artykuły Zasada pisemności w postępowaniu o zamówienie publiczne

artykuły
Michał Makowski*
Zasada pisemności w postępowaniu
o zamówienie publiczne
Ustawodawca nowelizacją przepisów
Pzp 1 dokonaną ustawą z dnia 7 kwietnia
2006r. wprowadził istotne zmiany
w zakresie pisemnej formy postępowania
o zamówienie publiczne. Przede wszystkim
forma pisemna przestała mieć charakter
obligatoryjne w postępowaniach o zamówienie
publiczne, których wartość przekracza
równowartość kwoty 60 000 euro.
Obecnie na mocy art. 27 ust. 1 Pzp oświadczenia,
wnioski, zawiadomienia, informacje
zamawiający i wykonawcy przekazują
zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie,
faksem, drogą elektroniczną. Zakres
przedmiotowego wyjątku jest tak szeroki,
że forma pisemna w praktyce może stać
się wyjątkiem. Należy jednak zauważyć,
iż forma pisemna może być również w drodze
„wyjątku” przez zamawiającego, co implikuje
pytanie o wzajemne relacje art. 27
ust. 1 i art. 9 Pzp. Znowelizowane przepisy
nie dają odpowiedzi dotyczącej skutków
niezachowania formy pisemnej a niejasna
relacja w/w przepisów potęguje wątpliwości
interpretacyjne. Niniejszy artykuł stanowi
zatem próbę pogłębionej analizy praktycznych
aspektów stosowania formy pisemnej
na gruncie ustawy w relacji zamawiający
i wykonawcy.
18
* Autor jest specjalistą ds. zamówień publicznych w TVP SA
1 Ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. Nr 19, poz. 177 ze zm.)
Pojęcie formy pisemnej
Zgodnie z art. 78 kc do zachowania formy pisemnej
formy czynności prawnej wystarcza złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym
treść oświadczenia. Wynika stąd, iż konstytutywnym
elementem formy pisemnej jest własnoręczny podpis.
Pojęcie podpisu ze względu na brak ustawowej definicji
pozostaje przedmiotem zainteresowania doktryny i judykatury.
Sąd Najwyższy w uchwale z 30.12.1993r. ( III
CZP 146/93, OSNC nr 5, poz. 94) stwierdził, iż „ Podpis
wystawcy weksla musi obejmować co najmniej nazwisko.
Prawo wekslowe nie wymaga dla ważności weksla,
aby podpis był czytelny. Podpis nieczytelny powinien
jednak być złożony w formie zwykle używanej przez wystawcę”.
Teza wyroku dotyczyła podpisu na wekslu, ale
powszechnie uznaje się, iż znajduje ona zastosowanie do
art. 78 kc.
Z powyższego wynika, że elementem konstytuującym
podpis jest nazwisko wystawcy danego oświadczenia
lub dokumentu. W cytowanej uchwale SN wskazał
na wymogi jakie napisane nazwisko musi spełniać;
„ Podpis wystawcy weksla musi obejmować co najmniej
nazwisko. Z wymagania tego wynika, że nie chodzi o dowolną
postać pisanego znaku ręcznego, lecz o napisane
nazwisko. Wymaganie podpisania nazwiskiem to - innymi
słowy - wymaganie napisania swojego nazwiska. Nazwisko
to może być skrócone; pomijanie niektórych liter,
zwłaszcza samej końcówki nazwiska, jest w praktyce
obrotu prawnego powszechne. Ma ono zresztą charakter
względny, gdyż podpis, obejmujący w intencji podpisującego
pełne nazwisko, może swoim wyglądem przedstawiać
się jako skrócony. Nie można zatem formułować
ogólnych wskazań co do długości lub kształtu podpisu,
poza tym, że ma on stanowić napisane nazwisko, niekoniecznie
czytelnie, ale w sposób charakterystyczny dla
osoby podpisanej. Istotne jest bowiem to, by napisany
znak ręczny - przy całej tolerancji co do kształtu własnoręcznego
podpisu - stwarzał w stosunku do osób trzecich
pewność, że podpisujący chciał podpisać się pełnym
swoim nazwiskiem oraz że uczynił to w formie, jakiej
01/2007 Prawo Zamówień Publicznych

przy podpisywaniu dokumentów stale używa. Takiej
pewności nie stwarzają same inicjały, czyli parafa, toteż
nie mogą być one uznane za podpis wystawcy weksla”.
Przytoczone obszernie uzasadnienie uchwały
SN pozwala na wyjaśnienie zagadnienia o istotnym znaczeniu
w praktyce a związanego z odróżnieniem podpisu
od innych form znaków graficznych, w szczególności od
parafy i inicjałów. Jak podniósł Sąd Najwyższy „ inicjały
to początkowe litery imienia i nazwiska. Parafa oznacza
“skrót podpisu zwykle urzędowego; inicjały podpisującego
dokument, list” Trzeba jednak odróżnić pojęcie
parafy od skrótu podpisu. Pierwsze w ścisłym tego słowa
znaczeniu - jeśli chodzi o formę - oznacza znak ręczny
składający się z inicjałów, drugie - skrócony podpis
przez pominięcie niektórych liter w celu uczynienia go
krótszym. Parafę odróżnia od podpisu przede wszystkim
funkcja. Parafa stanowi bowiem sposób sygnowania dokumentu,
mający świadczyć o tym, że jest on przygotowany
do złożenia podpisu”.
