Jörg. Fritzsche Der Abschluss von Verträgen, §§ 145 ff - Ja-Aktuell

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Prof. Dr. Jörg Fritzsche, Universität Regensburg*
Der Abschluss von Verträgen, §§ 145 ff. BGB
Der Abschluss von Verträgen ist in der marktwirtschaftlichen
Wirtschaftsordnung von elementarer Bedeutung. Nicht zuletzt
deshalb zählt er zum Grundwissen, das Jurastudierende bereits
im ersten Semester erlernen und beherrschen müssen.
A. DER VERTRAG: BEGRIFF, FUNKTION, ARTEN
Verträge sind das typische und wirtschaftlich bedeutsamste Mittel
zur Verwirklichung der von Art. 2 I GG gewährleisteten Privatautonomie.
Sie dienen der rechtlichen Ordnung zwischenmenschlicher
Beziehungen durch selbstbestimmtes Handeln der
Beteiligten: Durch den Abschluss eines Vertrages binden sich die
Parteien wechselseitig; sprachlich stammt das Wort Vertrag von
»sich vertragen« ab, dadurch wird die erforderliche Einigung der
Parteien signalisiert. Daher erfordert ein Vertrag grundsätzlich
zwei Willenserklärungen der beiden Vertragspartner, die hinsichtlich
des Inhalts der vertraglichen Regelung übereinstimmen und
beide besagen, dass diese Regelung gelten soll. Ein Vertrag ist also
ein mehrseitiges Rechtsgeschäft, das zu seiner Wirksamkeit
übereinstimmender (kongruenter) Willenserklärungen von mindestens
zwei Personen bedarf. Verträge können aber auch von
mehr als zwei Personen abgeschlossen werden: A, B, C und D
können einen Gesellschaftsvertrags i.S.v. § 705 BGB abschließen
und die Miteigentümer M1 und M2 eine Wohnung an die Eheleute
A und B vermieten.
Verträge gibt es in allen Gebieten des bürgerlichen Rechts.
Zwar dominieren die Verträge des Schuldrechts (z.B. §§ 433 ff.,
535 ff., 611 ff., 631 ff. BGB), doch gibt es auch im Sachen-, Familien-
oder Erbrecht wichtige Verträge (z.B. § 929 S. 1 bzw.
§ 1408 I bzw. § 2274 BGB). Die Vorschriften über den Vertragsschluss
stehen im Allgemeinen Teil des BGB, weil sie für alle
Arten von Verträgen gelten.
B. ABSCHLUSS UND INHALTSFREIHEIT
Die Privatautonomie ermöglicht es dem Einzelnen, einen Vertrag
abzuschließen. Jeder ist in seiner Entscheidung frei, einen Vertrag
abzuschließen oder nicht (sog. Abschlussfreiheit). Davon gibt es
Ausnahmen, vor allem in speziellen Gesetzen, etwa in § 22 PBefG
für Verkehrsunternehmen oder in §§ 33 I 1, 19 I GWB für
marktbeherrschende Unternehmen. 1 Die Vertragsfreiheit umfasst
zusätzlich die Ausgestaltung des Vertragsinhalts nach den Vorstellungen
und Bedürfnissen der jeweiligen Parteien (sog. Inhaltsfreiheit).
Auch die Inhaltsfreiheit unterliegt Einschränkungen,
etwa durch §§ 134, 138, 242, 307 ff. BGB sowie Vorschriften
des besonderen Schuldrechts (etwa § 475 BGB).
C. VERTRAGSSCHLUSS: ANTRAG UND ANNAHME
I. Überblick über den Vertragsschluss nach §§ 145 ff. BGB
Im BGB ist der Vertragsschluss in den §§ 145 ff. BGB geregelt.
Ein Vertrag kommt durch zwei inhaltlich übereinstimmende, aufeinander
bezogene Willenserklärungen zustande. Die zeitlich frühere
der beiden notwendigen Willenserklärungen bezeichnet das
Gesetz in § 145 BGB als Antrag; man spricht auch von einer Offerte
oder meist von einem Angebot. 2 Die zeitlich spätere Erklärung,
die sich auf den Antrag bezieht, nennt man Annahme,
§§ 147 ff. BGB. Welche der Parteien welche Erklärung abgibt, ist
unerheblich.
Entscheidend für den Vertragsschluss ist die Einigung der Beteiligten.
Dieser entscheidende Aspekt ist im Gesetz etwas verborgen,
weil er den Gesetzesverfassern selbstverständlich erschien.
Man kann aber das Erfordernis von Antrag und Annahme z.B.
§ 151 S. 1 BGB und die Notwendigkeit ihrer völligen inhalt-
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lichen Übereinstimmung den §§ 150 II, 154, 155 BGB entnehmen.
Weder Angebot noch Annahme sind für sich allein Rechtsgeschäfte.
Denn sie vermögen die von den Parteien gewollten
Rechtsfolgen nur durch ihr Zusammenwirken hervorzubringen.
Antrag und Annahme sind empfangsbedürftige Willenserklärungen,
auf welche die §§ 104 – 144 BGB Anwendung finden. Sie
werden also grundsätzlich durch Zugang wirksam und können
nur bis zu ihrem Zugang frei widerrufen werden (vgl. § 130 I
BGB). Ist eine der beiden Erklärungen aus irgendeinem Grunde
unwirksam, so ist damit notwendigerweise der Vertrag als zweiseitiges
Rechtsgeschäft nichtig, so z.B. bei Beteiligung eines Geschäftsunfähigen
am Vertragsschluss wegen § 105 I BGB.
Das Modell des Vertragsschlusses, das die §§ 145 ff. BGB vorgeben,
ist sehr schematisch und passt nur auf einfache Verträge.
Schließen die Parteien einen wirtschaftlich bedeutsamen Vertrag
über einen komplizierten Gegenstand ab, also z.B. über die Errichtung
einer großen industriellen Fertigungsanlage, so handeln
sie typischerweise alle möglichen Einzelheiten nacheinander aus.
Erst am Ende kommt es dann zur Willenseinigung, zum Vertragsschluss.
Die Willenserklärungen werden dann unter Umständen
gleichzeitig abgegeben, ohne dass man Antrag und Annahme
noch unterscheiden könnte. Gleichwohl sollten sich insbesondere
Anfänger, die in einer Fallbearbeitung den Vertragsschluss prüfen
müssen, strikt an das Modell von Antrag und nachfolgender Annahme
halten, sofern der Sachverhalt einen entsprechenden Austausch
von Willenserklärungen erkennen lässt. Ist dagegen von
einem Vertragsschluss die Rede oder davon, dass K von V etwas
kauft, entfällt eine nähere Untersuchung.
II. Antrag (§§ 145, 146 BGB)
Der erste Schritt auf dem Weg zum Vertragsschluss ist das Vertragsangebot
(Offerte), das in § 145 BGB als »Antrag« bezeichnet
wird.
1. Begriff und Inhalt
Der Vertragsantrag i.S.v. § 145 BGB ist eine empfangsbedürftige
Willenserklärung, durch die der Erklärende einem anderen den
Abschluss eines konkreten Vertrags so anträgt, dass das Zustandekommen
des Vertrages nur noch vom Einverständnis des Empfängers
abhängt. Der Antrag wird meist ausdrücklich erklärt; bei
alltäglichen Geschäften kann er aber auch konkludent (stillschweigend)
geäußert werden, etwa durch Vorlage von Waren
an der Supermarktkasse.
a) Bestimmtheit
Das Angebot muss inhaltlich so bestimmt sein, dass der Vertrag
durch einfache Zustimmung des Empfängers (»Ja, einverstanden.«)
zustande kommen kann. Damit das möglich ist, muss es den wesentlichen
Vertragsinhalt enthalten. Die wesentlichen Bestandteile
des Vertrags, die der Antrag grundsätzlich festlegen muss, nennt
man mit dem Fachausdruck auch »essentialia negotii«.
Beispiel: Erklärt A dem B, er wolle seinen gebrauchten Rasenmäher
verkaufen, reicht das als Vertragsantrag nicht aus, da der Preis
völlig offen ist.
* Der Autor ist Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht
an der Universität Regensburg.
1 Nachw. und weitere Fälle bei Palandt/Heinrichs BGB, 65. Aufl. 2005, Einf. v. § 145
Rn. 8 ff.
2 Das BGB meint damit etwas anderes, vgl. §§ 293 ff. BGB.

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Für den Kaufvertrag bilden – neben den Vertragsparteien, die in
der Regel aufgrund der beginnenden Vertragsverhandlungen feststehen
– Kaufgegenstand und Kaufpreis die essentialia negotii.
Dies ergibt sich aus dem Charakter eines Kaufvertrages, bei dem
ein Austausch von Geld gegen Ware stattfindet, vgl. § 433 BGB.
Verallgemeinernd muss das Vertragsangebot also (nur) die für den
jeweiligen Vertrag typischen Hauptleistungen festlegen. Weitere
Einzelheiten, die man in einem Vertrag regeln könnte, wenn man
wollte (z.B. Zahlungsfristen, Haftung für Mängel usw.), sind
dagegen nicht notwendig. Was die Parteien nicht ausdrücklich
regeln, richtet sich nach den gesetzlichen Vorschriften des BGB
oder einer spezielleren Regelung.
