บางส่วนของ บทที่ 5 ศาลรัฐธรรมนูญ กับการแปลความหมาย สร้าง และบังคับใช้ “หลักนิติธรรมไทย”

บทที่ 5
ศาลรัฐธรรมนูญกับการแปลความหมาย
สราง และบังคับใช “หลักนิติธรรมไทย”
กล้า สมุทวณิช 1
บทนำ
ในวงการกฎหมายไทยก่อนหน้านี้ หากพูดถึงหลักการแห่งการ
บัญญัติ การใช้ และการตีความกฎหมาย จะมีคำาสำาคัญสองคำาที่
สลับกันใช้หรือใช้คู่กันไปเลยแบบไม่แน่ใจกำ้ากึ่ง คือคำาว่า (หลัก)
“นิติรัฐ” และ (หลัก) “นิติธรรม” จนกระทั่งผู้ร่างรัฐธรรมนูญแห่ง
ราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ได้เข้ามาชี้ขาดให้ว่านับแต่
นี้ต่อไป ประเทศไทยเราจะใช้ “หลักนิติธรรม” ในการกำากับการ
ปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตาม
รัฐธรรมนูญและหน่วยงานของรัฐ ซึ่งรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน
(พุทธศักราช 2560) ก็ได้ต่อให้ด้วยว่า การปฏิบัติหน้าที่ขององค์กร
1
นักวิชาการคดีรัฐธรรมนูญชำานาญการ สำานักงานศาลรัฐธรรมนูญ สำาเร็จการ
ศึกษานิติศาสตรบัณฑิต นิติศาสตรมหาบัณฑิต และเนติบัณฑิตไทย มีประกาศ-
นียบัตรกฎหมายปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองที่คณะกรรมการตุลาการศาล
ปกครอง (ก.ศป.) รับรอง.
171

และหน่วยงานของรัฐตามหลักนิติธรรมดังกล่าวต้องเป็นไปเพื่อ
ประโยชน์ส่วนรวมของประเทศชาติและความผาสุกของประชาชน
โดยรวมเข้าไปอีกด้วย
หลังจากนั้นคำาว่า “หลักนิติธรรม” ก็กลายเป็นคำาเกร่ออัน
ใหญ่โต (Buzzword) มีการตั้งหน่วยงานขึ้นมาทำาการศึกษาหลัก
นิติธรรม มีโครงการศึกษาวิจัยที่เกี่ยวข้อง รวมถึงการนำาไปขึ้นต้น
ต่อท้ายหลักสูตรหรือการอบรมต่าง ๆ ของทางราชการ จนในที่สุด
หลักนิติธรรมได้รับการแปลความและขยายความใหม่จนเกิดเป็น
“หลักนิติธรรมแบบไทย ๆ” ขึ้นมาในที่สุด
แต่หากกล่าวว่าใครคือผู้ที่จะ “ชี้ขาด” ได้ว่าหลักนิติธรรมคือ
อะไรหรือหลักการใด เป็นหรือไม่เป็นหลักนิติธรรม ก็ต้องได้แก่ผู้
มีอำานาจในการวินิจฉัยชี้ขาดให้เป็นที่ยุติ คือองค์กรตุลาการ และ
องค์กรตุลาการที่มีบทบาทมากที่สุดในการเมืองการปกครองและ
นิติภพคือ “ศาลรัฐธรรมนูญ” ส่วนหนึ่งเป็นเพราะว่าหน้าที่และ
อำานาจของศาลรัฐธรรมนูญอยู่ที ่การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐ-
ธรรมนูญของกฎหมายและร่างกฎหมาย การตรวจสอบความชอบ
ด้วยสมาชิกภาพและสถานะของผู้ดำารงตำาแหน่งทางการเมืองชั้น
สูง รวมถึงการวินิจฉัยปัญหาที่เกี่ยวข้องกับหน้าที่และอำานาจของ
