Korruption av svensk offentlig upphandling? - Transparency ...

PROMEMORIA
För Transparency International (Sverige) seminarium om korruption 19 januari 2006
2006-01-08
G. Westring
KORRUPTION AV SVENSK OFFENTLIG UPPHANDLING?
Rubriken uttrycker en fråga: finns det några faktorer som medverkar till att korrumpera
systemet för offentlig upphandling i Sverige? Ett försök skall här göras att besvara frågan med
ledning av rättsfall hos de domstolar som haft att pröva mål med inslag av korruption i
samband med offentlig upphandling. Även lagen om offentlig upphandling, LOU, och dess
roll i bekämpningen av korruption skall uppmärksammas.
1. Mutmål i de allmänna domstolarna med anknytning till offentlig upphandling
Korruption i trängre bemärkelse definieras i brottsbalken: bestickning i 17 kap 7 § och
mutbrott i 20 kap 2 §. Sverige har i olika sammanhang bedömts vara relativt fritt från denna
typ av brottslighet. Expertgruppen för studier i offentlig ekonomi (ESO), en kommitté under
finansdepartementet, har emellertid publicerat en rapport, Hederlighetens pris – en ESOrapport
om korruption (Ds 1999:62), som belyser korruptionstyper och korruptionens
riskzoner i Sverige. Hänvisning görs bl a till de rättsfall angående mutor och bestickning som
beskrivs i Torsten Cars’ bok, Mutbrott, bestickning och korruptiv marknadsföring
(Juristförlaget, Stockholm 1996). Upphandling inom bygg- och bostadssektorn och även inom
transport- och kollektivtrafiksektorerna utpekas i rapporten som riskzoner.
1.1 Några nyligen avgjorda mutmål med anknytning till offentlig upphandling
Institutet Mot Mutor, IMM, lämnar i sin rättsfallsdatabas en utförlig redovisning av mål där de
allmänna domstolarna haft anledning att pröva åtal för bestickning och/eller muta
(http://www.institutetmotmutor.se/imm/Rattsfall). En kort resumé lämnas här av några
nyligen avgjorda mål som registrerats i IMMs databas och som gällt mutor eller bestickning i
samband med offentlig upphandling.
Alingsås Tingsrätt, mål nr B 699-99/2001 och Hovrätten för Västra Sverige, avd 1, rotel 13,
mål nr B 2871-01/2001
Under åren 1992, 1993 och 1994 inköpte ett landsting i Götaland utrustning för sitt tvätteri för
omkring 15 miljoner kronor från ett tyskt företag. Valet av leverantör hade föregåtts av ett
anbudsförfarande. Landstinget företräddes av dess förvaltningschef, som föreslog att
kontraktet skulle gå till det tyska företaget.
I samband med en skatterevision i Tyskland mot det tyska tvättutrustningsföretaget kom det
fram att ca 1,5 miljoner kronor betalats ut i olika poster såsom provisionsersättningar. Vissa
av dessa betalningar hade gått till ett konto i Österrike som disponerades gemensamt av
landstingschefen och det tyska företagets distributionschef. Åtal väcktes mot
landstingschefen för att han skulle ha tagit emot mutor om minst 1 123 657 kronor i
samverkan med den tyska chefen.

Tingsrätten fann åklagarens hypotes högst rimlig och sannolik men kunde likväl inte anse det
ställt utom allt tvivel att landstingschefen mottagit de påstådda provisionerna, varför åtalet
ogillades. Hovrätten delade tingsrättens uppfattning att vissa omständigheter var synnerligen
besvärande för landstingschefen men kom också till slutsatsen att åtalet måste ogillas i brist på
fullständig bevisning.
Lycksele Tingsrätt, mål nr B 339-01/2001 och Hovrätten för Övre Norrland, mål nr B 39-
02/2003 (HD: ej prövningstillstånd)
Ett kommunägt utbildningsbolag med dotterbolag i tre angränsande kommuner bedrev
utbildningsverksamhet med kunder bl a i den offentliga sektorn såsom länsarbetsnämnden,
kommuner och landsting. Bolagen bjöd in arbetstagare hos kunderna till älgjakt. 11 personer
med ansvar för inbjudningarna åtalades för bestickning .