Selbst die essentialia negotii muss der Antrag nicht stets ausdrücklich
bestimmen. Es reicht, wenn sie ihm im Wege der Auslegung
zu entnehmen sind und ggf. durch Bezugnahme auf vorherige
Verhandlungen, Kataloge, Preislisten usw. bestimmbar
sind.
Beispiel: A geht in eine Fachbuchhandlung und sagt zur Verkäuferin:
»Ich möchte einen Schönfelder kaufen.« Dadurch wird
der Kaufgegenstand ausdrücklich bezeichnet. Der Kaufpreis wurde
nicht ausdrücklich genannt, jedoch ergibt die Auslegung, dass
A zum Ladenpreis kaufen will. Auch dadurch sind die essentialia
negotii im Angebot enthalten.
Beim Dienst-, Werk- und Maklervertrag geht das Gesetz davon
aus, dass eine fehlende ausdrückliche Vereinbarung über die Entgeltlichkeit
den Vertragsschluss nicht hindert (§§ 612 I, 632 I,
653 I BGB 3 ) und ggf. der übliche Preis gilt (jeweils Abs. 2). Ebenso
verhält es sich bei Kaufleuten (§ 354 I 1 HGB).
Beispiel: A steigt in ein Taxi und sagt »Zum Bahnhof bitte!« -
Der Taxifahrer sagt »OK«. Durch diesen Dialog wird ein Beförderungsvertrag
(Werkvertrag) abgeschlossen. Obwohl über eine
Vergütung nicht gesprochen wurde, schuldet A eine solche nach
Maßgabe des § 632 BGB.
b) Bindungswille und Abgrenzung zur invitatio ad offerendum
Der Antrag muss – wie jede Willenserklärung – von einem
Rechtsbindungswillen getragen sein. Der Antragende muss also
den Willen haben, den Vertrag mit dem Inhalt seines Angebots
gelten zu lassen, wenn das Angebot angenommen wird. Ob dies
der Fall ist, ist im Wege der Auslegung der Erklärung des Antragenden
vom objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB)
zu ermitteln.
Liegt aus der Sicht eines objektiven Dritten ein Bindungswille
vor, kann sich der Antragende nicht mehr einseitig von seinem
Antrag lösen und demzufolge den Vertragsschluss auch nicht
mehr verhindern. Der Wille, sich rechtlich zu binden, fehlt insbesondere
im gesellschaftlichen Bereich (Einladung zu einer Party)
und bei sog. Gefälligkeiten, also z.B. Hilfszusagen unter Bekannten.
Ist die Angelegenheit für eine Partei aber erkennbar besonders
wichtig, kann auch hier ein Rechtsbindungswille anzunehmen
sein. 4
Abzugrenzen ist der bindende Antrag gegenüber einer bloßen
Aufforderung zur Angebotsabgabe (invitatio ad offerendum),
bei der der Erklärende sich die Entscheidung über den Vertragsschluss
noch vorbehalten will. Bei der invitatio ad offerendum
fehlt dem Erklärenden also noch der Rechtsbindungswille, und
dies ist für den Erklärungsempfänger auch erkennbar. Typische
Fälle einer invitatio ad offerendum sind Zeitungsanzeigen und
sonstige Werbemaßnahmen, Übersendung von Katalogen oder
Preislisten, Auslagen in Schaufenstern, Homepages mit Bestellmöglichkeit
im Internet, Verkaufssendungen im Fernsehen, Speisekarten
im Restaurant.
Beispiel: A schaltet in der Lokalzeitung eine Kleinanzeige: »Verkaufe
Polo GTI, Bj. 2005, 150 PS, schwarz, Alu, Spoiler,
12.500 E.«
Obwohl Kaufgegenstand und Preis genau bestimmt sind, kann A
– für den Leser erkennbar – nicht den Willen haben, sich damit
bereits zu binden. Denn andernfalls käme ein Kaufvertrag mit jedem
zustande, der den A anruft und erklärt, den Golf zu den angegebenen
Konditionen kaufen zu wollen. Die Konsequenz wäre
der Abschluss mehrerer Verträge, von denen A aber nur einen
erfüllen könnte; gegenüber den anderen Käufern würde er sich
zwangsläufig nach §§ 280 ff. BGB schadensersatzpflichtig machen.
Davon abgesehen will der Inserent bzw. Werbende sich
im Zweifel die Person des Vertragspartners aussuchen können, etwa
im Hinblick auf die Zahlungsfähigkeit. Das mag ein weiteres
Beispiel illustrieren:
Beispiel: V inseriert in der Zeitung: 5 ZKB, 143 m 2 , EG, Terrasse,
TG-Stellplatz, ab sofort zu vermieten, 1.000 E zzgl. NK,
Hzg.
Hier wird V wahrscheinlich nur an einen zahlungskräftigen Interessenten
vermieten wollen, um die Miete regelmäßig und
pünktlich zu erhalten. Daher liegt kein Antrag, kein Angebot
im Rechtssinne vor, obwohl man im allgemeinen Sprachgebrauch
durchaus von einem »Angebot« sprechen würde. Typischerweise
richten sich solche Fälle einer invitatio ad offerendum an einen
unbeschränkten Personenkreis. Dann stehen zugleich meist einzelne
essentialia negotii nicht fest, wie etwa der Vertragspartner
oder die konkrete Menge, die gekauft werden soll. Es ist aber auch
möglich, einzelne Personen, z.B. Händler oder Bauunternehmer,
gezielt um die Abgabe von Angeboten zu bitten; auch darin liegt
eine invitatio ad offerendum.
c) Angebot ad incertas personas
Man kann aber auch echte Angebote an einen unbestimmten
Personenkreise richten (offerta ad incertas personas):
Beispiel: In der CafØteria der Universität stehen Warenautomaten,
an denen man Getränke, Schokoriegel und Eis kaufen kann.
Der Kunde kann die darin enthaltenen Waren erkennen und
durch Bedienung des Automaten und Geldeinwurf erreichen,
dass er das gewünschte Produkt erhält (näher unten IV.4.).
Hier bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Automatenaufsteller
noch die letzte Entscheidung vorbehalten wollte, ob ein
Vertrag zustande kommt. Insbesondere ist ihm auch die Person des
Vertragspartners gleichgültig. Ebenso verhält es sich etwa bei Fahrkartenautomaten.
Solche Angebote ad incertas personas können
unter Vorbehalte gestellt, an Bedingungen geknüpft werden.
2. Wirkungen des Antrags: Bindung
Im Interesse des Angebotsempfängers bestimmt § 145 BGB, dass
der Antragende an seinen Antrag gebunden ist und sich ohne
Zustimmung des Empfängers (Privatautonomie) nicht mehr einseitig
von ihm lösen kann. Diese Bindung tritt mit dem Zugang des
Antrags ein; bis dahin kann der Antragende sein Angebot gem.
§ 130 I 2 BGB frei widerrufen, sofern das für die Übermittlung der
Willenserklärung gewählte Medium dies überhaupt zulässt.
Der Empfänger eines Vertragsangebots erhält eine für ihn günstige
Rechtsposition. Daher kann der Antrag gem. § 131 II 2 BGB
auch einem beschränkt Geschäftsfähigen ohne weiteres zugehen.
3 Bei Maklerverträgen von den Umständen abhängig, vgl. BGH NJW 2005, 3779.
4 Vgl. BGHZ 21, 102 (106 f.); 56, 204 (210). – Zur Fallbearbeitung s. Fritzsche Fälle zum
BGB AT, 2. Aufl. 2006, Fall 2.
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Denn nach dem Zugang des Antrags hängt es allein vom Willen
seines Empfängers ab, ob der Vertrag zustande kommt oder nicht.
Der Antragsempfänger hat also eine rechtlich gesicherte Erwerbschance.
Man charakterisiert seine Rechtsposition häufig als Option
oder Vertragsanwartschaft. 5 Innerhalb der Annahmefrist
(§§ 146 ff. BGB) kann der Empfänger konkurrierende Angebote
sondieren und sich für das günstigste entscheiden.