Wymóg własnoręcznego podpisu wzbudza kontrowersje,
które sprowadzają się do odpowiedzi na pytanie czy
własnoręczność podpisu oznacza jego oryginalność ? W
praktyce można spotkać się z twierdzeniami, że podpisane
własnoręcznie przez wykonawcę albo zamawiającego
pismo przesłane za pomocą faksu spełnia wymóg własnoręczności
podpisu. Zagadnienie to było przedmiotem
uchwały Sądu Najwyższego z 20 grudnia 2006r. ( I KZP
29/06, Biuletyn SN nr 12, poz. 15). Rozstrzygnięcie dotyczyło
wprawdzie możliwości przesłania apelacji za pośrednictwem
telefaksu (faksu) w postępowaniu karnym
jednakże zawarte w uzasadnieniu argumenty mają walor
uniwersalny i znajdujący odpowiednie zastosowanie
w postępowaniu o zamówienie publiczne. Z w/w cyt.
uchwały wynika, iż podpis własnoręczny immanentnie
powiązany jest z jego oryginalnością. Jak stwierdził Sąd
Najwyższy „ nawet najwierniejsze, a wręcz idealne odwzorowanie
podpisu przy pomocy pieczęci, kliszy fotograficznej,
czy też metoda kserografii nie zmienia faktu,
że taki podpis stanowi kopię oryginalnego, co powoduje,
iż nie da się stwierdzić, czy jest podpisem niezaprzeczalnie
własnoręcznym, a więc takim, który pochodzi od
osoby składającej pismo, i takim, który rzeczywiście został
złożony przez osobę w piśmie procesowym zgodnie
z jej wolą”.
Zakres przedmiotowy formy pisemnej
w postępowaniu o zamówienie publiczne
Zgodnie z art. 9 ust. 1 Pzp postępowanie o
udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych
w ustawie, prowadzi się z zachowaniem
formy pisemnej. Oznacza to, że co do zasady wszelkie
czynności w postępowaniu powinny być dokonywane
z zachowaniem tej formy, chyba że co innego wynika z
przewidzianego ustawą wyjątku. Zakres wyjątków prze-
Zasada pisemności
widzianych w ustawie jest bardzo szeroki. Przede wszystkim
należy wskazać art. 27 Pzp, który uprawnia zamawiającego
do wyboru formy przekazywania oświadczeń,
zawiadomień, wniosków oraz informacji w relacjach z
wykonawcami. Dopełnienie kompetencji zamawiającego
w zakresie określenia formy porozumiewania stanowi
art. 36 ust. 1 pkt 7 Pzp, z którego wynika obowiązek określenia
zasad przekazywania dokumentów. Ze względu na
szeroki katalog „wyjątkowych” postaci korespondencji
zamawiającego z wykonawcami przybliżmy poszczególne
kategorie prawne.
Najbardziej praktycznie doniosłą kategorię stanowią
oświadczenia, które dzielą się na oświadczenia
woli i wiedzy. Normatywną podstawę definicji oświadczenia
woli stanowi art. 60 kc. Biorąc pod uwagę jego
treść przez oświadczenie woli w należy rozumieć zachowanie
się człowieka, które może być przypisane nie jemu,
lecz też osobie prawnej wyrażające w sposób dostateczny
zamiar (wolę) wywołania skutku prawnego 2 . W doktrynie
prawa cywilnego jest sporna relacja pojęcia oświadczenia
woli i pojęcia czynności prawnej. Według części
przedstawicieli doktryny pojęcia te można stosować
zamiennie. Odmienny pogląd polega na traktowaniu
oświadczenia woli jako elementu składowego czynności
prawnej występującego obok innych zdarzeń prawnych 3 .
Dla potrzeb niniejszego opracowania przyjmijmy, iż pojęcia
można stosować zamiennie. Przedmiotowe ujęcie
jest uzasadnione tym, iż bez względu na reprezentowane
stanowisko zarówno do oświadczeń woli jak i czynności
prawnych zastosowanie maja przepisy kodeksu cywilnego
poświęcone formie czynności prawnych.
Pojęcie oświadczenia wiedzy nie zostało dotychczas
normatywnie zdefiniowane a zatem jego prawnej
charakterystyki należy poszukiwać w orzecznictwie
i doktrynie. Stanowi ono akt wiedzy o określonych faktach.
Oświadczenia wiedzy wykazują podobieństwo do
zawiadomień, ich cechą wspólna jest to, że mają one charakter
zdania w sensie logicznym, które może być prawdziwe
albo fałszywe. Zawiadomienia wywołują skutki
prawne tylko w przypadkach ustawą przewidzianych.
Z tego względu można stosować do nich per analogiam
przepisy o oświadczeniach woli 4 . Prezentowane stanowisko
potwierdza orzecznictwo sądowe. Sąd Najwyższy w
wyroku z 27 listopada 2000r.( II CKN 702/78, OSN 2000,
Nr 9, poz. 154 ) dokonując kwalifikacji prawnej zawiadomienia
o przelewie z art. 515 KC stwierdził, że „Zawiadomienie,
o którym mowa w rozpatrywanym przepisie,
należy kwalifikować jako oświadczenie wiedzy. Za
dopuszczalne trzeba uznać stosowanie do tego zawiadomienia
w drodze analogii art. 61 zdanie 1 kc, określa-
2 A.Wolter, J.Ignatowicz, K.Stefaniuk, Prawo cywilne.Zarys
części ogólnej, Warszawa 2000, s. 256.
3 Por. Z.Radwański, [w:] System Prawa Prywatnego. Prawo
cywilne – część ogólna. Tom 2, Warszawa 2002, s.32.
4 Ibidem.
Prawo Zamówień Publicznych 01/2007 19

artykuły
20
jącego chwilę złożenia oświadczenia woli.” Na gruncie
prawa zamówień publicznych przykładem oświadczenia
wiedzy są oświadczenia o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu, wyjaśnienia wykonawcy z art. 90 Pzp.
oraz potwierdzenie otrzymania informacji i innych postaci
korespondencji z art. 27 ust. 2 Pzp. Do zawiadomień
należy przykładowo zaliczyć zawiadomienie o wyborze
oferty oraz zawiadomienie o wniesieniu protestu.
Niejednorodną kategorię stanowią wnioski oraz informacje.
