OPINIA PRAWNA W PRZEDMIOCIE ... - Gramwzielone

Opinia prawna w przedmiocie mikroinstalacji w projekcie ustawy o OZE – Arkadiusz Zwoliński, radca prawny
___________________________________________________________________________
OPINIA PRAWNA W PRZEDMIOCIE MIKROINSTALACJI
W PROJEKCIE USTAWY O OZE
Sporządził: Arkadiusz Zwoliński
radca prawny
Data: 5 lutego 2013
Dotyczy: dopuszczalności prowadzenia działalności gospodarczej w mikroinstalacji
w projekcie ustawy o OZE z 9 października 2012, wersja 2.0.2.
___________________________________________________________________________
Przedmiotem niniejszej opinii prawnej jest analiza projektu ustawy o OZE w zakresie
dopuszczalności prowadzenia działalności gospodarczej w mikroinstalacji. Stanowi próbę
odpowiedzi na pytanie: czy wytwórcą energii w mikroinstalacji może być wyłącznie osoba
fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej, czy także osoba prowadząca taką
działalność w tym zakresie.
I. ROZWÓJ GENERACJI ROZPROSZONEJ
1. W trwającej dyskusji na temat projektu ustawy o OZE niezauważone pozostaje
zagadnienie wytwarzania energii elektrycznej w mikroinstalacji rozumianej jako
działalność gospodarcza.
2. W opracowaniu z grudnia 2012 Instytutu im. E. Kwiatkowskiego Analiza możliwości i
zasadności wprowadzenia mechanizmów wsparcia gazowych mikroinstalacji
kogeneracyjnych – wsparcie energetyki rozproszonej – energetyka słoneczna
czytamy, że: „Zjawisko marginalizacji energetyki rozproszonej, w tym szczególnie
mikrokogeneracji, jest niezmiernie groźne dla przyszłości polskiej energetyki.” (zob.
str. 15 opracowania).
3. Uzasadnione jest zatem pytanie czy projekt ustawy o OZE przewiduje miejsce dla
wytwórców energii elektrycznej w mikroinstalacji, tj. w przedziale od 1 kW do
40 kW, lecz będących przedsiębiorcami w tym zakresie Kwestia nabiera jeszcze
większego znaczenia w świetle uzasadnienia do projektu ustawy o OZE, gdzie
stwierdza się, że „rozwój energetyki odnawialnej opierać się będzie przede
wszystkim na generacji rozproszonej” (zob. str. 1 uzasadnienia) oraz „…niezwykle
istotna jest przyjęcie rozwiązań prawnych mających na celu przyspieszenie rozwoju
odnawialnych źródeł energii…” (zob. str. 6 uzasadnienia) czy „Zakłada się, iż
wprowadzenie taryf stałych stworzy bardzo dobre warunki do rozwoju niewielkich
rozproszonych systemów OZE.” (zob. str. 21 uzasadnienia). Czy projekt ustawy o
OZE tworzy zatem ramy prawne, które spowodują pełny rozwój generacji
rozproszonej czy też może proponowane regulacje wykluczą uwolnienie jej
potencjału w całej rozciągłości Dla uproszczenia analizy przyjęto, że chodzi o
Strona 1 z 5

Opinia prawna w przedmiocie mikroinstalacji w projekcie ustawy o OZE – Arkadiusz Zwoliński, radca prawny
wytwarzanie energii elektrycznej na przykładzie instalacji odnawialnego źródła
energii w technologii ogniw fotowoltaicznych (punkt IV poniżej).
II.