3. Ausschluss der Bindung, § 145 BGB a.E.
Nach § 145 BGB a.E. kann der Antragende seine Bindung an den
Antrag ohne weiteres ausschließen. Ein solcher Vorbehalt muss
im Antrag enthalten sein oder zumindest gleichzeitig mit dem
Antrag zugehen (Rechtsgedanke des § 130 I 2 BGB). Dies geschieht
typischerweise durch Klauseln wie »freibleibend«, »ohne
obligo«, »Zwischenverkauf vorbehalten« usw. Die genaue rechtliche
Bedeutung eines solchen Vorbehalts lässt sich nicht allgemein
festlegen; sie ist vielmehr im Einzelfall durch Auslegung zu
ermitteln. 6 Deshalb ist die Rechtsprechung zu solchen Klauseln
nicht völlig einheitlich: 7
So kann ein »freibleibendes« Angebot bedeuten, dass der Vertragsschluss
von der Zustimmung des Antragenden abhängen soll;
dann liegt kein Angebot, sondern nur eine invitatio ad offerendum
vor, die den Antragenden allerdings verpflichtet, der »Annahme«
unverzüglich zu widersprechen, um einen Vertragsschluss
zu vermeiden. 8 Dies scheidet aber aus, wenn dem freibleibenden
Angebot bereits eine invitatio seines Empfängers vorangegangen
war. 9 Das »freibleibende Angebot« kann auch einen Widerrufsvorbehalt
beinhalten, der es dem Antragenden ermöglicht, seinen
Antrag auch noch nach dessen Zugang beim Empfänger zu
widerrufen; dabei ist umstritten, ob ein Widerruf nur bis zum Zugang
einer Annahmeerklärung oder auch noch unverzüglich danach
möglich ist. 10 Die erkennbare Interessenlage des Antragenden,
der eine endgültige Bindung ausschließen wollte, spricht für
letzteres. Auch eine gravierende ¾nderung der tatsächlichen Verhältnisse
kann bei einem längerfristig bindenden Antrag analog
§ 313 BGB die Bindung entfallen lassen.
4. Erlöschen des Antrags
In der Regel will der Antragende nicht »bis in alle Ewigkeit« an
seinen Antrag gebunden sein, sondern in absehbarer Zeit Gewissheit
erlangen, ob es zum Abschluss mit dem Angebotsempfänger
kommt oder nicht, damit er ggf. einen anderen Vertragspartner
suchen kann. Daher muss die Bindung an den Antrag zu einem
Zeitpunkt enden, der auch für den Empfänger erkennbar sein
sollte. In der Fallbearbeitung erörtert man diese Aspekte übrigens
bei der Annahme.
a) Erlöschen durch Ablehnung, §§ 146 Alt. 1, 150 II BGB
Ein Angebot erlischt gem. § 146 Alt. 1 BGB, wenn es abgelehnt
wurde. Die Ablehnung ist ihrerseits eine einseitige empfangsbedürftige
Willenserklärung (sinngemäßes »NEIN!«).
Wichtig und stets zu beachten ist, dass nach § 150 II BGB auch
eine »Annahme« unter Erweiterungen, Einschränkungen oder
sonstigen ¾nderungen als Ablehnung des Antrags gilt, verbunden
mit einem neuen Angebot. Daher bedeutet bei Vertragsverhandlungen
jeder neue Vorschlag, jede noch so kleine Abweichung
vom Antrag dessen Ablehnung und gleichzeitig ein neues Angebot.
Der Antrag, welcher den Vertragsinhalt festlegt, ergibt sich
erst am Ende der Vertragsverhandlungen.
Beispiel: A bietet dem B einen gebrauchten Pkw zum Preis von
15.000 E an. B sagt: »Einverstanden, aber ich will in zehn Raten
zahlen.« A verlangt eine Anzahlung von 5.000 E und monatliche
Raten von 1.000 E. B will nur 4.000 E an- und monatlich 500 E
zahlen. A will 500 E im Monat nur akzeptieren, wenn die Anzahlung
5.000 E beträgt. B ist einverstanden.
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Hier lehnt zunächst B gem. § 150 II BGB das Angebot des A ab,
weil er die Abrede mit A um die Ratenzahlung erweitert hat. Dieser
neue Antrag erleidet dasselbe Schicksal usw. Nur die Annahme
des B am Ende ohne weitere ¾nderung stellt eine Annahme im
Rechtssinne dar, die zum Vertragsschluss führt.
b) Erlöschen durch Ablauf der Annahmefrist, §§ 146 Alt. 2,
150 I BGB
Nach § 146 Alt. 2 BGB erlischt der Antrag auch, wenn er nicht
rechtzeitig angenommen wird. Denn der Rechtsverkehr verlangt
nach baldiger Rechtssicherheit. Immerhin gilt eine verspätete Annahme
nach § 150 I BGB als neuer Antrag, so dass der ursprünglich
Antragende entscheiden kann, ob er den Vertrag doch noch
schließen will.
Die Frage der Rechtzeitigkeit der Annahme wird im Gesetz auf
zwei Wegen geregelt: Der Antragende kann nach § 148 BGB dem
Angebotsempfänger eine Frist zur Annahme setzen (Privatautonomie!).
Dann kann der Antrag nur innerhalb dieser Frist angenommen
werden. Hat der Antragende keine Annahmefrist bestimmt,
so legt das Gesetz sie fest: Nach § 147 I 1 BGB kann ein Angebot
unter Anwesenden nur sofort angenommen werden, also ohne
jegliches Zögern (im Gegensatz zu »unverzüglich« i.S.v. § 121 I 1
BGB). Bei einem direkten Gespräch kann man eine sofortige Antwort
erwarten; notfalls kann der Angebotsempfänger um die Gewährung
einer Annahmefrist nach § 148 BGB bitten. Als Angebot
unter Anwesenden gilt auch ein Angebot über Telefon oder
eine sonstige technische Einrichtung (§ 147 I 2 BGB).
Gem. § 147 II BGB kann ein Angebot unter Abwesenden nur
bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, bis zu dem der Antragende
die Annahme erwarten durfte. Die Dauer dieser Frist
lässt sich pauschal nicht festlegen; sie hängt von drei Faktoren ab,
nämlich (1) der Dauer für den Transport des Antrags zu seinem
Empfänger, (2) einer angemessenen Überlegungsfrist des Empfängers
und (3) der Dauer für den (Rück-)Transport der Antwort.
Die Übermittlungsdauer hängt naturgemäß stark vom gewählten
Übermittlungsmedium ab. Bei der postalischen Übermittlung
liegt sie bei ein bis drei Tagen, beim Telefax in der reinen Übertragungszeit.
Bei E-Mails wird man wenige Stunden annehmen
müssen, da es erfahrungsgemäß zu serverbedingten Verzögerungen
kommen kann. Für die Übermittlung der Antwort ist grundsätzlich
von derselben Übermittlungstechnik auszugehen. Auch
die Überlegungsfrist des Empfängers, ob er den Antrag annehmen
will oder nicht, hängt von den Umständen ab, insbesondere der
Eiligkeit oder Wichtigkeit der Angelegenheit. Sie beträgt in der
Regel jedenfalls mehrer Tage, ist aber bei wirtschaftlich bedeutsamen
und/oder komplizierten Vertragsgegenständen meist länger
(Kauf eines Hauses, Bau eines Großprojektes). Sie kann bei
Eilbedürftigkeit wegen der Umstände (verderbliche Ware, Saisonartikel)
oder bereits länger dauernden Vertragsverhandlungen
kürzer sein.
Letztlich kann man nur sagen, dass die gesetzliche Annahmefrist
bei nicht besonders wichtigen Geschäften kaum unter einer
Woche liegen wird. Wer der Ungewissheit ausweichen will, sollte
eine (vertragliche) Annahmefrist bestimmen.
c) Folgen des Erlöschens des Angebots; Klausuraufbau
Erlischt ein Angebot nach § 146 BGB, entfällt seine Bindungswirkung
und damit die Möglichkeit seiner Annahme. Obwohl
5 Vgl. Bork AT, 2. Aufl. 2006, Rn. 723 ff.; Köhler AT, 29. Aufl. 2005, § 15 Rn. 14; Larenz/
Wolf AT, 9. Aufl. 2004, § 29 Rn. 42 f.
6S.Köhler (Fn. 5) § 8 Rn. 13; MüKo/Kramer BGB, 4. Aufl. 2001, § 145 Rn. 7 m.w.N.
7 Vgl. BGH NJW 1984, 1885 f., aber auch NJW 1996, 919 (920).
8 S. RGZ 102, 227 (229 f.); BGH NJW 1984, 1885 m.w.N.; Köhler (Fn. 5) § 8 Rn. 13;
Staudinger/Bork BGB (Neubearb. 2003), § 145 Rn. 30.
9 BGH NJW 1984, 1885 f.; s.a. Fritzsche (Fn. 4) Fall 9.
10 Faust AT, 1. Aufl. 2005, § 3 Rn. 9; Köhler (Fn. 5) § 8 Rn. 13.

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das Gesetz diese Fragen in § 146 BGB der Bindung an den Antrag
zuweist, spricht man sie in der Fallbearbeitung besser erst bei
der Annahme an. Sonst müsste man die Annahme und z.B. ihre
Rechtzeitigkeit in den Antrag hineinprüfen. Das wäre zwar nicht
falsch, würde die Lösung aber unübersichtlich machen. Außerdem
gilt eine dennoch erklärte Annahme nach § 150 BGB als
neuer Antrag, dessen Annahme man sogleich untersuchen kann.
d) Geschäftsunfähigkeit und Tod des Antragenden
Der Tod und der Verlust der Geschäftsfähigkeit des Antragenden
berühren die Wirksamkeit des Antrags gem. § 130 II BGB nicht
und führen gem. § 153 BGB auch nicht zu seinem Erlöschen.
Nach dem Tod des Antragenden kann der Antrag durch Erklärung
gegenüber dessen Erben, die gem. § 1922 I BGB vollständig
in die Rechtsposition des Erblassers eintreten, angenommen werden.