สถาบันและองค์กรตามรัฐธรรมนูญ และในเรื่องสำาคัญที่เกี่ยวกับ
พรรคการเมืองเช่นการยุบพรรค อีกส่วนหนึ่งก็เพราะรัฐธรรมนูญ
ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2540 บัญญัติให้ผลของคำาวินิจฉัยของศาลรัฐธรรม­
นูญนั้น “…เป็นเด็ดขาด มีผลผูกพันรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล
องค์กรอิสระ และหน่วยงานของรัฐ” และ “…ให้ใช้ได้ในคดีทั้งปวง
172

แต่ไม่กระทบต่อคำาพิพากษาของศาลอันถึงที่สุดแล้ว…”
เมื่อหน้าที่และอำานาจของศาลรัฐธรรมนูญมีวัตถุแห่งคดีเป็น
ผลพวงแห่งการใช้อำานาจตามรัฐธรรมนูญอันเป็นกฎหมายสูงสุด ทั้ง
มีผลผูกพันต่อองค์กรอื่นทุกองค์กรภายใต้รัฐธรรมนูญ และปรากฏ
หลายครั้งว่าศาลรัฐธรรมนูญได้หยิบยกเอาคำาว่า “หลักนิติธรรม”
มาอ้างใช้ในการวินิจฉัยคดีหลายเรื่อง ทั้งเรื่องที่เกี่ยวข้องกับการ
ตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของบทบัญญัติแห่งกฎหมาย
และที่เกี่ยวข้องกับการใช้อำานาจและปฏิบัติหน้าที่ของสถาบันและ
องค์กรตามรัฐธรรมนูญ ดังนั้น “คำาวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ”
จึงเป็นหลุมแหล่งที่ดีหากเราจะประสงค์จะขุดร่อนหาสิ่งที่เรียกว่า
“หลักนิติธรรม” ในบริบทของประเทศไทย
บทความชิ้นนี้มาจากการศึกษาคำาวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ
ที่มีการปรับเอาหลักนิติธรรมมาใช้เป็นเหตุผลแห่งการวินิจฉัย มี
ขอบเขตของการรวบรวมข้อมูลตั้งแต่การบังคับใช้ของรัฐธรรมนูญ
แห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 จนถึงช่วงเวลาที่ทำาการ
ศึกษาคือเดือนพฤษภาคม พ.ศ. 2565 โดยแบ่งการนำาเสนอออก
เป็นสี่ส่วน ได้แก่ ส่วนที่หนึ่ง ความหมายของ “หลักนิติธรรม”
และ “หลักนิติธรรมไทย” ที่เป็นการศึกษาว่าหลักนิติธรรมในความ
หมายดั้งเดิมทางวิชาการหมายถึงอะไร และหลักการดังกล่าวเข้า
มาในประเทศไทยและกลับกลายมีสภาพเป็นอย่างไร ส่วนที่สอง
หลักนิติธรรมในคำาวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญไทยที่จะศึกษาว่า
ศาลรัฐธรรมนูญไทยวางแนวทางและแปลความ “หลักนิติธรรม”
ไว้อย่างไรบ้าง เพื่อนำ าไปสู่การสรุปวิเคราะห์ในส่วนที่สาม ข้อพิจารณา
173

เกี่ยวกับ “หลักนิติธรรมไทย” โดยการแปลความหมายและบังคับ
ใช้ของศาลรัฐธรรมนูญซึ่งเป็นบทสรุปและข้อสังเกตในส่วนสุดท้าย
“หลักนิติธรรม” และ “หลักนิติธรรมไทย”
การทำาความเข้าใจว่า “หลักนิติธรรมไทย” เหมือนหรือต่างจาก
