Parecer do Dr. Luiz Edson Fachin, da Comissão Permanente de ...

PARECER 1 Luiz Edson Fachín 2
PROJETO DE LEI N° 2654/2003. ESTATUTO DA
CRIANÇA E ADOLESCENTE (ECA). PUNiÇÃO
CORPORAL. "PALMADA". LIMITE. SINTONIA
COM O PARADIGMA CONTEMPORÂNO
NACIONAL E INTERNACIONAL DO DIREITO DE
FAMíUA DE PROTEÇÃO À CRIANÇA.
(i)
Do Pedido de Parecer.
Na qualidade de membro do Instituto dos Advogados Brasileiros, a
pedido de seu Presidente, como integrante da Comissão Permanente de
Direito de Família, eis o presente parecer sobre o projeto de lei nO2654/2003,
de autoria da Deputada Maria do Rosário, que estabelece o direito da criança e
do adolescente a não serem submetidos a qualquer forma de punição corporal.
(ii) Contextualização do Projeto de Lei.
Na tentativa de romper com o paradigma da "palmada", a Deputada
Maria do Rosário propôs ao Congresso Nacional o projeto de lei n? 2654/2003,
modificativo do Estatuto da Criança e do Adolescente, para acrescer regra que
visa o estabelecimento do direito da criança e do adolescente de não serem
submetidos a qualquer forma de punição corporal e castigos moderados ou
1 Baseado nas reflexões contidas no artigo aDA PALMADA À PALAVRA" em co-autoria com a
doutoranda em direitos humanos pela PUC/SP Melina Girardi Fachín.
2 Membro conserte do Instituto dos Advogados Brasileiros, a pedido de seu Presidente, como
integrante da Comissão Permanente de Direito de Família. Pós-Doutor em Direito, Professor
Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, sócio
fundador da banca Fachin Advogados Associados, autor de diversas obras e artigos jurídicos. 1 ,6

imoderados, sob a alegação de quaisquer intenções, ainda que supostamente
educativas.?
O projeto muito agitou a opinião pública e os meios de comunicação
haja vista ser a "palmada" prática socialmente aceita, ou ao menos tolerada, no
ambiente familiar contemporâneo brasileiro. E o próprio Código Civil de 2002
(Lei 10.406/02), no inciso I do art. 1.638 admite, implicitamente, o "castigo
mooereoo:"
Rompendo com essa lógica cruel de arrefecimento da condição
subjetiva da criança e do adolescente dentro do corpo familiar, o projeto de
autoria da Deputada encontra afinação com o paradígma mais avançado de
proteção à criança no direito internacional dos direitos humanos.
Destarte, o presente parecer tem como escopo, à luz da proteção
nacional e internacional dos direitos humanos da criança e do adolescente,
demonstrar sua coerência, importância e necessidade no sentido de buscar a
proteção integral dos menores.
(iii) Proteção Internacional dos Direitos da Criança';
Após a Segunda Guerra Mundial vê-se a consolidação
de um discurso
internacional dos direitos humanos que assegure, em diferentes partes do
globo, o direito a ter direitos, na célebre expressão de Hannah Arendt".
Os reflexos surgidos no mundo pós-guerra, portanto, exigiram o
estabelecimento de parâmetros capazes de implementar regras e princípios em
âmbito global, como forma de delimitar a soberania estatal por meio de tratados
3 Trâmite disponível: "8/2/2006 - Mesa Diretora da Câmara dos Deputados (MESA)-
Encerramento automático do Prazo de Recurso. Foram apresentados 2 recursos." Informação
disponível no site:http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop Detalhe.asp?id=146518,
acesso em 04/08/2010.
4 Importante destacar que, no mesmo sentido, o Presidente Luiz lnácio Lula da Silva enviou,
em julho de 2010, ao legislativo brasileiro, projeto de lei, para acrescer no Estatuto da Criança
e do Adolescente o dírelto dos menores de serem cuidados e educados pelos pais ou
responsáveis sem o uso de castigo corporal ou de tratamento cruel ou degradante.
5 O sistema de proteção dos direitos humanos sob a tutela da Organização das Nações Unidas
não faz, na convenção sobre os direitos da criança, distinção entre criança e adolescente,
como procede ao direito pátria. Nos termos desta Convenção, em seu art. 1°: "Para efeitos da
presente Convenção considera-se como criança todo ser humano com menos de dezoito anos
de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplícável à criança, a maioridade seja
alcançada antes. n
6 LAFER. A reconstrução histórica dos direitos humanos. São Paulo: Cia das Letras, 1988.
p.166.