Tingsrätten ansåg inte att den erbjudna förmånen, älgjakten, varit otillbörlig och ogillade
åtalet.
Hovrätten kom till slutsatsen att den erbjudna förmånens värde inte kunde anses obetydligt.
Vidare konstaterades att det erbjudna arrangemanget varit helt inriktat på rekreation, utan
inslag som varit till nytta för de inbjudna jägarna i deras tjänsteutövning. Vidare påpekade
hovrätten att inbjudningarna riktade sig till några få utvalda personer, där syftet var att skapa
goda relationer som skulle komma utbildningsbolaget till gagn.
De åtalade dömdes av hovrätten för bestickning till 40 respektive 30 dagsböter.
Östersunds tingsrätt, rotel 1, avd 1, mål nr B 1784-98/2001 (Hovr: ej prövningstillstånd)
Chefen för ett bostadsföretag som tävlade om kontrakt på äldreomsorg i två jämtländska
kommuner bjöd två ledande politiker i de båda kommunerna på en resa till Finland. På
programmet för resan stod dels ett studiebesök betr äldreomsorg i Helsingfors, dels biljetter
till slutspelet i ishockey-VM samt inkvartering och måltider under resan. Tingsrätten ansåg
med hänsyn till kostnaderna att gränsen för vad som i detta sammanhang kunde anses
tillbörligt hade passerats och dömde politikerna för tagande av muta till 40 dagsböter vardera.
Chefen för bostadsbolaget dömdes för bestickning till 50 dagsböter.
Karlstads Tingsrätt, mål nr B 1036-01/2002 och Hovrätten för Västra Sverige, avd 3, rotel
33, mål nr B 3069-02/2003
En tjänsteman vid en statlig myndighet var projektledare med upphandlingsansvar och hade
därigenom kontakter med olika konstruktionsföretag såsom konsulter. Vid ett av dessa företag
arbetade tjänstemannens hustru som arkitekt. Under våren 2000 varslades hustrun tillsammans
med flera andra anställda om uppsägning. Med anledning härav skrev tjänstemannen ett brev
till konsultföretaget med bl a formuleringen: ”Det säger sig ju självt, att jag personligen inte
kan uppbåda någon större entusiasm att styra uppdrag till X (konsultföretagets namn, anm.)
(som jag upplever att jag ganska framgångsrikt gjort under ett stort antal år!) om Y (hustruns
namn, anm.) tvingas sluta!!”. Brevet innehöll också ett antal ytterligare argument till förmån
för att hustrun skulle få behålla sin anställning. Brevet överlämnades till konsultföretagets VD
någon gång i oktober eller november år 2000. Enligt åtalet ansågs tjänstemannen härigenom
ha hotat att inte ge några flera uppdrag till konsultfirman om inte frågan om hustruns
anställning löstes.
2

Tingsrätten ansåg att tjänstemannens verkliga avsikt med brevet varit att förmå
konsultföretaget att återta uppsägningen av hustrun. Tjänstemannen dömdes för mutbrott till
villkorlig dom och 60 dagsböter. Med hänsyn till att mannen skilts från sina arbetsuppgifter på
grund av brottet utdömdes ett lägre bötesstraff än vad som annars blivit fallet.
1.2 Mutmål som ännu inte sluligt avgjorts av de allmänna domstolarna
Stockholms Tingsrätt, avd 3, rotel 1108, mål nr B 4284-03
Åklagarmyndigheten i Stockholm, riksenheten mot korruption, väckte åtal 2005-07-07 mot
dels tjänstemannen A vid Storstockholms Lokaltrafik (SL) för grovt mutbrott i 24 fall under
tiden 1999-2002,
dels verkställande direktör, divisionschef och tre andra befattningshavare hos
bevakningsföretaget B för bestickning i 15 fall under tiden från september år 2000 till
utgången av år 2002.