Wnioski mogą mieć charakter oświadczenia woli
np. wniosek o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu,
wniosek o zwrot wadium na podstawie art. 46 ust. 3
Pzp. Natomiast przykładem wniosku, który nie stanowi
oświadczenia woli jest wniosek wykonawcy o przekazanie
informacji z otwarcia ofert.
Z punktu widzenia prawidłowego przeprowadzenia
postępowania o zamówienie doniosłe znaczenie
ma określenie skutków niezachowania przewidzianej
przez zamawiającego formy dokonywania w/w aktów
wiedzy. Problem ten sprowadza się do odpowiedzi czy
stosuje się do nich przepisy o formie czynności prawnych
?
W doktrynie wyrażony został pogląd, iż skutkiem
niedochowania pisemnej formy zawiadomień,
informacji, oświadczeń nie mających cech oświadczeń
woli może stać się unieważnienie postępowania z powodu
stwierdzenia wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego 5 . Z tezą tą
należy się zgodzić, jednakże nie stanowi ona odpowiedzi
na pytanie czy przedmiotowe postacie porozumiewania
dotknięte są skutkami niezachowania wymaganej formy
stosownie do przepisów o formie czynności prawnych.
Wydaje się, iż wniosek o dopuszczalności unieważnienia
postępowania ze względu na uchybienie w zakresie
wymaganej formy czynności zakłada możliwość uznania
ich za nieważne, co przesądza o dopuszczalności zastosowania
rygoru nieważności i innych dotyczących czynności
prawnych.
Mając na uwadze powyższe w dalszej części artykułu
po pojęciem czynności należy rozumieć wszystkie
w/w kategorie.
Na osobne odniesienie zasługuje relacji zakresu
pojęciowego oświadczenia i dokumentów. Z art. 245 kpc
wynika, że dokument prywatny stanowi dowód tego, że
osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte
w dokumencie. Wynika stąd, że podpis jest zarówno konstytutywnym
elementem dokumentu jak i oświadczenia.
Mając na uwadze, że dokument może obejmować zarówno
czynności prawne, jak i stwierdzenie oświadczenia
co do pewnych faktów przyjąć należy, iż zakres pojęcia
dokument prywatny pokrywa się z zakresem pojęcia
oświadczenia. Na gruncie prawa zamówień publicznych
5 T.Kwieciński, A.Stawicki, [w:] Prawo Zamówień Publicznych.
Komentarz pod redakcją Tomasza Czajkowskiego, Warszawa
2006, s.71.
ustawodawca jednak różnicuje pojęcie oświadczenia
i dokumentu, co wynika z art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 3
Pzp. Przedmiotowe zróżnicowanie rzutuje na formę dokumentów,
która została określona w Rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane. Zgodnie z § 4 Rozporządzenia dokumenty
powinny być składane w formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem. W przypadku
składania elektronicznych kopii dokumentów powinny
być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Cytowane rozporządzenie
ma charakter bezwzględnie obowiązujący,
co oznacza, że zamawiający (ani tym bardziej wykonawca)
działający na podstawie art. 27 ust. 1 Pzp nie
może wprowadzić innej formy, w szczególności uznać
za wystarczające przesłanie dokumentów za pośrednictwem
faksu. W praktyce takie sytuacje się zdarzają w
związku z uzupełnianiem dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 Pzp. W moim przekonaniu stanowi to naruszenie
przepisów ustawy, bowiem obowiązek zachowania formy
przewidzianej w rozporządzeniu dotyczy zarówno
dokumentów przedkładanych pierwotnie wraz z ofertę
(wnioskiem) jak i dokumentów uzupełnianych.
W kontekście podziału na oświadczenia i dokumenty
powstaje pytanie w jakiej formy powinno być
przedłożone oświadczenie z art. 22 Pzp ? Brak jego
uwzględnienia w katalogu dokumentów prywatnych
określonych w rozporządzeniu prowadzi do wniosku, iż
zamawiający może określić formę składanych oświadczeń,
w tym oświadczenia z art. 22 Pzp w sposób dowolny,
tj. w ramach katalogu form wymienionych w art. 27
ust. 1 Pzp. W moim przekonaniu, forma oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu powinna
uwzględniać jego funkcję. Oświadczenie jest często jedynym
dokumentem potwierdzającym zdolność wykonawcy
do wykonania zamówienia publicznego, składanym
pod rygorem odpowiedzialności karnej z art. 297 § 1 kk.
Właśnie związana ze złożeniem oświadczenia odpowiedzialność
karna przemawia za przyjęciem wymogu formy
pisemnej, która stanowi gwarancję bezpieczeństwa
prawnego w obrocie gospodarczym. Stosownie do art.
297 § 1 kk Kto, w celu uzyskania dla siebie lub kogo innego,
od banku lub jednostki organizacyjnej prowadzącej podobną
działalność gospodarczą na podstawie ustawy albo
organu lub instytucji dysponujących środkami publicznym
- kredytu, pożyczki pieniężnej, poręczenia, gwarancji,
akredytywy, dotacji, subwencji, potwierdzenia przez bank
zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z gwarancji
lub podobnego świadczenia pieniężnego na określony cel
gospodarczy, elektronicznego instrumentu płatniczego lub
zamówienia publicznego, przedkłada podrobiony, przerobiony,
poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument
albo nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące
01/2007 Prawo Zamówień Publicznych

okoliczności o istotnym znaczeniu o dla uzyskania wymienionego
wsparcia finansowego, instrumentu płatniczego
lub zamówienia, podlega karze pozbawienia wolności od
3 miesięcy do 5 lat.