internacionais.
o processo de internacionalização, iniciado pela Declaração Universal,
espraia-se pelas diversas regiões do mundo e especifica-se tematicamente.
É justamente neste cenário de expansão da proteção internacional dos
direitos humanos que, em 1989, a ONU adotou a Convenção Sobre os Direitos
da Criança, ratificada pelo Estado brasileiro em 1990, fixando em seu
preâmbulo:
(...) Convencidos de que a família, como grupo
fundamental da sociedade e ambiente natural para o
crescimento e bem-estar de todos os seus membros,
e em particular das crianças, deve receber a
proteção e assistência necessárias a fim de poder
assumir plenamente suas responsabilidades dentro
da comunidade;
Reconhecendo que a criança, para o pleno e
harmonioso desenvolvimento de sua personalidade,
deve crescer no seio da família, em um ambiente de
felicidade, amor e compreensão;
Considerando que a criança deve estar plenamente
preparada para uma vida independente na
sociedade e deve ser educada de acordo com os
ideais proclamados na Carta das Nações Unidas,
especialmente com espírito de paz, dignidade.
tolerância, liberdade, igualdade e solidariedade;
Tendo em conta que a necessidade de proporcionar
à criança uma proteção especial foi enunciada na
Declaração de Genebra de 1924 sobre os Direitos
da Criança e na Declaração dos Direitos da Criança
adotada pela Assembléia Geral em 20 de novembro
de 1959, e reconhecida na Declaração Universal dos
Direitos Humanos, no Pacto Internacional de Direitos
Civis e Políticos (em particular nos Artigos 23 e 24),
no Pacto Internacional de Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais (em particular no Artigo 10) e nos
estatutos e instrumentos pertinentes das Agências
Especializadas e das organizações internacionais
que se interessam pelo bem-estar da criança; (..l
7 Documento disponível em: http://www.onu-brasil.org.br/doc_crianca.php.
3

Trata-se de acordo internacional sobre direitos humanos que goza de
ampla adesão, possuindo quase duzentos Estados-partes.
do documento vez que
O Brasil é signatário
A Convenção sobre os Direitos da Criança é o instrumento de direitos
humanos mais aceito na história universal. Foi ratificado por 193 países, exceto
os Estados Unidos e a Somália - que assinaram, recentemente, o documento.
(iv) O Paradlqma Protetivo,
Por intermédio desta ótica protetiva, nota-se, portanto, a tentativa de
rompimento com o paradigma adultocêntrico, que vê no menor indivíduo
inferior, para edificá-Io como sujeito de direito merecedor de igual respeito e
consideração, todavia, levando em consideração seu estágio peculiar de
desenvolvimento.
Há, como pano de fundo da convenção em comento, uma principiologia
própria que se assenta sobre um tripé: o princípio da proteção integral; o
princípio da primazia dos interesses da criança e o right to voice.
O princípio da proteção integral, assimilado e internalizado pelo direito
brasileiro, tem como base a interdependência e correlação na proteção dos
direitos humanos. Combinam-se, para a proteção integral, direitos civis e
políticos (cognominados de primeira geração ou dimensão) e direitos
econômicos, sociais e culturais (ditos de segunda geração ou dimensão) -
rompendo com o cartesianismo geracional que domina - até hoje - os
documentos
internacionais.
Além disso, a proteção integral ainda demanda pelo engajamento de
todos os protagonistas envolvidos no desenvolvimento infantil, quais sejam:
Estado, sociedade e família.
Ademais, o princípio da primazia do interesse da criança promove
verdadeira inversão do foco vez que, ao invés de serem inferiorizados, os
direitos humanos dos menores passam a ser prioritários.
Por fim, o direito à participação - exarado na expressão do right to

voice - exige que, compreendo seus limites e possibilidades, a opinião das
crianças seja levada em consideração. É a consagração da idéia "nothíng
about us wlthout us" consoante sfogan recentemente
utilizado pela ONU.
No rol de direitos garantidos às crianças, destaca-se, no artigo 19°, o
direito à integridade física, contra punições ou castigos. Na literal idade da
Convenção:
ARTIGO 19
1. Os Estados Partes adotarão todas as medidas
legislativas, adminístratívas, sociais e educacionais
apropriadas para proteger a criança contra todas as
formas de violência física ou mental, abuso ou
tratamento negligente, maus tratos ou exploração,
inclusive abuso sexual, enquanto a criança estiver
sob a custódia dos pais, do representante legal ou
de qualquer outra pessoa responsável por ela.
2. Essas medidas de proteção deveriam incluir,
conforme apropriado, procedimentos eficazes para a
elaboração de programas sociais capazes de
proporcionar uma assistência adequada à criança e
às pessoas encarregadas de seu cuidado, bem
como para outras formas de prevenção, para a
identificação, notificação, transferência a uma
instituição, investigação, tratamento e
acompanhamento posterior dos casos acima
mencionados de maus tratos à criança e, conforme o
caso, para a intervenção judiciária.
No que tange aos mecanismos de monitoramento, apesar de prever
um órgão específico (comitê") para verificação de sua implementação, o único
engenho previsto no texto original são os relatórios enviados pelos Estadospartes
- artefato que se comprovou, na prática internacional, de baixa
efetividade.
Nos sistemas regionais de proteção dos direitos humanos não há, a
exceção do sistema africano, documentos que gozem desta amplitude protetiva
às crianças.
8 "Art. 43. A fim de examinar os progressos realizados no cumprimento das obrigações
contraídas pelos Estados Partes na presente Convenção, deverá ser estabelecido um Comitê
para os Direitos da Criança que desempenhará as funções a seguir determinadas."
sfQJ

