mais especificamente, o Decreto-Lei 200, de<br />
1967 – o legislador houve por bem incluir no Decreto-Lei 2.300, de 1986, que,<br />
posteriormente veio a ser substituído pelo atual Estatuto Federal Licitatório, qual seja, a Lei<br />
n. 8.666, de 21 de junho de 1993, casos de inexigibilidade de realização de procedimento<br />
licitatório.<br />
Hely Lopes Meirelles lembra que, “naquela oportunidade exemplificávamos a<br />
inviabilidade de competição com doações, permutas, dações em pagamento,<br />
investiduras de bens públicos e vendas de sementes, reprodutores, adubos,<br />
inseticidas, vacinas e outros produtos que comumente a Administração faz a destinatários<br />
certos, insuscetíveis de serem selecionados em concorrência ou qualquer outra modalidade<br />
licitatória.<br />
Essa orientação doutrinária foi acolhida pelo Decreto-Lei 2.300, de 1986, e pela Lei<br />
8.666, de 1993, que, depois de considerar dispensada a licitação para doações, permutas,<br />
dações em pagamento e investiduras de bens públicos (art. 17, I e II) e de enumerar os<br />
casos em que esta é dispensável (art. 24), cuida, separadamente, da inexigibilidade de<br />
licitação. Assim, no art. 25 refere-se, genericamente, à inviabilidade de competição (em<br />
que se enquadram as vendas de sementes, reprodutores, adubos, inseticidas, vacinas e de<br />
outros produtos pela Administração) e, em especial, aos casos em que o fornecedor é<br />
exclusivo (inciso I) e em que o contratado é o único que reúne as condições necessárias<br />
à plena satisfação do objeto do contrato (incisos II e III)” 71 .<br />
A inexigibilidade de licitação justifica-se, portanto, nas hipóteses em que verifica-se<br />
a impossibilidade jurídica da realização do certame, quer pela natureza do negócio<br />
envolvido, quer pelos objetivos sociais almejados pelo Poder Público.<br />
69<br />
CARDOSO, Fernando Henrique. BRASIL. Ministério da Administração e Reforma do Estado. Plano<br />
diretor da reforma do Estado. nov. 1995. p. 4.<br />
70<br />
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p.<br />
204.<br />
71<br />
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 105-<br />
6.
No Senado da República, o Ato da Comissão Diretora n. 29, de 23 de julho de 2003,<br />
prevê, em seu art. 10, a competência do diretor da área administrativa do Senado Federal,<br />
da Secretaria Especial de Informática – SEI e da Secretaria Especial de Editoração e<br />
Publicações – SEEP, no âmbito de suas respectivas unidades, para reconhecer as<br />
situações de dispensabilidade e inexigibilidade quando o valor estimado do contrato não<br />
suplantar o limite estabelecido para a modalidade convite.<br />
Nos demais casos, a atribuição será do Diretor-Geral do Senado Federal e dos<br />
Diretores da Secretaria Especial de Informática – SEI e da Secretaria Especial de<br />
Editoração e Publicações – SEEP.<br />
Note-se que, nas hipóteses de inexigibilidade, sempre existirá a ausência daquilo<br />
que Celso Antônio Bandeira de Mello denominou pressupostos da licitação, já estudados.<br />
Por fim, resta salientar que o elenco instituído pelo art. 25 da Lei de Licitações<br />
não é taxativo ou exaustivo, mas exemplificativo, admitindo-se outras hipóteses em que<br />
se verifica a inexigibilidade de realização do procedimento licitatório. Tal raciocínio<br />
hermenêutico fica claramente corroborado pela redação da parte final do caput do art. 25,<br />
que dispõe ser a licitação inexigível “em especial” naqueles casos. Logo, existem diversos<br />
outros casos em que a licitação não poderá ser realizada, estando as hipóteses mais<br />
comuns veiculadas nos três incisos do art. 25.<br />
O Professor Celso Antônio Bandeira de Mello resume com acerto: “em suma:<br />
sempre que se possa detectar uma induvidosa e objetiva contradição entre o atendimento a<br />
uma finalidade jurídica que incumba à Administração perseguir para bom cumprimento de<br />
seus misteres e a realização do certame licitatório, porque este frustraria o correto alcance<br />
do bem jurídico posto sob sua cura, ter-se-á de concluir que está ausente o pressuposto<br />
jurídico da licitação e, se esta não for dispensável com base em um dos incisos do art. 24,<br />
deverá ser havida como excluída com supedâneo no art. 25, caput” 72 .<br />
4.1 AQUISIÇÃO DE MATERIAIS, EQUIPAMENTOS OU GÊNEROS QUE SÓ<br />
POSSAM SER FORNECIDOS POR PRODUTOR, EMPRESA OU REPRESENTANTE<br />
COMERCIAL EXCLUSIVO<br />
Diógenes Gasparini lembra que “a licitação só tem razão de ser nas hipóteses em<br />
que se pode instaurar uma competição entre os licitantes interessados em negociar com a<br />
entidade, em princípio, obrigada a licitar. Inexistindo essa possibilidade, torna-se inútil o<br />
certame e absurda sua exigência. É o que ocorre, e aí o porque da inexigibilidade, para a<br />
‘aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por<br />
produtor, empresa ou representante comercial exclusivo’, prevista no primeiro dos incisos do<br />
art. 25 do Estatuto federal Licitatório. Produtor tanto pode ser o agricultor como o industrial;<br />
é aquele que produz bens para o consumo. Empresa é a organização que produz ou<br />
72<br />
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.<br />
p. 476.
fornece bens para o consumo. Representante comercial é o delegado de uma empresa<br />
voltada para o comércio de bens” 73 .<br />
É importante diferenciar os conceitos de exclusividade absoluta e exclusividade<br />
relativa. No primeiro caso, só há um fornecedor ou agente capaz de atender aos anseios<br />
da Administração, enquanto que, no segundo, há mais de um fornecedor ou agente, mas<br />
apenas um situado na praça em que se pretende fazer a aquisição do produto.<br />
No caso de exclusividade absoluta a licitação será sempre inexigível, pela absoluta<br />
impossibilidade de se negociar com outra pessoa. É o que o Professor Celso Antônio<br />
Bandeira de Mello denomina “bem singular”, tema que já abordamos anteriormente. Já em<br />
casos de exclusividade relativa, deverá observar-se o valor do negócio para, só aí,<br />
verificar-se a solução dada pelo legislador, com base na viabilidade econômica da<br />
realização da contratação direta ou da realização do procedimento licitatório.<br />
“Assim, se o montante do ajuste determinar o convite, a exclusividade do produtor,<br />
empresa ou representante comercial é na praça em que se realiza a licitação. Se o valor do<br />
contrato pretendido indicar a tomada de preços, a exclusividade é no registro cadastral. Se o<br />
vulto do contrato indicar a concorrência, a exclusividade é no país. Considera-se, em suma,<br />
fornecedor, empresa ou representante comercial exclusivo, no caso de convite, o que é<br />
único na localidade; no caso de tomada de preços, o que é único no registro cadastral;<br />
no caso de concorrência, o que é único no país. Assim é, vez que no convite em princípio<br />
só participam os convidados, e estes, pela natureza do convite, são os da praça; na tomada<br />
de preços, em princípio, só participam os cadastrados; na concorrência, em tese, participam<br />
quaisquer interessados que atendam às condições do edital” 74 .<br />
4.2 CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS PROFISSIONAIS<br />
ESPECIALIZADOS, COM PROFISSIONAIS OU EMPRESAS DE NOTÓRIA<br />
ESPECIALIZAÇÃO, VEDADA PARA SERVIÇOS DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA<br />
O inciso II do art. 25 da Lei das Licitações, dispõe ser inexigível a licitação no caso<br />
de “contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13, de natureza singular, com<br />
profissionais ou empresas de notória especialização”. Trata-se, portanto, de serviços que<br />
exigem uma profunda especialização de seu executor, indo além da habilitação normal que<br />
outros profissionais pertencentes à mesma área detêm.<br />
Os serviços dessa natureza, como o próprio inciso acima transcrito prescreve, são<br />
aqueles constantes do rol do art. 13 da Lei Federal n. 8.666/93, a saber: “I – estudos<br />
técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II – pareceres, perícias e<br />
avaliações em geral; III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou<br />
tributárias; IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V –<br />
patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI – treinamento e<br />
aperfeiçoamento de pessoal; VII – restauração de obras de arte e bens de valor histórico”.<br />
Note-se, ainda, a exigência legal da natureza singular do serviço constante da lista, além<br />
73 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 432.<br />
74 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 433.
da notória especialização de seu executor, como elementos justificativos da exceção à<br />
regra geral da obrigatoriedade de licitar.<br />
“Quando houver possibilidade de competição os serviços técnicos profissionais<br />
especializados deverão ser contratados mediante a realização de concurso, com estipulação<br />
prévia de prêmio ou remuneração (art. 13, § 1º)” 75 .<br />
Por outro lado, havendo impossibilidade jurídica de competição e não sendo o<br />
serviço de natureza singular, de modo a permitir a execução por mais de um profissional,<br />
em respeito ao princípio da igualdade, o administrador deve proceder à pré-qualificação dos<br />
interessados (art. 114) e implantar sistemática objetiva e imparcial na distribuição dos<br />
serviços.<br />
Cabe ressaltar que a doutrina e a jurisprudência, bem como julgados dos Tribunais<br />
de Contas, têm reconhecido a inviabilidade de competição para os serviços jurídicos<br />
ou de natureza advocatícia, que se inserem, sem dúvida, no rol do art. 13 (incisos I, II<br />
e IV), desde que tais serviços não sejam padronizados (como o ajuizamento de milhares<br />
de execuções da previdência social), mas, ao contrário, tenham natureza singular, ou<br />
características individualizadoras, e os profissionais prestadores sejam de notória<br />
especialização. Não só existe a impossibilidade jurídica de competição de preço ou de<br />
técnica entre os serviços jurídicos, como também a instauração de licitação contraria as<br />
normas do próprio Estatuto da Ordem dos Advogados e respectivo Código de Ética (arts. 39<br />
a 41 e Precedente do Tribunal de Ética 1.062, no Processo E-1.355). Assim, nem mesmo o<br />
concurso seria viável” 76 (grifos nossos).<br />
Marçal Justen Filho alerta que “a expressa referência contida no inciso II aos<br />
serviços previstos no art. 13 não significa vedação normativa à contratação direta de outros<br />
serviços, não subsumíveis ao elenco daquele dispositivo. Fora das hipóteses do art. 13,<br />
aplica-se diretamente a regra do caput do art. 25. Vale dizer, estando presente a<br />
inviabilidade de competição, deve ocorrer a contratação direta” 77 .<br />
4.3 CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS CONSAGRADOS PELA CRÍTICA E OPINIÃO<br />
PÚBLICA<br />
Consoante a dicção expressa do inciso III do art. 25, é inexigível a realização de<br />
certame licitatório “para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente<br />
ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou<br />
pela opinião pública”.<br />
O dispositivo não oferece maiores complicações, apresentando-se como a forma<br />
encontrada pelo legislador de equiparar o artista aos serviços técnicos profissionais<br />
especializados. O tema que, talvez, possa suscitar maiores controvérsias, relaciona-se à<br />
75<br />
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 108-<br />
9.<br />
76<br />
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 108-<br />
9.
“consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública”. Diógenes Gasparini<br />
oferece-nos a solução:<br />
“Cremos que se pode dizer que é a crítica local, regional (estadual) ou nacional, em<br />
razão do valor do contrato. Assim, se o contrato estiver dentro do limite de convite, será<br />
local; se estiver dentro do limite da tomada de preços, será regional; se estiver dentro do<br />
limite de concorrência, será nacional. O mesmo deve-se afirmar em relação à opinião<br />
pública. No mais, cabe observar, no que couber, o que dissemos para a contratação de<br />
serviços profissionais especializados” 78 .<br />
77 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos. 7. ed. São Paulo:<br />
Dialética, 2000. p. 292. Contra, inadmitindo a ampliação do elenco: GASPARINI, Diógenes. Direito<br />
administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 435.<br />
78 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 438.
CAPÍTULO III<br />
MODALIDADES TRADICIONAIS DE LICITAÇÃO<br />
Modalidades de licitação são formas de realização do procedimento licitatório que<br />
visam ajustar-se às peculiaridades de cada tipo de negócio administrativo.<br />
O art. 22 do Estatuto Federal Licitatório traz, em seu bojo, as modalidades de<br />
licitação admissíveis. São elas: a) concorrência; b) tomada de preços; c) convite; d)<br />
concurso, e; e) leilão.<br />
Cabe ressaltar, ainda, a modalidade de licitação denominada pregão, instituída com<br />
a edição da Medida Provisória n. 2.026, em 04 de maio de 2000 que, após sucessivas<br />
reedições e numerações, acabou convertida na Lei federal n. 10.520, de 17 de julho de<br />
2002. Por apresentar rito próprio e características específicas, estudaremos o pregão em<br />
capítulo especial.<br />
Com esta medida, então, completa-se o quadro das modalidades de licitação<br />
prestigiadas pelo ordenamento jurídico positivo brasileiro.<br />
Segundo nos leciona o Professor Marçal Justen Filho, o elenco constante do rol do<br />
art. 22 da Lei Federal de Licitações não se apresenta homogêneo. “Sob uma análise<br />
doutrinária, pode-se afirmar a existência de três modalidades de licitação. Há uma<br />
modalidade que poderia dizer-se ‘comum’, abrangendo as hipóteses dos incisos I a III. Além<br />
disso, existem duas modalidades ‘especiais’ (incisos IV e V).<br />
Essa distinção deriva de que as modalidades dos incisos IV e V são destinadas a fins<br />
específicos. Não se destinam a outros tipos de contratação administrativa senão àquelas<br />
para as quais são especificamente destinadas. O concurso somente se presta como<br />
procedimento de seleção para atribuição de prêmios ou seleção fundada em critérios muito<br />
específicos. Já o leilão se destina a selecionar a melhor proposta para alienação de bens ou<br />
direitos, nas hipóteses previstas em lei. Ao contrário, os procedimentos dos três primeiros<br />
incisos são utilizáveis para qualquer tipo de contratação.<br />
Nas duas modalidades especiais, os procedimentos licitatórios são estruturados<br />
segundo as peculiaridades da contratação indicadas na Lei. Por isso, as formalidades<br />
previstas em lei não são comuns a qualquer espécie de contratação possível. Nem se<br />
faculta ao agente administrativo impor exigências ou prever requisitos que escapem aos<br />
contornos legais. Por exemplo, seria inconcebível exigir a comprovação de capacidade<br />
econômica como requisito de participação em um concurso literário” 79 .<br />
Valendo-nos da linha de raciocínio do professor da Universidade Federal do Paraná,<br />
podemos dizer que o pregão apresenta-se como uma modalidade comum, ao lado das três<br />
já mencionadas, muito embora detenha situação peculiaríssima, como se verá adiante,<br />
estando destinada a promover a seleção do vencedor através de lances e propostas<br />
ofertadas em sessão pública.<br />
Partiremos, agora, para uma análise conceitual de cada uma dessas modalidades de<br />
licitação, demonstrando suas peculiaridades. Posteriormente, analisaremos as fases da<br />
79<br />
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos. 7. ed. São Paulo:<br />
Dialética, 2000. p. 196.
licitação, momento no qual demonstraremos todo o procedimento licitatório, desde a<br />
publicação do edital até a adjudicação do objeto ao vencedor do certame.<br />
1 CONCORRÊNCIA<br />
A concorrência pode ser definida, segundo o que dispõe o parágrafo 1º do art. 22<br />
do Diploma Federal Licitatório, como “a modalidade de licitação entre quaisquer<br />
interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos<br />
mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto”.<br />
Hely Lopes Meirelles a define como “a modalidade de licitação própria para <strong>contratos</strong><br />
de grande valor, em que se admite a participação de quaisquer interessados, registrados ou<br />
não, que satisfaçam as condições do edital, convocados com antecedência mínima de 45 ou<br />
30 dias (art. 22, § 1º, e 21, § 2º)”. E acrescenta: “tendo em vista o valor estimado do<br />
contrato, a concorrência é obrigatória em função de determinados limites, sujeitos a revisões<br />
periódicas pelo Poder Executivo federal (arts. 23, I e II, e 120)” 80 .<br />
Atualmente, nos termos da alínea “c” do inciso I do art. 23, são considerados de<br />
grande vulto os <strong>contratos</strong> que suplantem R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil),<br />
quando tenham por objeto obras e serviços de engenharia e, conforme a alínea “c” do inciso<br />
II do mesmo artigo, os superiores a R$ 650.000,00 (seissentos e cinqüenta mil) caso se trate<br />
de compras e outros serviços, diversos dos de engenharia.<br />
Além dessas hipóteses, a concorrência é obrigatória para compra ou alienações de<br />
imóveis, exceto os adquiridos por intermédio de procedimentos judiciais ou dação em<br />
pagamento, que poderão, também, serem alienados por leilão, bem como para as<br />
concessões de uso, de serviço ou de obra pública e para as <strong>licitações</strong> internacionais,<br />
independentemente do valor do objeto do contrato.<br />
Segundo dispõe o parágrafo 4º do art. 23 da Lei Federal de Licitações, a<br />
concorrência possuiria, ainda, caráter universal, podendo ser utilizada na substituição de<br />
qualquer outra modalidade comum, quais sejam, a tomada de preços e o convite, em virtude<br />
de sua maior publicidade e nível de exigências.<br />
Todavia, quando versamos o princípio da eficiência pugnamos pela revogação do<br />
referido dispositivo a partir da Emenda Constitucional n. 19, de junho de 1998, alegando que<br />
a realização de concorrência em <strong>contratos</strong> de menores vultos, quando seria cabível, v.g., a<br />
modalidade convite, representaria oneração desnecessária à Administração Pública.<br />
Diógenes Gasparini, de forma mais sucinta, aponta as características principais da<br />
concorrência: “a) anteceder aos <strong>contratos</strong> de grande vulto, ao registro de preços, às<br />
alienações imobiliárias e às concessões de uso, de serviço e de obra pública; b) exigir<br />
publicidade; c) permitir a participação de qualquer interessado, e; d) habilitar o interessado<br />
no início do procedimento” 81 .<br />
1.1 AUDIÊNCIA PRÉVIA<br />
80 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 70.<br />
81 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 441.