W świetle powyższej regulacji wykonawca, który
składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu pomimo, że ich nie spełnia może karnie
odpowiadać za przedłożenie nierzetelnego, pisemnego
oświadczenia dotyczącego okoliczności o istotnym
znaczeniu dla uzyskania zamówienia. Warunkiem penalizacji
jego zachowania jest jednak pisemny charakter
przedkładanego przez niego oświadczenia. Pomimo, że
oświadczenie o spełnieniu warunków stanowi formę dokumentu
prywatnego przedłożenie kserokopii oświadczenia
z art. 22 Pzp nie będzie stanowiło podstawy do
odpowiedzialności za przedłożenie dokumentu poświadczającego
nieprawdę albowiem przez dokumenty
“poświadczające nieprawdę” należy rozumieć dokumenty
autentyczne, które zawierają informacje nieprawdziwe
(np. autentyczny wypis z księgi wieczystej pomijający
informację o wpisie hipoteki), wystawione przez funkcjonariusza
publicznego lub inny uprawniony podmiot 6 .
Podstawa zastrzeżenia formy pisemnej
Zgodnie z kodeksem cywilnym obowiązek zachowania
szczególnej formy czynności prawnej może
wynikać z ustawy albo woli stron (umowy). Wprowadzenie
wymogu zachowania szczególnej formy stanowi wyjątek
od zasady swobody formy oświadczenia woli i polega
na narzuceniu wskazanego przepisami (lub w umowie
stron), a przy tym sprecyzowanego, technicznoprawnego
sposobu w jakim należy dokonać czynności prawnych
określonego typu 7 . Wynika stąd, iż istotą zastrzeżenia
obowiązku zachowania określonej formy jest wyłączenie
możliwości jej wyboru przez strony lub podmiot prawa
cywilnego, co oznacza narzucenie jednej z jej postaci.
Odnosząc powyższe twierdzenie do treści art.
27 ust. 1 ustawy zasadne staje się pytanie o podstawę zastrzeżenia
wymogu zachowania formy pisemnej. Należy
odrzucić tezę, iż zawsze wynika ona z ustawy ze względu
na istnienie art. 9 Pzp. Skoro zamawiający jest uprawniony
do wyboru jednej albo kilku form z katalogu określonego
w art. 27 ust 1 Pzp to nie sposób twierdzić, iż wybrana
przez niego forma pisemna jest narzucona mocą
ustawy 8 . Za odrzuceniem kwestionowanego rozumowania
przemawia relacja art. 27 Pzp do art. 9 Pzp. Zgodnie
z ostatnim postępowanie o zamówienie publiczne, z za-
6 A.Marek, Komentarz do art. 297 kodeksu karnego (Dz.
U.97.88.553), [w:] A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Dom
Wydawniczy ABC, 2006, wyd. III.
7 J.Strzebińczyk, [w:] KC.Komentarz, t.I, Warszawa 2004, s. 303.
8 Odmiennie P.Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2007, s. 120.
Zasada pisemności
strzeżenie wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się
zachowaniem formy pisemnej. Za przepis szczególny należy
bez wątpienia uznać art. 27 ust. 1 Pzp, który wprowadza
możliwość uchylenia formy pisemnej przewidzianej
ustawą. Istotą przepisu szczególnego jest wprowadzenie
wyjątku, odrębnego uregulowania a więc zakładającego
odmienność w stosunku do regulacji ogólnej. Nie można
zatem przyjąć, iż wynikająca z art. 27 ust. 1 Pzp forma
pisemna ma tożsamy charakter, co forma pisemna wynikająca
z art. 9 Pzp. Jaki jest bowiem cel uchylenia ustawowej
zasady pisemności zastrzeżonej ad probationem (art.
9 Pzp) przez jej zastąpienia formę pisemną dla celów dowodowych
zastrzeżoną również ustawą tylko z tą różnicą,
że wynikającą z innego przepisu ?
Powyższe prowadzi zatem do wniosku, iż odmienność
formy pisemnej wynikającej z art. 27 Pzp może
dotyczyć: (1) podstawy prawnej jej zastrzeżenia lub (2)
przy założeniu jej tożsamości odmiennego rygoru jej zastrzeżenia
i wynikające z niego skutków.
Określenie źródła zastrzeżenia określonej formy
wiąże się z konstrukcję przetargu. Zgodnie z dominującym
poglądem doktryny prawa cywilnego w postępowaniu
przetargowym można wyróżnić następujące
fazy: ogłoszenie - złożenie ofert - wybór oferty. Z fazą
złożenia ofert sprzężony jest tzw. stosunek przetargowy.
Powszechnie przyjmuje się, że ogłoszenie przetargowe (o
zamówieniu) stanowi nie tylko zaproszenie do składania
ofert, a także skierowaną do potencjalnych uczestników
przetargu ofertę zawarcia umowy regulującej tryb postępowania
przetargowego tzw. umowy przetargowej 9 .
Wykonawcy składający ofertę wykonania zamówienia,
jednocześnie akceptują ofertę organizatora w zakresie
więzi proceduralnej służącej zawarciu docelowej umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe, należy przyjąć, iż
postanowienia dotyczące sposobu porozumiewania się
zamawiającego z wykonawcami stanowią element zawiązanego
pomiędzy danym wykonawcą a zamawiającym
stosunku umowy przetargowej, co prowadzi do wniosku,
iż zastrzeżenie formy pisemnej następuje umownie
w oparciu o art. 76 kc stanowiąc tzw. pactum de forma 10 .
W doktrynie przyjmuje się bowiem b, iż porozumienie
którego przedmiotem jest zastrzeżenie szczególnej formy
dla określonej czynności prawnej może być elementem
treści umów poprzedzających zawarcie kontraktu 11 . Na
gruncie prawa zamówień publicznych moment zawiązania
umowy przetargowej można odnieść również do
9 Z.Radwański, [w:] System Prawa Prywatnego. Prawo cywilne
– część ogólna. Tom 2, Warszawa 2002, s.360.
10 R.Szostak, Prawo Zamówień Publicznych po nowelizacji,
Warszawa 2006, s. 132, M.Makowski, W jaki sposób
wnosić protesty po zmianie przepisów, Rzeczpospolita z
15.05.20006r.
11 A.Brzozowski, [w:] Kodeks Cywilny. Komentarz, Warszawa
2005, s. 348.