Olika preskriptionstider gällde vid de aktuella tidpunkterna för mutbrott resp bestickning,
vilket förklarar varför åtalet för bestickning begränsats till gärningar begångna efter september
2000.
A var under åren 1990-2002 anställd vid SL och hade sedan 1995 befattningen som
trafikområdeschef och trygghetsansvarig, vilket bl a innefattat en expertfunktion vid
upphandling av den typ av tjänster som B erbjudit och lämnat till SL. A har också haft
budgetansvar och attesträtt i fråga om B:s civila väktare.
Åklagaren hävdar att mutbrotten, resp bestickningen, bestått i följande:
• B har betalat kostnaden för A:s och, i flertalet fall, dennes partners resor, hotell och
restaurangbesök i samband med resor till bl a London, Köpenhamn,
Singapore/Hongkong, Oslo, Berlin
• A har tagit emot, från B, en kristallvas värd 1 790 kr på sin födelsedag
• A har vid ett stort antal tillfällen låtit sig och sin partner bjudas på mat och dryck, ofta
i form av dyrare luncher och middagar, av representanter för B
• A har också tagit emot flaskor med alkohol och låtit sig bjudas på taxiresor på B:s
bekostnad i betydande omfattning
• B har låtit installera ett hemlarm i A:s bostad och bekostat abonnemangsavgifter för
larmet
• B har för A:s räkning inköpt i New York och fraktat till Sverige ett modellhus till en
sammanlagd kostnad av 4 158 kr
• B har bekostat bilhyra åt A och dennes partner vid två privata besök i Norrland
3

• A har låtit B åt sig utlova installation av en bevakningskamera (installationen avbröts
av oförutsägbara skäl).
A har avskedats från sin tjänst hos SL. Avskedandet har prövats och gillats i Arbetsdomstolen.
Målet är ännu inte utsatt till huvudförhandling i Stockholms Tingsrätt.
Huddinge Tingsrätt, mål nr B 510-01, och Svea Hovrätt, avd 1, rotel 0103, mål nr B 831-04;
huvudförhandling har inletts i hovrätten
En anmälan om misstänkt korruption gjordes på Världsbankens ”hot line” 1999. Efter en
intern utredning avskedade banken tre egna tjänstemän år 2000 för mutbrott samt meddelade
svenska myndigheter om misstankar ang bestickning riktade mot två svenska medborgare (F
och K). Samtidigt svartlistade banken ett antal svenska och utländska företag som medverkat
vid de aktuella transaktionerna.
I november 2002 väckte riksåklagaren åtal mot F och K vid Huddinge tingsrätt för bestickning
alternativt medverkan till grovt mutbrott. Enligt gärningsbeskrivningen hade F och K under
åren 1998-1999 bedrivit konsultverksamhet i bolag som tecknat kontrakt med Världsbanken
med medel som ställts till förfogande av bl a Sida; de hade under samma tid genom olika
transaktioner i Sverige och utomlands betalat ca 300 000 USD som muta till tre handläggande
tjänstemän i Världsbanken. Som bevis åberopades dels en mängd skriftliga bevis i form av
bokföringshandlingar och e-postmeddelanden, dels vittnesförhör med bl a de avskedade
tjänstemännen i Världsbanken samt en representant för bankens ”Department of Institutional
Integrity”.
Enligt den utredning som presenterades i tingsrätten hade den ena nyckelpersonen i
Världsbanken ansvar för användningen av den särskilda fond som Sida ställt till Bankens
förfogande för att användas till kontrakt som erövrats av svenska konsulter (vanligtvis, men
inte alltid, efter en anbudstävling mellan intresserade svenska konsulter). Den andra
nyckelpersonen var handläggare av olika projekt som till någon del finansierades med pengar
från konsultfonden. F och K samverkade i olika företag, registrerade i Sverige och utomlands.