Quando o valor da contratação suplantar R$ 150.000.000,00 (cento e cinqüenta<br />
milhões), a lei exige, ainda, a realização de uma audiência prévia, com a finalidade da<br />
Administração prestar informações pertinentes à futura licitação e ouvir a manifestação de<br />
todos os interessados. Esta audiência, obrigatoriamente, realizar-se-á, 15 dias antes da<br />
publicação do edital, conforme dispõe o art. 39 da Lei de Licitações.<br />
1.2 UNIVERSALIDADE DA CONCORRÊNCIA<br />
Nas lições do saudoso Hely Lopes Meirelles, “entende-se por universalidade da<br />
concorrência a possibilidade que se oferece à participação de quaisquer interessados no<br />
certame, independentemente de registro cadastral na Administração que a realiza ou em<br />
qualquer outro órgão público ou particular. Sem essa universalidade descaracteriza-se a<br />
concorrência” 82 .<br />
Assim, não é permitida a exigência de qualquer registro cadastral anterior junto à<br />
Administração, como requisito indispensável para a participação do interessado no certame.<br />
Tal obrigação só será lícita quando da realização da modalidade licitatória denominada<br />
tomada de preços que, nos termos do parágrafo 2º do art. 22 da Lei de Licitações, “é a<br />
modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem<br />
a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do<br />
recebimento das propostas” (grifos nossos).<br />
2 TOMADA DE PREÇOS<br />
Tomada de preços, nas palavras do Professor Diógenes Gasparini, “é a modalidade<br />
de licitação indicada para <strong>contratos</strong> de vulto médio, que admite determinados interessados<br />
cadastrados antes do início do procedimento, aberta mediante publicidade. Caracteriza-se<br />
por: a) destinar-se a contrato de vulto médio; b) permitir unicamente a participação de<br />
interessados previamente cadastrados ou habilitados; c) exigir publicidade, e; d) requerer<br />
prévia qualificação dos interessados” 83 .<br />
Conforme dispõe expressamente os incisos I e II do art. 23 da Lei das Licitações, a<br />
tomada de preços é o procedimento obrigatório para os negócios de médio vulto que, nos<br />
termos atuais, compreende as obras e serviços de engenharia cujo valor do contrato esteja<br />
situado entre mais de R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) e R$ 1.500.000,00 (um<br />
milhão e quinhentos mil reais), ou a realização de compras ou serviços diversos aos de<br />
engenharia, nas contratações estimadas entre mais de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e R$<br />
650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).<br />
3 CONVITE<br />
82 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 71.<br />
83 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 445.
O convite apresenta-se como a modalidade mais simplificada de realização de<br />
certame licitatório, destinado à celebração de contratações de objetos possuidores de<br />
pequeno valor econômico. Não exige publicação, pelo só fato de ser feito diretamente aos<br />
escolhidos pela Administração, o que se dá por meio da carta-convite.<br />
O convite, em regra, deverá contar com ao menos três licitantes qualificados, vale<br />
dizer, três pessoas que possuam os requisitos necessários para contratar com a<br />
Administração Pública. Em caso de limitações do mercado ou manifesto desinteresse<br />
dos convidados, que impossibilite a obtenção deste número, tais circunstâncias devem ser<br />
devidamente justificadas, sob pena de repetição do convite, nos termos do parágrafo 7º do<br />
art. 22 do Estatuto Federal Licitatório.<br />
A Lei de Licitações prevê, no parágrafo 6º do mesmo artigo, que “existindo na praça<br />
mais de três possíveis interessados, a cada novo convite realizado para objeto idêntico ou<br />
assemelhado é obrigatório o convite a, no mínimo, mais 1 (um) interessado, enquanto<br />
existirem cadastrados não convidados nas últimas <strong>licitações</strong>”.<br />
Conforme dispõe os incisos I e II do art. 23 da Lei das Licitações, o convite deverá<br />
ser utilizado quando o valor estimado do contrato atingir pequeno vulto, quantia delimitada<br />
que não exceda R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais), nas hipóteses de contratação<br />
de obras e serviços de engenharia, ou R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), quando tratar-se de<br />
procedimento licitatório destinado à realização de compras ou serviços diversos aos de<br />
engenharia.<br />
4 CONCURSO<br />
Concurso é a modalidade licitatória utilizada para a escolha de trabalho técnico,<br />
artístico ou científico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores,<br />
a partir de critérios previamente estipulados em edital, tendo por finalidade fomentar cultura,<br />
tecnologia, artes, ciência, ou encontrar soluções para problemas atuais, notadamente nas<br />
áreas social e urbanística.<br />
Marçal Justen Filho chama a atenção para a obrigatoriedade da entrega de um<br />
prêmio ao vencedor, lembrando que o mesmo corresponderá “a uma contrapartida<br />
(econômica ou não) pela atividade técnica ou artística – até porque, em regra, o produto<br />
dessa atividade não será economicamente avaliável. O prêmio não significa uma mera<br />
liberalidade da Administração. No concurso, a premiação final funciona como fator de<br />
incentivo aos possíveis interessados em participar do concurso. O prêmio tanto poderá<br />
consistir em bem economicamente avaliável como em uma honraria de outra natureza. O<br />
concurso deverá ser objeto de divulgação a mais ampla possível. Embora a letra da lei aluda<br />
a quarenta e cinco dias, a Administração estará obrigada a adotar prazos ainda mais longos,<br />
se for o caso” 84 .<br />
Note-se que, diferentemente do que ocorre nas demais modalidades licitatórias, o<br />
interessado deverá apresentar seu trabalho artístico pronto e acabado, antes da realização<br />
84<br />
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos. 7. ed. São Paulo:<br />
Dialética, 2000. p. 206.
de qualquer julgamento. O esforço do interessado é realizado antes, diferentemente do<br />
que ocorre nas demais modalidades analisadas, em que o objeto da licitação só será<br />
desenvolvido por aquele que sagrar-se vencedor.<br />
Também não há, como regra, a celebração de um contrato ao final do<br />
procedimento, trazendo uma exceção ao conceito tradicional de licitação, que seria um<br />
procedimento administrativo preparatório para a celebração de um contrato. A<br />
Administração Pública está obrigada, contudo, à entrega de um prêmio, que não necessita<br />
guardar proporção econômica com o custo da produção técnico-científica.<br />
5 LEILÃO<br />
Dispõe o parágrafo 5º do art. 22 da Lei das Licitações que leilão “é a modalidade de<br />
licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a<br />
Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação<br />
de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao<br />
valor da avaliação”.<br />
Assim, diferente do que ocorre em outras modalidades, nesta, os interessados<br />
comparecem em data preestabelecida para o ato, formulando suas propostas verbalmente.<br />
No leilão, portanto, inexiste sigilo com relação ao conteúdo das propostas. Estas vinculam o<br />
proponente até que advenha outra mais elevada, que o desobrigue, obrigando, por via de<br />
conseqüência, o novo proponente.<br />
Marçal Justen Filho critica o legislador pela utilização equivocada da expressão<br />
“penhorados” ao invés de “empenhados”, ao anotar que “a Lei n. 8.666/93 cometeu erro<br />
jurídico evidente, ao introduzir a referência à venda de produtos ‘penhorados’. O bem<br />
penhorado é aquele apreendido em processo de execução, por ato do Estado-Jurisdição,<br />
para garantia da satisfação do direito do credor munido de título executivo. A Administração<br />
não pode alienar bens ‘penhorados’, atividade privativa do Poder Judiciário, que se<br />
desenvolve mediante regras próprias. Possivelmente, a Lei pretendia indicar os bens<br />
‘empenhados’ (ou seja, objeto de contrato de penhor). Algumas entidades financeiras da<br />
Administração indireta realizam <strong>contratos</strong> de mútuo, garantidos por penhor. Vencido o<br />
contrato e não liquidada a dívida, promove-se o leilão do bem empenhado, o qual seguirá as<br />
regras básicas da Lei n. 8.666” 85 .<br />
5.1 LEILÃO DO PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAÇÃO<br />
O Programa Nacional de Desestatização – PND foi criado pela Lei federal n. 8.031,<br />
de 12 de abril de 1990 e reestruturado pela Lei federal n. 9.491, de 9 de setembro de 1997,<br />
revogadora da primeira.<br />
Os objetivos fundamentais do programa, previstos nos incisos do art. 1º da referida<br />
lei são: a) reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa<br />
85<br />
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos. 7. ed. São Paulo:<br />
Dialética, 2000. p. 208.
privada atividades antes exploradas pelo setor público; b) contribuir para a reestruturação<br />
econômica do setor público, especialmente através da melhoria do perfil e da redução da<br />
dívida pública líquida; c) permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades<br />
que vierem a ser transferidas à iniciativa privada; d) contribuir para a reestruturação do setor<br />
privado, especialmente para a modernização da infra-estrutura e do parque industrial do<br />
País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos<br />
setores da economia, inclusive através da concessão de crédito; e) permitir que a<br />
Administração Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do<br />
Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais, e; f) contribuir para o<br />
fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários<br />
e da democratização da propriedade do capital das empresas integrantes do Programa.<br />
O parágrafo 3º do art. 4º da Lei do Programa Nacional de Desestatização – PND<br />
passou a admitir o leilão como forma de licitação nas hipóteses de: a) alienação de<br />
participação societária, inclusive de controle acionário, preferencialmente mediante a<br />
pulverização de ações; b) alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão de bens e<br />
instalações; c) dissolução de sociedades ou desativação parcial de seus empreendimentos,<br />
com a conseqüente alienação de seus ativos; d) concessão, permissão ou autorização de<br />
serviços públicos, e; e) aforamento, remição de foro, permuta, cessão, concessão de direito<br />
real de uso resolúvel e alienação mediante venda de bens imóveis de domínio da União.<br />
Trata-se, assim, de conferir ao leilão uma outra dimensão como procedimento<br />
licitatório, além daquelas já descritas na Lei federal n. 8.666/93.
CAPÍTULO IV<br />
PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO<br />
Conforme já nos referimos, a licitação consiste em procedimento administrativo.<br />
Como tal, desdobra-se em diversas fases. São elas: edital, habilitação, julgamento,<br />
homologação e adjudicação, as quais passaremos a analisar mais detidamente, a partir<br />
do próximo subtítulo.<br />
1 EDITAL<br />
O edital consiste no ato por meio do qual se convoca os interessados em participar<br />
do certame licitatório, bem como se estabelecem as condições que irão regê-lo.<br />
Celso Antônio Bandeira de Mello o define da seguinte forma: “é o ato por cujo meio a<br />
Administração faz público seu propósito de licitar um objeto determinado, estabelece os<br />
requisitos exigidos dos proponentes e das propostas, regula os termos segundo os quais os<br />
avaliará e fixa as cláusulas do eventual contrato a ser travado”. E conclui:<br />
“São as seguintes as funções desempenhadas pelo edital: a) dá publicidade à<br />
licitação; b) identifica o objeto licitado e delimita o universo das propostas; c) circunscreve o<br />
universo de proponentes; d) estabelece os critérios para análise e avaliação dos<br />
proponentes e propostas; e) regula atos e termos processuais do procedimento, e; f) fixa as<br />
cláusulas do futuro contrato” 86 .<br />
O art. 40 do Estatuto Federal Licitatório, em seus quatorze incisos e alíneas, traz as<br />
cláusulas que devem obrigatoriamente constar do edital. O art. 41, por sua vez, confere<br />
legitimidade à qualquer cidadão para impugnar edital que se ressinta de desconformidade<br />
com a lei.<br />
1.1 AMPLA PUBLICIDADE<br />
Conforme prescreve o art. 3º da Lei federal n. 8.666/93, um dos imperativos que<br />
regem as <strong>licitações</strong> e contratações da Administração Pública é o princípio da publicidade.<br />
Por ele, impõe-se ampla divulgação dos procedimentos licitatórios.<br />
Assim é que, o inciso I do art. 21 da Lei Federal de Licitações, exige a publicação<br />
dos avisos, contendo o resumo do edital, pelo menos uma vez, no Diário Oficial da União,<br />
caso se trate de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal ou<br />
quando tratar-se de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou<br />
garantidas por instituições federais. Em se tratando de <strong>licitações</strong> estaduais, distritais ou<br />
municipais, a publicação far-se-á no Diário Oficial do Estado ou do Distrito Federal, nos<br />
termos do inciso II do artigo sob comento.<br />
O inciso III do art. 21 exige, ainda, a publicação, igualmente, por no mínimo uma vez,<br />
em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de<br />
86<br />
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.<br />
p. 502.
grande circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o<br />
serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o<br />
vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de<br />
competição, sempre respeitando-se o princípio da proporcionalidade, com vistas à evitar-se<br />
exageros e a realização de gastos desnecessários.<br />
Diógenes Gasparini lembra que “a notícia da abertura de licitação, feita pelo aviso,<br />
deve conter o nome da entidade licitante, a espécie de licitação e o seu número, o objeto<br />
licitado, o prazo, as datas, hora e local para a entrega dos envelopes e abertura dos de<br />
habilitação, local para a retirada do edital e seus anexos e para a obtenção de outras<br />
informações e os meios (telefone, fax, Internet) para a obtenção de informações<br />
preliminares” 87 .<br />
A exceção a publicação dos avisos de licitação em Diário Oficial e jornal de grande<br />
circulação fica por conta da modalidade de “convite”, que não necessita de publicidade por<br />
esses veículos, sendo necessário, tão-somente, a fixação de cópia do edital (instrumento<br />
convocatório) em local apropriado na Administração e o envio das cartas-convite a<br />
interessados do ramo pertinentes ao seu objeto.<br />
1.2 PRAZOS MÍNIMOS<br />
O parágrafo 2º do art. 21 da Lei de Licitações e Contratações Administrativas traz os<br />
prazos mínimos que devem ser observados entre a publicação do edital e a data da<br />
realização do evento, em cada uma das modalidades de licitação. São eles:<br />
a) na concorrência: 45 dias quando o tipo de licitação for “técnica”, “técnica e<br />
preço” ou tratar-se de procedimento visando a celebração de contrato de<br />
“empreitada integral” (inciso I) e 30 dias nas demais hipóteses desta modalidade<br />
(inciso II);<br />
b) na tomada de preços: 30 dias quando o tipo de tomada de preços for “técnica”<br />
ou “técnica e preço” (inciso II), e 15 dias nas demais hipóteses desta modalidade<br />
(inciso III);<br />
c) no convite: 5 dias úteis, em todos os casos (inciso IV);<br />
d) no concurso: 45 dias (inciso I), e;<br />
e) no leilão: 15 dias (inciso III).<br />
É importante ressaltar que, segundo disposição do parágrafo 3º desse artigo, os<br />
prazos estabelecidos “serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da<br />
expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e<br />
respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde”.<br />
Assim, ocorrendo retificação do edital, os prazos previstos deverão ser devolvidos.<br />
2 HABILITAÇÃO<br />
87 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 441-2.
Trata-se da maneira pela qual o interessado em contratar com o Poder Público<br />
demonstra possuir os requisitos e qualificações exigidos pelo edital. Apenas isso.<br />
Como regra, não é exigido dos participantes nas <strong>licitações</strong> a realização de um<br />
cadastramento prévio, ficando a verificação das exigências legais para a contratação com a<br />
Administração Pública para esta fase, que sucede a publicação do edital e entrega dos<br />
envelopes contendo as propostas e documentação. Todos podem habilitar-se no momento<br />
oportuno, fixado pela Administração no edital.<br />
A exceção é a modalidade denominada “tomada de preços”, que exige<br />
cadastramento prévio dos interessados, em um banco de dados denominado registro<br />
cadastral. Nesta hipótese, a fase de habilitação é a primeira da licitação, precedendo a<br />
publicação do edital.<br />
Diógenes Gasparini ensina que, “nessa fase, em local, dia e hora designados no<br />
edital, a comissão de licitação, em ato público e na presença de interessados, pede aos<br />
presentes que examinem os envelopes-propostas recebidos, e os rubriquem, pois serão<br />
mantidos sob sua guarda e responsabilidade para serem oportunamente abertos. Após,<br />
inicia-se a abertura dos envelopes-documentação, cujos conteúdos são examinados e<br />
rubricados pelos membros da comissão de licitação e pelos proponentes presentes. O<br />
julgamento dos documentos apresentados é normalmente feito na mesma sessão pública<br />
em que foram abertos os respectivos envelopes” 88 (grifos no original).<br />
Segundo dispõe o art. 27 da Lei das Licitações, exigir-se-á dos interessados,<br />
exclusivamente, documentação relativa a habilitação jurídica, qualificação técnica,<br />
qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal, além do cumprimento do<br />
disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.<br />
Assim, qualquer outra exigência além destas – nesta fase – é descabida e pode ser<br />
considerada afronta ao princípio da isonomia.<br />
É importante ressaltar que o parágrafo 1º do art. 32 da Lei de Licitações prevê a<br />
possibilidade de dispensa da documentação exigida, no todo ou em parte, caso se trate de<br />
licitação realizada nas modalidades de convite, concurso ou leilão, bem como quando se<br />
trate de procedimento que vise o fornecimento de bens para pronta entrega.<br />
Vislumbramos inconstitucionalidade na possibilidade de dispensa de todos os<br />
documentos de habilitação. É que o parágrafo 3º do art. 195 da Constituição da República<br />
prevê que “a pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social, como<br />
estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios<br />
ou incentivos fiscais ou creditícios”.<br />
Destarte, exceto na modalidade de “concurso”, em que não há necessariamente a<br />
celebração de um contrato ao final, a Administração Pública deverá exigir, ao menos, a<br />
Certidão negativa de débitos com a seguridade social. Por sua vez, na concorrência deverão<br />
ser exigidos todos os documentos, exceto nos <strong>contratos</strong> de fornecimento de bens para<br />
pronta entrega, nos quais também é possível que se resuma a referida certidão.<br />
Saliente-se, ainda, que a hipótese de dispensa da documentação nesses <strong>contratos</strong><br />
de fornecimento de bens justifica-se pelo fato de que, entregues os bens e pago o preço,<br />
88 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 467-8.
