Korruption av svensk offentlig upphandling? - Transparency ...

Så småningom kommer också ändringar i EUs rättsmedelsdirektiv och därav följande
ändringar i 7 kap LOU. Under den tid som förflyter från det att ett nytt EU-direktiv utfärdas
till dess att följdändringar genomförts på det nationella planet kan den klassiska frågan dyka
upp: har EG-direktivet i något avseende direkt effekt, alltså oavsett att den svenske
lagstiftaren ännu inte orkat genomföra transponeringsarbetet? Svaret på frågan är att, jodå - är
bara EG-direktivet tydligt nog så måste det tillämpas. Sammanfattningsvis: LOU utgör en
trögflytande och svåröverskådlig lagstiftningsmassa!
Möjlig målkonflikt
LOU tillkom för att ge effekt i Sverige åt EU-direktiv som syftar till att öppna marknaden för
offentlig upphandling och hindra diskriminering av företag inom unionen. Hänvisningen i
LOUs portalparagraf till ”affärsmässighet” saknar grund i EU-direktiven och är hämtad från
den upphandlingsförordning som gällde i Sverige före LOUs tillkomst. Uttrycket infördes i
svensk rätt på 1960-talet för att skydda myndigheterna mot påtryckningar av politisk art och
innebar att myndighetens ekonomiska intresse – ”value for money” – skulle sättas i första
rummet. Förordningen innehöll ett antal krav som syftade till att markera detta intresse:
samordning av inköp för att uppnå skalfördelar, säkerhet för betalningar och försiktighet betr
förskott, o s v. Bestämmelser av detta slag infördes aldrig i LOU. När Sverige på senare tid
kommit att diskutera behovet av bestämmelser i LOU för att skydda miljön eller den fackliga
verksamheten i Sverige kommer invändningar från EU-kommissionen som ett brev på posten.
Allt som kan tänkas innebära diskriminering av företag från andra länder ger anledning till
sådana invändningar. EG-domstolen har också uttalat att en upphandling inte kan avbrytas
utan rimliga skäl. I Sverige har man tidigare uppfattat upphandlingsreglerna såsom
bestämmande om och i den mån myndigheten önskar köpa något, och alltså utan skyldighet att
fullfölja en inledd upphandling. EG-rätten inskränker myndigheternas handlingsfrihet också i
detta hänseende.
Korruption?
I en nyligen utkommen studie om konkurrensutsättning och upphandling i offentlig sektor
(Jan-Erik Nilsson, Mats Bergman, Roger Pyddoke, Den svåra beställarrollen, SNS förlag,
2005, s 72) framhåller författarna att korruption inte bara kan ta sig uttryck i mutor utan kan
vara betydligt mera subtil: ”Den påverkan som uppstår i spelet mellan beställare och utförare
kallas på engelska regulatory capture och innebär att parterna på olika sätt blir processens
”fångar”. Konsekvensen kan bli att verksamheten genomförs på ett samhällsekonomiskt sämre
sätt än som vad som vore önskvärt.” Upphandlingsreglerna blir härigenom mindre ett medel
för effektiv upphandling och mer ett hinder för avarter, säger författarna.
Det torde vara möjligt att föra de nu nämnda författarnas slutsatser ytterligare ett steg framåt.
Om regelverket är otydligt minskar väl också dess kraft att hindra avarter. Oklarheter betr
lagens mål och rätta tolkning kan få den ansvarige tjänstemannen att känna sig ursäktad om
han eller hon väljer den enklaste utvägen, den som står bäst i överensstämmelse med ”ortens
sed”, den som bäst befrämjar den egna karriären och det egna välbefinnandet.
10