Modul 1 - JUC

JUC SELSKABSRETSSEMINAR 2013, ROM
AKTIONÆRLÅN OG SELVFINANSIERING

AKTIONÆRLÅN
2

INDLEDNING
Reglerne findes i SL §§ 210 – 215
Formål:
Beskyttelse af den indbetalte kapital
Varetagelse af kreditorinteresser
Værn mod interessesammenblanding
Skattemæssige interesser (da ellers risiko for omgåelse af indkomst- og
udbyttereglerne)
Reglerne skal blandt andet ses i sammenhæng med
Kravene om et forsvarligt kapitalberedskab (SL §§ 115 - 118)
Minoritetsbeskyttelsesreglerne i SL §§ 108 og 127
Reglerne om kapitalnedsættelse, udbytte og egne aktier

HOVEDREGLEN
SL § 210, stk. 1
Et selskab må ikke ”direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån
eller stille sikkerhed” for (i) kapitalejere eller (ii) ledelsen
Opretholdelse af et ulovligt lån eller en ulovlig sikkerhedsstillelse er også
omfattet af forbuddet.

TYPER AF LÅN
Lån af penge og pengeeffekter
Lån af løsøre, hvis der er tale om lån til eje, hvor låntager kan aflevere anden
tilsvarende genstand
Sikkerhedsstillelse:
Alle former, herunder pantesikkerhed, kaution og garantier
Udenfor falder transaktioner som endeligt overfører ejendomsretten til
aktionæren mv.

PERSONKREDSEN
Kapitalejere i:
selskabet,
moderselskabet og
andre virksomheder end moderselskaber, der har bestemmende
indflydelse over selskabet.
Både danske og udenlandske moderselskaber og – virksomheder)
Ledelsen (direktion og bestyrelsesmedlemmer) i ovennævnte samt nærtstående
personer
Gælder uanset om ”moderselskabet” er omfattet af SL § 211 eller ej

TIDSPUNKT
Vurderingen af lovligheden skal foretages på tidspunktet for lånets ydelse
Senere ændringer - så som etablering af kapitalejerstatus eller valg som
ledelsesmedlem - bevirker ikke, at et ellers lovligt lån bliver ulovligt, og på
tilsvarende vis kan et ulovligt lån ikke lovliggøres ved salg af aktier, udtræden af
ledelsen osv.
A bliver kapitalejer
A ikke længere kapitalejer
Lån ok og kan opretholdes Lån ulovlig og forbliver ulovligt

UNDTAGELSER
Selvfinansiering (SL § 210, stk. 2)
Hvis en transaktion indebærer en lovlig selvfinansiering, vil der ikke
foreligge et ulovligt aktionærlån, selv om aktionærlånsreglerne isoleret set
er overtrådt.
Hvad er intentionen med lånet ?
Sædvanlige forretningsmæssige dispositioner (SL § 212)
Skal være led i selskabets normale (ordinære) drift og på
markedsmæssige vilkår.
Er dispositionen forretningsmæssigt begrundet, sædvanlig for
selskabet og sædvanlig inden for den branche, som selskabet
tilhører. De konkrete vilkår skal også være sædvanlige (arms-længde
vilkår)

UNDTAGELSER (fortsat)
Cash-pools
Konkret vurdering
Er cash pool ordninger sædvanlige inden for branchen og koncernen
Indebærer selskabets deltagelse i ordningen fordele, som overstiger
risikoen ved deltagelse i ordningen
Er formålet at omgå aktionærlånsforbuddet
Er pengestrømmen ensidigt i kapitalejerens favør
Forsvarlighed

UNDTAGELSER (fortsat)
Moderselskaber (SL § 211)
Lån til, stillen midler til rådighed for et moderselskab samt
sikkerhedsstillelse for et moderselskabs forpligtelser
Fysiske personer, I/S’er, K/S’er, A.m.b.a.’er, erhvervsdrivende fonde m.fl.
ikke kan være moderselskaber
Et udenlandsk selskab med en tilsvarende retsform som et aktie- og
anparts- eller partnerselskab kan være et moderselskab, hvis selskabet har
hjemsted i et EU- eller EØS-land, Schweiz, Australien, Canda, Hong Kong,
Japan, Sydkorea, New Zealand, Singapore, Taiwan eller USA.
Mellemliggende udenlandske selskaber, der ikke opfylder kravene
indebærer ikke, at lån ydet til et højere liggende selskab, der opfylder
kravene ikke kan ydes