BARIERY OBECNEGO PROJEKTU USTAWY O OZE
DLA MIKROINSTALACJI
1. Projekt ustawy o OZE zakłada z jednej strony wytwórcę energii w mikroinstalacji, ale
wyłącznie jako osoba fizyczna niewykonująca działalności gospodarczej w zakresie
mikroinstalacji (art. 4.), z drugiej strony wytwórcę energii w małej instalacji (art. 7.),
tj. powyżej 40 kW (dla uproszczenia cały czas mamy na myśli wytwarzanie energii
elektrycznej). Powstaje pytanie, czy projekt ustawy o OZE dopuszcza w przedziale
od 1 kW do 40 kW podjęcie i wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania energii elektrycznej Czy wykonywanie działalności gospodarczej w
zakresie wytwarzania energii elektrycznej rozpoczyna się dopiero od progu 40 kW
zgodnie z definicją małej instalacji (art. 2. pkt 14. w związku z art. 7.) Innymi słowy,
czy można wykonywać działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii
elektrycznej, posiadając np. instalację o łącznej mocy 10 kW
2. Wprowadzone w słowniczku do projektu ustawy o OZE definicje mikroinstlacji (art.
2. pkt 15.) oraz małej instalacji (art. 2. pkt 14.) czytane łącznie z art. 3., 4. oraz 7. tego
projektu wprowadzające element podmiotowy (odpowiednio osoba fizyczna
nieprowadząca działalności gospodarczej oraz wytwórca energii w małej instalacji)
nie przewidują działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania energii
elektrycznej, ciepła lub chłodu z odnawialnych źródeł energii w mikroinstalacji. Co
więcej, obowiązek sprzedawcy zobowiązanego wyrażony w art. 41. pkt 1. projektu
ustawy o OZE do zakupu wytworzonej energii elektrycznej nie dotyczy wytwórcy
wykonującego działalność gospodarczą w mikroinstalacji (gdyby nawet hipotetycznie
przyjąć, że jest to dopuszczalne na gruncie projektu ustawy o OZE), ponieważ w
każdym przypadku pojęcie mikroinstalacji należy łączyć z osobą fizyczną
nieprowadzącą działalności gospodarczej (art. 2. pkt 15. w związku z art. 4.). Jest tak,
ponieważ projekt ustawy o OZE przypisuje do mikroinstalacji osobę fizyczną
nieprowadzącą działalności gospodarczej (art. 4.), a do małej instalacji wytwórcę
energii w małej instalacji (art. 7.). Wadą regulacji nie jest to, że do mikroinstalacji
jest przypisana osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej, ponieważ
na tym polega zamierzone ułatwienie dla instalacji odnawialnych źródeł energii, lecz
to, że do mikroinstalacji jest przypisana wyłącznie osoba fizyczna nieprowadząca
działalności gospodarczej, z pominięciem osób wykonujących taką działalność.
3. W energetyce rozproszonej mogą zatem wziąć udział tylko osoby fizyczne
nieprowadzące działalności gospodarczej, a jednoczenie pozbawiono takiej
możliwości najmniejszych przedsiębiorców wskutek pozostawienia ich poza
zakresem regulacji. Faktem jest, że projekt ustawy o OZE uniemożliwia
prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania energii elektrycznej,
ciepła lub chłodu z odnawialnych źródeł energii w mikroinstalacji. Tym samym
projekt ustawy o OZE nie tworzy regulacji pozwalającej na pełny rozwój generacji
rozproszonej.
4. Aby uzyskać status wytwórcy energii w małej instalacji, trzeba przekroczyć 40 kW dla
mocy elektrycznej lub 70 kW dla mocy cieplnej i chłodniczej. Jest to wysoki próg
„wejścia”, wziąwszy pod uwagę wysokość nakładów inwestycyjnych na małą
instalację w rozumieniu art. 2. pkt 14. projektu ustawy o OZE (kilkaset tysięcy
Strona 2 z 5

Opinia prawna w przedmiocie mikroinstalacji w projekcie ustawy o OZE – Arkadiusz Zwoliński, radca prawny
złotych) w zestawieniu z wysokością nakładów inwestycyjnych na mikroinstalację w
rozumieniu art. 2. pkt 14. projektu ustawy o OZE (wystarczyłoby kilkadziesiąt
tysięcy złotych), aby uzyskać potencjalnie (ponieważ brak kategorii takiego
wytwórcy w projekcie ustawy o OZE) status wytwórcy energii w mikroinstalacji
będącego przedsiębiorcą z tego tytułu.