Prawo Zamówień Publicznych 01/2007 21

artykuły
22
fazy złożenia wniosku w trybach tzw. dwuetapowych. Z
momentem złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu dochodzi bowiem do akceptacji warunków
przetargu (innego postępowania konkurencyjnego)
poprzez akceptację treści ogłoszenia o zamówieniu.
Nawiązane porozumienie zawierające postanowienia w
zakresie formy dokonywania czynności w postępowaniu
wiąże zamawiającego i wykonawców do rozstrzygnięcia
postępowania. W praktyce może wyłonić się jednak
zagadnienie konkludentnej modyfikacji postanowień w
zakresie zasad porozumiewania. W celu zobrazowania
problemu posłużmy się przykładem:
W postępowaniu o zamówienie prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego zamawiający ustala w
s.i.w.z. pisemną formę porozumiewania, jednakże zawiadamiając
o wyborze oferty czyni to za pośrednictwem faksu.
Wykonawca traktując działanie zamawiającego jako
zmianę formy porozumiewania wnosi protest faksem, który
w tej formie zostaje rozstrzygnięty przez zamawiającego.
Oceniając powyższy stan faktyczny należy
stwierdzić, iż wszystkie dokonane czynności są nieskuteczne
ze względu na niedopuszczalność kokludentnej
zmiany umowy przetargowej. Za przyjętym stanowiskiem
przemawiają następujące argumenty:
Po pierwsze, proces kształtowanie warunków
przetargu kończy się wraz upływem terminów na wniesienie
protestu na treść ogłoszenia albo s.i.w.z. bądź wraz
z ich ostatecznym rozstrzygnięciem. Ostateczna akceptacja
warunków przetargu znajduje potwierdzenie w złożeniu
oferty. Od tego momentu wszyscy uczestnicy postępowania
o zamówienia są związani „uzgodnionymi”
warunkami i nie mogą ich modyfikować.
Po wtóre, postępowanie zamówienie ma charakter
wielostronny. Modyfikacja reguł w dwustronnej
relacji zamawiający i dany wykonawca narusza zasadę
równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Po trzecie, zmiana formy dokonywania czynności
oznacza modyfikację pactum de forma stanowiącego
element treści porozumienia przetargowego. Stosownie
do art. 77 kc zmiana umowy wymaga zachowania takiej
formy jaką strony przewidziały w celu jej zawarcia.
W doktrynie przyjmuje się, iż zasada tożsamości formy
czynności modyfikującej obejmuje również przypadki,
gdy forma szczególna przewidziana jest nie dla całej
umowy, lecz jedynie oświadczenia woli jednej ze stron 12 .
Wynika stąd, iż ze względu na zastrzeżoną dla oferty formę
pisemną ad solemnitatem dla zmiany porozumienia
co do formy konieczna jest dokonanie czynności właśnie
w tej formie.
Istotny problem powstaje w fazie ogłoszenia
– złożenia oferty (wniosku) należy bowiem zauważyć, iż
wykonawca nie tylko nie jest obowiązany do wyrażenia
akceptacji treści ogłoszenia przed złożeniem wniosku
12 M.Krajewski, Zmiany regulacji formy czynności prawnych,
PPH 7/2003, s. 11.
lub oferty, ale jest wręcz uprawniony do wzruszenia treści
ogłoszenia o zamówieniu w trybie protestu i ewentualnie
dalszych środków ochronny prawnej. Dotychczas
w literaturze przedmiotu charakter prawny przedmiotowej
fazy postępowania nie został poddany głębszej analizie.
Na uwagę zasługuje koncepcja R.Szostaka, który
etap postępowania pomiędzy ogłoszeniem a złożeniem
ofert (wniosków) kwalifikuje jako tzw. stosunek przedprzetargowy,
tj. porozumienie w sprawie przygotowania
przetargu, które obowiązuje od momentu wystąpienia
zainteresowanego o przekazanie mu warunków zamówienia
(lub wyjaśnień) do upływu terminu składania
ofert 13 . Zdaniem autora stosunek przedprzetargowy ma
charakter jednostronnie wiążący, co oznacza, że wynikające
z niego powinności obciążają wyłącznie organizatora
przetargu, zainteresowani mają zaś tylko uprawnienia.
Po wprowadzeniu obowiązku zamieszczania s.i.w.z. na
stronie internetowej w trybie przetargu nieograniczonego
rola wniosku o jej przekazanie jako zdarzenia zawiązującego
wstępne porozumienie ulega stopniowej
marginalizacji. Wydaje się zatem, iż relacje prawne pomiędzy
zamawiającym a zainteresowanymi ( potencjalnymi
wykonawcami) reguluje bezpośrednio art. 70 1 § 4
kc na mocy, którego „Organizator od chwili udostępnienia
warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie
z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani
postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a
także warunków aukcji albo przetargu”. W odniesieniu
do potencjalnych wykonawców w/w regulacji nie można
jednak stosować wprost ze względu na konstrukcję środków
ochrony prawnej. Oznacza to, że po upływie zawitych
terminów na wniesienie protestu wykonawcy (inne
osoby) stają się związani wybraną przez zamawiającego
formą porozumiewania stanowiącą element treści ogłoszenia
o zamówieniu lub s.i.w.z. Źródła przedmiotowego
związania może upatrywać bezpośrednio w ustawie 14
albo w ramach konkludentnego porozumienia zawartego
w wyniku niewniesienia przez wykonawcę (inną
osobę) protestu. Wydaje się, że należy przyjąć pierwszą
z zaprezentowanych koncepcji. Konstruowanie porozumienia
poprzez przemilczenie wykonawcy jest wątpliwe
w świetle teorii oświadczenia woli. Zasadą jest, iż milczenie
nie stanowi oświadczenia woli. Wyrażenie woli
wymaga pozytywnego dania wyrazu danemu oświadczeniu,
wymaga bowiem ujawnieniu woli w sposób dostateczny,
kto zaś milczy, niczego nie ujawnia 15 . Wyjątek od
tej zasady może wynikać z ustawy, porozumienia stron
lub tzw. powinności mówienia. W pierwszym przypad-
13 R.Szostak, Przetarg nieograniczony na zamówienie publiczne.
Zagadnienia konstrukcyjne., Kraków 2005, s. 53.