“หลักนิติธรรม” ที่เป็นแนวคิดดั้งเดิมอย่างไรนั้น มีเรื ่องที่จะต้อง
ทำาความเข้าใจได้แก่ (1) “หลักนิติธรรม” ในความหมายตรงตาม
ที่มา จากนั้นจะเป็นการนำาสำารวจ (2) การมีอยู ่ของ “หลักนิติธรรม”
ในบริบททางรัฐธรรมนูญของไทย รวมถึง (3) ความพยายามให้
ความหมายของ “หลักนิติธรรม” ในทางวิชาการของไทย โดยมี
รายละเอียดดังต่อไปนี้
(1) “หลักนิติธรรม” ในความหมายตรงตามที่มา
อาจสรุปได้ว่า “หลักนิติธรรม” หรือ Rule of Law คือหลักการเชิง
ปรัชญาหรือคุณค่าทางกฎหมายที่เชื่อว่านอกจากสิ่งที่ได้เขียนไว้ใน
บทบัญญัติแห่งกฎหมายลายลักษณ์อักษรแล้ว ยังมีคุณค่าหรือ
หลักเกณฑ์แห่งการตรา การใช้ และการตีความกฎหมายที่ไม่เป็น
ลายลักษณ์อักษรกำากับอยู่ ซึ่งหลักการนี้เป็นคุณค่าแห่งความยุติ-
ธรรมที่ยอมรับกันว่ากฎหมายใด ๆ ในที่สุดแล้วก็จะต้องเคารพต่อ
หลักการนี้
ความหมายของคำาว่า “หลักนิติธรรม” ที่ได้รับความนิยม
174

่
อ้างอิงถึงมากที่สุดคือนิยามของ ศาสตราจารย์เอ. วี. ไดซี (A. V.
Dicey) จากหนังสือ Law of the Constitution ซึ่งตีพิมพ์ในปี ค.ศ.
1885 หลักนิติธรรมของไดซีมีนัยสำาคัญสามประการ คือ
ประการแรก ฝ่ายบริหารไม่มีอำานาจลงโทษบุคคลใดตาม
อำาเภอใจ เว้นเพียงในกรณีที่มีการละเมิดกฎหมายโดยชัดแจ้ง
และการลงโทษที่อาจกระทำาได้จะต้องกระทำาตามกระบวนการปกติ
ของกฎหมายต่อหน้าศาลปกติ (ordinary courts) ของแผ่นดิน
ประการที่สอง ไม่มีบุคคลใดอยู่เหนือกฎหมายไม่ว่าเขาจะอยู
ในตำาแหน่งหรือเงื่อนไขประการใด ๆ ไม่ว่าเป็นเจ้าหน้าที่รัฐหรือ
บุคคลธรรมดาล้วนต้องอยู่ภายใต้กฎหมายและศาลเดียวกัน และ
ประการที่สาม หลักทั ่วไปของกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือสิทธิ
ขั้นพื้นฐาน (Fundamental rights) ของประชาชนจะต้องเป็นผลจาก
คำาวินิจฉัยตัดสินของศาลหรือกฎหมายธรรมดา มิใช่เกิดจากการ
รับรองคำ้าประกันเป็นพิเศษโดยรัฐธรรมนูญดังเช่นกรณีของรัฐ-
ธรรมนูญประเทศอื่น 2
จรัญ โฆษณานันท์เห็นว่าความคิดเรื่อง “หลักนิติธรรม” ของ
ไดซีมีนำ้าเสียงในเชิงอุดมคติเกี่ยวกับการปกป้องคุ้มครองสิทธิ­
เสรีภาพส่วนบุคคลจากการใช้อำานาจโดยพลการ (Arbitrariness)
ของรัฐ แต่ก็มิใช่การวางหลักการทั่วไป หากเป็นการวางหลักโดย
คำานึงถึงหลักปฏิบัติของประเทศอังกฤษในยุคสมัยนั้น เป็นการ
2
จรัญ โฆษณานันท์, นิติปรัชญา, (กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยรามคำาแหง, 2554),
หน้า 356.