No contexto interamerícano as preocupações têm sido mais pontuais,
em que pese o elevado grau de violência contra menores na região.
Obrigações alimentares, restituição de menores, conflitos de lei em relação à
adoção e tráfico internacional de crianças são os temas dos quais a
Organização dos Estados Americanos preocupou-se até ao presente momento
no que diz respeito aos direitos humanos da criança e do adolescente."
Na toada de abolição da utilização da violência contra crianças no
âmbito familiar com propósitos pedagógicos, singra o direito comparado e as
legislações internas de diversos países têm evoluído no banimento de punições
físicas infligidas a menores, e sejam elas com quaisquer propósitos. Conforme
compila a justificativa constante no projeto de lei da Deputada Maria do
Rosário:
A título exemplíficativo destacam-se: a experiência
pioneira da Suécia, que desde 1979 adotou a
chamada "Anti-spanking law", proibindo a punição
corporal ou qualquer outro tratamento humilhante
em face de crianças; a decisão da Comissão
Européia de Direitos Humanos de que a punição
corporal de crianças constitui violação aos direitos
humanos; a lei da Família e da Juventude (Family
Law and the Youth and Welfare Act), aprovada na
Áustria em 1989, com o fim de evitar que fosse a
punição corporal usada como instrumento de
educação de crianças; a lei sobre Custódia e
Cuidados dos Pais (Parenthal Custody and Care
Act) , aprovada na Dinamarca em 1997, a lei de pais
e filhos (Parent and Child Act) , adotada na Noruega
em 1987; a lei da proteção dos direitos da criança
(Protection of the Rights of the Child Law), adotada
na Letônia em 1998; as alterações no artigo 1631 do
Código Civil, aprovadas na Alemanha em 2000; a
decisão da Suprema Corte de Israel, de 2000, que
sustentou ser inadmissível a punição corporal de
crianças, por seus pais ou responsáveis; a lei
adotada em Chipre em 2000 (Law which provides for
the prevention of Violence in the Family and
Protectíon of Victims), voltada à prevenção da
violência no núcleo famíliar e da Islândia (2003).
Além destas experiências, acrescente-se que países
como a Itália, Canadá, Reino Unido, México e Nova
9 Para acessar tais documentos: http://www.oas.org/dil/esp/tratados_materia.htm#Nir.íos.

Zelândia tem se orientado na mesma direção, no
sentido de prevenir e proibir o uso da punição
corporal de crianças, sob a alegação de propósitos
educativos, particularmente mediante relevantes
precedentes judiciais e reformas leqislativas em
curso. Cite-se, ainda, decisão proferida pela Corte
Européia de Direitos Humanos, em face do Reino
Unido, considerando ilegal a punição corporal de
crianças.
Neste influxo, à luz da proteção internacional da criança, a adoção da
legislação proposta neste influxo mostra-se oportuna e necessária.
(v)
Proteção Nacional dos Direitos da Criança.
A proposta é coerente com a Constituição Federal, em 1988, a qual
rompendo com a ótica androcêntrica patriarcal do Código Civil então em vigor,
endossou a doutrina da proteção integral do menor visto como sujeito em
peculiar condição de desenvolvimento. Justamente neste influxo, fixa o artigo
227 da Carta Magna:
É dever da família, da sociedade e do Estado, nos termos da
Constituição assegurar à criança a ao adolescente, com absoluta prioridade, o
direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
No mesmo sentido, o Estatuto da Criança e do Adolescente
(ECA), em
1990, fixa: "Att. 50 Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer
forma de neglígência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos
seus direitos fundamentais. "
Todavia, nenhum dos diplomas supracitados chegou, de modo
expresso como fez a declaração e agora almejam os projetos legíslativos, a