14 T.Kwieciński, [w:] Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz
pod redakcją Tomasza Czajkowskiego, Warszawa 2006,
s.140. Autor opowiada się za stosowaniem art. 70 1 § 4 kc.
15 A.Wolter, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa
2000, s. 276.
01/2007 Prawo Zamówień Publicznych

ku ustawa stanowi, że bierne zachowanie danej osoby
w oznaczonych okolicznościach uważa się za złożenie
oświadczenia woli określonej treści np. art. 810 kc albo
stanowi zdarzenie prawne, z którym związane jest określony
skutek np. art. 103 § 2 in fine kc 16 .
Cechą wspólną przypadków obrazujących
powyższy wyjątek jest wyraźne przypisanie milczeniu
określonego skutku prawnego. Przedmiotowy wyjątek
nie może być zatem rozpatrywany na gruncie prawa
zamówień publicznych. Ze względu na odrzucenie
koncepcji porozumienia przedprzetargowego należy
również odrzucić możliwość nadania milczeniu znaczenia
akceptacji w drodze umowy. Podkreślić należy,
że takiego sensu nie może narzucić jednostronnie oferent
17 , a więc zamawiający kierujący ad incertas personas
ofertę zawiązania umowy przetargowej. Pozostaje
jedynie możliwość przyjęcia powinności mówienia.
Przyjmuje się, że milczenie jest równoznaczne ze złożeniem
oświadczenia woli, gdy dana osoba powinna była
i mogła mówić 18 . Jak już była mowa brakuje podstaw
to przyjęcia obowiązku wypowiadania się przez wykonawców
(innych osób zainteresowanych) co do treści
ogłoszenia lub s.i.w.z. Zgodnie z art. 7 Pzp to na zamawiającym
ciąży obowiązek przeprowadzenia postępowania
w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Wykonawca ma
zatem prawo domniemywać, iż treść ogłoszenia jest
zgodna z przepisami prawa. Przeciwko przyjęciu koncepcji
porozumienia przemawia po nowelizacji również
wyłączenie prawa składania odwołań w postępowaniach
o wartości nieprzekaraczającej równowartości
60 000 euro. W tej sytuacji odrzucony albo oddalony
protest stanowi świadectwo braku porozumienia a nie
jego zawarcia.
Reasumując problem podstawy zastrzeżenia
formy czynności w postępowaniu należy sformułować
następujące wnioski:
Zamawiający dokonujący czynności wszczynającej
postępowanie o zamówieniu publiczne, tj. zamieszczając
ogłoszenie o zamówieniu lub zapraszając do składania
ofert albo negocjacji związany jest dyspozycją art.
9 Pzp. Wynika to z brzmienia art. 27 ust. 1 Pzp, który
stanowi o przekazywaniu oświadczeń, wniosków, zawiadomień
oraz informacji w postępowaniach o udzielenie
zamówienia. Dotyczy on zatem czynności już w toku
wszczętego postępowania, a więc następujących po zamieszczenia
ogłoszenia albo wystosowania zaproszenia
do składania ofert albo negocjacji 19 .
16 Ibidem.
17 Ibidem.
18 Ibidem.
19 Por.E.Krych, M.Sobolewska, G.Wicik, E.Wiktorowska,
Praktyczny poradnik dla korzystających z wzorcowej dokumentacji
przetargowej i wzorów umów w sprawach zamówień
publicznych, Warszawa 2006, s.25.
Zasada pisemności
Od momentu opublikowania ogłoszenia o
zamówieniu lub s.i.w.z. do upływu terminów na wniesienie
protestu podstawę zastrzeżenia określonej formy
czynności w postępowaniu stanowi ustawa. Ze względu
dyspozycję na art. 70 1 § 4 kc zamawiający jest zobowiązany
do przestrzegania formy, która wskazał w
ogłoszeniu lub s.i.w.z. Wykonawca natomiast może
składać oświadczenia w formie wskazanej przez zamawiającego,
co jest jego uprawnieniem stanowiącym
korelat w/w obowiązku zamawiającego albo oprotestować
postanowienia dotyczące zasad porozumiewania
się zamawiającego z wykonawcami poprzez wniesienie
pisemnego zgodnie z art. 9 Pzp. W tym miejscu należy
podnieść, iż brak wskazania przez zamawiającego formy
dokonywania czynności nie uprawnia wykonawcy
do jej wyboru i składania oświadczeń w sposób dowolny
20 . Wobec nie spełnienia przesłanki zastosowania art.
27 Pzp – wyboru formy przez zamawiającego, przepis
szczególny nie znajduje zastosowania, co w konsekwencji
oznacza konieczność postępowania zgodnie z
zasadą pisemności.
Po upływie terminu na wniesienie protestu albo
ich rozstrzygnięcia obowiązuje forma czynności określona
ostatecznie w ogłoszeniu lub s.i.w.z. przy czym podstawą
jej zastrzeżenia jest ustawa – art. 27 ust. 1 Pzp. Z
chwilą złożenia wniosku o dopuszczeniu do udziału w
postępowaniu lub oferty, jak już wspomniano, nawiązuje
się stosunek przetargowy a forma porozumiewania stanowi
treść porozumienia przetargowego, przesądzając o
jej umownej podstawie zastrzeżenia.
