Acesse a íntegra do voto de vista do Dr. Randolpho Gomes

VOTO DE VISTA NA INDICAÇÃO 041/2010
Relatório
O ilustrado ex-presidente do Instituto dos
Advogados Brasileiros, Dr. CELSO DA SILVA SOARES, formulou a indicação
cujo número encima este voto, manifestando sua apreensão ante decisões
judiciais que vêm sendo tomadas, cerceando a liberdade de imprensa,
impondo censura velada, após a decisão do Supremo Tribunal Federal
que, em julgamento de Ação de Cumprimento de Preceito Obrigatório,
julgou não acolhida pelo ordenamento constitucional vigente a Lei Federal
5.250/67, que dispunha sobre a liberdade de manifestação do
pensamento e da informação.
Após citar exemplos recentes de
descumprimento do preceito maior da liberdade de manifestação do
pensamento e de sua veiculação pela imprensa, emanados de decisões
judiciais, conclui que a decisão do STF:
"...teria deixado, enquanto o Legislativo não aprova uma
lei que a substitua - como temia em seu voto divergente o
Ministro Marco Aurélio - um vácuo que fez crescer o poder
discricionário dos juízes de primeira instância, levando ao
incremento da chamada censura prévia judicial mediante
interpretações do art. 21 do Código Civil que afetam a
liberdade de imprensa."
Tal conclusão foi formulada pelo ilustre indicante
como indagação ao Instituto dos Advogados Brasileiros, para que se
debruçasse sobre o tema e formulasse uma solução. A indicação foi

encaminhada à Comissão Permanente de Direito Constitucional e lá distribuída
para relato à Eminente Consócia Leila Maria Bittencourt da Silva.
A culta Relatora redigiu seu brilhante parecer,
submeteu-o ao colegiado da Comissão Constitucional, onde foi acolhido e,
posteriormente, o trouxe à consideração do Plenário desta Casa. Conclui a
Relatora seu opinamento com o seguinte enunciado:
" Resta hoje, após a ADPF n. 130, uma imprensa
liberta das amarras do Estado, conforme ensejo do
constituinte de 1988 ao erigir uma Constituição que
devolveu ao povo sua real destinação democrática.
Conclusão: Conflitos entre liberdade de imprensa e
vida privada são resolvidos em concreto, sob critérios
objetivos, e não subjetivos de quem julga. Decisões
judiciais são vinculadas à lei e à Constituição. Ordem
jurídica brasileira é suficiente na solução de conflitos entre
liberdade de Imprensa e direito à vida privada. Aplicação
correta do art. 21 do Código Civil não constitui censura
prévia."
Em que pese a erudição do douto parecer, ouso
discordar de sua conclusão, motivo que me levou a pedir vista da matéria.
VOTO
Sem sombra de dúvida, subsistia, como um
penduricalho do período ditatorial, a Lei 5.250, de 09.02.67. Sua
incompatibilidade com a nova ordem constitucional vigente a partir de 1988 era
patente. Destarte, foi de muita felicidade a propositura da Ação de
Cumprimento de Preceito Constitucional pelo Partido Democrático Trabalhista,
sob o patrocínio do Deputado Miro Teixeira, advogado e jornalista, de
insuspeitadas formação e convicção democráticas. Outras iniciativas são
esperadas no sentido de total remoção do entulho autoritário, epíteto que se