exaure-se o contrato administrativo. Não há, pois, o risco que se verifica nos ajustes que<br />
tem sua execução continuada, seja de fornecimento, de obras ou serviços, nos quais<br />
dificuldades financeiras, ausência de patrimônio ou inexistência de habilidades específicas<br />
possam impedir que o contrato se desenvolva, por completo, em níveis satisfatórios.<br />
Merece lembrança, ainda, a exceção trazida pelo art. 18 da Lei Federal de<br />
Licitações, ao determinar que “na concorrência para a venda de bens imóveis, a fase de<br />
habilitação limitar-se-á à comprovação do recolhimento de quantia correspondente a 5%<br />
(cinco por cento) da avaliação”. Cremos que, também neste caso, é necessário, também, a<br />
apresentação da Certidão negativa de débitos com a seguridade social.<br />
2.1 REGISTROS CADASTRAIS<br />
Nos termos do parágrafo 2º do art. 22 da Lei de Licitações, “tomada de preços é a<br />
modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem<br />
a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do<br />
recebimento das propostas, observada a necessária qualificação” (grifos nossos).<br />
Os registros cadastrais – indispensáveis, como se vê, para a realização das<br />
<strong>licitações</strong> na modalidade denominada “tomada de preços” – vêm disciplinados nos arts. 34 a<br />
36 do Estatuto Federal Licitatório e foram regulamentados, na órbita federal, pelo Decreto n.<br />
3.722/2001.<br />
Tratam-se de bancos de dados nos quais a Administração Pública procede o<br />
cadastramento de potenciais interessados em contratar com o Poder Público, classificandoos<br />
por categorias, tendo-se em vista sua especialização, subdivididas em grupos, segundo a<br />
qualificação técnica e econômica avaliada pelos elementos constantes da documentação<br />
exigível para essas mesmas qualificações, previstas nos arts. 30 e 31 da Lei de Licitações,<br />
que examinaremos abaixo.<br />
A validade máxima destes registros será de um ano, devendo a Administração<br />
Pública divulgá-los amplamente, bem como mantê-los permanentemente abertos aos<br />
interessados, além de proceder, no mínimo anualmente, por meio da imprensa oficial e de<br />
jornal diário, a chamamento público visando a atualização dos registros existentes e para o<br />
ingresso de novos interessados.<br />
Dispõe, ainda, o parágrafo 2º do art. 34 do Estatuto Federal Licitatório ser facultado<br />
às unidades administrativas que não possuam seus próprios registros cadastrais utilizaremse<br />
dos de outros órgãos ou entidades da Administração Pública.<br />
O Professor Marçal Justen Filho afirma que a exigência de cadastramento prévio<br />
dos participantes da tomada de preços teria por finalidade tornar o procedimento mais<br />
rápido e sumário.<br />
Neste diapasão, ensina que “o prévio cadastramento corresponde à fase de<br />
habilitação. No cadastramento, a habilitação é antecipada para um momento anterior ao<br />
início da licitação. Os requisitos de idoneidade e de capacidade, em vez de serem<br />
examinados no curso da licitação e com efeitos para o caso concreto, são apurados<br />
previamente, com efeitos gerais. A Administração, independentemente de uma licitação
específica, examina se estão presentes os pressupostos de idoneidade necessários a que<br />
uma pessoa contrate com ela. A aprovação corresponde ao cadastramento do interessado.<br />
No momento posterior, quando deliberar a realização da licitação na modalidade de tomada<br />
de preços, a Administração não necessita promover uma fase de habilitação específica. A<br />
licitação seria mais sumária e rápida, porque as atividades correspondentes a uma das<br />
fases já teria sido esgotada previamente”.<br />
Todavia, lembra que a modificação legislativa trazida pela Lei federal n. 8.666/93<br />
tornou a tomada de preços semelhante à concorrência, por permitir que qualquer<br />
interessado, mesmo não estando previamente cadastrado, possa realizá-lo<br />
simultaneamente à abertura da tomada de preços, devendo apenas, preencher os requisitos<br />
até três dias antes da data da apresentação dos envelopes.<br />
E conclui: “isso acarretará o processamento simultâneo da habilitação<br />
(cadastramento do interessado) com a tomada de preços. Logo, as divergências a cerca do<br />
cadastramento poderão provocar disputas que influenciem o curso da licitação. A Lei<br />
preferiu permitir o risco de demora na licitação para evitar o risco de práticas irregulares” 89 .<br />
2.2 IDONEIDADE DOS CONCORRENTES<br />
A idoneidade dos concorrentes deverá ser verificada na fase de habilitação, vale<br />
dizer, antes do momento designado para a abertura dos envelopes contendo as propostas.<br />
Tal se deve em virtude da licitação poder ser compreendida como um procedimento<br />
administrativo composto por cinco fases (edital, habilitação, julgamento, homologação e<br />
adjudicação), divididas em dois estágios: subjetivo e objetivo.<br />
Assim é que, nas modalidades de licitação constantes do rol do art. 22 da Lei federal<br />
n. 8.666/93, só se admite a análise objetiva (do conteúdo das propostas), após a análise<br />
dos aspectos subjetivos, quais sejam, a comprovação de que os licitantes preenchem às<br />
exigências legais de habilitação necessárias para a realização do negócio. Conforme<br />
veremos no momento oportuno, a Lei federal n. 10.520/2002, que regulamenta o pregão,<br />
prescreve a alteração desses estágios da licitação, realizando a apreciação das propostas<br />
(fase de julgamento), antes da realização das habilitações, como inteligente medida de<br />
economicidade.<br />
Por certo que a recusa dos proponentes por inidoneidade no curso do estágio<br />
objetivo, nas modalidades de licitação tradicionais, será admissível desde que comprovado<br />
que a inabilitação advém de fator superveniente, ou impossível de ser conhecido à época<br />
própria, qual seja, a da habilitação.<br />
Hely Lopes Meirelles ressalta que, “sendo a concorrência um procedimento<br />
administrativo, a Administração a realiza por fases, que se vão precluindo à medida que se<br />
praticam os atos próprios de cada uma. Se na fase adequada os interessados não<br />
impugnam o ato através do recurso cabível, fecha-se para eles a possibilidade de obter a<br />
modificação administrativa do decidido e passa-se à fase seguinte, porque se dá a<br />
89<br />
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos. 7. ed. São Paulo:<br />
Dialética, 2000. p. 197-8.
preclusão administrativa, ou, por outras palavras, a coisa julgada administrativa (art. 41,<br />
§§ 2º e 4º)” 90 (grifos no original).<br />
2.3 COMISSÃO DE JULGAMENTO<br />
Diz o art. 51 da Lei n. 8.666/93:<br />
“A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou<br />
cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou<br />
especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores<br />
qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração<br />
responsáveis pela licitação”.<br />
Note-se que o Estatuto Federal Licitatório determina que ao menos dois servidores<br />
devem pertencer aos quadros permanentes dos órgãos responsáveis pela licitação. Por<br />
quadro entende-se “o conjunto de carreiras, cargos isolados e funções gratificadas de um<br />
mesmo serviço, órgão ou Poder. O quadro pode ser permanente ou provisório, mas sempre<br />
estanque, não admitindo promoção ou acesso de um para outro” 91 . Abrange, pois,<br />
servidores ocupantes de cargos efetivos ou em comissão, desde que investidos em<br />
cargos dos quadros permanentes.<br />
Por servidores qualificados, ainda, entende-se profissionais habilitados nos<br />
respectivos setores tecnológicos ou científicos.<br />
Em complemento do que dispõe o art. 51, o art. 45 do mesmo diploma normativo<br />
prescreve que o julgamento das propostas, a ser realizado pela referida comissão, deverá<br />
ser objetivo, levando-se em conta o tipo de licitação e os critérios previamente estabelecidos<br />
no ato convocatório. Tais critérios estão enunciados nos quatro incisos, do parágrafo<br />
primeiro desse mesmo art. 45, e constituem-se, objeto de exame posterior.<br />
No Senado Federal e Órgãos Supervisionados, o art. 13 do Ato n. 29, de 23 de julho<br />
de 2003 prevê, em seus incisos, a criação de cinco Comissões Permanentes de<br />
Licitação, quais sejam: a) Comissão Permanente de Licitação do Senado Federal para a<br />
aquisição de material de consumo e contratação de serviços gerais; b) Comissão<br />
Permanente de Licitação para a execução de obras e serviços de engenharia; c) Comissão<br />
Permanente de Licitação do Senado Federal para a aquisição de equipamentos e materiais<br />
permanentes; d) Comissão Permanente de Licitação da Secretaria Especial de Editoração e<br />
Publicações – SEEP, para a aquisição de insumos gráficos, e; e) Comissão Permanente de<br />
Licitação da Secretaria Especial de Informática – SEI, para a contratação de serviços gerais,<br />
aquisição de material de consumo, bens e serviços de informática.<br />
Nos termos do parágrafo 1º do inciso V do mesmo artigo prevê, ainda, que cada<br />
Comissão Permanente de Licitação será composta com o mínimo de três e o máximo de<br />
sete membros titulares e de até três suplentes, designados dentre os servidores do<br />
Quadro de Pessoal do Senado Federal. O parágrafo 2º prescreve o período de um ano de<br />
90<br />
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 74-<br />
5.<br />
91<br />
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 388.
investidura para os membros das Comissões Permanentes de Licitação, vedada a<br />
recondução da totalidade de seus membros.<br />
A designação dos membros das Comissões Permanentes é de competência do<br />
Primeiro-Secretário. O art. 13 do Ato n. 29/03 não traz esta determinação de forma<br />
expressa. Todavia, o sugere, quando afirma, v.g., que “a Presidência das Comissões de que<br />
trata este artigo será exercida por um de seus membros, mediante designação do Primeiro-<br />
Secretário”, ou ao prever que “o Primeiro-Secretário poderá designar Comissão Especial de<br />
Licitação para situações consideradas de grande complexidade”.<br />
2.4 REQUISITOS DE HABILITAÇÃO<br />
Conforme mencionamos, o art. 27 da Lei das Licitações enumera as cinco espécies<br />
de habilitação exigíveis, quais sejam: a) habilitação jurídica; b) qualificação técnica; c)<br />
qualificação econômico-financeira; d) regularidade fiscal, e; e) cumprimento do<br />
disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.<br />
Examinemos cada uma delas.<br />
2.4.1 HABILITAÇÃO JURÍDICA<br />
A habilitação jurídica pode ser conceituada como a exigência da comprovação da<br />
identidade e, no caso de pessoa jurídica, da regular constituição de quem pretenda contratar<br />
com o Poder Público.<br />
O art. 28 exige, para tanto, seja exibida a seguinte documentação: “I - cédula de<br />
identidade; II - registro comercial, no caso de empresa individual; III - ato constitutivo,<br />
estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades<br />
comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição<br />
de seus administradores; IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis,<br />
acompanhada de prova de diretoria em exercício; V - decreto de autorização, em se<br />
tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro<br />
ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade<br />
assim o exigir”.<br />
2.4.2 QUALIFICAÇÃO TÉCNICA<br />
A qualificação técnica consiste na demonstração, pelo licitante, das aptidões<br />
necessárias para a realização da atividade pertinente ao objeto da licitação.<br />
Segundo o art. 30 do Estatuto Federal Licitatório, tal fato dá-se com: “I - registro ou<br />
inscrição na entidade profissional competente; II - comprovação de aptidão para<br />
desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos<br />
com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal<br />
técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da<br />
qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos
trabalhos; III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos,<br />
e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições<br />
locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV - prova de atendimento de<br />
requisitos previstos em lei especial, quando for o caso”.<br />
2.4.3 QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA<br />
A qualificação econômico-financeira tem por objetivo possibilitar a Administração<br />
certificar-se de que seu futuro contratado disponha de estável situação econômica e<br />
financeira. A boa situação econômica demonstra-se através de patrimônio, ao passo que, a<br />
“saúde financeira” da empresa consiste na capacidade desta de adimplir com as obrigações<br />
assumidas.<br />
O art. 31 exige a apresentação de: “I - balanço patrimonial e demonstrações<br />
contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que<br />
comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes<br />
ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há<br />
mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta; II - certidão negativa de<br />
falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de<br />
execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física; III - garantia, nas mesmas<br />
modalidades e critérios previstos no caput e § 1º do art. 56 desta lei, limitada a 1% (um por<br />
cento) do valor estimado do objeto da contratação”.<br />
2.4.4 REGULARIDADE FISCAL<br />
Demonstra-se regularidade fiscal comprovando-se quitação de obrigações<br />
tributárias e para com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, além de inscrição nas<br />
Fazendas Públicas competentes.<br />
Determina o art. 29 a exibição dos seguintes documentos: “I - prova de inscrição no<br />
Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC) 92 ; II -<br />
prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao<br />
domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o<br />
objeto contratual; III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e<br />
Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; IV - prova<br />
de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço<br />
(FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos<br />
por lei”.<br />
2.4.5 CUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO INCISO XXXIII DO ART. 7º DA<br />
CONSTITUIÇÃO FEDERAL<br />
92 Atualmente, o banco de dados que contém a inscrição das pessoas jurídicas perante a Secretaria da Receita<br />
Federal denomina-se CNPJ – Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica.
Por este dispositivo, inserido pela Lei n. 9.854, de 27 de outubro de 1999, o<br />
interessado em contratar com o Poder Público não pode, em sua atividade empresarial,<br />
beneficiar-se do trabalho infantil. Assim, é vedado que mantenha, em seu quadro de<br />
empregados, crianças com menos de 14 anos de idade. A partir dos 14 anos de idade,<br />
devem efetivar-se, tão-somente, como aprendizes, sendo que, após os 16 poderão<br />
trabalhar, desde que não seja em período noturno, nem em situações consideradas<br />
perigosas ou insalubres até que completem 18 anos quando, então, cessarão estas<br />
restrições.<br />
3 JULGAMENTO<br />
Hely Lopes Meirelles conceitua o julgamento das propostas como sendo “o ato pelo<br />
qual se confrontam as ofertas, classificam-se os proponentes e escolhe-se o vencedor, a<br />
quem deverá ser adjudicado o objeto da licitação, para o subseqüente contrato com a<br />
Administração. Esse julgamento não é discricionário; é vinculado ao critério que for fixado<br />
pela Administração, levando-se em conta, no interesse do serviço público, os fatores<br />
qualidade, rendimento, preço, condições de pagamento, prazos e outros pertinentes à<br />
licitação, indicados no edital ou no convite. É o que se denomina julgamento objetivo<br />
(art. 3º e 45)” 93 (grifos no original).<br />
É importante ressaltar que o julgamento regular das propostas não gera, para o<br />
vencedor, direito subjetivo à adjudicação do objeto da licitação, conforme já tivemos a<br />
oportunidade de afirmar quando analisamos o princípio da adjudicação compulsória.<br />
Todavia, nos termos do art. 50 da Lei federal n. 8.666/93, “a Administração não<br />
poderá celebrar o contrato com a preterição da ordem de classificação das propostas ou<br />
com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade”.<br />
Ressalte-se que a abertura dos envelopes contendo as propostas está condicionada<br />
ao prévio julgamento da documentação e dos recursos eventualmente interpostos, fazendose<br />
em dia e hora designados para tanto. Na hipótese de renúncia expressa, por parte de<br />
todos os licitantes, do direito de interpor recursos, poder-se-á abrir as propostas em<br />
momento subseqüente ao do julgamento da documentação de habilitação, consignando-se<br />
em ata essa situação.<br />
3.1 TIPOS DE LICITAÇÃO<br />
O art. 45 da Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública traz, em<br />
seus quatro incisos, os tipos de licitação ou tipos de julgamento, que apenas não se<br />
aplicam à modalidade de “concurso”.<br />
Trata-se do momento mais importante da licitação, na medida em que apresenta-se<br />
como a aferição dos critérios objetivos das propostas apresentadas. Vejamos os quatro tipos<br />
de licitação, na redação dos próprios incisos do parágrafo 1º do art. 45, in verbis:<br />
93<br />
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 134-<br />
5.
“I – a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa<br />
para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de<br />
acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;<br />
II – a de melhor técnica;<br />
III – a de técnica e preço;<br />
IV – a de maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de<br />
direitos reais de uso”.<br />
O parágrafo 5º desse mesmo artigo veda a utilização de outros tipos de licitação,<br />
além desses expressamente consignados na lei em exame.<br />
3.1.1 MELHOR PREÇO<br />
A modalidade mais comum de licitação – e utilizada como regra – é a do tipo menor<br />
preço. Neste tipo de certame, o fator preponderante para a escolha da proposta vencedora<br />
é o preço. Não significa que, neste caso, a Administração Pública não possa fazer<br />
exigências mínimas de qualidade, nem que a proposta que contenha o menor preço nominal<br />
deva, necessariamente, ser a vencedora.<br />
Isto porque, fatores como qualidade, desempenho e rendimento, combinados com<br />
o preço unitário podem levar à uma situação na qual o menor preço unitário ou global em<br />
números absolutos não seja, necessariamente, o melhor preço.<br />
Assim, é perfeitamente possível estabelecer-se exigências técnicas na especificação<br />
do objeto licitado, desde que esta estratagema não seja utilizada para distorcer uma<br />
licitação que, conceitualmente, seria de técnica ou técnica e preço, em licitação de preço.<br />
A Lei federal n. 8.666/93 traz, em diversas passagens, referência à exigências<br />
mínimas de comprovação de qualidade, que vão desde o momento da elaboração dos<br />
projetos (art. 12 e incisos), passando pela caracterização e especificação do objeto (art. 14;<br />
inciso I do art. 15; incisos I e III do parágrafo 7º do art. 15), entrega dos bens adquiridos<br />
(parágrafo 8º do art. 15), metodologia de execução do contrato (parágrafo 8º do art. 30),<br />
possibilidade de execução de diligências (parágrafo 3º do art. 43) e acompanhamento da<br />
execução do contrato (art. 67).<br />
3.1.1.1 PROPOSTA MANIFESTAMENTE INEXEQÜÍVEL<br />
O inciso II do art. 48 do Estatuto Federal Licitatório prevê que serão desclassificadas<br />
as “propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços<br />
manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter<br />
demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos<br />
insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são<br />
compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente<br />
especificadas no ato convocatório da licitação”.<br />
Prevê a Lei, ainda, que consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de<br />
licitação de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores
sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: a) média<br />
aritimética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor<br />
orçado pelo Poder Público, ou; b) valor orçado pela Administração Pública.<br />
Note-se que o legislador, no dispositivo supramencionado, preocupou-se em<br />
delimitar o que são propostas manifestamente inexeqüíveis na hipótese específica de<br />
<strong>contratos</strong> de obras públicas. Além deste caso, cremos que a Administração Pública também<br />
deve recusar tais propostas quando se trate de <strong>contratos</strong> de serviços, nos quais, assim<br />
como nos de obras, a execução do objeto contratado se estende pelo tempo, e a<br />
inexeqüibilidade poderia levar à interrupção da obra ou serviço, o que apresentar-se-ia<br />
extremamente danoso ao interesse público.<br />
Neste diapasão também é a advertência do Professor Carlos Ari Sundfeld, para<br />
quem “a proposta de valor mais baixo nem sempre é exeqüível pelo licitante, o que, nos<br />
<strong>contratos</strong> de execução futura e continuada, conduz a graves prejuízos para o Estado.<br />
Realmente, se o contratado não puder cumprir o prometido, das duas uma: ou paralisará a<br />
execução, desatendendo o interesse público a meio do caminho; ou, por via de influências<br />
indevidas, buscará compensar a perda inicial com vantagens de outra ordem” 94 .<br />
Nos <strong>contratos</strong> de fornecimento, por sua vez, nos quais o ajuste se exaure com a<br />
entrega do objeto e pagamento do preço, cremos que a Administração Pública não deve<br />
recusar as propostas com preços muito baixos, a menos que vislumbre, neste<br />
comportamento, a prática de ato que importe em violação ao primado da livre iniciativa<br />
como, v.g., a realização de dumping.<br />
3.1.2 MELHOR TÉCNICA<br />
A licitação de melhor técnica, prevista no inciso II do parágrafo 1º do art. 45 da Lei<br />
federal n. 8.666/93 é aquela em que o fator preponderante para a escolha do vencedor não<br />
é o preço, mas critérios de qualidade e especificidade indispensáveis para o alcance do<br />
interesse público.<br />
Nos termos do art. 46 da Lei de Licitações, os tipos de licitação “melhor técnica” ou<br />
“melhor técnica e preço” destinam-se exclusivamente para serviços de natureza<br />
predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos,<br />
fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em<br />
particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e<br />
executivos.<br />
Tratam-se, pois, de atividades que exigem atividade intelectual apurada ou que<br />
dependam de domínio de tecnologia avançada, não obstante, neste caso, haja a viabilidade<br />
de competição que, se assim não fosse, levaria a inexigibilidade do certame, nos termos do<br />
art. 25, já analisado.<br />
Hely Lopes Meirelles ensina que “nesse tipo de licitação o edital há de especificar<br />
minuciosamente o objeto pretendido, indicando suas finalidades e fixando o limite máximo<br />
de preço dentro do qual será escolhida a proposta tecnicamente mais vantajosa. Para tanto,<br />