Skutki niezachowania wymaganej formy
Rozgraniczenie podstawy zastrzeżenia formy
czynności w postępowaniu jest niezbędne dla prawidłowego
określenia skutków jej niezachowania. Ze względu
na kryterium sankcji można wyróżnić formę pisemną
zastrzeżoną:
1) pod rygorem nieważności (ad solemnitatem),
2) dla celów dowodowych (ad probationem),
3) dla wywołania określonych skutków prawnych
(ad eventum),
W piśmiennictwie i orzecznictwie dotyczącym
stanu prawnego sprzed nowelizacji z 25 maja
2006r. zwyciężył pogląd, iż forma pisemna w postępowaniu
o zamówienie publiczne zastrzeżona jest
dla celów dowodowych. Po nowelizacji pogląd ten
podtrzymuje P.Granecki, który twierdzi, iż czynność
prawna wykonawcy z naruszeniem art. 9 ust. 1 nie jest
nieważna, gdyż ustawa nie przewiduje takiego skutku.
20 Tak T.Kwieciński, A.Stawicki, [w:] Prawo Zamówień Publicznych.
Komentarz pod redakcją Tomasza Czajkowskiego,
Warszawa 2006, s.70, Odmiennie P.Granecki, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s. 65.
Prawo Zamówień Publicznych 01/2007 23

artykuły
24
Zgodnie bowiem z treścią art. 73 § 1 kc, jeżeli ustawa
zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną,
czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy
jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje
rygor nieważności 21 . Zdaniem Autora również w
przypadku gdy zamawiający zastrzegł formę pisemną,
czynność prawna wykonawcy dokonana z naruszeniem
tej formy nie jest nieważna, gdyż ustawa nie
przewiduje takiego skutku. Autor argumentuje, wskazując
na metodę zastrzeżenia rygoru nieważności na
podstawie art. 82 ust. 2 Pzp, iż zachowania ad solemnitatem
nie można domniemywać.
Z zaprezentowanym stanowiskiem można zgodzić
się tylko częściowo. Nie ulega wątpliwości, iż rygoru
nieważności nie należy domniemywać, nie oznacza to
jednak, że rygor ten może być wprowadzony jedynie klasyczną
formułą w postaci zwrotu „pod rygorem nieważności”
lub ‘”pod nieważnością”. Klasyczna formuła zastrzegająca
rygor nieważności nie jest bowiem jedynym
wskaźnikiem pozwalającym wyróżnić formę ad solemnitatem
od formy ad probationem. Ostatecznym kryterium
zawsze powinno być stwierdzenie, czy treść przepisu
prawnego wyznacza daną formę w taki sposób, że czynność
prawna nie może inaczej dojść do skutku, jak tylko
przez zachowanie określonej formy 22 . Z.Radwański jako
przykład zastrzeżenia formy pisemnej ad solemnitatem
bez formuły „pod rygorem nieważności” wskazuje art.
85-87 pr. bankowego, art. 339 ksh oraz papiery wartościowe.
W świetle powyższego należy postawić pytanie
czy treść przepisów Pzp wyznacza formę pisemną
w taki sposób, że czynność nie może inaczej dojść do
skutku ?
W moim przekonaniu, kwestię tą należy rozpatrywać
odmiennie w odniesieniu do art. 9 Pzp i art.
27 Pzp. Jak już była mowa art. 27 Pzp jest przepisem
szczególnym w stosunku do art. 9 Pzp, zakładając jego
odmienność od regulacji ogólnej nie można zatem logicznie
przyjąć, iż skutki ich naruszenia są tożsame.
Wątpliwe jest zatem twierdzenie, iż zarówno art. 9 Pzp
i art. 27 Pzp zastrzegają formę pisemną jedynie dla celów
dowodowych. Mając na uwadze zakaz domniemywania
rygoru nieważności należy wskazać przepis, z
którego treści wynika, iż bez dochowania zastrzeżonej
formy pisemnej czynność prawna nie może dojść do
skutku.
Wydaje się, iż przepisem tym jest art. 27 ust. 3
Pzp. z którego wynika, iż zawsze dopuszczalna jest forma
pisemna. Wnioskując a contrario nie jest zawsze dopuszczalna
inna forma, a tylko wtedy gdy określonego
wyboru dokona zamawiający. Jeżeli zatem zamawiający
21 P.Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2007, s. 64.
22 Z. Radwański, [w:] System Prawa Prywatnego. Prawo cywilne
– część ogólna. Tom 2, Warszawa 2002, s.139.
zastrzega dla dokonania danej czynności formę pisemną
to nie jest dopuszczalne jej dokonanie za pośrednictwem
faksu lub drogą elektroniczną 23 . Rygor nieważności
może być wprowadzony przez ustawodawcę od strony
pozytywnej poprzez nakaz dokonania danej czynności
w określonej formie, co oznacza zakaz jej dokonania w
innych formach. Jeżeli przykładowo ustawodawca nakazuje
dla złożenia oferty zachowanie formy pisemnej pod
rygorem nieważności to tym samym statuuje zakaz jest
złożenia w formie elektronicznej lub za pośrednictwem
faksu. Skutek ten mógłby zostać również osiągnięty od
strony negatywnej zakaz złożenia oferty za pośrednictwem
faksu lub drogą elektroniczną oznacza nakaz jej
złożenia w formie pisemnej. Metoda ta została zastosowana
w ramach art. 27 ust. 3 Pzp, z którego a contrario
wynika zakaz przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomień
oraz informacji w faksem lub drogą elektroniczną,
o ile możliwości tej nie dopuszcza zamawiający.
Inaczej kształtuje się rygor niezachowania formy pisemnej
zastrzeżonej w art. 9 Pzp. Należy podzielić prezentowany
przez P.Graneckiego pogląd, iż przepis ten nie przewiduje
rygoru nieważności. Nie można przyjąć również,
iż forma została zastrzeżona dla wywołania określonych
skutków prawnych albowiem skutków tych ustawodawca
nie określił. Drogą eliminacji pozostaje jedynie forma
pisemna ad probationem.
Zgodnie z art. 74 § 1 kc „Zastrzeżenie formy
pisemnej bez rygoru nieważności ma ten skutek, że w razie
niezachowania zastrzeżonej formy nie jest w sporze
dopuszczalny dowód ze świadków ani dowód z przesłuchania
stron na fakt dokonania czynności”.