Das gilt gem. § 153 BGB a.E. aber nur, wenn sich aus dem
Antrag kein anderer Wille des Antragenden ergibt. Da sich der
Antragende über die Umstände Tod und Geschäftsunfähigkeit
regelmäßig keine Gedanken macht, ist sein hypothetischer Wille
zu ermitteln (ergänzende Auslegung). Im Regelfall ist von der
Fortdauer der Wirksamkeit des Antrags auszugehen, es sei denn,
die Person des Antragenden war für die Vertragsdurchführung
erkennbar wichtig oder die Leistung des Empfängers war für den
persönlichen Bedarf des Antragenden bedacht (Zahnprothese,
Lesebrille).
III. Annahme
1. Begriff und Inhalt
Die Annahme ist eine Willenserklärung, durch die der Antragsempfänger
dem Antragenden sein Einverständnis mit dem Vertragsangebot
zu verstehen gibt. Sie ist grundsätzlich empfangsbedürftig,
so dass sie nach § 130 BGB mit ihrem Zugang wirksam
wird, wenn der Annehmende sie nicht bis dahin einseitig widerrufen
hat.
Inhaltlich muss die Annahmeerklärung mit dem Antrag übereinstimmen,
ihn uneingeschränkt akzeptieren. Außerdem muss
sie sich auf den Antrag beziehen. Senden A und B einander zufällig
zeitgleich sich inhaltlich deckende Vertragsangebote, so wird
dadurch allein kein Vertrag geschlossen, weil niemand den Antrag
des anderen annimmt. Der Vertrag ist hier aber dennoch geschlossen,
wenn die Parteien den Vertrag auf der Grundlage ihrer
Schreiben durchführen (erfüllen). Dann liegt in der ersten Erfüllungshandlung
die konkludente Annahme des gegnerischen Angebots.
2. Annahmemodalitäten
Wie bereits gesehen, kann der Antragende für die Annahme seines
Antrags eine Frist nach § 148 BGB setzen. Er kann – Privatautonomie
– auch weitere Annahmemodalitäten festlegen, z.B. dass
die Annahme nur persönlich ihm gegenüber oder nur mittels eingeschriebenen
Briefs etc. erfolgen kann. Der Antragende kann die
Annahmemodalitäten aber nicht nur erschweren, sondern auch
erleichtern.
3. Schweigen auf den Vertragsantrag
Die Annahmeerklärung erfordert eine Zustimmung zum Angebot.
An einer Zustimmung fehlt es grundsätzlich, wenn der Angebotsempfänger
auf das Angebot lediglich schweigt, nicht reagiert.
Denn das Schweigen ist nach allgemeinen Grundsätzen
keine Willenserklärung. Daran kann auch der Antragende nichts
ändern: Sendet ein Unternehmer jemandem unbestellte Ware zu,
kommt allein dadurch kein Vertrag zustande, selbst wenn in
einem Begleitschreiben steht, die Nichtrücksendung werde als
Annahmeerklärung gewertet. Dieses Ergebnis ist für das Verhältnis
von Unternehmern zu Verbrauchern in § 241a I BGB klar-
gestellt; die Norm schließt darüber hinaus auch gesetzliche Ansprüche
auf Herausgabe oder Schadensersatz usw. aus.
Das Schweigen kann aber als Annahme zu werten sein, wenn
die Parteien zueinander in Geschäftsbeziehungen stehen und auf
einen Antrag der einen Partei die andere bislang Lieferungen
kommentarlos ausgeführt hat. Dann besteht eine Obliegenheit,
dem Vertragsschluss zu widersprechen. Auch messen einige gesetzliche
Vorschriften dem Schweigen die Bedeutung einer Annahme
bei, z.B. § 516 II 2 BGB für vollzogene Schenkungen und
§ 362 HGB beim Schweigen eines Kaufmanns auf bestimmte Anträge.
Im Handelsrecht kann aber auch beim Schweigen auf ein
kaufmännisches Bestätigungsschreiben, das das Ergebnis zuvor
geführter Vertragsverhandlungen ohne böswillige Abweichungen
zusammenfasst, zum Vertragsschluss führen. 11 Die Einzelheiten
dazu gehören zum Stoff des Handelsrechts.
4. Ausnahme von der Empfangsbedürftigkeit
Auf den ersten Blick scheint auch § 151 S. 1 BGB einen Fall des
Schweigens auf den Vertragsantrag zu regeln, doch ist in Wirklichkeit
nur der Wortlaut missglückt. 12 Nach § 151 S. 1 BGB
kann der Zugang der Annahmeerklärung beim Vertragsschluss entbehrlich
sein, weil er entweder nach einer Verkehrssitte nicht erwartet
wird oder weil der Antragende darauf verzichtet hat. Es ist
also nicht die Annahme als solche entbehrlich, sondern nur der
Zugang der Annahmeerklärung. Hauptschulbeispiel für die Entbehrlichkeit
kraft Verkehrssitte ist die Reservierung eines Hotelzimmers
per Brief oder Telefax: Hier bietet der »Reservierende«
den Abschluss eines Übernachtungsvertrages an und erwartet
keine Bestätigung. Es reicht also aus, wenn der Hotelier dem
Wunsch entspricht und die Reservierung einträgt. Darin liegt
die objektiv feststellbare Annahmehandlung, die auch beim Vertragsschluss
über § 151 BGB erforderlich bleibt. 13 Auch bei einer
Bestellung im Versandhandel wird grundsätzlich keine Annahmeerklärung
vor Zusendung der Ware erwartet. Außerdem ist der
Zugang der Annahmeerklärung kraft Verkehrssitte entbehrlich
bei Vertragsanträgen, die für den Empfänger lediglich vorteilhaft
sind, z.B. die Übersendung einer Bürgschaftserklärung durch den
Bürgen an den Gläubiger als Antrag auf Abschluss eines Bürgschaftsvertrags
i.S.v. § 765 BGB oder einer Erlasserklärung des
Gläubiger an den Schuldner als Antrag auf Abschluss eines Erlassvertrags
i.S.v. § 397 BGB, nicht aber der Erlassantrag des
Schuldners an den Gläubiger, weil dieser seine Forderung verliert.
14 Gleichwohl bedarf es stets einer feststellbaren Annahmehandlung,
also z.B. der Veranlassung der Warenlieferung, Ablage
der Bürgschaftserklärung, Gebrauchs- und Aneignungshandlungen
usw.
Hinsichtlich der Annahmefrist gilt in diesen Fällen die Sonderregelung
des § 151 S. 2 BGB; die Annahmefrist bestimmt sich
nach dem (hypothetischen) Willen des Antragenden.
Auch im Falle ihrer notariellen Beurkundung ist die Annahmeerklärung
gem. § 152 BGB nicht empfangsbedürftig.
5. Wirkung der (rechtzeitigen uneingeschränkten) Annahme
Entspricht die rechtzeitige Annahmeerklärung inhaltlich dem Angebot,
so ist der Vertrag mit Zugang der Annahme geschlossen.
Enthält die Annahme ¾nderungen, so gilt sie als Ablehnung,
verbunden mit einem neuen Antrag (§ 150 II BGB). Auch die
verspätet zugehende Annahmeerklärung gilt gem. § 150 I BGB als
neuer Antrag. In beiden Fällen kommt es nur zum Vertragsschluss,
wenn der Antragende das neue Angebot annimmt.
11 Vgl. BGH NJW-RR 2001, 680 m.w.N.
12 Vgl. Palandt/Heinrichs (Fn. 1) § 151 Rn. 1, 2b m.w.N.
13 BGHZ 74, 352 (356); 111, 97 (101).
14 BGH NJW 1997, 2233; 2001, 2324 f. m.w.N.
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6. Vertragsschluss trotz verspäteter Annahme
Nach Ablauf der Annahmefrist ist der Antrag erloschen und ein
Vertragsschluss ohne Willen des Antragenden nicht mehr möglich.
Diesen in § 150 I BGB statuierten Grundsatz schränkt § 149
BGB im Interesse des Annehmenden ein,
n wenn der Annehmende die Annahmeerklärung rechtzeitig abgesendet
hat,
n die Verspätung auf einer unregelmäßigen Beförderung beruht
und
n der Antragende dies erkennen musste (z.B. Poststempel, bekannter
Streik).
Beispiel: K erhält von V bis zum 30.11. »Bedenkzeit«. Er schickt
seine Annahmeerklärung am 27.11. per Brief ab, doch erreicht
der Brief mit dem Poststempel des 27.11. den V erst am 2.12. V
wirft ihn in den Papierkorb. Am 6.12. verlangt K von V Vertragserfüllung.
Für diesen Fall verpflichtet § 149 S. 1 BGB den Antragenden
zunächst nur, dem Annehmenden die Verspätung unverzüglich
(§ 121 I 1 BGB) nach Empfang der Erklärung anzuzeigen. Unterlässt
er dies, so gilt nach § 149 S. 2 BGB die Annahme als nicht
verspätet. Über diese gesetzliche Fiktion kommt es trotz der
§§ 146, 150 I BGB noch zum Vertragsschluss. Ohne § 149
S. 2 BGB könnte der Annehmende lediglich nach § 280 I BGB
Ersatz der Schäden verlangen, die er aufgrund der Verletzung der
Pflicht nach § 149 S. 1 BGB aus dem Vertragsverhandlungsverhältnis
(§ 311 II Nr. 1 BGB) und durch sein Vertrauen auf den
Vertragsschluss erlitten hat.