emprestou à legislação incompatível com a Carta de 1988, de que serve de
exemplo a ainda vigente Lei de Segurança Nacional
Elogiável, também, seu acolhimento pelo Egrégio
Supremo Tribunal Federal, quando julgou totalmente procedente o pedido
abrigado na ação referida. Vale destacar os seguintes excertos da conclusão
do julgado:
"Aplicam-se as normas da legislação comum,
notadamente o Código Civil, o Código Penal, o Código
de Processo Civil e o Código de Processo Penal às
causas decorrentes das relações de imprensa. O direito
de resposta, que se manifesta como ação de replicar ou
de retificar matéria publicada é exercitável por parte
daquele que se vê ofendido em sua honra objetiva, ou
então subjetiva, conforme estampado no inciso V do art.
5º da Constituição Federal. Norma, essa, "de eficácia
plena e de aplicabilidade imediata", conforme
classificação de José Afonso da Silva. "Norma de pronta
aplicação", na linguagem de Celso Ribeiro Bastos e
Carlos Ayres Britto, em obra doutrinária conjunta.
PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Total procedência da ADPF,
para o efeito de declarar como não recepcionado pela
Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da
Lei Federal nº 5.250, de 09. de fevereiro de 1967." (Grifos
nossos).
Anote-se, desde logo, que entendeu o S.T.F.
serem aplicáveis para a solução das questões oriundas da atividade de
imprensa, as normas do direito comum, exemplificando com os Códigos
Civil, Penal, Processual Civil e Processual Penal. Não declarou, em
momento algum, que fossem os aludidos códigos as únicas regras das

quais deverão se valer os operadores do direito, referindo-se, em primeiro
lugar, à legislação comum. Quais seriam, no entanto, tais comandos
legais? Já existem eles em nosso acervo legislativo? São necessários para
a solução dos conflitos? Que natureza devem ter? Estas são as questões
de fundo da indicação, a nosso ver irrespondidas a contento pelo douto
parecer, que se limita a advogar a aplicação dos referidos códigos,
contrariando até a recomendação do Supremo Tribunal Federal, quando
alude aquele pretório, em primeiro lugar, à legislação comum,
nomeando, como exemplo, os codicis mencionados.
As normas hoje contidas nos Códigos Civil e Penal
e em suas correspondentes disposições codificadas de natureza adjetiva
não dizem respeito a regras assecuratórias do exercício da liberdade de
imprensa; cuidam dos eventuais abusos dessa liberdade, dando
instrumentos aos prejudicados para cobrar suas consequências, seja na
ordem civil, seja na esfera penal. É o de que tratam os artigos 21 do
Código Civil e aqueloutros do Código Penal, quando tipifica os crimes
contra a honra, contra a violação da intimidade ou da privacidade.
Destarte, no que tange à repressão aos abusos eventualmente cometidos
sobre o pálio da liberdade de imprensa, aí sim, não há mais necessidade
de qualquer legislação. Até mesmo o direito de resposta foi erigido pelo
STF em condição autônoma para a propositura de ação reivindicando-o
dos ofensores.
Mas, o que dizer da proteção ao exercício da
atividade jornalística, de suas prerrogativas, do resguardo da integridade
física e intelectual de seus agentes, dos atentados à circulação de livros e

periódicos, da censura velada ou expressa, da preservação do sigilo das
fontes? Há normas que de tais percalços protejam a imprensa? É
forçoso concluir que não! Essa é a legislação de que carecemos e cuja
necessidade foi declarada pela própria decisão do STF. O Ministro Ayres
de Brito, em seu relatório e voto, não deixou de alertar:
"Logo, não cabe ao Estado, por qualquer dos seus
órgãos, definir previamente o que pode ou o que não
pode ser dito por indivíduos e jornalistas. As matérias
reflexamente de imprensa, suscetíveis portanto, de
conformação legislativa, são as indicadas pela própria
Constituição, tais como: direitos de resposta e de
indenização proporcionais ao agravo; proteção do
sigilo da fonte; ... ... independência e proteção
remuneratória dos profissionais de imprensa como
elementos de sua própria qualificação técnica,
composição e funcionamento do Conselho de
Comunicação Social (art. 224 da Constituição)
Não necessita a sistemática jurídica nacional de
novas regras cerceadoras da atividade de imprensa. Precisa de normas
protetoras. Assim, afastem-se, desde logo, os sucessivas intentos do
Poder Executivo de por freio à mídia em geral, através da criação de
"Conselhos" ou de "Agências Reguladoras", ainda que utilizando a
previsão de regulamentação do chamado Conselho de Comunicação
Social, prevista no art. 224 da Carta Maior. Tais órgãos, criados e dirigidos
de cima para baixo, reforçariam o cerceio à liberdade, submetendo-a a

