criança e consumo

(art. 21, XII, a), seja quando atribui à Lei Federal “regular as diversões e
espetáculos públicos, cabendo ao poder público informar sobre a natureza
deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários
em que a sua apresentação mostre-se inadequada” e, igualmente, “estabelecer
os meios legais que garantam à pessoa e à família defenderem-se
de programas ou programações de rádio e televisão” (§ 3º, incisos I e II
do art. 220, respectivamente).
As limitações normativas contidas no inciso X do artigo 5º, nos parágrafos
3º, 4º e 5º do artigo 220 e nos quatro incisos do artigo 221 são
regulações dirigidas ao meio e à mensagem que, em vez de obstar o direito
à liberdade de expressão, viabilizam seu exercício. Quando a Constituição
estabelece tais limitações ao exercício da liberdade de expressão, garante
(empenhando sua força e oferecendo sua proteção) a realização de todo
processo comunicacional cuja mensagem corresponda a um conteúdo
lícito e cujo meio esteja previsto (ou não esteja proibido) por lei. Basta isso
e agentes capazes (emissor e receptor) para que o processo de comunicação
se realize sob garantia ou, sob outra perspectiva, sem que o Estado
atrapalhe. Assim, diz Owen Fiss (2005, p. 13), a regulação justifica-se
“como uma intervenção a favor, e não contra a liberdade de expressão”.
Emissor e receptor capazes, meios não proibidos ou expressamente
permitidos por lei e mensagens lícitas (que não constituem violência dirigida
a outra pessoa, como injúrias e calúnias, por exemplo) são os ingredientes
de um processo de comunicação equilibrado. Poder-se-ia usar
“constitucionalmente adequado” em vez de “equilibrado”, mas a palavra
sozinha é mais sugestiva que a expressão: a própria Constituição recorre a
ela várias vezes para preconizar a harmonia no desenvolvimento socioeconômico
e a cooperação federativa, entre outros valores constitutivos. 15
Assim, sem mais parênteses e explicações indispensáveis, pode-se
definir direito à comunicação como o direito de participar livremente de processos
de comunicação equilibrados por sujeitos plenamente capazes, por
meios prescritos ou não defesos e por mensagens lícitas.
Trata-se de uma definição operacional, que viabiliza a aplicação do
direito à comunicação sob uma perspectiva tanto defensiva, quando
os cidadãos tiverem de recorrer ao Judiciário para embargar qualquer
iniciativa, estatal ou particular, de cerceamento de seu direito de participar
livremente de processos de comunicação equilibrados, quanto ofensiva,
quando os cidadãos obrigarem o Executivo a regulamentar – “atuação
alocativa” do Estado, expressão preferida por Owen Fiss (2005) – todas as
garantias jurídicas (constitucionais e infraconstitucionais) que viabilizam
a participação no processo de comunicação.
DOIS CASOS RELEVANTES
De forma mais concreta, vale considerar dois problemas relevantes
que, atualmente, desafiam a sociedade e o Judiciário brasileiros: a publicidade
dirigida ao público infantojuvenil e a exibição de conteúdos
audiovisuais não recomendados a crianças e a adolescentes.
No parecer “A constitucionalidade da restrição da publicidade de alimentos
e bebidas não alcoólicas voltada ao público infantil”, 16 Virgílio Afonso
da Silva demonstra que é, sim, possível restringir por completo a publicidade
destinada às crianças. Ele reafirma tanto a proteção constitucional
conferida à publicidade quanto o disposto no artigo 37, parágrafo 2º, do
Código de Defesa do Consumidor, que define como abusiva toda publicidade
que se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança:
No caso da publicidade dos produtos aqui analisados, são várias as possibilidades
de configuração de restrições. As mais promissoras delas
são aquelas que não proíbem a publicidade de nenhum produto específico,
proibindo apenas que a publicidade desses produtos seja dirigida
às crianças. Nenhum desses produtos – gêneros alimentícios e bebidas
– são produtos consumidos apenas por crianças. Assim, a publicidade
dirigida aos adultos pode continuar livremente, afinal de contas, são os
adultos, e não as crianças, que são consumidores no sentido técnicojurídico
da palavra. É esse público – os adultos – que deve ser o alvo da
publicidade. (p. 27)
Em outros termos, mas sob o mesmo fundamento de que não se pode
considerar a criança plenamente capaz de receber, discernir e escolher
tudo o que a propaganda lhe transmite, seria possível descrever esse
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