III.
POSTULATY DE LEGE FERENDA
1. Biorąc pod uwagę wyżej zarysowaną sytuację, należałoby wskazać na potrzebę
jednoczesnego przypisania do mikroinstalacji możliwości prowadzenia działalności
gospodarczej w mikroinstalacji (wprowadzenie nowej kategorii wytwórcy energii
elektrycznej, ciepła lub chłodu z odnawialnych źródeł energii w mikroinstalacji
prowadzącego działalność gospodarczą). Do tego dochodzi konieczność nałożenia
na sprzedawcę zobowiązanego obowiązku zakupu wytworzonej energii elektrycznej
w odniesieniu do mikroinstalacji rozumianej także (obok osoby fizycznej
nieprowadzącej działalności gospodarczej) jako prowadzenie działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania energii elektrycznej, ciepła lub chłodu z
odnawialnych źródeł energii w instalacjach odnawialnego źródła energii o łącznej
mocy elektrycznej do 40 kW lub zainstalowanej łącznej mocy cieplnej lub
chłodniczej do 70 kW.
2. Projekt ustawy o OZE idzie jednak w przeciwną stronę, ponieważ wyłącza możliwość
prowadzenia działalności gospodarczej w mikroinstalacji oraz nie tworzy obowiązku
zakupu wytworzonej energii w mikroinstalacji od wytwórcy, który miałby prowadzić
działalność gospodarczą (hipotecznie przyjmując, że jest to dopuszczalne na gruncie
projektu ustawy o OZE). Art. 41. projektu ustawy o OZE mówi wprawdzie o
obowiązku zakupu w odniesieniu do mikroinstalacji, lecz w związku z art. 4. projektu
ustawy o OZE, należy przyjąć, że wyłącznie w stosunku do osoby fizycznej
nieprowadzącej działalności gospodarczej. Celem kierunku proponowanego
uzupełnienia projektu ustawy o OZE jest to, aby podmiotowo rozszerzyć zakres
stosowania mikroinstlacji nie tylko do osoby fizycznej nieprowadzącej
działalności gospodarczej, lecz także do osób prowadzących działalność
gospodarczą w tym zakresie (np. osób fizycznych lub spółek prawa handlowego).
3. Prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania energii elektrycznej,
ciepła lub chłodu z odnawialnych źródeł energii w mikroinstalacji wymagałoby
objęcia zasadami podobnymi do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania energii elektrycznej, ciepła lub chłodu z odnawialnych źródeł energii w
małej instalacji, ponieważ jest to działalność gospodarcza. Chodzi przede wszystkim
o pobieranie opłat za przyłączenie do sieci dystrybucyjnej. O ile uzasadnione jest, aby
osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej w mikroinstalacji były
zwolnione od tych opłat jako zachęta do inwestycji w instalacje OZE, to w przypadku
wytwórcy energii w mikroinstalacji nie ma powodu, aby ten ostatni nie ponosił ych
opłat podobnie jak wytwórca energii w małej instalacji. Szczegóły wymagają
doprecyzowania. Np. czy Prezes URE także prowadziłby rejestr wytwórców energii
w mikroinstalacji wykonujących działalność gospodarczą Rozsądne byłoby
połączenie obecnych propozycji, tj. wytwórca energii w mikroinstalacji wykonujący
działalność gospodarczą podlegałby takim samym zasadom co wytwórca energii w
małej instalacji, przy czym informowałyby operatora systemu dystrybucyjnego
elektroenergetycznego, na którego obszarze działania ma zostać przyłączona
mikroinstalacja o planowanej lokalizacji, rodzaju i mocy mikroinstalacji.