175

สังเคราะห์ข้อสรุปจากบริบททางประวัติศาสตร์ของอังกฤษโดย
เฉพาะ 3 โดยเฉพาะการนับถือศาลยุติธรรมศาลเดียวและข้อจำากัด
อำานาจรัฐนั้นเป็นไปตามหลักคอมมอนลอว์ (Common Law) ใน
ฐานะแหล่งที่มาเดียวกัน ไม่ได้แยกเป็นกฎหมายปกครองหรือ
กฎหมายมหาชน ความเชื่อมั ่นของไดซีที่มีต่อศาลยุติธรรมจึงเป็น
การปฏิเสธต่อระบบการควบคุมอำานาจอย่างอื่นนอกเหนือจากศาล
คอมมอนลอว์ที่มีอำานาจชำาระคดีได้เป็นการทั่วไป
แม้ว่า “หลักนิติธรรม” ที่ถ้าจะแปลโดยเคร่งครัดจะเป็นหลัก­
การของกฎหมายที ่พัฒนามาจากระบบกฎหมายอังกฤษเท่านั้น
แต่หลักการว่าการปกครองโดยเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือผู้ใช้อำานาจรัฐ
จะต้องมีกรอบจำากัดการใช้อำานาจบางอย่างไม่ว่าจะโดยบทบัญญัติ
แห่งกฎหมายหรือคุณค่าอื่นที่เหนือกว่า เพื่อมิให้การใช้อำานาจนั้น
เป็นไปโดยมิชอบจนล่วงลำ้ากำ้าเกินสิทธิหรือเสรีภาพของประชาชน
ก็เป็นหลักการที่มีอยู่ในทุกระบบกฎหมายเช่นกัน เพียงแต่อาจจะ
มีชื่อเรียกที่แตกต่างกันออกไป ถ้อยคำาหรือหลักกฎหมายที่ใกล้
เคียงกับคำาว่า “หลักนิติธรรม” ที่เป็นที่แพร่หลายไม่แพ้กันคือคำา
ว่า “หลักนิติรัฐ” ซึ่งหลายครั้งในตำารา รายงาน หรือข้อเขียนทาง
วิชาการอาจเรียกรวมกันไปว่า หลักนิติธรรม (หรือ/และ) หลัก
นิติรัฐ 4 ทั้งนี้เพราะในที่สุดแล้วไม่ว่าจะเรียกชื่อว่าอะไรหลักการทั้ง
3
เพิ่งอ้าง, หน้า 357.
4
เช่น การใช้ถ้อยคำาใน โครงการศึกษาวิจัย “กรอบแนวคิดและกรอบยุทธศาสตร์
ในการพัฒนาดัชนีชี้วัดด้านหลักนิติธรรม/นิติรัฐ (Rule of Law Index/Indicators)
ในประเทศไทย” รายงานศึกษาวิจัยฉบับสมบูรณ์ โดย สถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนา
176

สองก็มีสาระตรงกัน หรือแม้แต่จะรวมเอาหลักเกณฑ์ทางกฎหมาย
อเมริกาอย่าง “หลักศุภนิติกระบวน” (Due Process of Law) เข้า
มาร่วมวงด้วยก็ยังได้ เพราะทั้งหมดนี้คือความคิดทางกฎหมายที่
เชื่อว่ามีหลักเกณฑ์แห่งความเป็นธรรมอย่างหนึ่งซึ่งอาจเป็นหรือ
ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรก็ได้ ที่ต้องอยู่เหนือกว่าการใช้อำานาจรัฐ
เพื่อการจำากัดการใช้อำานาจรัฐและการคุ้มครองสิทธิหรือเสรีภาพ
ของประชาชน
เราอาจอธิบายโดยสรุปได้ว่าหลักนิติธรรมคือหลักการดังกล่าว
ที่พัฒนาในประเทศอังกฤษ ส่วนหลักนิติรัฐเป็นหลักการที่พัฒนาใน
ประเทศภาคพื้นยุโรป ความแตกต่างของหลักการทั้งสองประการ
นี้ที่ชัดเจนที่สุดปรากฏในคำาอธิบายของวรเจตน์ที่ว่า ทั้งหลักนิติรัฐ
(Rechtsstaatsprinzip) และหลักนิติธรรม (The Rule of Law) ต่าง
ได้รับการพัฒนาขึ้นในโลกตะวันตกโดยมีเป้าหมายที่จะจำ ากัดอำานาจ
ของผู้ปกครองให้อยู่ในกรอบของกฎหมาย กล่าวอีกนัยหนึ่ง ทั้ง
หลักนิติรัฐและหลักนิติธรรมต่างก็ไม่ต้องการให้มนุษย์ปกครอง
มนุษย์ด้วยกันเอง แต่ต้องการให้กฎหมายเป็นผู้ปกครองมนุษย์
ซึ่งหมายความว่าผู้ที่ทรงอำานาจบริหารปกครองบ้านเมืองจะกระทำา
การใด ๆ ก็ตาม การกระทำานั้นจะต้องสอดคล้องกับกฎหมาย จะ
กระทำาการให้ขัดต่อกฎหมายไม่ได้5
ประเทศไทย ที่แม้ตั้งใจจะกล่าวถึงหลัก Rule of Law แต่ก็ใช้คำาแปลรวมไปว่า
“หลักนิติธรรม/นิติรัฐ”
5
วรเจตน์ ภาคีรัตน์, คำาสอนว่าด้วยรัฐและหลักกฎหมายมหาชน, พิมพ์ครั้งที่ 3
แก้ไขเพิ่มเติม, (กรุงเทพฯ: อ่านกฎหมาย, 2564), หน้า 307.