94 SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 149.
a Administração deverá indicar o fator ou fatores preponderantes no julgamento, pedindo<br />
separadamente a documentação (envelope 1), a proposta técnica (envelope 2) e o preço<br />
(envelope 3). A proposta técnica é que desclassificará ou pré-classificará os concorrentes<br />
para o julgamento final, isto porque aqueles que não oferecerem técnica aceitável pela<br />
Administração devem ser desde logo eliminados da concorrência, sendo-lhes devolvidos<br />
intactos os respectivos envelopes de preços. Uma vez examinadas as propostas técnicas,<br />
classificadas em ordem decrescente, abrem-se as propostas de preço dos licitantes<br />
classificados, passando a Administração a negociar o preço com o primeiro colocado, tendo<br />
em vista o menor preço oferecido. Não havendo acordo, a negociação passa para o<br />
segundo classificado, e assim sucessivamente, até a consecução do ajuste” 95 .<br />
Faz-se importante enfatizar que o instrumento convocatório deverá trazer o preço<br />
máximo que a Administração Pública se predispõe a pagar, bem como as notas mínimas<br />
que as propostas técnicas devem obter, além de critério objetivo de fixação da pontuação.<br />
3.1.3 MELHOR TÉCNICA E PREÇO<br />
Na licitação de melhor técnica e preço, prevista no inciso III do parágrafo 1º do art.<br />
45 do Estatuto das Licitações e Contratações da Administração Pública, técnica e preço<br />
serão consideradas de acordo com proporções previamente consignadas em edital. Não há,<br />
pois, uma prevalência de qualquer um dos fatores, mas um procedimento objetivo de<br />
aferição da média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço. É<br />
imprescindível, porém, que o licitante satisfaça o mínimo de técnica pedido no edital, sob<br />
pena de desclassificação.<br />
Hely Lopes Meirelles lembra que a licitação “de técnica e preço difere da de melhor<br />
técnica, porque nesta se leva em consideração, como fator preponderante, a técnica,<br />
negociando-se posteriormente o preço com o primeiro classificado; naquela (de técnica e<br />
preço) conjugam-se os dois fatores, sem limite de preço, fazendo-se a classificação pela<br />
média ponderada das propostas técnicas e de preço, conforme os pesos estabelecidos no<br />
instrumento convocatório (art. 46, §§ 1º e 2º)” 96 (grifos no original).<br />
3.1.4 MAIOR LANCE OU OFERTA<br />
Finalmente, temos a licitação de maior lance ou oferta – com importância bastante<br />
reduzida se comparada às demais – aplicável, unicamente, aos casos de alienação de bens<br />
ou concessão de direito real de uso. Por ela, a alienação do bem ou a concessão de direito<br />
real se dará àquele que se dispuser oferecer a melhor proposta financeira à Administração.<br />
4 HOMOLOGAÇÃO<br />
95<br />
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 79-<br />
81.
Nas lições de Hely Lopes Meirelles, “homologação é o ato de controle pelo qual a<br />
autoridade competente, a quem incumbir a deliberação final sobre o julgamento, confirma a<br />
classificação das propostas e adjudica o objeto da licitação ao proponente vencedor (art. 43,<br />
VI). Essa autoridade competente deverá ser hierarquicamente superior à Comissão de<br />
Julgamento e, em regra, é aquela que determinou a abertura da licitação, mas poderá ser<br />
qualquer outra indicada no edital, no regulamento ou na lei.<br />
A autoridade terá diante de si três alternativas: confirmar o julgamento,<br />
homologando-o; ordenar a retificação da classificação no todo ou em parte, se verificar<br />
irregularidade corrigível no julgamento; ou anular o julgamento, ou todo o procedimento<br />
licitatório, se deparar irregularidade insanável e prejudicial ao certame em qualquer fase da<br />
licitação” 97 .<br />
Atualmente a doutrina é unânime em afirmar que a homologação é ato<br />
administrativo que antecede a adjudicação, apresentando-se como o meio pelo qual a<br />
autoridade competente confirma a classificação final do julgamento proferida pela Comissão<br />
de Licitação.<br />
Assim, julgadas e classificadas as propostas encerra-se o trabalho da Comissão de<br />
Licitação, que cuidou das fases de habilitação e julgamento, devolvendo-se o processo para<br />
que a autoridade competente – ou quem a lei, norma ou regulamento determine – proceda a<br />
homologação e posterior adjudicação do objeto ao vencedor.<br />
Neste sentido, valemo-nos novamente das lições de Hely Lopes Meirelles para quem<br />
“não há homologação da adjudicação, como antes se dizia; a homologação se faz do<br />
julgamento e de todo o procedimento licitatório. Estando ele de acordo com a lei e o edital, a<br />
autoridade superior determinará a adjudicação do objeto licitado ao proponente classificado<br />
em primeiro lugar” 98 .<br />
Este também é o entendimento de Marçal Justen Filho ao lembrar que “a Lei n. 8.666<br />
determina que a autoridade superior realize, primeiramente, a homologação do resultado da<br />
licitação. Em momento logicamente posterior, promoverá a adjudicação” 99 .<br />
Celso Antônio Bandeira de Mello também pensa desta forma, quando afirma que “à<br />
homologação segue-se a adjudicação, que é o ato pelo qual a promotora do certame<br />
convoca o vencedor para tratar o contrato em vista do qual se realizou o certame” 100 .<br />
Todavia, o Ato da Comissão Diretora do Senado da República n. 29/03, nos incisos II<br />
e III dos artigos 5º e 6º houve por bem, de maneira implícita, promover a inversão destas<br />
fases, quando confere competência para adjudicação ao diretor da respectiva unidade<br />
administrativa e para homologação ao Diretor-Geral do Senado Federal e aos Diretores da<br />
Secretaria Especial de Informática – SEI e da Secretaria Especial de Editoração e<br />
96<br />
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 79-<br />
81.<br />
97<br />
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 151.<br />
98<br />
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 151.<br />
99<br />
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos. 7. ed. São Paulo:<br />
Dialética, 2000. p. 440.<br />
100<br />
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.<br />
P. 543.
Publicações – SEEP, nos procedimentos licitatórios que impliquem em despesa até o limite<br />
de convite.<br />
Da mesma forma, nos procedimentos licitatórios que impliquem em despesa superior<br />
ao limite de convite, haverá inicialmente a adjudicação, por parte dos Diretores da<br />
Secretaria Administrativa, Secretaria Especial de Informática – SEI e da Secretaria Especial<br />
de Editoração e Publicações – SEEP, no âmbito de suas respectivas unidades e,<br />
posteriormente, a homologação, realizada pelo Diretor-Geral do Senado Federal.<br />
Já vimos que não é dado ao servidor recusar o cumprimento de lei ou ato normativo,<br />
sob o argumento de inconstitucionalidade da norma, quando estudamos o princípio da<br />
legalidade. Desta forma, a ordem das fases prescrita nos artigos 5º e 6º do Ato da Comissão<br />
Diretora do Senado Federal n. 29 deve ser respeitada, sob pena de responsabilização do<br />
servidor por seu descumprimento.<br />
5 ADJUDICAÇÃO<br />
A adjudicação é o ato pelo qual a autoridade administrativa entrega formalmente o<br />
objeto ao vencedor da licitação e o convoca para a assinatura do contrato.<br />
Hely Lopes Meirelles salienta que “feita a homologação e determinada a<br />
adjudicação, a respectiva autoridade passa a responder por todos os efeitos e<br />
conseqüências da licitação, notadamente o mandado de segurança contra o julgamento. Isto<br />
porque, com a homologação, ocorre a superação da decisão inferior pela superior, e,<br />
conseqüentemente, a elevação da instância administrativa”.<br />
Ressalta também que “ainda que a lei não o diga, o despacho homologatório e<br />
adjudicatório, sendo de efeito externo, como é, deve ser obrigatoriamente publicado na<br />
imprensa oficial e, se possível, com a convocação do adjudicatário para firmar o contrato<br />
nas condições e prazos estabelecidos. Com este ato encerra-se o procedimento da licitação,<br />
passando-se ao contrato com o vencedor e, na sua recusa ou impedimento, com o segundo<br />
classificado, e assim, por diante, se a Administração desejar” 101 .<br />
6 REVOGAÇÃO E ANULAÇÃO DA LICITAÇÃO<br />
Ocorrido motivo superveniente que torne a licitação inviável ao atendimento do<br />
interesse público, ou, ainda, tendo-se verificado que, em algum momento, durante a<br />
realização do procedimento licitatório, foi cometido algum desrespeito a mandamento legal,<br />
a licitação deverá ser revogada ou, neste último caso, anulada.<br />
Assim, a anulação é a invalidação da licitação por motivo de ilegalidade, ao passo<br />
que a revogação ocorre quando, em razão da ocorrência de fato superveniente, o certame<br />
se mostrar inconveniente ou inoportuno à consecução do interesse público.<br />
É este o teor da Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “a<br />
Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os torne<br />
101<br />
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p.<br />
151.
ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência e<br />
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a<br />
apreciação judicial”.<br />
Assim, o art. 49 do Estatuto Federal Licitatório dispõe que “a autoridade competente<br />
para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de<br />
interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e<br />
suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por<br />
provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado”.<br />
Note-se que, embora o comando legislado insculpido no artigo acima transcrito refirase<br />
a “poderá revogar licitação”, o que se verifica é que, ocorrido o fator imprevisível que<br />
justifique a revogação do certame licitatório, como forma de prestigiar-se o interesse público,<br />
a revogação deverá, necessariamente, ser realizada. Assim como anular, quando ocorra<br />
qualquer ilegalidade durante a realização de seu procedimento. Destarte, tanto em um caso,<br />
quanto em outro, é obrigatória a revogação ou anulação do certame.<br />
Neste sentido, Hely Lopes Meirelles afirma que “é erro manifesto considerar-se a<br />
revogação ou anulação da licitação como atos discricionários da Administração, pois ambos<br />
são vinculados aos motivos e pressupostos legais que os consagram. Na revogação apenas<br />
a valoração do interesse público, da conveniência administrativa ou da oportunidade da<br />
execução do objeto da licitação é que fica ao alvedrio da Administração; na anulação nada<br />
resta a Administração senão verificar e declarar a ocorrência da ilegalidade”.<br />
No mesmo diapasão, Diógenes Gasparini lembra que “nessas hipóteses não há para<br />
a Administração Pública licitante qualquer discricionariedade, ainda que seja usada a<br />
palavra ‘poderá’. Tanto na primeira hipótese – a revogação – como na segunda – a<br />
invalidação –, há um dever-poder de extinguir o procedimento licitatório. Com efeito, se a<br />
manutenção da licitação afronta o interesse público ou a lei, surge para a Administração<br />
Pública o dever-poder de revogar ou invalidar” 102 (grifos no original).<br />
Ressalte-se que as hipóteses de revogação ou licitação do certame não precisam<br />
estar consignadas no edital ou na carta-convite, para que sejam utilizadas pelo Poder<br />
Público 103 .<br />
No âmbito do Senado Federal, o Ato da Comissão Diretora n. 29, de 23 de julho de<br />
2003, traz no art. 8º a competência privativa do Diretor-Geral para proceder a anulação dos<br />
procedimentos licitatórios.<br />
O artigo subseqüente outorga o dever-poder de revogar o certame ao Diretor-Geral<br />
do Senado da República e aos Diretores da Secretaria Especial de Informática – SEI e da<br />
Secretaria Especial de Editoração e Publicações – SEEP, no âmbito de suas respectivas<br />
unidades, nas <strong>licitações</strong> cujos valores não suplantem o limite estabelecido para a<br />
modalidade de Convite, e ao Primeiro-Secretário nos demais casos.<br />
102 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 489.<br />
103 Diógenes Gasparini vislumbra, ainda, a possibilidade de desistência da licitação como outra figura jurídica.<br />
Para ele, “há desistência quando a entidade licitante, antes do final da licitação, renuncia ao seu<br />
prosseguimento, interrompe o seu curso. O motivo da desistência é qualquer um, desde que de interesse público<br />
e superveniente”<br />
Cf.:GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 495.
1 INTRODUÇÃO<br />
CAPÍTULO V<br />
PREGÃO: UMA NOVA MODALIDADE DE LICITAÇÃO<br />
A mais recente modalidade de licitação denomina-se pregão. Instituída pela Medida<br />
Provisória n. 2.026, em 04 de maio de 2000, sofreu sucessivas reedições, alterando-se pela<br />
MP de n. 2.182 e, finalmente, convertendo-se na Lei federal n. 10.520, de 17 de julho de<br />
2002.<br />
Antes de iniciarmos a análise das importantes questões práticas surgidas com o<br />
advento desse instituto, faz-se importante ressalvar que a edição da referida Medida<br />
Provisória não revogou a Lei Federal n. 8.666, de 21 de junho de 1993, apenas trazendo ao<br />
ordenamento jurídico uma nova figura, que veio somar-se às modalidades de licitação até<br />
então existentes, quais sejam, a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e<br />
o leilão.<br />
O que se fez, portanto, nada mais foi do que admitir-se uma nova modalidade<br />
licitatória, composta de procedimento e requisitos diferenciados para a realização da<br />
tarefa de seleção da proposta mais vantajosa à Administração.<br />
Tal modalidade de licitação surge no ordenamento jurídico pátrio com a edição da Lei<br />
Geral de Telecomunicações (Lei Federal n. 9.472, de 16 de julho de 1997), criadora da<br />
Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, que disciplina, em seus arts. 54 a 56, a<br />
possibilidade de encontrar-se a melhor proposta para suas aquisições através de pregão.<br />
Por certo que este diploma, criador da ANATEL, não poderia ser utilizado<br />
subsidiariamente para autorizar a contratação precedida deste procedimento para as outras<br />
entidades da Administração direta ou indireta. Daí, porque, a edição da Medida Provisória<br />
convertida em lei, cujos aspectos essenciais versaremos a seguir.<br />
2 PROBLEMAS DA RESTRIÇÃO INICIAL DA APLICABILIDADE DO PREGÃO À<br />
ÓRBITA FEDERAL<br />
O art. 1º da Medida Provisória instituidora do pregão, dispunha que “para aquisição<br />
de bens e serviços comuns, a União poderá adotar licitação na modalidade de pregão, que<br />
será regida por esta Medida Provisória” (grifos nossos).<br />
Com isso, a União restringia a possibilidade de aplicação desta modalidade licitatória<br />
ao âmbito de sua atuação, trazendo à tona o velho problema da competência constitucional<br />
para elaboração de normas gerais e específicas sobre licitação e contratação pública.<br />
A Constituição Federal confere competência privativa à União para legislar sobre<br />
“normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as<br />
administrações públicas, diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito<br />
Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e<br />
sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III” (grifos nossos). É o que
prescreve seu art. 22, inciso XXVII, com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional n.<br />
19, de 4 de junho de 1998.<br />
Destarte, a competência para legislar sobre licitação assiste às quatro ordens de<br />
pessoas políticas, quais sejam, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os<br />
Municípios. Apesar disso, cabe à União fixar as normas gerais sobre a matéria, ao passo<br />
que aos demais entes federativos, complementar as normas gerais editadas pela União<br />
naquilo que lhes for próprio.<br />
A União, no entanto, ao editar o Estatuto Federal Licitatório (Lei federal n. 8.666, de<br />
21 de junho de 1993, com as alterações que lhe foram introduzidas por diversos diplomas<br />
subseqüentes, dentre eles as Leis federais n. 8.883, de 8 de junho de 1994 e 9.648, de 27<br />
de maio de 1998), pretendeu que seu conteúdo fosse aplicável a todas as pessoas políticas,<br />
conforme estabelecem seus arts. 1º, parágrafo único, e 118. Todavia, já demonstramos que<br />
o citado diploma legal não traz em seu corpo apenas normas gerais, como manda ser o<br />
Texto Supremo, mas regulamenta todo o procedimento licitatório.<br />
Se Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, naquela oportunidade,<br />
queixavam-se dessa imposição, alegando que não haviam perdido, nessas áreas, a<br />
competência legislativa que a Lei Maior lhes assegura, posteriormente passaram a reclamar<br />
pelo fato de que, em se tratando de norma geral, o pregão, enquanto modalidade licitatória,<br />
deveria estender-se às quatro ordens jurídicas internas.<br />
2.1 CONTEÚDO DA EXPRESSÃO “NORMAS GERAIS”<br />
Todo o problemas reside em determinar-se o exato conteúdo, sentido e alcance da<br />
expressão “normas gerais”, insculpida na Carta Magna. Isto porque, a doutrina é unânime<br />
em afirmar que cabe à União elaborar normas gerais sobre a matéria, ao passo que aos<br />
demais entes federativos restaria a competência para a elaboração de normas especiais.<br />
Todavia, o que ninguém diz é o que e quais são as normas gerais sobre licitação<br />
insertas na Lei Federal de Licitações e Contratações Públicas. De fato, a dogmática<br />
administrativista brasileira carece de estudos aprofundados sobre este tema, de difícil<br />
solução.<br />
Rubens Gomes de Souza, em histórico colóquio mantido com Geraldo Ataliba e<br />
Paulo de Barros Carvalho sobre a interpretação de dispositivos do Código Tributário<br />
Nacional, afirmou que Aliomar Baleeiro, responsável pela constitucionalização da polêmica<br />
expressão, lhe confidenciara que essa não é dotada de qualquer sentido prático,<br />
apresentando-se, tão-somente, como um singelo compromisso político 104 . Por certo que, tão<br />
“singelo” argumento não pode ser utilizado para esvaziar o conteúdo jurídico de um instituto<br />
constitucionalmente assegurado, fazendo por merecer investigações mais aprofundadas.<br />
Para Marçal Justen Filho, o problema reside no fato da expressão “normas gerais”<br />
apresentar-se como conceito jurídico indeterminado, que, apesar de conferir certa<br />
104 SOUSA, Rubens Gomes de. ATALIBA, Geraldo. CARVALHO, Paulo de Barros. Comentários ao CTN. 2.<br />
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 5.