Strona 3 z 5

Opinia prawna w przedmiocie mikroinstalacji w projekcie ustawy o OZE – Arkadiusz Zwoliński, radca prawny
4. W każdym razie sektor domowych producentów energii zostałby wzbogacony o
kolejną kategorię wytwórców, tj. wytwórców energii w mikroinstalacji wykonujących
w tym zakresie działalność gospodarczą. W przeciwnym razie (pozostanie przy
obecnym projekcie ustawy o OZE) pewna część rynku energetyki rozproszonej w
ogóle nie powstanie. Byłby to przykład regulacji hamującej rozwój w obszarze
mikrogeneracji bez żadnego uzasadnienia. Jeśli bowiem osoba fizyczna
nieprowadząca działalności gospodarczej może być producentem energii w
mikroinstalacji, to dlaczego działalność taka miałaby być wyłączona z zakresu
działalności gospodarczej Stąd niezrozumiałe jest pozbawienie najmniejszych
przedsiębiorców możliwości wzięcia udziału w rozwoju generacji rozproszonej. Nie
wiadomo jakie racje miałyby przemawiać za ograniczaniem aktywności niektórych
podmiotów w tym obszarze.
IV.
PRZYKŁAD PRAKTYCZNY DLA OBECNEGO PROJEKTU USTAWY O OZE
1. Właściciel domu jednorodzinnego nie zamierza montować modułów fotowoltaicznych
na dachu tego domu. Ustawa o OZE nie zachęciła go wystarczająco do stania się
prosumentem lub z innych powodów nie będzie wytwórcą energii w mikroinstalacji.
Na dachu o średniej powierzchni około 90 m2 (wyłącznie po stronie południowej)
można zainstalować moc około 10 kW. Źródło wytwórcze nie powstanie jednak,
ponieważ nasz właściciel inwestuje np. na rynku kapitałowym, a nie w
(mikro)przedsięwzięcia energetyczne. Załóżmy, że jest firma A, która chciałaby
wynająć od naszego właściciela południową stronę dachu i zamontować swoją
instalację fotowoltaiczną o mocy 10 kW i sprzedawać wytworzoną energię
sprzedawcy zobowiązanemu. Czy byłoby to dopuszczalne na gruncie art. 4. projektu
ustawy o OZE W oparciu o jakie przepisy firma A mogłaby przyłączyć do sieci
swoją instalację OZE Byłaby zobowiązana do pokrycia opłat za przyłączenie
Wreszcie czy sprzedawca zobowiązany byłby zobowiązany do zakupu energii
elektrycznej od firmy A na podstawie art. 41. projektu ustawy o OZE Firma A nie
spełnia bowiem przesłanek wytwórcy energii w małej instalacji, ponieważ nie
przekracza progu 40 kW i raczej go nie osiągnie ze względu na nakłady inwestycyjne,
tj. instalacja modułów fotowoltaicznych o łącznej mocy 40 kW wymagałby kilkuset
tysięcy złotych, podczas gdy instalacja o mocy 10 kW oscylowałaby w granicach
kilkudziesięciu tysięcy złotych.
2. Nie ma nic nadzwyczajnego w tym, że własność obiektu budowlanego (właściwie
dachu) należy do właściciela domu jednorodzinnego, a instalacja PV jest własnością
firmy A. Ministerstwo Gospodarki zdaje się przyjmować, że w każdym przypadku
właścicielem instalacji odnawialnego źródła energii w mikroinstalacji będzie
właściciel obiektu budowlanego (w naszym przykładzie domu jednorodzinnego).
Najwyraźniej pominięto sytuację, że osoba fizyczna nieprowadząca działalności
gospodarczej może nie być zainteresowana – mimo systemu wsparcia taryfami
gwarantowanymi – własną instalacją (mikroinstalacją) OZE. Natomiast
przedsiębiorca (osoba fizyczna, spółka prawa handlowego) może być zainteresowana
wytwarzaniem energii w mikroinstalacji. Konstrukcja projektu ustawy o OZE nie
przewiduje jednak takiej możliwości, co zostało opisane w punkcie II powyżej.