177

่
อย่างไรก็ตาม เมื่อพิจารณาในรายละเอียดแล้วจะพบว่าหลัก
การทั้งสองมีความแตกต่างกันอยู่ สาเหตุแห่งความแตกต่างอยู ่ที
พัฒนาการในทางประวัติศาสตร์ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในเยอรมนีซึ่ง
เป็นแหล่งกำาเนิดความคิดว่าด้วยหลักนิติรัฐและในอังกฤษซึ่งพัฒนา
ความคิดว่าด้วยหลักนิติธรรมขึ้น เมื่อพิจารณาความเป็นมาทาง
ประวัติศาสตร์ประกอบกับการปรับใช้หลักนิติรัฐและนิติธรรมใน
ระบบกฎหมายเยอรมันและระบบกฎหมายอังกฤษแล้ว พบว่าหลัก
นิติรัฐและหลักนิติธรรมมีความแตกต่างกันทั้งในแง่ของบ่อเกิดของ
กฎหมาย วิธีการคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐาน การกำาหนดให้มีหรือ
ไม่มีศาลปกครอง และระบบวิธีพิจารณาคดีตลอดจนการแบ่งแยก
อำานาจ สรุปได้ดังนี้
ความแตกต่างในแง่บ่อเกิดของกฎหมาย กล่าวคือ ในระบบ
กฎหมายคอมมอนลอว์ของอังกฤษได้รับการ “สร้าง” ขึ้นโดย
ผู้พิพากษา เมื่อศาลได้ตัดสินคดีใดคดีหนึ่งไปแล้ว หลักกฎหมาย
ที่ศาลได้สร้างขึ้นเพื่อใช้ตัดสินคดีก็ตกทอดต่อมาเป็นลำาดับและ
กลายเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่จริงในบ้านเมืองด้วย
ส่วนระบบกฎหมายในภาคพื้นยุโรปเกิดขึ้นจากการตราโดยกระ-
บวนการนิติบัญญัติ ผู ้พิพากษาในฐานะที่เป็นผู ้ที่รับใช้รัฐมีหน้าที่
ในการปรับใช้กฎหมาย การตัดสินคดีของผู้พิพากษาในแต่ละคดี
ไม่มีผลเป็นการสร้างกฎหมายขึ้นมาใหม่
ความแตกต่างในแง่ของการคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐาน โดยเหตุ
ที่ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ในอังกฤษไม่มีรัฐธรรมนูญที่เป็นลาย­
ลักษณ์อักษร การประกันสิทธิขั้นพื้นฐานของบุคคลในอังกฤษจึง
178

ไม่ได้เป็นการประกันในระดับรัฐธรรมนูญ สิทธิขั้นพื้นฐานของบุคคล
ในอังกฤษไม่ได้มีฐานะเป็นกฎหมายที่มีผลใช้บังคับโดยตรงและอยู่
ในลำาดับชั้นที่สูงกว่ากฎหมายธรรมดาที่ตราขึ้นโดยรัฐสภา อย่างไร
ก็ตามในทางปฏิบัติบุคคลย่อมได้รับการประกันสิทธิขั้นพื้นฐานโดย
องค์กรตุลาการ แต่ภาคพื้นยุโรป โดยเฉพาะอย่างยิ่งในระบบกฎ-
หมายเยอรมัน การคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐานของบุคคลเป็นการ
คุ้มครองในระดับรัฐธรรมนูญ กล่าวคือ สิทธิขั้นพื้นฐานของบุคคล
ที่ได้รับการบัญญัติไว้ใน “กฎหมายพื้นฐาน” ซึ่งถือว่าเป็นรัฐธรรม­
นูญของประเทศเยอรมนีนั้น ผูกพันทั้งองค์กรนิติบัญญัติ บริหาร
และตุลาการในฐานะที่เป็นกฎหมายที่มีผลใช้บังคับได้โดยตรง
องค์กรนิติบัญญัติมีหน้าที่ในทางรัฐธรรมนูญที่จะต้องไม่ตรากฎ-