obstáculos repelidos pelo art. 5º, incisos IV, IX e XIV da Constituição da
República.
Constate-se que a Carta Magna, quando
enunciou o direito de resposta, a proteção à honra, à privacidade e à
intimidade, criou, em seu próprio texto, os mecanismos para coibir os
abusos, instituindo o direito de formulação da réplica e de obtenção de
indenizações pelos danos morais ou materiais produzidos. É o que se lê
da íntegra dos incisos V e X do mencionado art. 5º.
Não se declarou porém, quando ofendidos os
incisos IV, IX e XIV, que meios ou recompensas teriam os prejudicados
para por cobro aos ataques sofridos. Tais dispositivos, portanto, carecem
de regulamentação em lei, pois, embora autoaplicáveis por princípio,
podem se tornar inócuos ou sujeitos a interpretações subjetivas dos
aplicadores do direito.
E não é esdrúxula tal regulamentação. O sistema
jurídico nacional já a contempla. Analise-se o princípio contido no art. 133
da Constituição: "O advogado é indispensável à administração da justiça,
sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão,
nos limites da lei."
Que seria dessa indispensabilidade e dessa
inviolabilidade não houvesse a completá-la a Lei Federal instituidora do
Estatuto dos Advogados? As prerrogativas seriam ditadas pela
jurisprudência? Em cada caso concreto o juiz seria chamado a dizer se o

ato ofendeu ou não a indispensabilidade ou a inviolabilidade do causídico?
E se o ofensor for o próprio juiz, como amiúde soe acontecer? Quem
decidiria o conflito?
O princípio da liberdade de imprensa não conta
com a proteção legislativa que merece. Apenas foi declarado na
Constituição, mas não se criaram mecanismos de defesa em face das
ofensas granjeadas, nem se instituíram punições adequadas aos
agesssores. A faina jornalística se desdobra em várias atividades. Há o
colunista, o comentarista, o repórter, o editor, o redator-chefe, dentre
outros. Os campos de atuação também se espraiam: do jornalismo de
diversão, social, de lazer, das reportagens de rua até o jornalismo
investigativo, que exige de seu ator coragem pessoal, despreendimento,
discernimento e, sobretudo, proteção e garantia, não só para sua
integridade física, como para seus arquivos e fontes. Não há lei que tal
assegure. O suprimento jurisprudencial é insuficiente e perigoso e não foi
sequer recomendado pelo STF para a solução dos conflitos advindos das
relações decorrentes da imprensa. Ao contrário, o eminente Ministro
Relator da ACPF 130, em recentíssima entrevista, alerta:
"O Poder Judiciário está se comportando de forma
saudosista. Não como um todo. Há nichos que
parecem laborar no passado, quando a Lei 5.204
estava em vigor, a mal-afamada Lei de Imprensa. A Lei
de Imprensa, autoritária, consagradora de um projeto
de poder e inimiga da liberdade de imprensa. Ela foi
sepultada de ponta a ponta, não sobrou nada, pedra