3. Projekt ustawy o OZE powinien zakładać sytuację rozejścia się własności obiektu
budowlanego i mikroinstalacji, tj. kto inny jest właścicielem obiektu
budowlanego a kto inny właścicielem instalacji odnawialnego źródła energii w
mikroinstalacji, i umożliwić temu ostatniemu prowadzenie działalności
Strona 4 z 5

Opinia prawna w przedmiocie mikroinstalacji w projekcie ustawy o OZE – Arkadiusz Zwoliński, radca prawny
gospodarczej w mikroinstalacji. Projekt ustawy o OZE w obecnym kształcie –
wbrew założeniu jak najszerszego rozwoju energetyki rozproszonej – wyłącza
możliwość rozwoju sektora mikrogeneracji, ograniczając go do osób fizycznych
niewykonujących działalności gospodarczej.
4. Uzupełnienie projektu ustawy o OZE przez dopuszczenie prowadzenia działalności
gospodarczej w mikroinstalacji jest tym bardziej uzasadnione, że zgodnie z
zapowiedziami przedstawicieli Ministerstwa Gospodarki dla jednego z portali
internetowych dedykowanych rynkowi OZE inwestor będzie mógł przekazać do
sieci całą wyprodukowaną energię, otrzymując za nią cenę gwarantowaną, w razie
wykonania osobnego przyłącza dla mikroinstalacji fotowoltaicznej.
V. PODSUMOWANIE
1. W świetle powyższego słuszne byłoby uzupełnienie w projekcie ustawy o OZE w
Rozdziale 2 Zasady i warunki wykonywania działalności w zakresie wytwarzania
energii elektrycznej, ciepła lub chłodu z odnawialnych źródeł energii w instalacjach
odnawialnego źródła energii katalogu wytwórców energii o wytwórcę energii w
mikroinstalacji, który wykonywałby działalność gospodarczą w zakresie
wytwarzania energii elektrycznej, ciepła lub chłodu z odnawialnych źródeł energii w
instalacjach odnawialnego źródła energii o zainstalowanej łącznej mocy elektrycznej
do 40 kW lub zainstalowanej łącznej mocy cieplnej lub chłodniczej do 70 kW.
Wątpliwe, aby cel regulacji przedstawiony w uzasadnieniu do projektu ustawy o
OZE podmiotowo wykluczał taki kierunek rozwoju rynku energetyki
rozproszonej.
2. Wydaje się, że aby stworzyć normy prawne pozwalające na pełny rozwój generacji
rozproszonej, konieczna jest interwencja Ministerstwa Gospodarki jeszcze przed
skierowaniem projektu ustawy o OZE do prac parlamentarnych. Nieskorygowanie
niepełnych rozwiązań w zakresie mikrogeneracji oznacza zmniejszenie inwestycji w
nowe moce wytwórcze przez ograniczenie możliwości produkcji energii ze źródeł
pikogeneracyjnych.
3. Na str. 22 uzasadnienia do projektu ustawy o OZE podkreślono, że „W zakresie
rozwiązań prosumenckich można zaliczyć m.in. stworzenie ram prawnych dla
systemu wsparcia dla generacji rozproszonej. Zakłada się stopniowy i systematyczny
rozwój mikroinstalacji, które w oparciu o lokalnie dostępne zasoby będą wytwarzać
energię elektryczną.” oraz dalej na str. 23 „Mikroinstalacje mogą również rozwiązać
problem niedoboru źródeł energii na obszarach wiejskich. Budowanie energetyki
rozproszonej to źródło rozwoju i innowacyjności.”. Mając powyższe na uwadze,
należy skonstatować, że pozostawienie poza zakresem regulacji najmniejszych
przedsiębiorców w obszarze mikroinstalacji, a pozostawienie w jego obrębie jedynie
prosumentów niepotrzebnie ogranicza osiągnięcie celów przyszłej ustawy o OZE.
***
____________________
Arkadiusz Zwoliński
radca prawny
Strona 5 z 5