IV. Sonderfälle des Vertragsschlusses
In Sonderfällen kann der Vertragsschluss aber auch anders ablaufen.
Im Folgenden seien einige der wichtigsten Fälle genannt.
1. Sonderregeln für den Vertragsschluss
Sonderregelungen sieht das Gesetz für Versteigerungen vor. Gem.
§ 156 BGB 15 gibt der Bieter das Angebot (Gebot) ab, welches
durch den Zuschlag angenommen wird. Der Zuschlag ist eine
nicht empfangsbedürftige Willenserklärung. 16 Ein Gebot erlischt
außerdem durch Übergebot. – Zum Schweigen und den §§ 151,
152 BGB oben.
2. Faktische Verträge und sozialtypisches Verhalten
Früher hat man diskutiert, ob bei Massengeschäften des täglichen
Lebens (Bus- und Bahnfahrten, Parkplatzbenutzung) und der Inanspruchnahme
von Versorgungsleistungen (Energie und Wasser)
Verträge ohne Willenserklärungen zustande kommen, weil die
Parteien sich eines Vertragsschlusses nicht aktuell bewusst seien.
Man sprach von »faktischen Verträgen«, später vom Vertragsschluss
durch sozialtypisches Verhalten. 17 Diese Diskussion ist
an sich überholt, da seit langem weitgehende Einigkeit darüber
besteht, dass man auch solche Vorgänge in der Regel mit Angebot
und Annahme erklären kann: 18 Lässt ein Verkehrsunternehmen
einen Bus an der Haltestelle halten, so bedeutet dies einen Antrag
an die unbestimmte Vielzahl der dort wartenden Personen, gegen
Bezahlung des tariflichen Entgelts einen Beförderungsvertrag zu
einem vom Kunden zu wählenden Ziel abzuschließen. Das Einsteigen
führt dann zum Abschluss des Vertrages. ¾hnlich verhält
es sich grundsätzlich bei der Inanspruchnahme von Versorgungsleistungen
(Energie, Wasser) durch einen Endkunden (z.B. Mieter),
sofern das Versorgungsunternehmen nicht bereits mit einem
Dritten (Vermieter) einen Versorgungsvertrag geschlossen hat. 19
Probleme ergeben sich, wenn eine Partei gleichzeitig erklärt, zu
den »üblichen« Bedingungen der anderen Partei keinen Vertrag
abschließen zu wollen, die Leistung aber gleichwohl in Anspruch
nimmt. So verhielt es sich im berühmten Hamburger Parkplatz-
678 10/2006
fall, wo ein Autofahrer einen öffentlichen Parkplatz benutzte, aber
beim Einfahren ausdrücklich erklärte, für die Nutzung kein Entgelt
entrichten zu wollen. 20 Von der h.M. wird ein solcher Widerspruch
als ein nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unbeachtlicher
Vorbehalt angesehen. 21 Nach der Mindermeinung darf
man den tatsächlich geäußerten Willen aber nicht einfach ignorieren,
so dass kein Vertrag zustande kommt und die ausgetauschten
Leistungen nach § 812 I 1 Alt. 1 i.V.m. § 818 BGB herauszugeben
sind, 22 was bei marktgängigen Leistungen wirtschaftlich
meist zu keinem abweichenden Ergebnis führt. Die neuere Rechtsprechung
des BGH scheint eher zur letztgenannten Lösung zu
tendieren. 23
3. Vertragsschluss im Selbstbedienungsladen
Heftig umstritten ist auch der Ablauf des Vertragsschlusses in
Geschäften mit Selbstbedienung.
Beispiel: A nimmt im Supermarkt S eine Packung Kaffee, die
mit 3,29 E ausgezeichnet ist, aus dem Regal. Als die Kassiererin K
den Strichcode einscannt, zeigt die Kasse 3,99 E an. A protestiert
und will nur 3,29 E bezahlen. K räumt die Falschauszeichnung
ein, verlangt aber 3,99 E.
Der Antrag könnte bereits darin liegen, dass der Betreiber des
Supermarktes in seinem Geschäft mit Preisen ausgezeichnete
Waren bereit hält, welche die Kunden zur Kasse tragen können.
Kaufsache und Preis stehen also fest. Entscheidend ist, ob sich der
SB-Markt-Betreiber aus der Sicht eines objektiven vernünftigen
Kunden (§§ 133, 157 BGB) bereits durch die Warenauslage
binden will. Eine im Vordringen begriffenen Ansicht bejaht dies,
weil kein schutzwürdiges Interesse des SB-Markt-Betreibers erkennbar
sei, sich nicht zu binden. Denn die Kunden könnten
Verträge nur über die vorhandenen Waren zustande bringen.
Daher liege ein annahmefähiger Antrag i.S.v. § 145 BGB vor. 24
Annahme und Vertragsschluss erfolgen dadurch, dass der Kunde
die Ware an der Kasse zur Zahlung vorlegt, weil er sie nach der
Verkehrsanschauung vorher noch zurückstellen darf. 25
Die zutreffende, überwiegende Auffassung sieht die Warenauslage
mit Preisauszeichnung in Selbstbedienungsläden nur als invitatio
ad offerendum an. 26 Zwar besteht in einem SB-Geschäft
keine Gefahr der Mehrfachverpflichtung, doch dürfte der Durchschnittskunde
davon ausgehen, dass sich der Ladeninhaber mit
der Auslage noch nicht binden will. Es ist ersichtlich, dass der Ladenbetreiber
den Vertragsschluss etwa im Falle der falschen Preisauszeichnung
noch verhindern können will, ohne den Vertrag
nach § 119 BGB anfechten 27 und dem Kunden ggf. nach § 122
BGB den Vertrauensschaden ersetzen zu müssen. Gleiches gilt für
15 Zu den historischen Hintergründen Rüfner JZ 2000, 715 (716).
16 BGHZ 138, 339 (342).
17 BGHZ 21, 319 (333 ff.) m.w.N.; 23, 175 (177 ff.); 132, 198 (200) m.w.N.; Larenz NJW
1956, 1897 ff.
18 BGHZ 95, 393 (399); BGH NJW-RR 1991, 176 (177); OLG Frankfurt NJW-RR 1998,
1515 f.; Bamberger/Roth/Eckert BGB, 2. Aufl. 2006, § 145 Rn. 45, § 133 Rn. 9; Bork
(Fn. 5) Rn. 744 f.; Brox AT, 28. Aufl. 2004, § 8 Rn. 194; Larenz/Wolf (Fn. 5) § 30
Rn. 25 ff.
19 BGH NJW 2003, 3131; NJW-RR 2004, 928 (929) m.w.N.
20 BGHZ 21, 319 (322).
21 Faust (Fn. 10) § 3 Rn. 2; Larenz/Wolf (Fn. 5) § 30 Rn. 28; Weth JuS 1998, 795 (797).
22 Köhler (Fn. 5) § 8 Rn. 29; Larenz AT, 7. Aufl. 1989, § 28 II (S. 536).
23 BGH NJW 2002, 817 m.w.N. zum Maklervertrag.
24 Bamberger/Roth/Eckert (Fn. 18) § 145 Rn. 43; Bork (Fn. 5) Rn. 719; HK/Dörner BGB,
4. Aufl. 2005, § 145 Rn. 6; MüKo/Kramer, (Fn. 6) § 145 Rn. 10; Muscheler/Schewe JURA
2000, 565 (567); Soergel/Wolf BGB, 13. Aufl. 1999, § 145 Rn. 7.
25 So z.B. Bork (Fn. 5) Rn. 719 m.w.N.; Faust (Fn. 10) § 3 Rn. 4; Medicus AT, 8. Aufl. 2002,
Rn. 363; MüKo/Kramer (Fn. 6) § 145 Rn. 10 m.w.N.
26 Erman/Armbrüster BGB, 11. Aufl. 2004, § 145 Rn. 10; Faust (Fn. 10) § 3 Rn. 4; Hirsch
AT, 1. Aufl. 2004, Rn. 309 f.; Jauernig/Jauernig BGB, 11. Aufl. 2004, § 145 Rn. 3; Köhler
(Fn. 5) § 8 Rn. 11; Larenz/Wolf (Fn. 5) § 29 Rn. 20.
27 Dafür HK/Dörner (Fn. 24) § 145 Rn. 6.

AUFSATZ ZIVILRECHT · BGB AT
den Umstand, dass der Geschäftsinhaber mit einzelnen Kunden
gar keine Verträge schließen will, etwa bei Bestehen eines Hausverbots
wegen früherer Ladendiebstähle 28 oder beim Versuch von
Konkurrenten, Sonderangebote durch Aufkauf zu vereiteln oder
für ihre eigenen Zwecke zu nutzen. Die Gegenauffassung führt
letztlich zu einem faktischen Kontrahierungszwang mit jedem,
dem es gelingt, das Geschäft zu betreten; das wäre nur durch
Eingangskontrollen zu verhindern, die für die Kunden mit einer
erheblichen Belästigung verbunden wären. Daher stellt das Auslegen
von Waren in einem SB-Geschäft nur eine invitatio ad offerendum
dar; Antrag und Annahme erfolgen an der Kasse durch
Vorlage der Ware und Eintippen des Preises in die Kasse.