Det var, enligt åklagaren, underförstått att nyckelpersonerna i Världsbanken skulle få tio
procent av kassaflödena i de kontrakt som tilldelades de av F och K styrda företagen.
Betalningarna skedde kontant eller genom postväxlar eller resecheckar.
Tingsrätten ogillade åtalet delvis men dömde genom dom 2004-01-12 de båda åtalade för
bestickning till fängelse vardera ett år (F också för bokföringsbrott). Domen har överklagats
till Svea Hovrätt, både av riksåklagaren och av de tilltalade. Målet är utsatt till
huvudförhandling i hovrätten i november 2005.
2. Lagen om offentlig upphandling (LOU) – grundprinciper och rättsmedel
Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU, innehåller inget uttryckligt stadgande om
korruption. Lagens portalparagraf - 1 kap 4 § - innehåller emellertid en uppmaning till
ansvariga myndigheter att utnyttja de konkurrensmöjligheter som finns, att agera affärsmässigt
4

samt att behandla anbudsgivare, anbudssökande och anbud utan ovidkommande hänsyn.
Lagen har tillkommit för att uppfylla de förpliktelser som följer av Sveriges medlemskap i EU
och vilar alltså på grundläggande EG-rättsliga principer om icke-diskriminering, objektivitet
och likabehandling.
Rättsmedlen i 7 kap LOU är av två slag: överprövning i länsrätt och talan om skadestånd vid
allmän domstol.
Överprövning i länsrätt (7 kap 1 och 2 §§)
En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada genom en upphandlande
enhets överträdelse av bestämmelserna i LOU kan ansöka hos den behöriga länsrätten om
överprövning. Länsrätten kan, om den finner klagomålet berättigat, besluta att upphandlingen
skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
I sin ursprungliga lydelse tillät LOU att klagomål prövades av länsrätten så länge inte avtal om
upphandlingen slutits. Genom att anbud var underkastade absolut sekretess var möjligheterna
till insyn i anbudsprövningen och valet av leverantör i praktiken obefintliga. Den s k Alcateldomen
i EG-domstolen i september 2000 gav emellertid anledning till ändringar i LOU, och
sekretesslagen, i syfte att bereda intresserade företag information om resultatet av
anbudsprövningen och möjlighet att inom en viss tidsfrist begära överprövning. Med verkan
från den 1 juli 2002 infördes i LOU (1 kap 28 §) bestämmelser om skyldighet för en
upphandlande enhet att lämna upplysningar till anbudsgivare om beslut att välja leverantör
och om skälen för detta beslut. Därtill fogades en regel (i 7 kap 1 § tredje st) som tillåter att en
ansökan om överprövning får behandlas av länsrätten intill dess att tio dagar förflutit från det
att den upphandlande enheten lämnat upplysningarna.
De nya överprövningsreglerna är inte alldeles lättolkade, t ex när det gäller formerna för
information till anbudsgivarna och i fråga om beräkning av tidsfristen. Upplysningsplikten
drabbar inte heller den form av upphandling som allmänt anses mest öppen för missbruk,
nämligen direktupphandling, helt naturligt eftersom man i det fallet inte har någon krets av
anbudsgivare att rikta upplysningarna till. Speciella undantag betr upplysningsplikten kan
också komma att göras av hänsyn till säkerhets- eller försvarsintressen samt i akuta nödfall.
Den 1 juli 2002 infördes också en begränsning av möjligheterna att få en länsrättsdom prövad
av kammarrätten. Liknande begränsningar gäller för överklaganden av kammarrätternas
domar till regeringsrätten. Trots detta har de vidgade möjligheterna till överprövning föranlett
en kraftig ökning av antalet mål i de administrativa domstolarna. Enligt NOUs nyhetsbrev
mars 2004 (s 26) steg antalet inkomna mål om överprövning i länsrätterna från 153 år 2001
till 343 år 2002 och till 865 år 2003. Inflödet har fortsatt på ungefär samma nivå under 2004
och 2005.