coibir a utilização da violência, ainda que moderada, para a suposta educação
das crianças.
Na maré contrária, mantendo as disposições do codex predecessor, o
artigo 1638, I, do vigente Código Civil assevera que "Perderá por ato judicial o
poder familiar o pai ou a mãe que castigar imoderadamente
o filho".
Para além da imprecisão do significado vocabular "irnoderado", em
interpretação a contrario senso, avulta permitido o castigo moderado -
hermenêutica tutelada pela jurisprudência majoritária.
Acerca do tema, eis a justificativa constante no projeto de lei da
Deputada Maria do Rosário:
Nesse sentido, pode-se afirmar que a permissão do
uso moderado da violência contra crianças e
adolescentes faz parte de uma cultura da violência
baseada em três classes de fatores: ligados à
infância, ligados à farnllia e ligados à violência
propriamente dita. Quanto aos primeiros, persiste no
Brasil a percepção da criança e do adolescente
como grupos menorizados, isto é, como grupos
inferiorizados da população, frente aos quais é
tolerado o uso da violência. Quanto aos segundos,
vigora ainda um modelo familiar pautado na
valorização do espaço privado e da estrutura
patriarcal, que, por estar muitas vezes subrnerso em
dificuldades sócio-econômicas, propicia a eclosão da
violência. Quanto aos terceiros, prevalece no Brasil
o costume de se recorrer a alternativas violentas de
solução de conflitos, inclusive no que toca a conflitos
domésticos. Essa cultura, contudo, pode e deve ser
enfrentada por diversas vias, dentre elas, a
valorização da infância e da adolescência, a
percepção da criança como um ser político, sujeito
de direitos e deveres, e, ainda, a elucidação de
métodos pacíficos de resolução de conflitos, que
abarcarão a vedação do castigo infantil, ainda que
moderado e para fins pretensamente pedagógicos.
Nota-se, portanto, que a Constituição
Federal e o Estatuto da Criança e
do Adolescente, atendem, harmonicamente, os padrões internacionais de

proteção aos direitos humanos da criança, dando destaque à estrutura
legislativa 10 do Estado brasileiro para a proteção dos menores.
Em que pese tais avanços, especificamente em relação à violência no
âmbito familiar, haja vista o silêncio da Constituição e do ECA, ainda prevalece
o esteio do Código Civil, apesar da flagrante uma interpretação violadora da
principiologia e axiologia constitucional.
É justamente nesse carente espaço que a mensagem presidencial ao
Congresso acerca da lei "anti-palmada" se assenta. É certo que tal banimento
engajará muitos outros esforços para além de eventual espaço legislativo,
todavia, também é sabido que a lei pode e deve ser instrumento útil de
mod ificação e transformação da consciência e das práticas e atos sociais 11.
(vi)
Conclusão.
Faz-se mister romper com o paradigma que tolera a agressão contra
crianças e adolescentes dentro das relações familiares contemporâneas
brasileiras.
A linguagem dos direitos humanos não subsiste quando o idioma
falado por meio de práticas é o da violência. No linguajar dos direitos humanos
impera o respeito e, neste caso, a compreensão do outro como sujeito em
peculiar processo de desenvolvimento
sem que isso minore sua condição.
As iniciativas legislativas existentes no Brasil para abolir qualquer
forma de castigo corporal dos menores intentam romper com o chamado
círculo da violência. Isto porque há um claro padrão de reprodução de
brutalidade dos modelos semelhantes àqueles vividos na infância que, na vida
adulta, resultam em outros tipos de bestialidades, sendo a violência doméstica
contra a mulher a mais comum. Destarte, as brutalidades infligidas aos
10 Outra dificuldade que, pelas limitações do presente ensaio, não será posta em questão, é a
adequação da realidade ao objetivo legal, visto que no que tange ao trabalho infantil, muitas
vezes escravo, à prostituição infantil e pedofilia, o Brasil ocupa desconfortáveis posições
próximas à liderança no ranking.
11 Cite-se nesta toada a Lei Maria da Penha (lei n° 11.340/2006).

menores acabam por ferir todo seio familiar e também a sociedade de um
modo indireto.
Nessa concepção, a luta pelos (dos) direitos humanos da criança e do
adolescente impõe o necessário diálogo, em substituição ao abuso, tendo os
valores do respeito universal e da igualdade recíproca como pré-condições
dialogaís.
Neste influxo, à luz da proteção internacional e nacional da criança e
do adolescente, a legislação proposta é adequada e imprescindível. Destarte, o
presente projeto de lei deve, portanto, contar com o apoio deste i. Instituto.
Eis o parecer.
/
'i
Luiz Edson Fachin - Relatar Designado
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