4. Vertragsschluss unter Verwendung von Automaten
Eine ähnliche Kontroverse gibt es beim Vertragsschluss an Waren-
und Fahrkartenautomaten. Hier ist umstritten, ob der betriebsbereite
Automat aus der Sicht eines objektiven Beobachters
(§§ 133, 157 BGB) als Vertragsantrag zu verstehen ist. Die möglichen
Kaufgegenstände und Kaufpreise stehen fest, nicht aber die
konkrete Ware als Vertragsgegenstand und die Person des Vertragspartners.
Das spricht für eine bloße invitatio ad offerendum.
Der Antrag geht dann vom Kunden aus, der den Automaten bedient.
Die konkludente Annahme liegt in der automatischen
Warenausgabe; der Betreiber erklärt sie bereits vorweggenommen
durch das Aufstellen des Automaten. 29 Erfolgt keine Warenausgabe,
kommt es nicht zum Vertragsschluss.
Nach der h.M. 30 bedeutet bereits der betriebsbereite Automat
einen Vertragsantrag über alle darin enthaltenen Waren. Der Antrag
richtet sich an jeden Kaufinteressierte, stellt also eine sog. Offerte
ad incertas personas dar. Der verständige Kunde entnimmt
dem Automaten, dass der Antrag auf den Warenvorrat beschränkt
und durch das Funktionieren sowie eine ordnungsgemäße Bedienung
des Automaten bedingt ist. 31 Solche Einschränkungen
des Vertragsantrags müssen aufgrund eines Schlusses a maiore ad
minus möglich sein, da der Antragende gem. § 145 BGB sogar
jegliche Bindung an seinen Antrag ausschließen kann. Der Kunde
nimmt durch Geldeinwurf und Warenauswahl das Angebot
an, das ihm gefällt und schließt so den Vertrag. Auf den Zugang
der Annahmeerklärung verzichtet der Automatenbetreiber gem.
§ 151 S. 1 BGB.
Wenn nun der Kunde den Automaten durch Einwurf einer
ungültigen Geldmünze »überlistet« oder der Automat keine Ware
ausgibt, das Geld aber behält, kommt nach h.M. kein Vertrag
zustande, und der Vorgang muss über die §§ 812 ff., 823 ff. BGB
abgewickelt werden. Nach der erst genannten Ansicht kommt es
zum Vertragsschluss, und es bestehen Ansprüche auf Kaufpreiszahlung
bzw. Warenlieferung.
5. Vertragsschluss mittels elektronischer Medien allgemein
In der Regel werden elektronische Medien beim Vertragsschluss
nur als Kommunikationsmittel verwendet. Es bestehen dann keine
Unterschiede zu anderen Übermittlungsformen.
Beispiel: A schickt dem B ein Angebot über den Verkauf von
500 Barhockern via E-Mail. B erklärt mittels E-Mail, dass er das
Angebot annehme.
Hier wird nur die traditionelle durch die elektronische Post ersetzt.
Können Absender und Empfänger unmittelbar miteinander
kommunizieren (Chat-Room), liegt ein Angebot unter Anwesenden
vor, auch wenn A in Aachen und B in Berlin sitzt. Diese Fälle
werden wie ein Vertragsschluss am Telefon behandelt, § 147 I 2
BGB.
Allerdings können die auf den Abschluss eines Vertrages gerichteten
Willenserklärungen auch direkt vom elektronischen Medium
abgegeben und empfangen werden.
Beispiel: A betreibt einen Bücherverkauf über das Internet. Dabei
richtet der Kunde seinen Kaufwunsch direkt an die Webseite
des A, diese ermittelt den Lagervorrat und bestätigt dem Kunden
dessen Auftrag.
Hier geht das Kaufangebot vom Kunden aus und wird an ein
Computersystem gerichtet. Der Antrag geht nicht einer natürlichen
Person zu, sondern dem Computersystem, das aufgrund
seiner Programmierung entscheidet, ob der Antrag angenommen
wird oder nicht. 32 Gleichwohl kommt der Vertrag natürlich nicht
mit dem Computer zustande, denn Computer sind nicht rechtsfähig
und können auch selbst keinen rechtsgeschäftlichen Willen
bilden. Daher werden die Willenserklärungen und ihr Zugang
dem Betreiber des Internetshops zugerechnet, und mit ihm wird
auch der Vertrag geschlossen. Somit ergeben sich letztlich keine
Unterschiede zum Vertragsschluss in klassischer Mensch-zu-
Mensch-Kommunikation.
Zu beachten ist, dass bei einem Vertragsschluss im elektronischen
Geschäftsverkehr i.S.v. § 312e I BGB den Unternehmer
(§ 14 BGB) im Verhältnis zu allen Kunden bestimmte Pflichten
treffen, auf die hier nur hingewiesen sei. Dabei birgt v.a. § 312e I
Nr. 3 BGB gewisse Gefahren in sich, der den Unternehmer verpflichtet,
den Zugang einer Bestellung des Kunden zu bestätigen.
Diese Zugangsbestätigung darf man nicht mit einer Annahmeerklärung
verwechseln; sie muss, damit sie nicht als Annahmeerklärung
ausgelegt werden kann, allerdings entsprechend eindeutig
formuliert sein. 33 Außerdem regelt § 312e I 2 BGB den Zugang
von Bestellung und Auftragsbestätigung klarer als § 130 I 1 BGB
dahingehend, dass es auf die Abrufmöglichkeit ankommt; 34 der
Zugang der Bestellung ist nicht davon abhängig, dass eine Zugangsbestätigung
erfolgt.
Außerdem sollte man bei »Angeboten« im Internet stets überlegen,
ob die allgemeinen Grundsätze im Einzelfall passen. So ist
grundsätzlich ein »Shop« im Internet wie ein Katalog als invitatio
ad offerendum zu werten. Es kann aber auch einmal anders sein.
Wenn insbesondere das Herunterladen von Dateien zu einem
feststehenden Preis möglich ist, passt jedenfalls das Argument
nicht, der Anbieter wolle sich den Vertragsschluss im Hinblick
auf seine Leistungsfähigkeit noch vorbehalten. Denn digitale Inhalte
lassen sich grundsätzlich beliebig vervielfältigen.
6. Vertragsschluss bei Internetauktionen
In den letzten Jahren ist insbesondere der Vertragsschluss bei sog.
Internetauktionen über ebay und ähnliche Handelsplattformen
diskutiert worden. 35 Auslöser war ein Fall, in dem der Anbieter
der Auktion einen Neuwagen eingestellt und vergessen hatte,
einen Mindestpreis anzugeben, so dass er den Wagen letztlich
deutlich unter dem Marktpreis verkaufte.
Hier stellt sich zunächst die Frage, ob eine Versteigerung i.S.v.
§ 156 BGB vorliegt. Mit der h.M. ist dies zu verneinen, weil nach
den Erklärungen, die auf den Angebotsseiten solcher »Internetauktionen«
typischerweise nachzulesen sind, der Vertrag mit demjenigen
zustande kommen, der am Ende der vorgesehenen Auktionslaufzeit
das höchste Gebot abgegeben hat. Es fehlt also am
Zuschlag i.S.v. § 156 BGB als abschließende Willenserklärung
28 Köhler (Fn. 5) § 8 Rn. 11.
29 Bamberger/Roth/Eckert (Fn. 18) § 145 Rn. 41 m.w.N.; Faust (Fn. 10) § 3 Rn. 4; Medicus
(Fn. 25) Rn. 362; Köhler (Fn. 5) § 8 Rn. 10.
30 Bork (Fn. 5) Rn. 717 m.w.N.; Brox (Fn. 18) § 8 Rn. 166; MüKo/Kramer (Fn. 6) § 145
Rn. 10.
31 HK-BGB/Dörner (Fn. 27) § 145 Rn. 6 (»dreifache Bedingung«); Jauernig/Jauernig
(Fn. 26) § 929 Rn. 4; Brox (Fn. 18) § 8 Rn. 166.
32 Vgl. LG Köln MMR 2003, 481.
33 Vgl. LG Gießen MMR 2004, 194; LG Hamburg NJW-RR 2004, 1568; näher Bodenstedt
MMR 2004, 719 ff. m.w.N.
34 LG Nürnberg-Fürth NJW-RR 2002, 1721; ebenso bereits OLG Köln NJW 1990, 1608.
35 Zusammenfassend Deutsch MMR 2004, 586.
10/2006 679
AUFSATZ

AUFSATZ
AUFSATZ ZIVILRECHT · BGB AT
des Verkäufers, so dass es beim Vertragsschluss durch Antrag und
Annahme verbleibt. 36 Von einem Rechtsbindungswillen ist auszugehen,
und die erforderliche Bestimmtheit von Vertragsgegenstand,
Vertragspartner des Anbieters und Kaufpreis steht jedenfalls
im Zeitpunkt des Vertragsschlusses fest, 37 so dass sich auch
insofern keine Probleme ergeben.