Skadestånd genom talan vid allmän domstol (7 kap 6 §)
När väl ett upphandlingskontrakt ingåtts återstår för den som är missnöjd möjligheten att
stämma den upphandlande enheten på skadestånd vid allmän domstol enligt 7 kap 6 § LOU.
Talan om skadestånd måste väckas inom ett år från den dag då tidsfristen enligt 1 § i samma
kapitel löpte ut.
5

Antalet mål i allmän domstol är betydligt lägre än det som gäller för de administrativa
domstolarna. Detta kan förklaras av att processen i allmän domstol tar längre tid, kostar mera
pengar – bl a genom risken att få stå för motpartens rättegångskostnader – och kräver
bevisning om inträffad skada som kan vara svår att prestera. Dessutom är skadestånd i
allmänhet mindre attraktivt för det berörda företaget än att få tillgång till en affär.
Såvitt är känt genom NOUs nyhetsbrev och Domstolsverkets hemsida för rättsinformation har
inte något mål i allmän domstol hittills gällt skadestånd på grund av åtgärder från någon
upphandlande enhets sida som haft karaktär av korruption. Däremot har upphandlande enheter
i flera fall dömts att betala dryga skadestånd för olika former av brott mot LOU.
3. Mål om tillämpning av LOU med inslag av korruption
I det följande redovisas en studie av domar meddelade av de administrativa domstolarna i
Sverige efter den 1 januari 2003 och registrerade av Allego Competence AB i detta företags
rättsfallsdatabas. En sökning på orden ”korruption”, ”bestickning”, ”muta”, ”jäv” och
”ovidkommande hänsyn” gav följande resultat.
Korruption (1 fall)
Kammarrätten i Göteborg, mål 6802-04
Hallands läns landsting gav kontraktet till en anbudsgivare trots att giltighetstiden för de
ursprungliga anbuden gått ut och trots att samtliga anbudsgivare inte hade varit beredda att
förlänga giltigheten. En av konkurrenterna hävdade att landstinget förfarit otillbörligt genom
att pressa anbudsgivarna till att förlänga giltighetstiden för sina anbud. Kammarrätten prövade
inte just denna invändning utan fastslog att ”då anbuden inte längre varit bindande har
landstinget inte ägt åberopa upphandlingsförfarandet för beslut om leverantör”.
Upphandlingen måste därför göras om.
Muta (och bestickning) (1 fall)
Länsrätten i Gävleborgs län, mål nr 1062-05E
Lantmäteriverket avbröt en upphandling av presentartiklar till den del ärendet avsåg
”presentkort/gåvokort” med motiveringen att risk för muta eller bestickning var förknippad
med denna typ av presentartiklar. Domstolen ansåg avbrytandet förenligt med LOU.
Jäv och ovidkommande omständigheter (många fall, 10 återges här, i övriga fall har jäv
eller ovidkommande hänsyn inte prövats eller förekommit endast marginellt i domskälen)
Länsrätten i Stockholm, mål nr 18827-03E
En person som hjälpte Sida att utvärdera anbud på ett konsultuppdrag hade två och ett halvt år
tidigare slutat sin anställning hos en anbudsgivare på grund av meningsskiljaktigheter.
Domstolen uttalade att LOU visserligen inte har några uttryckliga bestämmelser om jäv men
6

att uttrycket ”ovidkommande hänsyn” i lagens 1 kap 4 § måste anses inbegripa jävssituationer.
Enligt domstolen kunde anbudsgivaren inte anses ha blivit behandlad med ovidkommande
hänsyn genom att den aktuella personen deltog i utvärderingsarbetet.
Länsrätten i Stockholm, mål nr 18827-03E
Sida utnyttjade en person anställd vid Lunds Universitet för att som sakkunnig utvärdera
anbud på ett konsultuppdrag. Personen hade tidigare arbetat tillsammans med personer
verksamma hos en av anbudsgivarna. Domstolen godtog Sidas bedömning att den sakkunnige
trots detta haft en oberoende ställning i förhållande till anbudsgivarna.