หมายให้ขัดหรือแย้งต่อบทบัญญัติว่าด้วยสิทธิขั้นพื้นฐาน มิฉะนั้น
ย่อมต้องถือว่ากฎหมายดังกล่าวขัดต่อรัฐธรรมนูญ
ซึ่งเรื่องนี้ก็ส่งผลมาสู่ความแตกต่างในแง่ของการควบคุม
ตรวจสอบการตรากฎหมายเนื ่องจากตามหลักนิติรัฐ องค์กรนิติ-
บัญญัติย่อมต้องผูกพันต่อรัฐธรรมนูญในการตรากฎหมายขึ้นใช้
บังคับ ประเทศหลายประเทศที่ยอมรับหลักนิติรัฐจึงกำาหนดให้มี
องค์กรที่ควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย
ที่องค์กรนิติบัญญัติตราขึ้น องค์กรที่ทำาหน้าที่ในลักษณะเช่นนี้โดย
ปกติแล้วย่อมได้แก่ศาลรัฐธรรมนูญ ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญเองก็ต้อง
ผูกพันตนต่อรัฐธรรมนูญด้วย จึงต้องควบคุมตรวจสอบความชอบ
ด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติโดย
เกณฑ์ในทางกฎหมาย ไม่อาจนำาเจตจำานงของตนเข้าแทนที่เจตจำานง
179

ขององค์กรนิติบัญญัติได้ ในขณะที่อังกฤษซึ่งเดินตามหลักนิติธรรม
ถือว่ารัฐสภาเป็นรัฏฐาธิปัตย์ ในทางทฤษฎีรัฐสภาสามารถตรากฎ­
หมายอย่างไรก็ได้ทั้งสิ้น ไม่อาจมีกรณีที่รัฐสภาตรากฎหมายขัด
หรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญได้ แม้หากว่าจะมีผู ้ใดอ้างว่ารัฐสภาตรา
กฎหมายขัดกับรัฐธรรมนูญจารีตประเพณี การอ้างเช่นนั้นก็หามีผล
ทำาให้กฎหมายที่ตราขึ้นโดยรัฐสภานั้นสิ้นผลลงไม่ ศาลในอังกฤษ
ไม่มีอำานาจที่จะตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญจารีตประเพณี
ของกฎหมายที่ตราขึ้นโดยรัฐสภา และด้วยเหตุนี้อังกฤษจึงไม่มี
ศาลรัฐธรรมนูญ การควบคุมการตรากฎหมายของรัฐสภาอังกฤษ
จึงเป็นการควบคุมกันทางการเมือง ไม่ใช่ทางกฎหมาย
ส่วนความแตกต่างในแง่ของการมีศาลปกครองและระบบ
วิธีพิจารณาคดี เนื่องจากระบบกฎหมายอังกฤษไม่มีการแบ่งแยก
กฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนออกจากกัน ด้วยเหตุนี้อังกฤษ
จึงไม่มีการจัดตั้งศาลปกครองขึ้นมาเป็นอีกระบบศาลหนึ่งโดยเฉพาะ
คู่ขนานไปกับศาลยุติธรรมดังที่ปรากฏในภาคพื้นยุโรป ในการฟ้อง
ร้องขอให้ตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำาของฝ่าย
ปกครองนั้น ราษฎรอังกฤษอาจฟ้องได้ในศาลยุติธรรมหรือศาล
ธรรมดา โดยหลักนิติธรรมถือว่าทั้งราษฎรและองค์กรเจ้าหน้าที่ของ
รัฐต่างต้องตกอยู่ภายใต้กฎหมายเดียวกันและภายใต้ศาลเดียวกัน 6
6
วรเจตน์ ภาคีรัตน์, “หลักนิติรัฐและหลักนิติธรรม,” 2553, เครือข่ายกฎหมาย
มหาชนไทย, เข้าถึงเมื่อ 15 พฤษภาคม 2565, http://public-law.net/publaw/
view.aspx?id=1431.