margem de liberdade à atuação da União, não pode ser usado para justificar abusos.<br />
Ouçamo-lo:<br />
“Como todo conceito jurídico indeterminado, a expressão ‘norma geral’ comporta dois<br />
núcleos de certeza. Há um núcleo de certeza positiva, correspondente ao âmbito de<br />
abrangência inquestionável do conceito. Há outro núcleo de certeza negativa, que indica a<br />
área a que o conceito não se aplica. Entre esses dois pontos extremos, coloca-se a zona de<br />
incerteza. À medida que se afasta do núcleo de certeza positiva, reduz-se a precisão na<br />
aplicação do conceito. Aproximando-se do núcleo de certeza negativa, amplia-se a<br />
pretensão de inaplicabilidade do conceito. Não existe, porém, um limite exato acerca dos<br />
contornos do conceito.<br />
A teoria dos conceitos jurídicos indeterminados não deságua na liberação do<br />
aplicador do Direito para adotar qualquer solução, a seu bel-prazer. Aliás, muito pelo<br />
contrário. Conduz a restringir a liberdade na aplicação dos conceitos jurídicos<br />
indeterminados. A incompatibilidade entre o limite do conceito e a atuação do aplicador<br />
resolve-se na invalidação dessa última” 105 (grifos nossos).<br />
Mais pragmático, Paulo José Villela Lomar afirma que “a principal restrição à<br />
extensão de seu conceito encontra-se exatamente na autonomia assegurada a todos os<br />
entes federados (União, Estados Federados, Distrito Federal e Municípios) no art. 18 da<br />
Carta de 1988. Em outras palavras, as normas gerais a que se refere o texto constitucional<br />
não podem ferir a autonomia legislativa, bem como a administrativa, dos demais entes<br />
federados. E os parâmetros substantivos desta limitação fixados no texto constitucional<br />
encontram-se nas atribuições, respectivamente: a primeira, deferida aos Estados Federados<br />
para suplementar a legislação federal de normas gerais com vistas a atender a suas<br />
peculiaridades, conforme os parágrafos segundo e terceiro do art. 24, e, a segunda, aos<br />
Municípios para legislar sobre assuntos de interesse local, consoante o inciso I do art. 30” 106 .<br />
Também é este o entendimento do Ministro Carlos Mário Velloso que, em corajosa<br />
posição, defendendo a aplicabilidade imediata do dispositivo constitucional que vinha<br />
insculpido no parágrafo 3º do art. 192 da Constituição Federal originária, o qual limitava as<br />
taxas de juros reais no país em 12% ao ano 107 , afirmou que “quando a norma constitucional<br />
contém um instituto cujo conceito jurídico é indeterminado, compete ao Juiz concretizar-lhe<br />
o conceito. Esta é mesmo uma tarefa do Poder Judiciário: concretizar conceitos jurídicos de<br />
institutos cujo conceito é indeterminado. E como esse – juros reais – há inúmeros outros” 108 .<br />
Embora tal problema não se apresente de fácil deslinde, cremos que, em se tratando de<br />
assunto afeto ao direito administrativo, a solução mais adequada consiste em contemplar a<br />
possibilidade dos demais entes federativos, que não a União, editarem normas específicas<br />
105<br />
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos. 7. ed. São Paulo:<br />
Dialética, 2000. p. 678.<br />
106<br />
MEIRELLES, Hely Lopes apud LOMAR, Paulo José Villela. Curso avançado de <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong><br />
públicos. p. 20.<br />
107<br />
Este polêmico dispositivo constitucional acabou revogado pela Emenda Constitucional n. 40, de 29 de maio<br />
de 2003 que, alterando a redação do caput do art. 192 e revogando todos os seus incisos, alíneas e parágrafos,<br />
transferiu a leis complementares a prerrogativa de normatizar o Sistema Financeiro Nacional.<br />
108<br />
VELLOSO, Carlos Mário da Silva. A nova feição do mandado de injunção. Revista de direito público. São<br />
Paulo: Malheiros, n. 100, pp. 169-174. out-dez. 1991. p. 170.
sobre a matéria que, relacionando-se diretamente às suas peculiaridades regionais,<br />
possibilitem a realização do ideal de seleção da melhor proposta – razão de ser do instituto<br />
jurídico da licitação – a partir de diretrizes gerais desenhadas pela União.<br />
2.2 MODALIDADES DE LICITAÇÃO COMO “NORMAS GERAIS”<br />
Na linha de raciocínio acima esposada, podemos afirmar que a fixação das<br />
modalidades licitatórias é objeto de competência constitucional da União, por tratar-se<br />
de matéria que exige solução normativa nacionalmente uniformizada.<br />
Além delas, seguindo os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, apresentam-se<br />
como normas gerais sobre licitação e contratação administrativa aquelas que dispõe sobre:<br />
prazos mínimos de convocação, de interposição e decisão de recursos; limites máximos de<br />
valor fixados para as modalidades licitatórias, e; casos de dispensa, dispensabilidade e<br />
inexigibilidade de realização do certame 109 .<br />
Por essa razão, logo após a edição da Medida Provisória criadora do pregão,<br />
passamos a advogar a inconstitucionalidade da restrição da aplicabilidade desta nova<br />
modalidade licitatória ao âmbito da União; admitir que a União se utilize de sua prerrogativa<br />
constitucional privativa de editar normas gerais em matéria de licitação e contratação<br />
administrativa (art. 22, XXVII, da Constituição Federal) para benefício apenas de si própria,<br />
em detrimento das outras pessoas jurídicas de direito constitucional interno, constitui grave<br />
afronta ao pacto federativo, que deve ser veementemente combatida 110 .<br />
Nesse diapasão também foram as palavras de Marçal Justen Filho, as quais pedimos<br />
vênia para transcrever:<br />
“A opção de circunscrever a aplicação do pregão a contratações promovidas no<br />
âmbito federal é extremamente questionável. É inviável a União valer-se da competência<br />
privativa para editar normas gerais acerca de licitação cuja aplicação seja restrita à própria<br />
órbita federal. Isso importa uma espécie de discriminação entre os diversos entes federais.<br />
Essa alternativa é incompatível com o princípio da Federação, do qual deriva o postulado do<br />
tratamento uniforme interfederativo. Essa determinação consta do art. 19, inciso III, da<br />
CF/88. Por isso, deve reputar-se inconstitucional a ressalva contida no art. 1º, admitindo-se<br />
a adoção da sistemática do pregão também por outros entes federativos” 111 .<br />
O Supremo Tribunal Federal, todavia, sequer chegou a se posicionar sobre a<br />
inconstitucionalidade da restrição da aplicabilidade do pregão à órbita federal. Com a edição<br />
da Lei federal n. 10.520, de 17 de julho de 2002, solucionou-se o problema, em virtude da<br />
ampliação da utilização da nova modalidade às quatro ordens de pessoas jurídicas de<br />
Direito Público interno e suas Administrações indiretas.<br />
3 CONCEITO DE PREGÃO<br />
109<br />
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 36.<br />
110<br />
MIRANDA, Henrique Savonitti. Pregão: aspectos essenciais de uma nova modalidade de licitação.<br />
Universitas/Jus, Brasília, n. 6, p. 59-70, jan./jun. 2001.<br />
111<br />
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos. 7. ed. São Paulo:<br />
Dialética, 2000. p. 676.
O art. 2º da Medida Provisória originária do instituto trouxe o conceito legal desta<br />
modalidade licitatória: “pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços<br />
comuns, provida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da<br />
contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em<br />
sessão pública”.<br />
Doutrinariamente, podemos conceituar pregão como uma modalidade de licitação,<br />
aplicável tão-somente aos certames do tipo menor preço, que tem por objetivo a<br />
aquisição de bens e serviços comuns, cujo oferecimento de propostas dá-se,<br />
inicialmente, através de ofertas sigilosas, que possibilitarão aos melhores<br />
proponentes o oferecimento de lances públicos, até que se atinja a proposta<br />
economicamente mais vantajosa para a Administração Pública.<br />
Os pontos fundamentais desse conceito por nós ofertado, que, ao lado da discussão<br />
sobre a aplicabilidade da licitação aos demais entes federados que não a União, constituemse<br />
os pontos primordiais do instituto sob exame, serão analisados nos itens que se seguem.<br />
4 BEM OU SERVIÇO COMUM<br />
Traço característico desta modalidade licitatória está na exigência normativa de<br />
realização do certame apenas quando tratar-se de “bem ou serviço comum”. Apenas<br />
nessas hipóteses é possível a adoção de pregão. Mas o que seria “bem ou serviço comum”?<br />
O parágrafo 1º do art. 1º da Lei pretende conceituá-los: “consideram-se bens e<br />
serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho<br />
e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações<br />
usuais no mercado”.<br />
Ainda sob a égide da Medida Provisória n. 2.026/00, vieram à lume os Decretos<br />
federais n. 3.555, de 08 de agosto de 2000, e n. 3.784, de 06 de abril de 2001, trazendo,<br />
dentre outras disposições, um rol daquilo que o Governo houve por bem enquadrar no<br />
conceito legal aludido.<br />
O anexo II do Decreto n. 3.555, com a redação que lhe deu o Decreto n. 3.784, de 06<br />
de abril de 2001, relaciona os denominados bens ou serviços comuns em três grupos, quais<br />
sejam: a) bens comuns de consumo; b) bens comuns permanentes, e; c) serviços<br />
comuns.<br />
O elenco de bens comuns de consumo compreende: a) água mineral; b)<br />
combustível e lubrificante; c) gás; d) gênero alimentício; e) material de expediente; f)<br />
material hospitalar, médico e de laboratório; g) medicamentos, drogas e insumos<br />
farmacêuticos; h) material de limpeza e conservação; i) oxigênio, e; j) uniforme.<br />
Como bens comuns permanentes temos: a) mobiliário; b) equipamentos em geral,<br />
exceto bens de informática; c) utensílios de uso geral, exceto bens de informática; d)<br />
veículos automotivos em geral, e; e) microcomputador de mesa ou portátil ("notebook"),<br />
monitor de vídeo e impressora.
Finalmente, os serviços comuns são: a) serviços de apoio administrativo; b)<br />
serviços de apoio à atividade de Informática, compreendendo digiitação e manutenção; c)<br />
serviços de assinaturas de jornais, periódicos, revistas, televisões via satélite e televisões a<br />
cabo; d) serviços de assistência hospitalar, médica e odontológica; e) serviços de atividades<br />
auxiliares que compreendem ascensoristas, auxiliares de escritório, copeiros, garçons,<br />
jardineiros, mensageiros, motoristas, secretárias e telefonistas; f) serviços de confecção de<br />
uniformes, g) serviços de copeiragem; h) serviços de eventos; i) serviços de filmagem; j)<br />
serviços de fotografia; l) serviços de gás natural; m) serviços de gás liqüefeito de petróleo; n)<br />
serviços gráficos; o) serviços de hotelaria; p) serviços de jardinagem; q) serviços de<br />
lavanderia; r) serviços de limpeza e conservação; s) serviços de locação de bens móveis; t)<br />
serviços de manutenção de bens imóveis; u) serviços de manutenção de bens móveis; v)<br />
serviços de remoção de bens móveis; x) serviços de microfilmagem; z) serviços de<br />
reprografia; a’) serviços de seguro saúde; b’) serviços de degravação; c’) serviços de<br />
tradução; d’) serviços de telecomunicações de dados; e’) serviços de telecomunicações de<br />
imagem; f’) serviços de telecomunicações de voz; g’) serviços de telefonia fixa; h’) serviços<br />
de telefonia móvel; i’) serviços de transporte; j’) serviços de vale refeição; l’) serviços de<br />
vigilância e segurança ostensiva; m’) serviços de fornecimento de energia elétrica; n’)<br />
serviços de apoio marítimo, e; o’) serviço de aperfeiçoamento, capacitação e treinamento.<br />
Faz-se importante enfatizar o equívoco cometido pelo legislador ao conceituar “bens<br />
ou serviços comuns” como aqueles “cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser<br />
objetivamente definidos pelo edital”. Ora, em homenagem ao princípio do julgamento<br />
objetivo, mesmo quando se esteja diante de um bem de grande complexidade tecnológica,<br />
com requisitos de qualidade e especificidade bastante peculiares, faz-se indispensável a<br />
definição do objeto licitado a partir de parâmetros precisos e objetivos.<br />
Destarte, a locução sob exame não é utilizada normativamente com a finalidade de<br />
eliminar os objetos sofisticados da possibilidade de aquisição pela adoção do pregão, mas<br />
de adquirir bens cujo padrão de qualidade possa ser aferido sem a necessidade de<br />
investigações pormenorizadas.<br />
Marçal Justen Filho nos oferece um conceito científico da locução sob exame,<br />
chamando atenção para uma importante questão de ordem prática, acerca da contratação<br />
de obras e serviços de engenharia: “são comuns os objetos padronizados, aqueles que têm<br />
um perfil qualitativo definido no mercado. Mas não apenas os objetos padronizados podem<br />
ser reputados como comuns. Bem por isso, a regra é que obras e serviços de engenharia<br />
não se enquadrem no âmbito de ‘bens e serviços comuns’. Como toda edificação imobiliária<br />
envolve avaliação de circunstâncias específicas, variáveis segundo as peculiaridades do<br />
local e necessidade, torna-se muito problemático cogitar de objetos padronizados. Mas até<br />
pode, por exceção e especialmente no tocante a serviços de engenharia, encontrar<br />
hipóteses em que se reconheceria um objeto comum. Suponha-se, por exemplo, a<br />
implantação de habitações populares, envolvendo projetos padronizados e construções
destituídas de maior complexidade. Não seria viável negar a possibilidade de licitação<br />
mediante pregão apenas em virtude do silêncio legislativo acerca de ‘obras’” 112 .<br />
O entendimento da Administração Pública Federal, entretanto, manifestado pelo<br />
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão é no sentido de vedar a escolha da<br />
modalidade de pregão como procedimento preparatório para a contratação de obras e<br />
serviços de engenharia, locações imobiliárias e alienações em geral.<br />
4.1 CARÁTER EXEMPLIFICATIVO DO ROL DE BENS E SERVIÇOS COMUNS<br />
A dogmática administrativa questiona se o rol de hipóteses constantes do Anexo II do<br />
Decreto n. 3.555, com a redação que lhe deu o Decreto n. 3.784, de 06 de abril de 2001,<br />
apresenta-se como um elenco taxativo de hipóteses ou se, ao contrário, enuncia hipóteses<br />
exemplificativas.<br />
Cremos que restringir a realização do pregão apenas às hipóteses elencadas no<br />
referido decreto acabaria por trazer situações esdrúxulas, na medida em que a realização do<br />
pregão estaria autorizada, v.g, para a aquisição de água mineral, mas não para água<br />
potável; ou para a contratação de serviços de digitação, mas não de digitalização ou<br />
diagramação, entre outros.<br />
No mesmo sentido são as lições de Marçal Justen Filho que, comentando o<br />
surgimento do Decreto n. 3.784, revogador do rol de bens e serviços comuns que havia sido<br />
instituído, inicialmente, com o Decreto n. 3.693, de 20 de dezembro de 2000, afirmou que<br />
“permanece intocada a convicção de que o Anexo é meramente exemplificativo. Aliás, essa<br />
é a única solução cabível, eis que sempre surgirão novas hipóteses de objetos comuns, não<br />
cogitadas anteriormente. Sob esse enfoque, a adoção de um novo Anexo II apenas confirma<br />
a tese do livro: é impossível e indesejável adotar uma relação exaustiva de objetos comuns.<br />
Se o administrador brasileiro não compreender isso, terá de editar novas listas a cada<br />
noventa dias”.<br />
E conclui: “por outro lado, a inserção de uma certa atividade ou objeto no Anexo não<br />
significa necessária caracterização como objeto comum. Veja-se que a atividade de<br />
‘treinamento’, agora incluída como serviço comum, também está prevista no art. 13, inc. VI,<br />
da Lei n. 8.666 como ‘serviço técnico profissional especializado’, o que pode conduzir a<br />
contratação direta por inexigibilidade de licitação” 113 .<br />
Destarte, faz-se indispensável, no caso concreto, examinar-se a adequação do<br />
objeto licitável ao conceito de bem ou serviço comum, acima delineado para, só então,<br />
optar-se pela realização do pregão.<br />
No Senado da República, o Ato da Comissão Diretora n. 29, de 23 de julho de 2003,<br />
dá maior respaldo à tese de que o rol de hipóteses constantes do Anexo II do Decreto n.<br />
3.555 não encerra numerus clausus, na medida em que o parágrafo único do art. 1º prevê<br />
que “as aquisições de bens e serviços comuns serão preferencialmente promovidas na<br />
112<br />
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos. 7. ed. São Paulo:<br />
Dialética, 2000. p. 678.
modalidade de licitação denominada pregão, nos termos da Lei n. 10.520, de 17 de julho de<br />
2002, aplicando-se, no que couber, o disposto no Decreto n. 3.555, de 8 de agosto de 2000<br />
e alterações posteriores” (grifos nossos).<br />
4.2 UTILIZAÇÃO DE PREGÃO PARA AQUISIÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE<br />
INFORMÁTICA<br />
É grande na doutrina o debate que se trava sobre a possibilidade de utilização do<br />
pregão para aquisição de equipamentos de informática. Estariam enquadrados no conceito<br />
de bens ou serviços comuns?<br />
Conforme mencionamos acima, o anexo II do Decreto n. 3.555 relaciona, na<br />
qualidade de bens comuns permanentes, microcomputadores de mesa ou portáteis<br />
("notebooks"), monitores de vídeo e impressoras. Já vimos, porém, que a lista do referido<br />
diploma normativo não contempla numerus clausus, o que possibilita a ampliação do elenco,<br />
não obstante, nesta hipótese, a norma jurídica tivesse pretendido vedar expressamente a<br />
utilização do pregão em outras situações.<br />
A discussão passa, então, pela possibilidade de enquadrar-se estes equipamentos<br />
na categoria de bens cujo padrão de qualidade possa ser aferido sem a necessidade de<br />
investigações pormenorizadas.<br />
Cremos que não deve haver uma solução uniformizada para o problema, sendo<br />
necessário examinar, em cada situação específica, se a aquisição pretendida ajusta-se ao<br />
conceito de bem comum ou, ao contrário, apresenta grande complexidade tecnológica, com<br />
requisitos de qualidade e especificidade bastante peculiares. Até porque, não seria razoável<br />
admitir a utilização do pregão para a aquisição de impressora e não o fazê-lo na compra de<br />
escâner de mesa, que apresenta a mesma facilidade de especificação.<br />
Destarte, a solução deve ser a mesma que se apresenta na hipótese de contratação<br />
de “treinamento” supramencionada: assim como existem treinamentos comuns e singulares,<br />
também existem equipamentos de informática comuns e singulares.<br />
Outro fator importante que deve ser considerado na escolha da modalidade a ser<br />
utilizada é a existência, na unidade licitante, de pregoeiro capaz de aferir a qualidade da<br />
amostra entregue no momento da realização do certame. Assim é que, v.g., a utilização do<br />
pregão para aquisição de equipamentos de informática pela Secretaria Especial de<br />
Informática – SEI do Senado Federal será muito mais viável que sua realização por um<br />
restaurante universitário, em razão da formação específica dos profissionais, e da exigência<br />
de que o pregoeiro seja integrante do órgão ou entidade que irá promover o certame,<br />
conforme abaixo se verá.<br />
Não é demais lembrar que o primeiro pregão realizado no âmbito do Senado Federal,<br />
em 15 de setembro de 2003, pelo Centro de Processamento de Dados e Informática –<br />
PRODASEN para a aquisição de 1.500 computadores e 64 monitores de vídeo permitiu uma<br />
113<br />
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos. 7. ed. São Paulo:<br />
Dialética, 2000. Adendo.
economia de R$ 3 milhões para o Senado da República, sendo que um dos itens foi<br />
adquirido por valor 52,69% inferior ao estimado.<br />
Destarte, caso seja possível aferir-se com facilidade se o produto licitado é apto para<br />
satisfazer o interesse público, cremos que a opção deve ser pela realização do pregão, nos<br />
termos em que dispõe o parágrafo único do art. 1º do Ato da Comissão Diretora n. 29, de 23<br />
de julho de 2003.<br />
5 PREGOEIRO<br />
Nessa modalidade licitatória, não encontramos a figura da Comissão de Licitação,<br />
substituída por um único servidor, ao qual a lei denominou pregoeiro. No âmbito do<br />
Ministério da Defesa, o parágrafo 2º do inciso IV do art. 3º da Lei federal n. 10.520/02<br />
autoriza que as funções de pregoeiro e de membro da equipe de apoio possam ser<br />
desempenhadas por militares.<br />
Este servidor, integrante do órgão ou entidade que irá promover o certame, deverá,<br />
necessariamente, submeter-se a um curso específico de treinamento, fornecido pela própria<br />
Administração Pública, ou por quem esta designe para realizá-lo. O pregoeiro, bem como<br />
sua “equipe de apoio”, integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo<br />
ou emprego da Administração Pública, preferencialmente pertencentes ao quadro<br />
permanente, serão designados por ato administrativo interno, subscrito pela autoridade<br />
administrativa competente.<br />
Mais uma vez, socorremo-nos dos ensinamentos do professor da Universidade<br />
Federal do Paraná, que ressalta a imprescindibilidade de assessoramento do pregoeiro, por<br />
parte de outros servidores:<br />
“Afigura-se como indispensável que o pregoeiro seja assessorado por outros<br />
servidores, inclusive para fornecer subsídios e informações relevantes. Mas os atos<br />
administrativos serão formalmente imputados ao pregoeiro, ao qual incumbirá formalizar as<br />
decisões e por elas responder. A ressalva é importante porque o pregoeiro, individualmente,<br />
acabaria sobrecarregado se não pudesse recorrer à estrutura administrativa estatal para<br />
solucionar rápida e agilmente todos os incidentes, examinar todos os documentos e assim<br />
por diante. A agilidade do procedimento do pregão acabaria frustrada se o pregoeiro não<br />
dispusesse de suporte para a prática dos atos a ele atribuídos.<br />
Bem por isso, a Administração deverá estruturar organizações destinadas a apoiar a<br />
atividade do pregoeiro. Deverá cogitar-se de suporte técnico-jurídico, possibilitando a rápida<br />
solução dos incidentes e o exaurimento imediato de todas as etapas” 114 .<br />
É de responsabilidade do pregoeiro, segundo a dicção expressa do inciso IV do art.<br />
3º da Lei do Pregão, em exame, “o recebimento das propostas e lances, a análise de sua<br />
aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do<br />
certame ao licitante vencedor”.<br />
114<br />
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos. 7. ed. São Paulo:<br />
Dialética, 2000. p. 687.