sobre pedra. E uma parte do Judiciário parece não
entender isso." (O GLOBO, 27.11.2010, pág. 12).
Não é demais aduzir que é inóspita a tendência
que se manifesta em alguns setores, sobretudo judiciais, de dar à
jurisprudência e aos precedentes força tão grande, equivalente ou até
superior à lei. Tal procedimento teria legitimidade onde vigora o sistema
da "common law", sendo imprópria onde se adota o "statute law". Esse
defeito, abram-se parêntesis, é um dos que padece o projeto de Código de
Processo Civil em debate, como bem alertou em sua exposição perante
este plenário o insigne consócio Duval Vianna.
O voto do Ministro Relator, no julgamento da
ACPF 130, ressaltou a importância da autorregulação da imprensa. Diz o
texto pretoriano:
"AUTORREGULAÇÃO E REGULAÇÃO SOCIAL DA
ATIVIDADE DE IMPRENSA. É da lógica encampada pela
nossa Constituição de 1988 a autorregulação da
imprensa como mecanismo de permanente ajuste de
limites de sua liberdade ao sentir-pensar da sociedade
civil."
Ora, a autorregulação, em nosso sistema jurídico,
passa, necessariamente, pela edição de lei. É preciso, porém, que o
projeto de regulação exsurja da própria categoria, construído em debates
de seus órgãos de representação, como a ABI - Associação Brasileira de

Imprensa, Sindicatos patronais e de empregados e outros, sem
interferência do Poder Constituído. Tome-se como exemplo a história da
Ordem dos Advogados do Brasil. Imaginada pelo Instituto dos Advogados,
veio a se converter em realidade no Governo Vargas, quando o Chefe do
Poder Executivo encomendou a um grupo de juristas, capitaneados por
Levy Carneiro, a elaboração de seu estatuto, convertido no Decreto
22.478, de 20.02.1933. Confira-se que o mandatário nacional da época
não impingiu à categoria dos advogados, de cima para baixo, um projeto
regulatório; nem o fez através de seus juristas prediletos.
Posteriormente, já por iniciativa da própria Ordem, o antigo regulamento
foi substituído pela Lei 4.215, de 27.04.63, cujo projeto também foi
elaborado pela entidade e levado ao Congresso Nacional. Sobrevindo a
ditadura militar de 1964, resistiu a Ordem, bravamente, a qualquer
tentativa de modificação de seu estatuto basilar, temendo a
desqualificação do Congresso existente, acuado e desfalcado por força das
cassações de mandatos. Restaurada a democracia, preparou a Ordem um
novo projeto estatutário, contido na atual Lei 8.906/94, que rege nossa
categoria profissional. É um exemplo clássico de autorregulação que deve
ser adotado em prol da permanente garantia da liberdade de imprensa.
Por todos os motivos que foram expostos, não
podemos concordar com a conclusão do ilustrado parecer, que proclama a
desnecessidade de legislação nova.
seguintes conclusões:
Propomos, em substituição, as
1. O artigo 21 do Código Civil não é suficiente para assegurar a liberdade
de imprensa, pois serve apenas a coibir seus eventuais abusos; de igual

forma, as disposições do Código Penal, que tipificam as condutas do
eventual abuso dessa liberdade, não cuidando dos ataques que a própria
imprensa pode sofrer;
2. Os princípios constitucionais previstos no art. 5º, incisos IV, IX e XIV,
apenas enunciam o primado da liberdade de imprensa, de produção
intelectual e de livre exercício da profissão e acesso à informação, não
anunciando, desde logo, sanções em caso de violação, como o faz a Carta
Magna em relação aos incisos V e X, que tratam do direito de resposta e
da ofensa à honra e intimidade;
3. Medidas permanentes assecuratórias do livre exercício da liberdade de
imprensa e das prerrogativas profissionais, intelectuais e físicas dos
jornalistas são indispensáveis, já que os comandos constitucionais não
trazem instrumentos que coíbam os ataques em seu desfavor;
4. Tais medidas devem ser imaginadas em projeto de autoria dos próprios
exercentes da atividade jornalística, no exercício da autorregulação, nunca
em projetos de cunho autoritário, que culminam por trazer novas
restrições à prática da liberdade de informação.
Voto neste sentido, submetendo-me ao Colendo
Plenário.
Sala das Sessões do IAB, 1º de dezembro de 2010
Randolpho Gomes