Länsrätten i Stockholm, mål nr 18827-03E
Vinnande anbudsgivare lockade personal från konkurrent. Ansågs ej strida mot LOU.
Länsrätten i Stockholm, mål nr 20844-02E
Klaganden hävdade att en konsult som utnyttjades av Svenska Bostäder för revision av
anbudsgivarnas kvalitets- och miljöstyrningssystem var ”nära knuten” till en konkurrerande
anbudsgivare. Domstolen fann det ej visat att en jävssituation förelåg.
Länsrätten i Skåne, mål nr 9458-05E
Hässleholms kommun upphandlade AV-utrustning. En av anbudsgivarna uppgav som referens
en konsult som hjälpt kommunen att upprätta förfrågningsunderlaget. Domstolen ansåg inte
detta utgöra jäv.
Länsrätten i Skåne, mål nr 9458-05E
Klaganden hävdade att personliga motsättningar mellan dess egen personal och tjänstemän
hos beställaren, länsarbetsnämnden i Skåne, hade inverkat på utvärderingen. Klaganden
ifrågasatte också opartiskheten hos länsarbetsnämndens beslutande resp föredragande
tjänstemän genom att dessa varit delaktiga såväl i det ursprungliga upphandlingsbeslutet som i
den förnyade prövning som skett efter beslut av länsrätten. Domstolen ansåg det inte styrkt att
något rättsligt hinder förelåg mot länsarbetsnämndens sätt att handlägga ärendet och ogillade
därför klagomålet.
Länsrätten i Skåne, mål nr 9458-05E
Klagomålet gällde bl a frågan huruvida Sjöbo kommun kunde anställa en entreprenadfirma
som kontrollant av brandskyddet i kommunen. Domstolen ansåg detta förenligt med LOU på
villkor att firman uppträdde enbart i egenskap av kontrollant.
Länsrätten i Stockholm, mål nr 21641-05
Vid upphandling av vårdtjänster för Linköpings kommun prövades bl a frågan om kommunen
tagit ovidkommande hänsyn bestående i att personer som deltagit i upphandlingsförfarandet
tidigare medverkat till beslut som gått emot klaganden. Domstolen ansåg inte att jäv förelåg i
detta fall.
Länsrätten i Stockholm, mål nr 21641-05
7

Röda Korset begärde överprövning av Karolinska Sjukhusets beslut om upphandling av
palliativ vård, åberopande jäv i den formen att den ansvarige verksamhetschefen hos KS
figurerat som utvärderare av anbuden, bedömare av vårdkvaliteten och som referens betr
vinnaren av anbudstävlingen. Domstolen fann att det visserligen kunde ses som ”i någon mån
olyckligt” att den aktuelle verksamhetschefen figurerat i flera egenskaper på sätt som nämnts
men att det inte kunde anses visat att KS vid utvärderingen tagit ovidkommande hänsyn eller
på annat sätt brutit mot lagens krav. Alltså ogillades jävsinvändningen.
4. Några iakttagelser betr LOU och korruption
Flitigt och fruktlöst processande
Anbudsjournalen, en specialtidning för offentlig upphandling, redovisar (oktober 2005)
statistik betr inflödet av mål till länsrätterna under perioden juni – augusti 2005, baserat på
den rättsfallsdatabas som upprättats av Allego Competence AB. Av de 218 ansökningar om
överprövning som gjordes under den aktuella perioden avvisades så många som 61, i flertalet
fall på grund av att tidsfristen för klagomål överskridits. I de fall då ansökningen prövades i
sak, ogillades klagomålet i 109 fall medan länsrätten förordnade att upphandlingen måste
göras om eller rättas i 38 fall.