O pregoeiro, ainda, argüirá os participantes acerca da regularidade de suas<br />
habilitações, cuja verificação fica postergada para momento ulterior ao julgamento das<br />
propostas.<br />
6 PROCEDIMENTO<br />
A principal característica do pregão, e que tem possibilitado à Administração Pública<br />
a celebração de <strong>contratos</strong> administrativos sob condições mais vantajosas, é a presença de<br />
procedimento diferenciado das demais modalidades de licitação.<br />
Entre as principais características do rito do pregão ressalte-se a alteração da ordem<br />
cronológica das fases, em que o julgamento das propostas é realizado antes da habilitação,<br />
e a adjudicação antes da homologação. Além disso, abertos os envelopes contendo as<br />
propostas será possível o oferecimento de lances verbais e sucessivos, nos termos em que<br />
adiante se delineará.<br />
6.1 FASE INTERNA<br />
A fase interna do pregão, que o art. 3º da Lei federal n. 10.520/02 convencionou<br />
denominar fase preparatória, compreende a justificação da necessidade da contratação e<br />
definição criteriosa do objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de<br />
aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato e<br />
prazos para seu cumprimento.<br />
Além disso, dever-se-á proceder a justificativa das definições de tais exigências e os<br />
indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o<br />
orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a<br />
serem licitados, nos termos do inciso III do art. 3º da Lei do Pregão.<br />
Dentro da fase preparatória, ainda, a lei menciona a designação do pregoeiro, nos<br />
termos explicitados acima. Tal técnica legislativa poderia levar ao entendimento de que a<br />
cada nova licitação deveria haver a designação de um pregoeiro e sua respectiva equipe de<br />
apoio. Cremos que não deve ser esta a exegese do dispositivo sob exame.<br />
Embora a lei, em nenhum momento, haja explicitado o assunto – e a matéria esteja<br />
entregue a regulamentação de cada órgão ou entidade – a designação de um novo<br />
pregoeiro a cada certame é medida de pouca eficiência, que impossibilitaria que o servidor,<br />
por meio da participação em reiterados procedimentos, aprimorasse o desempenho de seu<br />
mister, alcançando resultados mais vantajosos para a Administração Pública.<br />
No Senado da República, o Ato n. 29/03 prevê, no parágrafo 2º do inciso V do art.<br />
13, o período de um ano de investidura para os membros das Comissões Permanentes de<br />
Licitação. O parágrafo 6º, por sua vez, dispõe que o Presidente da Comissão atuará como<br />
pregoeiro e os demais membros formarão a equipe de apoio.<br />
Destarte, durante cada período de investidura haverá quatro pregoeiros no âmbito<br />
do Senado Federal e Órgãos Supervisionados, quais sejam: a) o da Comissão<br />
Permanente de Licitação do Senado Federal para a aquisição de material de consumo e
contratação de serviços gerais; b) o da Comissão Permanente de Licitação do Senado<br />
Federal para a aquisição de equipamentos e materiais permanentes; c) o da Comissão<br />
Permanente de Licitação da Secretaria Especial de Editoração e Publicações – SEEP, para<br />
a aquisição de insumos gráficos, e; d) o da Comissão Permanente de Licitação da<br />
Secretaria Especial de Informática – SEI, para a contratação de serviços gerais, aquisição<br />
de material de consumo, bens e serviços de informática.<br />
Exclui-se deste rol o Presidente da Comissão Permanente de Licitação para a<br />
execução de obras e serviços de engenharia, por estar vedada a utilização do pregão para a<br />
realização de <strong>licitações</strong> que objetivem a celebração destes <strong>contratos</strong>.<br />
Ressalte-se que, em caso de impedimento do Presidente da Comissão, este poderá<br />
delegar a função de pregoeiro para outro membro do colegiado. Em situações<br />
excepcionais, ainda, é possível que o Primeiro-Secretário designe pregoeiro e equipe de<br />
apoio específicos.<br />
6.2 FASE EXTERNA<br />
6.2.1 EDITAL<br />
Assim como ocorre com as modalidades tradicionais, um dos imperativos que regem<br />
o pregão é o princípio da publicidade. Por ele, impõe-se ampla divulgação dos<br />
procedimentos licitatórios.<br />
O início da denominada fase externa do pregão dar-se-á com a convocação dos<br />
interessados a participar do certame, por meio de publicação de aviso em Diário Oficial da<br />
União e por meio eletrônico, na internet, caso se trate de bens ou serviços de valores<br />
estimados em até R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais).<br />
Na hipótese de bens e serviços de valores estimados acima de R$ 160.000,00 (cento<br />
e sessenta mil reais) até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais) é exigível<br />
publicação em Diário Oficial da União, meio eletrônico (internet) e jornal de grande<br />
circulação local.<br />
Finalmente, para bens e serviços de valores estimados superiores a R$ 650.000,00<br />
(seiscentos e cinqüenta mil reais) a publicidade far-se-á em Diário Oficial da União, meio<br />
eletrônico (internet) e jornal de grande circulação regional ou nacional.<br />
Ressalte-se que, em se tratando de órgão ou entidade integrante do Sistema de<br />
Serviços Gerais - SISG, a íntegra do edital deverá estar disponível em meio eletrônico, na<br />
Internet, no site www.comprasnet.gov.br, independentemente do valor estimado.<br />
O edital e o aviso deverão conter definição precisa, suficiente e clara do objeto, bem<br />
como a indicação dos locais, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do<br />
edital, e o local onde será realizada a sessão pública do pregão.<br />
O inciso V do art. 4º da Lei do Pregão traz o prazo mínimo que deve ser observado<br />
entre a publicação do aviso e a data da realização do evento: oito dias úteis.
6.2.2 JULGAMENTO E LIMITAÇÃO NORMATIVA AO OFERECIMENTO DE<br />
CONTRAPROPOSTAS<br />
Finalmente, é imprescindível tecermos algumas considerações sobre o que dispõe o<br />
inciso VIII do art. 4º, da Lei federal n. 10.520/2002, objeto de nossas reflexões, que está<br />
assim redigido: “no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas<br />
com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais<br />
e sucessivos, até a proclamação do vencedor”.<br />
Esse, a nosso ver, apresenta-se como o aspecto fundamental do instituto em<br />
exame, e que lhe confere os traços característicos capazes de distinguí-lo das demais<br />
modalidades licitatórias.<br />
Nos termos do art. 11 do Decreto n. 3.555/00, no dia, hora e local designados no<br />
edital, será realizada sessão pública para recebimento das propostas e da documentação de<br />
habilitação, devendo o interessado ou seu representante legal proceder ao respectivo<br />
credenciamento, comprovando, se for o caso, possuir os necessários poderes para<br />
formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame.<br />
Aberta a sessão, os interessados ou seus representantes legais entregarão ao<br />
pregoeiro, em envelopes separados, a proposta de preços e a documentação de habilitação;<br />
Após a abertura, em sessão pública, dos envelopes contendo as propostas iniciais<br />
dos licitantes, proceder-se-á verificação da conformidade das propostas com os requisitos<br />
constantes do edital para, em seguida, iniciar-se o oferecimento de lances verbais e<br />
sucessivos entre aqueles que se enquadrem no valor não superior a dez por cento da<br />
melhor proposta apresentada. Isso se deve ao fato de essa modalidade licitatória –<br />
insistimos – aplicar-se tão-somente ao tipo “menor preço”, que sagra vencedor o licitante<br />
que apresenta a proposta economicamente mais vantajosa à Administração.<br />
Os lances terão início a partir do autor da proposta classificada de maior preço e os<br />
demais, em ordem decrescente de valor. Declarada encerrada a etapa competitiva e<br />
ordenadas as propostas, o pregoeiro examinará a aceitabilidade da primeira classificada,<br />
quanto ao objeto e valor, decidindo motivadamente a respeito.<br />
Parte da doutrina critica a existência dessa limitação objetiva (até dez por cento do<br />
valor da melhor oferta) para o prosseguimento do participante no certame licitatório. Com a<br />
devida vênia desses mestres, cremos que o limite imposto como requisito sine qua non para<br />
o prosseguimento no procedimento licitatório tem, por única finalidade, impedir o<br />
superfaturamento de preços. Cada participante deve, desde logo, oferecer a melhor<br />
proposta possível à Administração, como corolário da supremacia do interesse público,<br />
prestigiado pela imperatividade da realização de licitação. Não há nada que justifique o<br />
oferecimento de propostas contendo valores trinta ou quarenta por cento maiores do que<br />
aqueles que possam, efetivamente, virem a ser praticados. Tal medida, ao que nos parece,<br />
é importante instrumento de combate ao conluio entre participantes mal-intencionados e tem<br />
como finalidade precípua estimular aos licitantes o oferecimento do menor valor possível<br />
para contratação.
A fase de oferecimento de lances verbais deve contar com, ao menos, três<br />
participantes. Inexistindo três ofertas iniciais nas condições acima aludidas, este número<br />
será atingido com a composição de outros ofertantes, até o número máximo de três,<br />
selecionados dentre aqueles que, embora não estejam dentro da margem de variação<br />
prevista pela lei, tenham apresentado as melhores propostas. Em situações normais,<br />
participarão do oferecimento verbal de lances tantos licitantes quantos enquadrarem-se no<br />
parâmetro legal supra-referido.<br />
6.2.3 HABILITAÇÃO<br />
Terminado o julgamento e classificadas as propostas, compete ao pregoeiro<br />
proceder a habilitação daquele que sagrar-se vencedor.<br />
A alteração das fases da licitação promovida pelo pregão, em que a verificação dos<br />
requisitos e qualificações exigidos pelo edital fica postergada para momento ulterior ao<br />
julgamento das propostas, ao contrário do que verifica-se nas demais modalidades<br />
licitatórias, apresenta-se como eficiente medida desburocratizadora, eis que não há<br />
qualquer razão para proceder-se a habilitação de todos os participantes, na medida em que<br />
apenas um sagrar-se-á vitorioso e terá a perspectiva de adjudicação do objeto licitado.<br />
Destarte, a verificação de regularidade apenas se dará em relação àquele que<br />
sagrar-se vencedor do certame, inobstante o pregoeiro, no início do certame, tenha<br />
promovido a argüição dos participantes acerca da regularidade de suas habilitações.<br />
Tal se dará com a abertura do envelope contendo a documentação de habilitação do<br />
licitante que houver ofertado a proposta vencedora, para confirmação das suas condições<br />
habilitatórias, podendo deixar de apresentar os documentos que já constem do Sistema de<br />
Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF, ou em outros sistemas cadastrais<br />
semelhantes, assegurando-se ao já cadastrado o direito de apresentar a documentação<br />
atualizada e regularizada na própria sessão.<br />
Destarte, a documentação relativa a habilitação jurídica, qualificação técnica e<br />
qualificação econômico-financeira poderá ser substituída pelo registro cadastral do SICAF<br />
ou, em se tratando de órgão ou entidade não abrangido pelo referido Sistema, por<br />
certificado de registro cadastral que atenda aos requisitos previstos na legislação geral.<br />
Caso o licitante vencedor desatenda às exigências habilitatórias, o pregoeiro<br />
examinará a oferta subseqüente, verificando a sua aceitabilidade e procedendo à habilitação<br />
do proponente, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma<br />
proposta que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor e a ele<br />
adjudicado o objeto do certame.<br />
O licitante que ensejar o retardamento da execução do certame, não mantiver a<br />
proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo, fizer<br />
declaração falsa ou cometer fraude fiscal, garantido o direito prévio da citação e da ampla<br />
defesa, ficará impedido de licitar e contratar com a Administração, pelo prazo de até cinco<br />
anos, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja<br />
promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade.
As penalidades serão obrigatoriamente registradas no sistema de cadastramento de<br />
fornecedores como, v.g., o SICAF, e no caso de suspensão de licitar, o licitante deverá ser<br />
descredenciado por igual período, sem prejuízo das multas previstas no edital e no contrato<br />
e das demais cominações legais.<br />
6.2.4 ADJUDICAÇÃO<br />
Diferente do que se verifica nas modalidades tradicionais de licitação, no pregão a<br />
fase de adjudicação, a cargo do pegoeiro, é realizada antes da homologação.<br />
Destarte, constatado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será<br />
declarado vencedor, sendo-lhe adjudicado o objeto do certame;<br />
6.2.5 HOMOLOGAÇÃO<br />
Adjudicado o objeto, o processo segue para a autoridade competente, para que<br />
proceda a homologação do julgamento e posterior assinatura do contrato.<br />
No Senado Federal, o Ato da Comissão Diretora n. 29, de 23 de julho de 2003, no<br />
inciso III dos artigos 5º e 6º traz a competência do Diretor-Geral do Senado Federal e aos<br />
Diretores da Secretaria Especial de Informática – SEI e da Secretaria Especial de<br />
Editoração e Publicações – SEEP, para a homologação dos procedimentos licitatórios que<br />
incorram em despesa até o limite de convite. Nos procedimentos licitatórios que impliquem<br />
em despesa superior ao limite de convite, esta será realizada pelo Diretor-Geral do Senado<br />
Federal.<br />
7.2.6 RECURSOS<br />
No pregão, a manifestação da intenção de interpor recurso deverá ser feita no final<br />
da sessão, com registro em ata da síntese de suas razões, podendo os interessados juntar<br />
memoriais no prazo de três dias úteis. Ao término deste prazo, segue-se igual número de<br />
dias para apresentação de contra-razões pelos demais licitantes.<br />
O recurso contra a decisão do pregoeiro será recebido apenas com efeito<br />
devolutivo, qual seja, não será capaz de suspender o procedimento licitatório e posterior<br />
celebração do contrato.<br />
Trazendo tratamento diverso do que se verifica nos procedimentos administrativos<br />
em geral, a lei prevê que o acolhimento do recurso importará a invalidação apenas dos atos<br />
insuscetíveis de aproveitamento. Como regra, em se tratando de procedimentos, a anulação<br />
de um ato costuma provocar a nulidade dos subseqüentes, pois cada um é fundamento de<br />
validade dos demais.<br />
Decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos procedimentais, a<br />
autoridade competente homologará a adjudicação para determinar a contratação.