OVERSIGT
Minoritetsaktionærer
og/eller ledelse
Minoritetsaktionærer
og/eller ledelse
Minoritetsaktionærer
og/eller ledelse
Minoritetsaktionærer
og/eller ledelse
UK
Selskab 2
Kina
Selskab 2
Kina
Selskab 1
UK
Selskab 1
DK A/S
65 %
65 %
65 %
65 %
(Som udgangspunkt) Tilladt
Forbudt
11

MODERSELSKAB/KONCERN
MOR
DATTER
Moderselskab: Et kapitalselskab, som har
en bestemmende indflydelse over en eller
flere dattervirksomheder, jf. SL §§ 6 og
7.
SL § 6: Et moderselskab udgør sammen
med en eller flere dattervirksomheder en
koncern. En virksomhed kan kun have ét
direkte moderselskab. Hvis flere
selskaber opfylder et eller flere af
kriterierne i § 7, er det alene det selskab,
som faktisk udøver den bestemmende
indflydelse over virksomhedens
økonomiske og driftsmæssige
beslutninger, der anses for at være
moderselskab

BESTEMMENDE INDFLYDELSE
Beføjelsen til at styre en dattervirksomheds økonomiske og driftsmæssige
beslutninger.
Besiddelse af mere end 50% af stemmerettighederne, medmindre det i
særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør
bestemmende indflydelse
Hvis under 50% foreligger der bestemmende indflydelse, hvis
moderselskabet har:
Råderet over mere end halvdelen af stemmerettighederne i kraft af
en aftale med andre investorer,
Beføjelse til at styre de finansielle og driftsmæssige forhold i en
virksomhed i henhold til en vedtægt eller aftale,
Beføjelse til at udpege eller afsætte flertallet af medlemmerne i det
øverste ledelsesorgan, eller
Råderet over det faktiske flertal på generalforsamlingen
Tegningsretter og købsoptioner , som aktuelt kan udnyttes eller konverteres, skal
tages i betragtning. Egne kapitalandele bortses der fra

BESKATNING AF AKTIONÆRLÅN
Fra 1. januar 2013 beskattes en fysisk person, der har bestemmende indflydelse
i selskabet, af et ulovligt aktionærlån.
Beskattes som enten aktieudbytte eller løn (hvis vedkommende også er ansat i
selskabet)
Undtaget fra de nye regler er (i) sædvanlige forretningsmæssige dispositioner,
(ii) sædvanlige lån fra pengeinstitutter og (iii) lovlig selvfinansiering
De skatteretlige konsekvenser opretholdes, selvom lånet mv. tilbagebetales. Dog
vil det tilbagebetalte lån ikke skulle medregnes ved opgørelsen af selskabets
skattepligtige indkomst

EKSEMPEL
1) D må yde lån til M, da M er
moderselskab for D .
LÅN 3
2) D må ikke yde lån til BM,
fordi BM er almindelig
aktionær i et moderselskab til
D. M må ikke yde lån til BM,
da BM er en almindelig
aktionær i M
Hvis M var et kinesisk
selskab, der besad
bestemmende indflydelse
over D, må BM ikke låne
midler af D, da BM så ville
være kapitalejer i D
3) D må ikke yde lån til et
bestyrelsesmedlem i D (eller i
M) og gerne i BM
4) D må gerne yde lån til
søster-selskabet S,
medmindre der er tale om
omgåelse
LÅN 2
LÅN 1
BM
A/S
5%
M A/S
100%
D A/S
100%
LÅN 4
LÅN 3
S A/S
BESTYRELSESMEDLEM

SELV OM LÅN ER TILLLADT ….
Lån, som er lovlige ift aktionærlånsreglerne skal forsat
Overholde regler om minoritetsbeskyttelse
Være forsvarlige og sikre fornødent kapitalgrundlag
Være ydet på arms length vilkår

SELVFINANSIERING
17

INDLEDNING
Reglerne varetager overordnet samme formål som aktionær-lånsreglerne.
NB: Selskabet bliver ikke rigere eller fattigere af selvfinansiering - alene balancen
ændres - med mindre køber (låntager) ikke er betalingsdygtig. Reglens reale
baggrund er derfor risikoen for misbrug.
Forbuddet omfatter direkte og indirekte lån, sikkerhedsstillelse og i øvrigt at stille
midler til rådighed.