Jednakże mimo niezachowania formy pisemnej
przewidzianej dla celów dowodowych, dowód ze świadków
lub dowód z przesłuchania stron jest dopuszczalny,
jeżeli obie strony wyrażą na to zgodę, jeżeli żąda tego
konsument w sporze z przedsiębiorcą albo jeżeli fakt dokonania
czynności prawnej będzie uprawdopodobniony
za pomocą pisma.
W dotychczasowym piśmiennictwie nie dostrzega
się istnienia § 3 art. 74 kc dodanego ustawą z
dnia 14 lutego 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny
oraz niektórych innych ustaw. Stosownie do jego treści
„Przepisów o formie pisemnej przewidzianej dla celów
dowodowych nie stosuje się do czynności prawnych w
stosunkach między przedsiębiorcami.” Moim zdaniem
treść przedmiotowej regulacji wyklucza możliwość jednorodnej
oceny skutków prawnych związanych z niezachowaniem
formy pisemnej przewidzianej dla celów
dowodowych. Kwestia naruszenia przepisów o formie
23 por. W. Łyssakowski, [w:] Prawo Zamówień Publicznych.
Komentarz pod redakcją Tomasza Czajkowskiego, Warszawa
2006, s.388. Autor stwierdza, iż wybór formy przez zamawiającego
pisemnej formy protestu oznacza zakaz skutecznego
wniesienia tego środka odwoławczego faksem lub drogą elektroniczną.
01/2007 Prawo Zamówień Publicznych

kształtuje się różnie w zależności od statusu prawnego
wykonawcy i zamawiającego.
Przyjmuje się, że użycie pojęcia czynności w
stosunkach pomiędzy przedsiębiorcami zamiast czynności
pomiędzy przedsiębiorcami należy rozumieć
jako nakaz niestosowania reżimu ad probationem do jak
najszerszego zakresu czynności pomiędzy przedsiębiorcami
24 . Jeżeli zatem czynność prawna dokonywana jest
w relacji wykonawca-przedsiębiorca oraz zamawiającyprzedsiębiorca
to rygor dowodowy nie może mieć do
niej zastosowania. Wyłączenie rygoru ad probationem
w stosunkach pomiędzy przedsiębiorcami oznacza, iż
we wszystkich przypadkach, gdy ustawa zastrzega formę
pisemną ad probationem, przedsiębiorcy mogą dokonać
czynności w formie dowolnej. Nie narażają się tym
samym na negatywne skutki ograniczeń dowodowych,
które wynikają z art. 74 § 1 k.c. W praktyce
Na zakończenie przybliżmy skutki związane z
niezachowaniem formy pisemnej (zwykłej) zastrzeżonej
w ramach nawiązanego porozumienia przetargowego.
Z treści art. 76 zd. 2 kc wynika, iż strony uprawnione
do określenie skutków niezachowania formy pisemnej.
Oznacza to w praktyce, że w ogłoszeniu o zamówienie
lub s.i.w.z. zamawiający może określić każdy rygor dla
dokonania konkretnej lub danego rodzaju czynności.
Jeżeli wybór ten nie zostanie oprotestowany, to z chwi-
24 K.Korus, Komentarz do art. 74 kodeksu cywilnego (Dz.
U.64.16.93), [w:] K. Korus, D. Rogoń, M. Żak, Komentarz do
niektórych przepisów kodeksu cywilnego, zmienionych ustawą
z dnia 14 lutego 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny
oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.03.49.408).
Zasada pisemności
lą złożenia ofert przez wykonawców wybrany rygor zastrzeżenia
formy pisemnej staje się wiążące dla wykonawców
i zamawiającego. Wybór rygoru zastrzeżenia
formy pisemnej podlega ograniczeniu w stosunkach pomiędzy
przedsiębiorcami. Ze względu na treść art. 74 §
3 kc podlega wyłączeniu zastosowanie zd 2 art. 76 kc, co
oznacza, iż forma pisemna ad probationem nie może być
zastrzeżona przez strony w stosunkach pomiędzy przedsiębiorcami.
Oznacza to w konsekwencji, iż czynność
prawna dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy
pisemnej nie dochodzi do skutku, jako dotknięta sankcją
nieważności 25 .
Podsumowanie
Konkludując powyższe rozważania nie sposób
nie zauważyć, iż stosowanie formy pisemnej w postępowaniu
wiąże się z umiejętnym rozróżnianiem podstaw
jej zastrzeżenia oraz określeniem skutków związanych
z jej niezachowaniem. Wynikająca z ustawy „mozaika”
podstaw prawnych zastrzeżenia formy pisemnej oraz
skutków jej niezachowania powinna skłaniać zamawiający
do szczegółowego określenia zasad porozumiewanie
się z wykonawcami poprzez odpowiednie kształtowanie
treści s.i.w.z.
25 M.Krajewski, Zmiany regulacji formy czynności prawnych,
PPH 7/2003, s. 6-7. Inaczej E.Drozd, [w:] System Prawa Prywatnego.
Prawo cywilne – część ogólna. Tom 2, Warszawa
2002, s.120. Autor twierdzi, iż jest prawnie nieistniejąca. Wydaje
się, że praktycznego punktu widzenia skutek jest tożsamy.
Instytut Zamówień Publicznych Audyt i Doradztwo Sp. z o. o.
Organizuje i przeprowadza
SZKOLENIA ZAMKNIĘTE
Dostosowane do indywidualnych potrzeb klienta warsztaty i szkolenia
dedykowane, zarówno o tematyce ogólnej, jak i specjalistycznej, dotyczące
zamówień sektorowych, zamówień na roboty budowlane, aukcji
elektronicznej, kodeksu postępowania administracyjnego.
Więcej szczegółów:
- www.izp.pl
- tel.: (+48 22) 550 60 46
- fax: (+48 22) 550 60 47
- e-mail: izp@izp.pl
Prawo Zamówień Publicznych 01/2007 25