1 CONCEITO<br />
CAPÍTULO VI<br />
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS<br />
Hely Lopes Meirelles conceitua contrato administrativo como “o ajuste que a<br />
Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou com outra<br />
entidade administrativa, para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições<br />
desejadas pela própria Administração”.<br />
E conclui: “nessa conceituação enquadram-se os ajustes da Administração<br />
centralizada ou direta e da descentralizada ou indireta, porque ambas podem firmar<br />
<strong>contratos</strong> com peculiaridades administrativas que os sujeitem aos preceitos do Direito<br />
Público” 115 .<br />
2 CARACTERÍSTICAS<br />
O contrato administrativo apresenta as seguintes características: bilateralidade,<br />
estabilidade, onerosidade, comutatividade, celebração intuitu personae e formalidade.<br />
Por bilateralidade entende-se que a celebração do contrato administrativo resulta de<br />
um acordo de vontades. Diversamente do que ocorre com os atos administrativos, que<br />
possuem como um de seus atributos a imperatividade, nos <strong>contratos</strong> administrativos a<br />
vontade do particular não subjuga-se a da Administração Pública. Ninguém pode ser<br />
obrigado a contratar. Ele advém, sempre, da junção de duas ou mais vontades autônomas<br />
que se fundem para a formação de uma vontade única.<br />
A estabilidade advém do fato de que, uma vez celebrado o ajuste, as partes tem um<br />
direito público subjetivo ao seu cumprimento até o final. Não é como se verifica com os atos<br />
administrativos discricionários que, a qualquer tempo, podem ser revogados pela<br />
Administração sem que isso acarrete, necessariamente, direito à indenização. Nos <strong>contratos</strong><br />
administrativos, a parte que der causa a rescisão contratual deverá indenizar a outra.<br />
É oneroso porque envolve encargos para as partes contratantes, em razão da<br />
remuneração convencionada. Cremos que, mesmo quando se trate de doação feita pelo<br />
Poder Público ao particular, ainda assim estaria presente a onerosidade, na medida em que<br />
a doação importa na assunção de obrigações pelo donatário, cujo descumprimento<br />
acarretará o retorno do bem ao patrimônio público.<br />
Outra característica do ajuste administrativo é a comutatividade. Trata-se de uma<br />
das maiores garantias que o contratado possui nos <strong>contratos</strong> administrativos, que consiste<br />
em não ser obrigado a suportar um encargo desproporcional, capaz de levá-lo à insolvência.<br />
A comutatividade é o atributo que se relaciona, diretamente, com o equilíbrio econômicofinanceiro<br />
do contrato. Impõe que se estabeleça obrigações recíprocas e subjetivamente<br />
equivalentes. Por ela, sempre que a influência de qualquer fator, interno ou externo,<br />
115<br />
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. pp.<br />
172-3.
desequilibrar os direitos e obrigações inicialmente ajustadas, o contrato deverá ser revisto<br />
com vistas ao reestabelecimento de sua comutatividade.<br />
O contrato administrativo é, também, intuitu personae porque exige-se que sua<br />
execução seja realizada pela própria pessoa do contratado. Não se admite, assim, que o<br />
contratado transfira a responsabilidade pelo cumprimento do objeto do contrato<br />
administrativo a terceiro, pois foi ele quem comprovou, durante a licitação, possuir as<br />
qualificações necessárias para tanto.<br />
Finalmente, o contrato administrativo é formal, celebrado, como regra, na forma<br />
escrita, nos termos que serão abaixo expostos.<br />
3 FORMALIZAÇÃO<br />
Segundo o disposto nos arts. 60 a 64 do Estatuto Federal Licitatório, o contrato<br />
administrativo deverá ser formalizado através de um instrumento. Por instrumento,<br />
devemos entender o documento hábil a exteriorizar a vontade pactuada.<br />
O art. 62 do referido diploma menciona, exemplificativamente: o instrumento (ou<br />
termo) de contrato, a carta-contrato, a nota de empenho de despesa, a autorização de<br />
compra e a ordem de execução do serviço. Como o rol não se apresenta exaustivo, é<br />
admitido qualquer outro instrumento que, além destes já mencionados, esteja apto a fixar as<br />
características das obrigações firmadas.<br />
Diógenes Gasparini assevera que “o termo de contrato é o assento do contrato em<br />
livro próprio nas repartições interessadas, salvo exigência legal, como ocorre com os<br />
<strong>contratos</strong> relativos a direitos reais sobre imóveis, que, quase sempre, formalizam-se por<br />
escritura pública, consoante estabelecido pelo art. 60 dessa lei. O termo de contrato só é<br />
obrigatório, consoante o disposto no art. 62 da Lei federal das Licitações e Contratos da<br />
Administração Pública, quando: I – resultar de tomada de preços ou concorrência; II – for<br />
caso de dispensa ou inexigibilidade; III – seu valor enquadrar-se nos limites da tomada de<br />
preços ou concorrência. A contrario sensu do disposto no § 4º do art. 62 desse diploma<br />
legal, acrescentamos outra: quando o contrato tiver certa duração ou dele resultarem<br />
responsabilidades futuras, a exemplo da obrigação de prestar assistência técnica. Fora daí,<br />
sua utilização é facultativa, podendo ser substituído por outro instrumento que melhor<br />
atenda aos interesses da Administração Pública contratante (art. 62). Nesses casos, a<br />
inobservância dessa formalidade, por ser da substância do ato, leva à nulidade o contrato<br />
celebrado. Quando exigido o termo de contrato, sua minuta deve acompanhar, como anexo,<br />
o instrumento convocatório, conforme determinado pelo § 2º do art. 40 dessa lei” 116 (grifos<br />
no original).<br />
A forma do contrato será sempre escrita, salvo o caso expressamente consignado<br />
no parágrafo único do art. 60, em que se admite a forma verbal, nas hipóteses em que o<br />
ajuste não suplantar 5% do valor estabelecido na alínea a do inciso II do art. 23 da Lei de<br />
Licitações que, atualmente, corresponde a R$ 4.000,00.<br />
116 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.p. 524.
No Senado Federal, o Ato da Comissão Diretora n. 29, de 23 de julho de 2003,<br />
prescreve, em seu art. 21 e parágrafo 1º, que o termo de contrato e o aditamento<br />
respectivo, convênios e qualquer outra forma de ajuste, acordo ou protocolo, serão<br />
assinados pelo representante legal da contratada e pelo Diretor-Geral, representando a<br />
Instituição. Nos ajustes que não ultrapassem o limite do convite, a competência para<br />
formalização dos mesmos, em nome desta Casa, será dos Diretores da Secretaria Especial<br />
de Informática – SEI e da Secretaria Especial de Editoração e Publicações – SEEP.<br />
Qualquer alteração contratual deverá ser formalizada por termo de aditamento,<br />
cujo assento obedece aos mesmos princípios.<br />
3.1 APROVAÇÃO DA ASSESSORIA JURÍDICA<br />
Nos termos do parágrafo único do art. 38 da Lei de Licitações e Contratos<br />
Administrativos, as minutas de editais de licitação, bem como as dos <strong>contratos</strong>, acordos,<br />
convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria<br />
jurídica da Administração Pública.<br />
3.2 PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA E FINANCEIRA<br />
Segundo determinação expressa do art. 2º do Ato da Comissão Diretora n. 29, de 23<br />
de julho de 2003, as <strong>licitações</strong> para a contratação de obras e a aquisição de bens e serviços<br />
de interesse do Senado Federal e Órgão Supervisionado ficarão sujeitas ao planejamento e<br />
à programação orçamentária anual.<br />
Prevê o art. 3º e incisos, que na instauração de procedimento administrativo que<br />
importe em despesa, independentemente de realização de licitação prévia, a solicitação<br />
deverá ser instruída com as seguintes informações: a) especificação detalhada do objeto a<br />
ser contratado ou adquirido; b) definição das unidades e das quantidades a serem<br />
adquiridas no caso de compras, em função do consumo e utilização prováveis, estimados<br />
em conformidade com as técnicas adequadas; c) projeto básico e orçamento detalhado em<br />
planilha e demais dados compreendidos nas exigências dos arts. 7º a 12, da Lei federal n.<br />
8.666/93, no caso de obras e serviços, e comprovante de que as obras constam do Plano de<br />
Edificações, de que trata o art. 19 da Resolução n. 9/97, e; d) demonstração de que a<br />
despesa se vincula aos objetivos e metas do planejamento do órgão, conforme Proposta<br />
Orçamentária.<br />
Finalmente, o Ato da Comissão Diretora n. 29/03, em seu art. 4º, veda a realização<br />
de despesas sem que haja prévio empenho e sem prévia e expressa autorização do<br />
Diretor-Geral do Senado Federal e dos Diretores da Secretaria Especial de Informática –<br />
SEI e da Secretaria Especial de Editoração e Publicações – SEEP.<br />
O descumprimento do disposto neste artigo importará em nulidade do ato e na<br />
apuração da responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.<br />
3.3 GARANTIAS
Para a celebração do contrato é possível que a Administração exija do contratado a<br />
prestação de uma garantia pecuniária, consubstanciada na prestação de caução, segurogarantia<br />
ou fiança-bancária, que não poderá ser superior a 10% (dez por cento) do valor<br />
do ajuste, nos <strong>contratos</strong> considerados de grande vulto e que envolvam alta complexidade<br />
técnica e riscos financeiros consideráveis, e 5% (cinco por cento) nos demais casos. É isso<br />
o que se depreende da análise do art. 56 do Estatuto Federal Licitatório.<br />
4 EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO E CLÁUSULAS<br />
EXORBITANTES<br />
Os principais dispositivos que tratam da execução do contrato administrativo<br />
encontram-se arrolados no espaço compreendido entre os arts. 66 e 76 da Lei das<br />
Licitações e Contratações.<br />
A execução do contrato administrativo tem, como principal característica a presença<br />
de cláusulas exorbitantes, ou seja, cláusulas que não estão presentes nos <strong>contratos</strong> de<br />
Direito Privado.<br />
Isto porque, o contrato administrativo distingue-se do contrato privado em razão da<br />
participação da Administração Pública na relação jurídica bilateral com supremacia de<br />
poder, o que se manifesta tanto no momento de fixar as condições iniciais do ajuste, quanto<br />
no desenvolvimento do contrato, quando o Poder Público poderá: a) alterar e rescindir<br />
unilateralmente o contrato; b) recompor seu equilíbrio econômico-financeiro, quando desfeito<br />
em virtude de fatores internos ou externos; c) rever preços e tarifas; d) impor a execução do<br />
contrato mesmo quando estiver inadimplente, nos termos que veremos abaixo, como<br />
imperativo do princípio da continuidade do serviço público, ou; e) controlar sua execução e<br />
aplicar penalidades contratuais.<br />
Hely Lopes Meirelles justifica a razão da existência das cláusulas exorbitantes<br />
afirmando que “não seriam lícitas num contrato privado, porque desigualariam as partes na<br />
execução do avençado, mas são absolutamente válidas no contrato administrativo, uma vez<br />
que decorrem da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa e visam a<br />
estabelecer prerrogativas em favor de uma das partes, para o perfeito atendimento do<br />
interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares. É, portanto, a<br />
presença dessas cláusulas exorbitantes no contrato administrativo que lhe imprime o que<br />
os franceses denominam ‘la marque du Droit Public’” 117 (grifos no original).<br />
4.1 ACOMPANHAMENTO E ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO<br />
Nos termos do art. 67 do Estatuto Federal Licitatório, a Administração Pública deverá<br />
acompanhar toda a execução do contrato administrativo. Também denominado de controle<br />
do contrato administrativo, “nele se compreende a faculdade de supervisionar,<br />
117<br />
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p.<br />
178.
acompanhar, fiscalizar e intervir na execução do contrato, para assegurar a fiel<br />
observância de suas cláusulas e a perfeita realização de seu objeto, notadamente nos<br />
aspectos técnicos da obra ou do serviço, no cronograma dos trabalhos e na qualidade dos<br />
materiais” 118 (grifos no original).<br />
A alteração e a rescisão unilateral do contrato são inerentes à Administração<br />
Pública, em decorrência da supremacia do interesse público ao do particular, sendo que<br />
nenhum particular, ao contratar com o Poder Público, tem direito à imutabilidade ou à<br />
execução integral do mesmo.<br />
No Senado da República, o parágrafo 2º do art. 21 do Ato da Comissão Diretora n.<br />
29, de 23 de julho de 2003, exige, em todo contrato, convênio, ajuste ou protocolo, a<br />
presença de um gestor e um substituto, indicados pelo titular da área interessada e<br />
designados pelo Diretor-Geral do Senado Federal e Diretores da Secretaria Especial de<br />
Informática – SEI e da Secretaria Especial de Editoração e Publicações – SEEP, nos<br />
respectivos casos.<br />
4.2 ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES<br />
O parágrafo 1º do art. 65 da Lei das Licitações e Contratações da Administração<br />
Pública veicula a possibilidade do Poder Público realizar acréscimos ou supressões nas<br />
obras, serviços ou compras contratados.<br />
Neste caso, os limites máximos para acréscimos e supressões serão, como regra,<br />
de 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, sendo que, no caso<br />
particular de reforma de edifício ou de equipamento, os acréscimos poderão chegar a 50%<br />
(cinqüenta por cento) do ajuste inicial.<br />
Ressalte-se que toda e qualquer alteração contratual deverá ser formalizada por<br />
termo de aditamento que, no âmbito do Senado Federal, será assinado pelo representante<br />
legal da contratada e pelo Diretor-Geral, representando a Instituição. Nos ajustes que não<br />
ultrapassem o limite do convite, a competência para formalização dos mesmos, em nome<br />
desta Casa, será dos Diretores da Secretaria Especial de Informática – SEI e da Secretaria<br />
Especial de Editoração e Publicações – SEEP, conforme prescrição do art. 21 e parágrafo 1º<br />
do Ato da Comissão Diretora n. 29, de 23 de julho de 2003.<br />
4.3 RESTRIÇÕES AO USO DA “EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS”<br />
Nos <strong>contratos</strong> celebrados à luz de princípios de direito privado, o descumprimento do<br />
ajuste por uma das partes contratantes, faculta, a outra, o mesmo comportamento. Destarte,<br />
ninguém pode exigir o cumprimento de uma obrigação contratual se não estiver em dia com<br />
com a sua. É o que se denomina exceptio non adimpleti contractus (exceção – expressão<br />
que, em direito, é utilizada como sinônimo de defesa – do contrato não cumprido),<br />
118<br />
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p.<br />
186.
consagrada no art. 1.092 do Código Civil de 1916 e que, atualmente, vem insculpida no art.<br />
476 do Código Civil vigente.<br />
Nos <strong>contratos</strong> administrativos, porém, não é dado ao particular a prerrogativa de<br />
interromper a execução do ajuste, em decorrência dos primados da continuidade do serviço<br />
público e da supremacia do interesse público sobre o particular.<br />
Resta ao contratado continuar a execução do contrato administrativo sendo que, a<br />
inadimplência da Administração Pública, por período superior a 90 (noventa) dias, o<br />
autoriza a pleitear, judicial ou administrativamente, a rescisão contratual, por culpa da<br />
Administração, que incidirá em perdas e danos, multa e juros contratuais. Ressalte-se que o<br />
particular jamais suspende a execução do contrato administrativo unilateralmente: o que a<br />
lei lhe faculta é a propositura de medida visando liberar-se do cumprimento da obrigação,<br />
mas só após o período supramencionado.<br />
5 EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO<br />
O equilíbrio econômico-financeiro é indispensável à existência de qualquer contrato,<br />
não se admitindo que, em razão de fatos supervenientes, um contratado seja obrigado a<br />
suportar encargos além daqueles que havia pactuado. O contratado também possui esse<br />
direito e a Administração poderá reconhecê-lo. Porém, para que possa dele se valer<br />
independentemente de tal reconhecimento, necessitará recorrer a tutela jurisdicional, o que<br />
não ocorre quanto ao Poder Público.<br />
Celso Antônio Bandeira de Mello, com seu preciosismo, explica a importância deste<br />
dispositivo: “equilíbrio econômico-financeiro (ou equação econômico-financeira) é a relação<br />
de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no<br />
momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe corresponderá.<br />
A equação econômico-financeira é intangível.<br />
A índole deste tipo de relações entre Administração e particular assenta no respeito<br />
mútuo de interesses. Pretende-se esclarecer que se trata de vínculo – segundo doutrina<br />
dominante na atualidade – no qual o chamado contratante privado é havido como um<br />
colaborador da Administração, de tal sorte que tende a prevalecer a idéia de que o<br />
interesse do Estado é de assegurar uma remuneração normal (e não mais o menor lucro<br />
possível) a seu contratante, que vai ser associado, não como um executante sem iniciativa,<br />
mas como um colaborador ao qual tais iniciativas, pelo contrário, são pedidas em favor de<br />
uma tarefa de interesse público” 119 .<br />
5.1 REAJUSTAMENTO DE PREÇOS E TARIFAS<br />
“Reajustamento contratual de preços é a majoração dos valores unitários ou de<br />
parte do valor global contratado, segundo o previsto no contrato, para compensar a inflação<br />
e atender às elevações do mercado, decorrentes da desvalorização da moeda ou do<br />
119<br />
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.<br />
p. 560.
aumento geral de custos no período de sua execução. O preço normalmente é fixo e<br />
imutável nos <strong>contratos</strong>, mas as variações resultantes da inflação vêm ensejando exceções a<br />
essa regra. Como exceção, o reajustamento de preços há que ser expressamente previsto<br />
pelas partes e delimitado nos seus índices correcionais, no instrumento inicial do<br />
contrato” 120 .<br />
5.2 CLÁUSULAS “REBUS SIC STANTIBUS” E “PACTA SUNT SERVANDA”<br />
A cláusula “rebus sic stantibus” – que pode ser traduzida como “enquanto as coisas<br />
estiverem como estão” – traduz a proteção que as partes contratantes possuem de<br />
mantença do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.<br />
Já vimos que uma das características marcantes do ajuste administrativo é a<br />
comutatividade. A comutatividade é o atributo que se relaciona, diretamente, com o<br />
equilíbrio econômico-financeiro do contrato, impondo o estabelecimento de obrigações<br />
recíprocas e subjetivamente equivalentes.<br />
Destarte, sempre que um fator externo, absolutamente imprevisível, torne a<br />
execução do contrato excessivamente onerosa para uma das partes e benéfica para outra, o<br />
contrato administrativo deverá ser revisto, objetivando-se a recomposição do equilíbrio entre<br />
os direitos e obrigações assumidas.<br />
Ressalte-se que a aplicação da teoria da imprevisão não representa qualquer ofensa<br />
à cláusula “pacta sunt servanda”, que impõe que os <strong>contratos</strong> devem ser cumpridos.<br />
Certamente, a obrigação de cumprimento do contrato pressupõe a manutenção das<br />
mesmas condições presentes quando do momento da celebração do ajuste. Se, por fatores<br />
absolutamente imprevisíveis o contexto social se altera, não é razoável supor que a<br />
composição contratual deva manter-se intocada.<br />
5.3 FATO DO PRÍNCIPE E FATO DA ADMINISTRAÇÃO<br />
Outras situações que podem agravar os encargos assumidos pelo contratado no<br />
contrato administrativo são o fato do príncipe e o fato da Administração. Assim é que,<br />
ocorrendo um desses fatos que seja capaz de desequilibrar a equação econômico-financeira<br />
do contrato ou impor algum gravame que dificulte ao contratado a execução nos moldes<br />
anteriormente avençados, o pacto deverá ser revisto, visando manter-se o equilíbrio nas<br />
relações ajustadas.<br />
O fato do príncipe ocorre quando a Administração veicula normas gerais e<br />
abstratas, vale dizer, normas jurídicas dirigidas indistintamente a toda a sociedade, que<br />
acabam por impossibilitar ou agravar a execução do contrato administrativo. O fato do<br />
príncipe vem disciplinado pela alínea “d” do inciso II do art. 65 do Diploma Federal<br />
Licitatório.<br />
120<br />
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p.<br />
183.