180

จากความเป็นมาและสาระที่แตกต่างกันของ “หลักนิติธรรม”
และ “หลักนิติรัฐ” จะเห็นได้ถึงข้อสงสัยว่า เช่นนี้ประเทศไทยซึ่ง
ใช้ระบบประมวลกฎหมายและถือหลักความเป็นกฎหมายสูงสุด
ของรัฐธรรมนูญซึ่งเป็นรูปแบบเดียวกับประเทศทางภาคพื้นยุโรป
แต่เหตุใดเรากลับถือเอา “หลักนิติธรรม” ซึ่งเป็นหลักการของคอม­
มอนลอว์และประเทศอังกฤษมาเป็นหลักการสำาคัญในการพิจารณา
ความชอบธรรมของกฎหมายนั้นจะส่งผลอันไม่สอดคล้องประการ
ใดหรือไม่
หากเราจะถือว่าคำาว่า “หลักนิติธรรม” ในบริบทของไทยโดย
แท้จริงแล้วเป็นคำาเดียวกับคำาว่า “หลักนิติรัฐ” อาจไม่สู้เป็นปัญหา
เท่าใด แต่ถ้าเราถือว่า “หลักนิติธรรม” ของไทยเป็นอย่างเดียวกับ
หลักนิติธรรมแบบอังกฤษ ก็จะทำาให้เกิดข้อพิจารณาถึงความสอด-
คล้องของระบบกฎหมายได้ ซึ่งเราจะได้วิเคราะห์กันในส่วนต่อไป
(2) การมีอยู่ของ “หลักนิติธรรม”
ในบริบททางรัฐธรรมนูญของไทย
ดังได้กล่าวไปแล้วว่าก่อนหน้านี้ในประเทศไทย คำาว่า “หลักนิต ิ
ธรรม” และ “หลักนิติรัฐ” ถูกใช้สลับกันหรือแทนที่กันได้เสมอ
สุดแต่ใครจะเลือกใช้ตามความคุ้นเคยและความเข้าใจ กระทั่งเมื่อ
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ถูกตราขึ้น
และประกาศใช้บังคับ คำาว่า “หลักนิติธรรม” ก็ได้รับเลือกให้เป็น
คำาหลักที่แสดงถึงหลักการแห่งกฎหมายและการใช้อำานาจรัฐที่ได้
181

รับการรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญ ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 3 ซึ่ง
นอกจากจะเป็นบทบัญญัติซึ่งประกาศว่าอำานาจอธิปไตยเป็นของ
ปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมุขทรงใช้อำ านาจนั้น
ทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรม­
นูญแล้ว ในวรรคสองก็ยังบัญญัติว่า “การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา
คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญ และหน่วยงาน
ของรัฐ ต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม”
หากเป็นจริงตามคำาพูดของวิษณุ เครืองามที่ได้กล่าวไว้ใน
การบรรยายพิเศษ เรื่อง ศาลรัฐธรรมนูญ: ผู้พิทักษ์หลักนิติธรรม
ในการประชุมทางวิชาการ เนื่องในวาระศาลรัฐธรรมนูญครบรอบ
20 ปี เมื ่อวันที ่ 9 เมษายน 2561 ณ โรงแรมเพนนินซูล่า กรุงเทพ­
มหานครว่า การที่คำาว่า “หลักนิติธรรม” ถูกกำาหนดให้เป็นหลัก
การแห่งกฎหมายและการใช้อำานาจรัฐในประเทศไทย มิได้เกิดจาก