Umstritten ist ferner, worin Antrag und Annahme liegen. Dazu
werden zwei Möglichkeiten diskutiert. So kann bereits die Freischaltung
der Angebotsseite im Internet einen Antrag darstellen,
der gem. § 148 BGB befristet ist und sich an einen unbestimmten
Personenkreis richtet. 38 Die Annahme liegt dann im Höchstgebot.
Nach der Gegenmeinung enthält die Internetseite nur eine invitatio
ad offerendum, die aber mit einer vorweggenommenen Annahmeerklärung
des Inhalts verbunden ist, dass der Vertrag mit
demjenigen geschlossen wird, der am Ende der vorgesehenen
Laufzeit das höchste Gebot, also den Antrag mit dem höchsten
Kaufpreis abgegeben hat. 39 Der BGH hat dies zunächst offen gelassen,
weil es darauf im Ergebnis nicht ankomme, sich später aber
der erst genannten Lösung angeschlossen. 40 Letztlich entscheiden
aber die Angaben des Anbieters auf seiner Angebotsseite darüber,
wie sich der Vertragsschluss vollzieht.
Nur erwähnt sei hier, dass des Weiteren umstritten ist, ob Verbraucher
bei Internetauktionen ein Widerrufsrecht nach § 312d
BGB haben oder nicht. 41
D. VERTRAGSBINDUNG UND VERTRAGSINHALT
Ist der Vertrag geschlossen, ist man an ihn grundsätzlich gebunden
(»pacta sunt servanda«). Das ist so selbstverständlich, dass das
Gesetz es nicht explizit erwähnt. Die selbst herbeigeführte Bindung
verpflichtet die Parteien zur Durchführung, zur Erfüllung
des Vertrags. In der Regel müssen sie also die vereinbarten Leistungen
erbringen; ausnahmsweise kann der Vertrag aber auch nur
etwas feststellen, z.B. den streitigen Grenzverlauf zwischen zwei
Grundstücken, vgl. § 920 BGB.
Die Bedeutung der Bindung an den Vertrag liegt zunächst vor
allem darin, dass keine der Parteien ihre Erklärung einseitig frei
widerrufen kann. Jede Partei kann vom anderen Teil am Vertrag
festgehalten werden. Schließen die Parteien die rechtliche Bindung
in dem Vertrag ausdrücklich aus, liegt kein Vertrag im
Rechtssinne vor.
Die von den Parteien im Vertrag gesetzte Regelung gilt grundsätzlich
nur für die Parteien selbst (inter partes). Dadurch unterscheidet
sich die vertragliche Regelung von einer gesetzlichen
Regelung, die für eine unbestimmte Vielzahl von Personen und
Anwendungsfällen gilt. Es gibt keinen Vertrag zu Lasten Dritter,
denn dies würde dem Selbstbestimmungsrecht (Privatautonomie)
widersprechen.
Die Bindung an den Vertrag und die von ihm vorgesehenen
Rechtsfolgen treten grundsätzlich mit dem Vertragsschluss ein.
Die Parteien haben aber die Möglichkeit, die Bindung allgemein
oder einzelne Vereinbarungen vom Eintritt einer Bedingung abhängig
zu machen, vgl. § 158 BGB. Sie können aber auch einen
Wegfall der Bindung ermöglichen, so durch Vereinbarung eines
vertraglichen Rücktrittsrechts (vgl. § 346 I BGB). Damit vergleichbar
sind die gesetzlichen Widerrufsrechte für Verbraucher
(etwa §§ 312 I, 312d I i.V.m. 355 I BGB).
E. VERTRAGSINHALT UND DISSENS
Der Vertrag hat als Ausdruck des zwischen den Parteien bestehenden
Konsenses den Inhalt, über den sich die Parteien geeinigt
haben. Allerdings kann sich die Frage stellen, worin dieser Konsens
genau besteht, welchen Inhalt ein geschlossener Vertrag hat:
Kommt es auf den tatsächlichen Wille der Parteien an oder auf
die geäußerten Erklärungen? Der Grundsatz der objektiven Auslegung
empfangsbedürftiger Willenserklärungen (§§ 133, 157
BGB) führt dazu, dass in erster Linie die objektive Bedeutung
680 10/2006
der Erklärungen entscheidet. Hat eine Partei etwas anderes gemeint,
als ihre Erklärung für einen objektiven Dritten bedeutet,
so gilt das objektiv Erklärte, und der Partei bleibt nur die Möglichkeit
der Irrtumsanfechtung nach § 119 I BGB (mit der Folge
der Schadensersatzpflicht nach § 122 I BGB). Da die objektive
Auslegung den Rechtsverkehr und damit den Empfänger schützen
soll, gilt aber etwas anderes, wenn der Empfänger die Erklärung so
verstanden hat, wie sie der Erklärende gemeint hatte. Außerdem
gilt nicht der objektive Inhalt eines Vertrags, wenn die Parteien
ihn übereinstimmend in einem abweichenden Sinne verstehen. So
verhielt es sich im berühmten Falle »Haakjöringsköd« des Reichsgerichts:
42 Die Parteien wollten eine Schiffsladung Walfleisch verkaufen
und bezeichneten die Ware mit dem norwegischen Begriff
»Haakjöringsköd«, der aber Haifischfleisch bedeutet. Da ihr tatsächlicher
Wille übereinstimmt, ist der Vertrag dennoch über
Walfleisch geschlossen. Der abweichende objektive Erklärungswert
spielt keine Rolle (falsa demonstratio non nocet). 43
Stimmen die Willenserklärungen der Parteien weder nach dem
tatsächlichen Willen noch nach ihrer objektiven Bedeutung überein,
fehlt es an der Willenseinigung, und es liegt ein Dissens vor.
Solange sich die Parteien nicht über den wesentlichen Vertragsinhalt
(essentialia negotii) geeinigt haben (und diese Lücke auch
nicht mit Vorschriften wie §§ 612 II, 632 II, 653 II BGB zu
schließen ist 44 ), ist ein Vertrag nicht geschlossen. Man nennt das
Totaldissens; das BGB regelt ihn nicht.
Beispiel: A und B sind Chemie-Handelsunternehmen. A schreibt
an B per Telegramm: »100 t Flusssäure zu 200 Mark je Tonne.« B
antwortet: »Einverstanden.« Beide Parteien halten sich für den
Verkäufer. 45 Die Auslegung führt zu keinem klaren Ergebnis, ein
Vertrag ist nicht geschlossen.
Was das Gesetz näher regelt, ist die fehlende Einigung über Nebenaspekte
des Vertrags, über die eine Regelung von mindestens
einer Partei angestrebt wurde. Damit beschäftigen sich die
§§ 154, 155 BGB.
In § 154 BGB beschäftigt sich das Gesetz mit dem sog. offenen
Dissens: Die Parteien wissen, dass sie sich noch nicht vollständig
geeinigt haben. Dann ist nach § 154 I 1 BGB im Zweifel
der Vertrag noch nicht geschlossen, solange eine Einigung über
einen Punkt fehlt, den auch nur eine Partei regeln wollte. Das
gilt selbst dann, wenn bzgl. einiger Vertragspunkte eine Einigung
erzielt und schriftlich festgehalten wurde (Punktation),
§ 154 I 2 BGB.
Die Vorschrift des § 154 I BGB enthält eine (materielle) Auslegungsregel.
Sie greift nur ein, wenn sich ein abweichender Wille
der Parteien nicht feststellen lässt. Ist also im Einzelfall feststellbar,
dass sich die Parteien trotz der noch offenen Punkte vertraglich
binden wollten, greift § 154 I BGB nicht ein. Die Parteien
können sich daher übereinstimmend für die Geltung im Rahmen
der bisherigen Einigung entscheiden. Das ist insbesondere dann
anzunehmen, wenn die Parteien in Kenntnis des Dissenses einvernehmlich
mit der Vertragsausführung begonnen haben, denn dadurch
bringen die Parteien zum Ausdruck, dass ihnen die bishe-
36 BGHZ 149, 129 (133 ff.); BGH NJW 2005, 53 (54); MüKo/Kramer (Fn. 6) § 156 Rn. 3;
a.A. AG Hannover MMR 2002, 262; Petersen Jura 2002, 389.