Liknande iakttagelser kan göras om man tittar närmare på hanteringen av mål hos en enskild
domstol, t ex kammarrätten i Stockholms län. Enligt Allegos rättsfallsdatabas har 100 mål
angående tillämpning av LOU anhängiggjorts hos denna kammarrätt under tiden 1 januari
2003 – oktober 2005. Utgången i dessa mål var som följer:
Prövade i sak 30
Ej prövningstillstånd 9
Avskrivet p g a överskriden tidsfrist 49
Interimistiskt beslut 10
Övrigt 2
Summa 100
Skiftande bedömningar
Ett närmare studium av de 30 klagomål som prövades i sak visar på stora divergenser mellan
länsrätternas och kammarrättens bedömning. Frågan om upphandlande enhet handlat i
överensstämmelse med LOU i det aktuella fallet besvarades på följande sätt av domstolarna:
Länsrätt Kammarrätt Antal mål
Nej Nej 11
Nej Ja 4
8

Ja Nej 6
Ja Ja 4
Ej besvarad 5
Totalt 30
Allegos rättsfalldatabas ger också en intressant bild av regeringsrättens befattning med
klagomål enligt LOU sedan den 1 januari 2003. Enligt databasen ägde en sakprövning rum i
fyra fall, medan regeringsrätten avslog begäran om prövningstillstånd i 77 fall.
Med reservation för det inflytande som utövas av de allmänna domstolarna i mål om
skadestånd enligt LOU är det alltså huvudsakligen hos landets fyra kammarrätter och 23
länsrätter som praxis i anslutning till LOU utbildas. Att åsikterna om vad som är förenligt med
LOU hos dessa domstolar skiftar så markant som nyss visats är alarmerande. Det verkar också
oroande att upphandlande enheter ansetts ha brutit mot LOU i flertalet av de ärenden som
prövats i sak. Man kan undra hur många klagomål som varit sakligt berättigade i de mål där
begäran om överprövning avvisats av det enda skälet att tidsfristen gått ut.
Missbruk av klagorätten
Flera kommentatorer har också framfört uppfattningen att klagomål angående fel i enheternas
sätt att utlysa anbudstävlingar, t ex genom alltför korta anbudstider eller snedvridna
specifikationer, borde framföras genast och inte först efter det att resultatet av
anbudstävlingen kungörs. Rätten till överprövning tycks i någon utsträckning ha använts för
att sätta käppar i hjulet för upphandlingsverksamheten. En ändring av LOU på denna punkt
förefaller välbetänkt och sannolik.
Det historiska perspektivet – från självständigt beslutsfattande till tvångströja av EU-snitt
Det finns också historiska skäl till den bristande förståelsen av LOU hos domstolar,
upphandlande enheter och intresserade företag. Innan Sverige blev medlem av den europeiska
gemenskapen – och det är ju bara ett dussin år sedan - ägde beslutsfattare inom den offentliga
sektorn stor frihet att bedöma vad som var förenligt med då gällande upphandlingsförordning,
vad som var ”affärsmässigt”. På det kommunala planet fanns inte ens ett tvingande regelverk.
Offentlig upphandling utgjorde aldrig ett centralt ämne inom juridiken. Forskning och
litteratur om ämnet har dykt upp först under det senaste decenniet. Det är helt nyligen som den
svenska advokatkåren börjat intressera sig för offentlig upphandling, och då som något av en
fattig släkting till den mera besuttna konkurrensrätten. Allt som allt har LOU – med EUs
tillskyndan – hjälpt till att skapa en ny kultur i umgänget mellan köpare och säljare på den
offentliga marknaden.
Kopplingen till EG-rätten
Det har också tagit tid för jurister och andra som arbetar med stiftandet och tillämpningen av
lagen om offentlig upphandling att inse sambandet mellan svensk rätt och EG-rätt, en EG-rätt
som hela tiden utvecklas i takt med avgöranden i EG-domstolen och alltmer raffinerade
direktiv från unionens ledning. Typiskt är att LOU successivt ändrats sedan lagens tillkomst
1992 genom partiella reformer 1995, 1997, 1999, 2000 och 2002. För närvarande pågår ett
omfattande arbete med att transponera de senaste EU-direktiven och att tillgodose svenska
önskemål om ändring av lagen i delar som inte i detalj styrs av EU. Ändringarna kommer att
ske i två steg, med ett första steg i kraft kanske den 1 juli 2006 och det andra något år senare.