Diógenes Gasparini o conceitua como “toda determinação estatal, positiva ou<br />
negativa, geral e imprevisível ou previsível mas de conseqüências incalculáveis, que onera<br />
extraordinariamente ou que impede a execução do contrato e obriga a Administração<br />
Pública a compensar integralmente os prejuízos suportados pelo contratante particular”. E<br />
adverte: “Nos países federados, como é o nosso, o fato do príncipe somente se configura se<br />
o ato ou fato provir da própria Administração Pública contratante. Se o ato tiver outra<br />
origem, os inconvenientes que causar serão resolvidos pela teoria da imprevisão” 121 (grifos<br />
nossos).<br />
Já o fato da administração consiste em um gravame imposto pelo Poder Público<br />
contratante, especificamente relacionado com o contrato celebrado. Hely Lopes<br />
Meirelles o conceitua como “toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e<br />
especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede sua execução. Esse fato se<br />
equipara à força maior e produz os mesmos efeitos excludentes da responsabilidade do<br />
particular pela inexecução do ajuste, ensejando, ainda, as indenizações correspondentes” 122<br />
(grifos nossos).<br />
É importante ressaltar que os institutos do fato do príncipe e fato da administração<br />
diferenciam-se da teoria da imprevisão em razão da última advir de um fator externo,<br />
alheio e independente da vontade das partes contratantes, ao passo que as duas primeiras<br />
figuras resultam de comportamentos emanados por uma das partes contratantes, qual seja,<br />
a Administração Pública.<br />
Como exemplo de fato do príncipe, podemos mencionar a elevação exagerada de<br />
alíquotas ou dificultação do processo de importação de produtos indispensáveis à execução<br />
do contrato celebrado; de fato da Administração, menciona a não-desapropriação de<br />
terreno sobre o qual fora contratada a realização de uma obra 123 .<br />
5.4 CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR<br />
Podem incidir sobre os <strong>contratos</strong> administrativos, impedindo sua execução nos<br />
moldes anteriormente avençados, eventos denominados caso fortuito e força maior. Tais<br />
situações relacionam-se a acontecimentos que, absolutamente imprevisíveis ou inevitáveis,<br />
não podem ser imputados como ensejadores de responsabilidade aos contratantes.<br />
A dogmática administrativista brasileira diverge quanto aos conceitos destes<br />
institutos: um deles relaciona-se a comportamentos humanos, o outro, a eventos naturais.<br />
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello e Lucia Valle Figueiredo,<br />
seguindo a “escola francesa”, entendem força maior como evento natural e caso fortuito<br />
aquele decorrente de ações humanas. Hely Lopes Meirelles e Diógenes Gasparini, até<br />
mesmo em virtude da falta de conceituação dos institutos no art. 1.058 do Código Civil de<br />
1916 – reproduzido no art. 393 do Código Civil atual – invertem os conceitos.<br />
121 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 557.<br />
122 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 225.<br />
123 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de <strong>licitações</strong> e <strong>contratos</strong> administrativos. São Paulo: Atlas, 2001. p. 289.
O certo é que, em ambos os casos como, v.g., a queda de barreiras que impeçam o<br />
acesso ao local da obra, um vendaval, ou uma inundação que alague o pátio de obras (força<br />
maior); ou quando ocorrerem greves ou tumultos (caso fortuito) o contrato administrativo<br />
terá que ser revisto, atualizando-se a equação econômico-financeira, prazos ou outros<br />
ajustes que se fizerem necessários à manutenção da comutatividade inerente ao pacto.<br />
6 EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO EM RAZÃO DE UM FATO<br />
A extinção dos <strong>contratos</strong> administrativos pode acontecer em virtude da ocorrência de<br />
fatos jurídicos, que se apresentam como acontecimentos naturais ou involuntários capazes<br />
de trazer conseqüências para o direito, ou em razão de atos jurídicos, que consistem em<br />
manifestações da vontade humana, aptas a desencadear relações intersubjetivas que<br />
interfiram na esfera jurídica de alguém.<br />
A extinção em razão de um fato resume-se a quatro hipóteses, quais sejam: a)<br />
cumprimento do objeto contratado; b) decurso de prazo; c) desaparecimento de<br />
contratante, e; d) desaparecimento do objeto.<br />
As duas primeiras hipóteses apresentam-se como as formas naturais de extinção do<br />
<strong>contratos</strong> administrativos. No primeiro caso, entregue o objeto contratado, com o<br />
fornecimento dos bens ou execução da obra e pagando-se o preço avençado, o contrato<br />
estará extinto. Da mesma forma, caso se trate de contrato de serviço, com o decurso do<br />
prazo contratual sem o surgimento de qualquer fator alheio ao pactuado, o advento do termo<br />
“ad quem” acarretará a extinção do ajuste.<br />
O desaparecimento de algum dos sujeitos, contratante ou contratado, ou do objeto<br />
da relação jurídica, leva a extinção precoce do contrato administrativo. Isto porque, toda<br />
relação jurídica – e não seria diferente com a relação jurídico-administrativa – pressupõe a<br />
existência de, ao menos, dois sujeitos e um objeto; daí porque, dizer-se que ao direito não<br />
interessam os problemas intra-subjetivos. O desaparecimento de um deles, põe fim ao<br />
contrato administrativo.<br />
O desaparecimento do elemento subjetivo ocorre, v.g., com a morte de um<br />
restaurador, ou com a falência de uma empresa. Também a extinção de uma autarquia<br />
provocará a extinção dos respectivos <strong>contratos</strong>. Como exemplos de desaparecimento do<br />
objeto, lembramos as hipóteses de desmoronamento de um bem tombado pelo patrimônio<br />
histórico-cultural que estava em processo de restauração ou a destruição de uma repartição<br />
pública por atos de terroristas.<br />
7 EXTINÇÃO EM RAZÃO DE UM ATO<br />
O art. 79 da Lei das Licitações e Contratos da Administração Pública estabelece as<br />
três situações de resilição contratual em razão de um ato, quais sejam: a) determinada por<br />
ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e<br />
XVII do artigo anterior; b) amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no
processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração, e; c) judicial, nos<br />
termos da legislação. Examinemos uma a uma.<br />
7.1 RESCISÃO POR ATO UNILATERAL E ESCRITO<br />
Podemos resumir as situações elencadas no inciso I do dispositivo em exame, em<br />
três hipóteses fundamentais, nas palavras de Diógenes Gasparini: “a) interesse público; b)<br />
inadimplemento ou descumprimento de obrigações a cargo do contratado particular;<br />
c) ilegalidade. Portanto, seus fundamentos são: o interesse público, a inadimplência do<br />
contratante particular e a ilegalidade. Em todos os casos exige-se autorização escrita e<br />
fundamentada da autoridade competente (art. 79, § 1º), já que essa prerrogativa não é<br />
discricionária e muito menos arbitrária, salvo se a extinção for determinada por ela<br />
mesma” 124 (grifos no original).<br />
Vejamos quais as hipóteses que justificam este ato, constantes, como vimos, dos<br />
incisos I a XII e XVII do artigo 78 do Diploma Federal Licitatório: a) não cumprimento de<br />
cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; b) cumprimento irregular de<br />
cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; c) lentidão do seu cumprimento,<br />
levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou<br />
do fornecimento, nos prazos estipulados; d) atraso injustificado no início da obra, serviço ou<br />
fornecimento; e) paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e<br />
prévia comunicação à Administração; f) subcontratação total ou parcial do seu objeto, a<br />
associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência total ou parcial, bem como<br />
a fusão, cisão ou incorporação não admitidas no edital e no contrato; g) desatendimento das<br />
determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua<br />
execução, assim como as de seus superiores; h) cometimento reiterado de faltas na sua<br />
execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta lei; i) decretação ou a instauração de<br />
insolvência civil; j) dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; k) alteração<br />
social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a<br />
execução do contrato; l) razões de interesse público, de alta relevância e amplo<br />
conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa<br />
a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere<br />
o contrato, e; m) ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada,<br />
impeditiva da execução do contrato.<br />
7.2 RESCISÃO POR ACORDO<br />
A rescisão amigável (inciso II) funda-se na autonomia de vontade das partes,<br />
desencadeando no que a doutrina intitula distrato. Aqui não se há falar em pagamento de<br />
indenizações. Por tratar-se de acordo de vontade entre as partes, o termo de distrato<br />
conterá as obrigações de cada um em virtude da resilição.<br />
124 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 570.
7.3 RESCISÃO CONTENCIOSA<br />
A rescisão judicial (inciso III) ocorre quando, tendo verificado-se o inadimplemento<br />
das obrigações por uma das partes, aquela que sentiu-se prejudicada vai ao Poder<br />
Judiciário requerer que este determine o fim das obrigações recíprocas, além do<br />
ressarcimento pelo prejuízo causado pela parte que deu causa à resolução antecipada do<br />
vínculo contratual.<br />
É sabido que, normalmente, quem socorre-se da via judicial para requerer a rescisão<br />
do contrato é o contratado, na medida em que a Administração pode fazê-lo por ato<br />
unilateral e escrito, nos termos especificados no item anterior.<br />
Todavia, ambos podem valer-se dessa via, sendo possível, ainda, que o Judiciário<br />
conclua pela culpa do requerente (autor) e não do requerido, hipótese em que, mesmo<br />
tendo sido provocado por determinada pessoa, o juiz determinará a rescisão por culpa dela.<br />
As hipóteses de rescisão por culpa da Administração também constam do art. 78,<br />
nos seus incisos XIII a XVI. São elas: a) supressão, por parte da Administração, de obras,<br />
serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite<br />
permitido no § 1º do art. 65 desta lei; b) suspensão de sua execução, por ordem escrita da<br />
Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade<br />
pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões<br />
que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de<br />
indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e<br />
mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar<br />
pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a<br />
situação; c) atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração<br />
decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou<br />
executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou<br />
guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de<br />
suas obrigações até que seja normalizada a situação, e; d) não-liberação, por parte da<br />
Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos<br />
prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto.<br />
As hipóteses que imputarão a culpa da rescisão contratual ao contratado são as<br />
mesmas que autorizam a Administração a fazê-lo, por ato unilateral e escrito, quais sejam,<br />
as constantes dos incisos I a XII e XVII do artigo 78 da Lei de Licitações.<br />
8 RESCISÃO SEM CULPA DO CONTRATADO<br />
O parágrafo 2º do art. 79 da Lei Federal de Licitações dispõe que, nos casos de<br />
rescisão do contrato administrativo sem culpa do contratado, previsto nas hipóteses dos<br />
incisos XII a XVII do art. 78, este fará jus ao pagamento das seguintes parcelas: a)<br />
devolução de garantias; b) pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da<br />
rescisão, e; c) pagamento do custo da desmobilização.
9 CONTRATOS EM ESPÉCIE<br />
Para finalizar, resta-nos examinar, sucintamente, os principais <strong>contratos</strong><br />
administrativos utilizáveis no ordenamento jurídico pátrio. São eles: contrato de obra<br />
pública, contrato de serviço, contrato de fornecimento, contrato de concessão de uso<br />
de bem público, contrato de concessão de obra pública e contrato de gestão.<br />
9.1 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA<br />
Contrato de obra pública, segundo as lições de Diógenes Gasparini, consiste no<br />
“ajuste levado a efeito pela Administração Pública com um particular, que tem por objeto a<br />
construção, a reforma ou a ampliação de certa obra pública. Construção é a conjugação<br />
de materiais e atividades empregados na execução de um projeto de engenharia. Reforma<br />
é a obra de melhoramento da construção, sem ampliar sua área. Ampliação é a obra que<br />
tem por objeto aumentar a área de construção. De outro lado, a obra pública pode destinarse<br />
ao serviço público (edifícios públicos) ou à população (ruas, calçamento, praças, pontes,<br />
canalizações, metrô, ferrovias, portos, aeroportos, represas, usinas etc.)” 125 (grifos no<br />
original).<br />
9.2 CONTRATO DE SERVIÇO<br />
O contrato de serviço consiste no ajuste celebrado entre a Administração Pública e<br />
um contratado, e que tem por finalidade a realização de certo serviço. Estes serviços podem<br />
ser: comum, técnico-profissional e técnico-profissional especializado. Serviço comum é<br />
aquele que não exige, de seu executor, qualquer habilitação especial. Serviço técnicoprofissional<br />
é aquele que necessita de profissional habilitado para a sua execução,<br />
qualquer que seja o nível de formação exigida, como v.g., os torneiros mecânicos, os<br />
eletricistas, os advogados, os engenheiros. Serviço técnico-profissional especializado é<br />
aquele que exige do executor notória especialização. É o caso, por exemplo, da contratação<br />
de um jurista consagrado para realizar uma sustentação oral, ou de um arquiteto renomado<br />
para dar seguimento ao projeto arquitetônico de Brasília.<br />
9.3 CONTRATO DE FORNECIMENTO<br />
“Fornecimento é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública adquire<br />
bens móveis e semoventes necessários à execução de obras ou serviços.<br />
Quanto ao conteúdo, não se distingue do contrato de compra e venda; por isso<br />
mesmo, alguns negam que exista como contrato administrativo. Inexplicavelmente, em<br />
apenas mais um dos inúmeros vícios de técnica legislativa contidos na Lei n. 8.666, ela se<br />
refere às compras nos artigos 15 e 16, dentro de uma seção específica; no entanto, fala em<br />
fornecimento na seção referente às obras e serviços, dando a entender que somente<br />
125 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 575.
considera como fornecimento as compras vinculadas a <strong>contratos</strong> de obras e serviços.<br />
Confira-se, a esse propósito, a norma do artigo 9º, só aplicável ao fornecimento tal como<br />
considerado na lei, excluindo, portanto, as compras não vinculadas a <strong>contratos</strong> de obras e<br />
serviços” 126 (grifos no original).<br />
9.4 CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO<br />
O contrato de concessão de serviço público é o ajuste pelo qual a Administração<br />
Pública transfere para um particular a responsabilidade pela prestação de serviços públicos.<br />
Note-se que a titularidade do serviço continua pertencendo ao Poder Público, que fiscalizará<br />
a execução a partir das normas veiculadas pela Lei federal n. 8.987/95, que regula as<br />
concessões e permissões de serviços públicos. Estas últimas, ressalte-se, não possuem<br />
natureza contratual, em virtude de seu caráter unilateral e precário.<br />
O contrato de concessão do serviço sempre deve ser precedido da realização de<br />
licitação, conforme disposição expressa nos artigos 175, caput, da Constituição Federal e<br />
2º da Lei n. 8.666/93.<br />
São exemplos de concessões de serviços públicos; a prestação de serviços de<br />
telecomunicações, fornecimento de energia elétrica, manutenção de rodovias, coleta de lixo<br />
urbano, entre outros.<br />
9.5 CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO<br />
A concessão de uso de bem público é o contrato pelo qual a Administração Pública<br />
transfere ao particular a possibilidade de exploração econômica de um bem público.<br />
“Todos os bens públicos, qualquer que seja a sua natureza, são passíveis de uso<br />
especial por particulares, desde que a utilização consentida pela Administração não os leve<br />
a inutilização ou destruição, caso em que ocorreria a alienação.<br />
Ninguém tem direito natural a uso especial de bem público, mas qualquer indivíduo<br />
ou empresa pode obtê-lo por contrato com a Administração ou recebê-lo por ato unilateral e<br />
precário da autoridade competente. Esse uso será remunerado ou gratuito, por tempo certo<br />
ou indeterminado. Atribuído regularmente o uso especial, o beneficiário passa a ter um<br />
direito subjetivo público ao seu exercício, oponível a terceiros e à própria Administração, nas<br />
condições impostas ou convencionadas. A estabilidade ou precariedade desse uso assim<br />
como a retomada do bem público, dependerão do título atributivo que o legitimou” 127 (grifos<br />
no original).<br />
9.6 CONTRATO DE CONCESSÃO DE OBRA PÚBLICA<br />
Por este contrato, a Administração Pública autoriza o particular a construir<br />
determinada obra pública e, depois de pronta, a explorá-la, remunerando-se do capital<br />
126 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000. pp. 280-1.<br />
127 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 299.
investido em sua realização através de cobrança de tarifas daqueles que, eventualmente,<br />
venham a se utilizar da obra realizada. É o caso, v.g., do que ocorre com os <strong>contratos</strong> de<br />
concessão de algumas rodovias: a empresa privada constrói uma nova estrada e, terminada<br />
a obra, passa a receber o retorno de seu investimento através do pedágio cobrado dos<br />
usuários daquela malha rodoviária.<br />
Outro exemplo seria a autorização para uma empresa privada (como, v.g., a<br />
EMBRAER) construir um aeroporto internacional na cidade de Araraquara, às suas próprias<br />
expensas; em contrapartida, remunerar-se-ia pela concessão de uso das lojas ou, ainda,<br />
pela cobrança de uma tarifa de todos aqueles que dele se utilizassem por um determinado<br />
período, como forma de remuneração do capital ali investido.<br />
9.7 CONTRATO DE GESTÃO<br />
Contrato de gestão, segundo Diógenes Gasparini, “é o ajuste celebrado pelo poder<br />
Público com órgãos e entidades da Administração direta, indireta e entidades privadas<br />
qualificadas como organizações sociais, para lhes ampliar a autonomia gerencial,<br />
orçamentária e financeira ou para lhes prestar variados auxílios e lhes fixar metas de<br />
desempenho na consecução de seus objetivos” 128 .<br />
Alexandre de Moraes o define como “o avençado entre o Poder Público e<br />
determinada empresa estatal, fixando-se um plano de metas para essa, ao mesmo tempo<br />
em que aquele se compromete a assegurar maior autonomia e liberdade gerencial,<br />
orçamentária e financeira ao contratado na consecução de seus objetivos” 129 .<br />
O contrato de gestão ficará sujeito ao controle periódico dos resultados nele<br />
avençados por parte da Administração, sendo que, caso tenha sido firmado com entidades<br />
de direito privado qualificadas como “organizações sociais”, o descumprimento das metas ali<br />
elencadas acarretará o descredenciamento da entidade.<br />
“O contrato de gestão tem sido considerado como elemento estratégico para a<br />
reforma do aparelho administrativo do Estado. Ele não apresenta uniformidade de<br />
tratamento nas várias leis que o contemplam, mas sua finalidade básica é possibilitar à<br />
Administração Superior fixar metas e prazos de execução a serem cumpridos pela entidade<br />
privada ou pelo ente da Administração indireta, a fim de permitir melhor controle de<br />
resultados.<br />
Na verdade, não se trata de um contrato propriamente dito, porque não há<br />
interesses contraditórios. Trata-se mais de um acordo operacional – acordo de Direito<br />
Público – pelo qual o órgão superior da Administração direta estabelece, em conjunto com<br />
os dirigentes da entidade contratada, o programa de trabalho, com a fixação de objetivos a<br />
alcançar, prazos de execução, critérios de avaliação de desempenho, limites para despesas,<br />
assim como o cronograma de liberação dos recursos financeiros previstos” 130 (grifos no<br />
original).<br />
128 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 582.<br />
129 MORAES, Alexandre de. Reforma administrativa. São Paulo: Atlas, 1998. p. 55.<br />
130 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 306.
As duas principais hipóteses de aplicabilidade do contrato de gestão referem-se às<br />
organizações sociais e às agências executivas.<br />
Agências executivas são autarquias ou fundações pré-existentes, diplomadas por<br />
intermédio de um Decreto do Chefe do Poder Executivo, a partir de iniciativa do Ministério<br />
ao qual se encontram vinculadas, em virtude de terem desenvolvido planos estratégicos de<br />
reestruturação, com vistas à melhoria da qualidade de sua gestão e conseqüente redução<br />
de custos.<br />
As organizações sociais – conforme já tivemos a oportunidade de pormenorizar,<br />
quando analisamos a hipótese de dispensabilidade da realização de licitação para a<br />
celebração desses <strong>contratos</strong> de gestão com a Administração Direta – são associações civis<br />
ou fundações, constituídas e organizadas sob regime jurídico de direito privado que, sem<br />
possuírem fins lucrativos, estão voltadas ao desempenho de atividades de natureza pública,<br />
como as de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e<br />
preservação do meio ambiente, cultura e saúde, e poderão ser aproveitadas pelo Estado<br />
para o desenvolvimento de programas que visem à melhoria da prestação desses serviços.<br />
Entra legislação<br />
que está no<br />
disquete
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