การตกผลึกของความคิดทางกฎหมาย แต่เกิดจากการลงมติของ
สภาร่างรัฐธรรมนูญในขณะนั้น ซึ่งวิษณุกล่าวว่าคำาว่าหลักนิติธรรม
ชนะไปอย่างฉิวเฉียด 7
แต่ไม่ว่าจะด้วยเหตุใดก็ตาม นั ่นก็ถือเป็นครั้งแรกที่มีการ
รับรองหลักนิติธรรมโดยการตราไว้ในรัฐธรรมนูญให้มีสถานะเป็น
บทบัญญัติลายลักษณ์อักษรและมีสภาพบังคับ จากที่ก่อนหน้านี้
7
สำานักงานศาลรัฐธรรมนูญ, รายงานการประชุมทางวิชาการ เนื่องในวาระศาล
รัฐธรรมนูญครบรอบ 20 ปี วันที่ 9–10 เมษายน 2561 ณ โรงแรมเพนนินซูล่า
กรุงเทพมหานคร ประเทศไทย (เอกสารภายใน), (กรุงเทพฯ: สำานักงานศาล
รัฐธรรมนูญ, 2561), หน้า 14.
182

เคยเป็นเพียงหลักการที่ได้รับการยอมรับในการศึกษาทางวิชาการ
ด้านกฎหมายหรือในคำาพิพากษาที่อาจนำาหลักนิติธรรมมาใช้โดย
อาจไม่ได้กล่าวถึงหลักการนี้โดยตรงเท่านั้น
หลักนิติธรรมยังได้รับการรับรองต่อมาในรัฐธรรมนูญแห่ง
ราชอาณาจักรไทยฉบับปัจจุบัน (พุทธศักราช 2560) มาตรา 3
วรรคสอง แต่นอกจากจะกำาหนดให้ “รัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล
องค์กรอิสระ และหน่วยงานของรัฐ ต้องปฏิบัติหน้าที่ให้เป็นไป
ตามรัฐธรรมนูญ กฎหมาย และหลักนิติธรรม” แล้วยังมีเงื่อนไข
ตามมาต่อด้วยว่า การปฏิบัติหน้าที่ให้ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ กฎ-
หมาย และหลักนิติธรรมดังกล่าวต้องเป็นไป “เพื่อประโยชน์ส่วน
รวมของประเทศชาติและความผาสุกของประชาชนโดยรวม”
อีกด้วย
นอกจากนี้ หลักนิติธรรมยังมีสภาพบังคับเพิ่มเติมให้เป็น
หลักการสำาคัญในการตรากฎหมายขึ้นมาใช้บังคับ และรวมถึงการ
พิจารณาในความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่มีผลใช้บังคับ
อยู่แล้วด้วย ปรากฏตามมาตรา 26 วรรคหนึ่งที่บัญญัติว่า การ
ตรากฎหมายที่มีผลเป็นการจำากัดสิทธิเสรีภาพของบุคคลต้องเป็น
ไปตามเงื่อนไขที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญในกรณีที ่รัฐธรรมนูญมิได้
บัญญัติเงื่อนไขไว้ กฎหมายดังกล่าวต้องไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม
ไม่เพิ่มภาระหรือจำากัดสิทธิเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุ
และจะกระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลมิได้ รวมทั้ง
ต้องระบุเหตุผลความจำาเป็นในการจำากัดสิทธิเสรีภาพไว้ด้วย
บทบัญญัติของมาตรา 3 วรรคสองและมาตรา 26 วรรคหนึ่ง
183