37 Hartung/Hartmann MMR 2001, 278 (282); Rüfner JZ 2000, 715 (718).
38 BGH NJW 2005, 53 (54).
39 So – zumindest i. Erg. – Lettl JuS 2002, 220 (221 f.); Mehrings BB 2002, 469 (472 ff.).
40 BGHZ 149, 129 (133 ff.); BGH NJW 2005, 53 (54).
41 Bejahend BGH NJW 2005, 53 (54).
42 RGZ 99, 147, dazu: Cordes Jura 1991, 352.
43 S. auch BGH NJW-RR 1993, 373.
44 Vgl. BGH NJW 2002, 817 (818); 2005, 3779 (3780).
45 Vgl. RGZ 104, 265; im Originalfall aber wegen vorangegangener Verhandlungen zweifelhaft.

AUFSATZ STRAFRECHT · STRAFPROZESSRECHT
rige Einigung wichtiger ist als der Streit über Nebenpunkte. Dies
kommt in der Praxis immer wieder vor. 46
Beim versteckten Dissens wissen die Parteien dagegen gar
nicht, dass sie sich nicht geeinigt haben. Diese Fälle sind praktisch
eher selten, weil sie nur in Betracht kommen, wenn sich die Parteien
weder objektiv noch subjektiv geeinigt haben. Das kann v.a.
der Fall sein bei der Verwendung von Begriffen, die keine objektiv
feststehende Bedeutung haben und von den Parteien unterschied-
AUFSATZ STRAFRECHT · STRAFPROZESSRECHT
Prof. Dr. Matthias Jahn, Universität Erlangen-Nürnberg* und Martin Müller**
lich verstanden werden, so etwa die Begriffe »Best-of-Album« im
Musikbereich 47 oder im Baubereich das »lichte Maß« 48 im Gegensatz
zu den klar definierten »Senkungsschäden«. 49
46 Vgl. BGH NJW 2002, 817 (818 f.).
47 OLG Köln NJW-RR 2000, 1720.
48 OLG Jena NZBau 2004, 438 (439).
49 BGH NJW 1961, 1668 (1669).
Der Widerspenstigen Zähmung – Aktuelle Gesetzgebungsvorschläge zu den
Urteilsabsprachen im Strafprozess
A. EINLEITUNG
I. Zum Diskussionsstand um die Absprachen im Strafverfahren
Vor knapp einem Vierteljahrhundert begann mit einem unter
dem Pseudonym »Detlev Deal aus Mauschelhausen« veröffentlichten
Beitrag 1 die wissenschaftliche Diskussion um verfahrensbeendende
Urteilsabsprachen im deutschen Strafprozess. Mit diesem
Bericht wurden einer breiteren Fachöffentlichkeit erstmals
Vorgänge bekannt, die zu einer der kontroversesten Auseinandersetzungen
zwischen Theorie und Praxis des Strafverfahrens geführt
haben: 2 Auf der einen Seite steht die Phalanx der Praktiker
in der Instanzgerichtsbarkeit, bei den Staatsanwaltschaften und in
der Strafverteidigung. Dort wird seit jeher die Notwendigkeit der
Absprachen für das Funktionieren des Strafprozesses unter den
heutigen institutionellen und finanziellen Rahmenbedingungen
betont. 3 Die überwiegende Lehre und ein großer Teil der obergerichtlichen
Rechtsprechung stehen hingegen verfahrensbeendenden
Absprachen tendenziell kritisch gegenüber. Die Befunde reichen
innerhalb eines denkbar breiten Meinungsspektrums vom
Verdikt der Verfassungswidrigkeit 4 über den Vorwurf des Verstoßes
gegen das geltende (einfache) Prozessrecht 5 bis zur Qualifikation
als richterliche Rechtsfortbildung contra oder – bestenfalls
– praeter legem. 6 Nur wenige Stimmen im Schrifttum 7 halten
die Absprachenpraxis demgegenüber schon heute für grundsätzlich
vereinbar mit tragenden Maximen des geltenden Prozessrechts
wie etwa dem Amtsaufklärungsgrundsatz.
Die Rechtsprechung hat in den ersten fünfzehn Jahren der (offiziellen)
Geschichte der Absprachen im deutschen Strafverfahren
eindeutige Festlegungen vermieden und sich auf Randkorrekturen
beschränkt. Erst mit dem Beschluss des 4. Strafsenats aus dem
Jahr 1997 8 hat sich der BGH der Fragestellung in grundsätzlicher
Weise angenommen. Umstritten ist aber auch heute noch, ob
dieser Beschluss die Frage nach der Zulässigkeit von Absprachen
im Sinne eines »Ja, aber« oder eher eines »Nein, aber« beantwortet.
Dessen ungeachtet wird der nunmehr ebenfalls fast eine
Dekade alte Karlsruher Vorstoß von nicht wenigen Stimmen –
auch und gerade aus Sicht der Revision 9 – als gescheitert angesehen.
Eine der Ursachen soll der zunehmende »Ungehorsam« der
Tatgerichte gegenüber den höchstrichterlichen Vorgaben sein.
Diese Entwicklung wiederum sei, wie auch Richter monieren, 10
der realitätsfernen Rechtsprechung geschuldet. Sie habe sich von
den Bedürfnissen der Praxis nach rascher und einvernehmlicher
Erledigung zu weit entfernt.
II. Zielsetzung des Beitrags
Dieser Beitrag möchte nicht die einander nach wie vor unversöhnlich
gegenüber stehenden Frontlinien zur Frage der prinzi-
piellen Zulässigkeit von Absprachen begradigen helfen. Angesichts
der verfahrenen Situation richtet er sein Augenmerk vielmehr
auf die in die Zukunft weisenden Bestrebungen, den Problemkreis
der Absprachen noch in dieser Legislaturperiode zu
kodifizieren. Denn für den nicht unwahrscheinlichen Fall, dass
sich diese Pläne realisieren sollten, dürfte ein nicht geringer Teil
der Bibliotheken zum Absprachenproblem zwar nicht gleich Makulatur,
wohl aber doch zur Einlagerungsmasse für das rechtshistorische
Magazin werden.
B. DIE FORDERUNG NACH EINER GESETZLICHEN REGE-
LUNG
I. Die erste Phase zwischen 1982 und 2000: Eine vielstimmige
Kakophonie
Bereits in den späten achtziger Jahren des letzten Jahrhunderts
wurde in der Lehre die Forderung erhoben, der Gesetzgeber müsse
im Absprachenbereich tätig werden. Anfangs war dies eher auf
ein Verbot der Absprachen als auf eine umfassende Regelung
gerichtet. 11 Zahlreiche Vertreter der Praxis und ihre Berufsverbände
votierten zwar gegen ein Verbot. Andererseits verneinten sie
bereits einen Handlungsbedarf und wollten die weitere Entwicklung
der höchstrichterlichen Rechtsprechung überlassen. 12 Vor
* Der Autor ist Inhaber eines Lehrstuhls für Straf- und Strafprozessrecht an der Friedrich-
Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg und Richter am OLG.
** Der Autor ist Jurist (Univ.) und Doktorand.
1 StV 1982, 545. Sein Verfasser Hans-Joachim Weider war – wie auch der Mitautor Jahn –
an der Erarbeitung des Gesetzesvorschlages des Strafrechtsausschusses der Bundesrechtsanwaltskammer
beteiligt, siehe dazu unten C.I.
2 Es ist in einer ausbildungsorientierten Zeitschrift nicht überflüssig zu erwähnen, dass sich
diese Kontroversen wegen ihres engen Bezuges zu den Prozessmaximen (vgl. nur Rössner
30 Probleme aus dem Strafprozessrecht, 2005, 2. Problem) nicht nur in zahlreichen
mündlichen Staatsexamensprüfungen sowie prozessualen Zusatzfragen in Klausuren reflektiert
haben – und auch in Zukunft reflektieren werden.
3 Siehe etwa Dahs NStZ 1988, 153; Böttcher/Dahs/Widmaier NStZ 1993, 375; Landau/
Eschelbach NJW 1999, 321 (322 f.). Zur Entwicklung der Rspr. zusammenfassend Meyer-
Goßner StPO, 49. Aufl. 2006, Einl. Rn. 119c – h.
4 Schünemann FS Rieß, S. 525; Küpper/Bode Jura 1999, 351, 393 (400).
5 Moldenhauer Eine Verfahrensordnung für Absprachen im Strafverfahren durch den Bundesgerichtshof,
2004, S. 60 ff., 265 ff. Zusammenfassend zur Diskussion in der Wissenschaft
Sinner Der Vertragsgedanke im Strafprozess, 1999, S. 185 ff.
6 Beulke Strafprozessrecht, 8. Aufl. 2005, Rn. 394; Hellmann Strafprozessrecht, 2. Aufl.
2006, Rn. 689; Volk Grundkurs StPO, 5. Aufl. 2006, § 30 Rn. 2 ff. Umfassend zur
Diskussion in dieser Zeitschrift bereits Eschelbach JA 1999, 694 und Berenbrink JA 2005,
889 f.
7 Jahn ZStW 118 (2006), 427 (441 ff.); ders. GA 2004, S. 272 (286 f.); Weichbrodt Das
Konsensprinzip strafprozessualer Absprachen, 2006, S. 152 f.
8 BGHSt 43, 195. Dazu bereits ausf. Berenbrink JA 2005, 889, 890.
9 Kuckein/Pfister FS 50 Jahre BGH, S. 661; Hamm FS Meyer-Goßner, S. 33.
10 Meyer-Goßner StraFo 2003, 401; Siolek FS Rieß, S. 563; Schmitt GA 2001, 411.
11 Schünemann Gutachten B für den 58. DJT 1990, B 176; Schmidt-Hieber DRiZ 1989, 150,
152.
12 Zu den sog. Münsteraner Thesen des Deutschen Richterbundes Kintzi JR 1990, 309, 311.
10/2006 681
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