9

Så småningom kommer också ändringar i EUs rättsmedelsdirektiv och därav följande
ändringar i 7 kap LOU. Under den tid som förflyter från det att ett nytt EU-direktiv utfärdas
till dess att följdändringar genomförts på det nationella planet kan den klassiska frågan dyka
upp: har EG-direktivet i något avseende direkt effekt, alltså oavsett att den svenske
lagstiftaren ännu inte orkat genomföra transponeringsarbetet? Svaret på frågan är att, jodå - är
bara EG-direktivet tydligt nog så måste det tillämpas. Sammanfattningsvis: LOU utgör en
trögflytande och svåröverskådlig lagstiftningsmassa!
Möjlig målkonflikt
LOU tillkom för att ge effekt i Sverige åt EU-direktiv som syftar till att öppna marknaden för
offentlig upphandling och hindra diskriminering av företag inom unionen. Hänvisningen i
LOUs portalparagraf till ”affärsmässighet” saknar grund i EU-direktiven och är hämtad från
den upphandlingsförordning som gällde i Sverige före LOUs tillkomst. Uttrycket infördes i
svensk rätt på 1960-talet för att skydda myndigheterna mot påtryckningar av politisk art och
innebar att myndighetens ekonomiska intresse – ”value for money” – skulle sättas i första
rummet. Förordningen innehöll ett antal krav som syftade till att markera detta intresse:
samordning av inköp för att uppnå skalfördelar, säkerhet för betalningar och försiktighet betr
förskott, o s v. Bestämmelser av detta slag infördes aldrig i LOU. När Sverige på senare tid
kommit att diskutera behovet av bestämmelser i LOU för att skydda miljön eller den fackliga
verksamheten i Sverige kommer invändningar från EU-kommissionen som ett brev på posten.
Allt som kan tänkas innebära diskriminering av företag från andra länder ger anledning till
sådana invändningar. EG-domstolen har också uttalat att en upphandling inte kan avbrytas
utan rimliga skäl. I Sverige har man tidigare uppfattat upphandlingsreglerna såsom
bestämmande om och i den mån myndigheten önskar köpa något, och alltså utan skyldighet att
fullfölja en inledd upphandling. EG-rätten inskränker myndigheternas handlingsfrihet också i
detta hänseende.
Korruption?
I en nyligen utkommen studie om konkurrensutsättning och upphandling i offentlig sektor
(Jan-Erik Nilsson, Mats Bergman, Roger Pyddoke, Den svåra beställarrollen, SNS förlag,
2005, s 72) framhåller författarna att korruption inte bara kan ta sig uttryck i mutor utan kan
vara betydligt mera subtil: ”Den påverkan som uppstår i spelet mellan beställare och utförare
kallas på engelska regulatory capture och innebär att parterna på olika sätt blir processens
”fångar”. Konsekvensen kan bli att verksamheten genomförs på ett samhällsekonomiskt sämre
sätt än som vad som vore önskvärt.” Upphandlingsreglerna blir härigenom mindre ett medel
för effektiv upphandling och mer ett hinder för avarter, säger författarna.
Det torde vara möjligt att föra de nu nämnda författarnas slutsatser ytterligare ett steg framåt.
Om regelverket är otydligt minskar väl också dess kraft att hindra avarter. Oklarheter betr
lagens mål och rätta tolkning kan få den ansvarige tjänstemannen att känna sig ursäktad om
han eller hon väljer den enklaste utvägen, den som står bäst i överensstämmelse med ”ortens
sed”, den som bäst befrämjar den egna karriären och det egna välbefinnandet.
10