EKSEMPEL PÅ KERNEOMRÅDET
19
1
Sælger Køber
4
Målselskab
1. Overdragelsesaftale mellem sælger og køber
2. Finansieringsaftale mellem køber og bank
3. Målselskabet foretager pantsætning til bank
4. Køber betaler købesum til sælger vha banklån
3
2
Bank
12-02-
2013

HOVEDREGLEN
SL § 206: Forbud mod enhver erhvervelse af kapitalandele i selskabet eller i dets
moderselskab, herunder tegning af kapitalandele for selskabets egne midler.
Formentlig er udenlandske datterselskaber af et dansk moderselskab også
omfattet af forbuddet (tvivlsomt)
Det afgørende er, hvad target-selskabets midler faktisk benyttes til, ikke den
tidsmæssige tilknytning til erhvervelsen
Ingen undtagelse for så vidt angår moderselskaber
Omvendt er det (antageligt) lovligt at medvirke til finansiering af
erhvervelse af kapitalandele i selskab, der ikke er et moderselskab

EKSEMPLER PÅ SELVFINANSIERING
Målselskabet yder køber et lån, som anvendes til at betale købesummen
Målselskabet stiller sikkerhed (pant, kaution m.v.) over for en bank, som yder
køber et lån til at finansiere overdragelsen
Salg til eksisterende aktionær til underpris
Køb fra eksisterende aktionær til overpris
Fiktive aftaler med sælger (f.eks. konsulentaftale eller en aftale, som konstrueres
som et teknisk set lovligt aktionærlån).
Målselskabets afholdelse af rådgiveromkostninger for parterne
Flere af disse transaktioner kan e.o. også være maskeret udbytte
Skat
Målselskabets accept af begrænsninger i handlefrihed normalt ikke omfattede:
Cross-default
Negative pledges
Forbud mod låneoptagelse til anden side
21
12-02-
2013

SAMSPIL MED AKTIONÆRLÅNSREGLERNE
Forudgående lån til sælger
kombineret med
gældseftergivelse er forbudt
Lovligt at yde lån til hovedaktionær,
d.v.s. sælger
22
Overtagelsesdag
Lovligt at yde lån til hovedaktionær,
d.v.s. køber
Selvfinansieringsforbuddet går forud for
moderselskabslånsreglen, d.v.s. at det ikke er
tilladt at forudsætte, at der ydes et lån til køber
efter overtagelsesdagen m.h.p. finansiering. Et
ydet lån må ikke anvendes til at nedbringe
købers akkvisitionsgæld. Køber skal have evne
og vilje til at tilbagebetale lånet
12-02-
2013

LOVLIG SELVFINANSIERING
Undtagelse til hovedreglen = fortolkes indskrænkende
Betingelser:
Generalforsamlingsgodkendelse med vedtægtsændrings-majoritet inden
effektuering
Redegørelse fra det centrale ledelsesorgan til brug for
generalforsamlingen:
Baggrund
Selskabets interesse i at gennemføre dispositionen
Betingelser
Vurdering af konsekvenser for selskabets likviditet og solvens
Pris for kapitalandelene

LOVLIG SELVFINANSIERING (fortsat)
Bistanden må på intet tidspunkt overstige, hvad der er forsvarligt
Der må alene anvendes beløb, der kan anvendes til ordinært udbytte (frie
reserver i henhold til senest godkendte årsrapport). Vurdering på tidspunktet for
ydelsen af bistanden
Optjent, ikke udloddet overskud kan ikke anvendes
Der skal foretages en kreditvurdering af den kreds, der modtager bistanden.
Vurderingen behøver ikke være ekstern
Bistand skal ydes på sædvanlige markedsvilkår (eks. rente- og afdragsvilkår og
vederlag for sikkerhedsstillelse)
Generalklausulen og ligebehandlingsprincippet skal iagttages

DEN TYPISKE ERHVERVELSESSITUATION
Køber (K) giver den finansierende bank pant i aktierne i target
Bank
AFDRAG
LÅN
K
UDBYTTE
AKTIER I TARGET
100%
KAPITALNEDSÆTTELSE
KØBESUM
T
S

FINANSIERINGSMETODER - UDBYTTE
Udbytte (ordinært og ekstraordinært) - som hovedregel lovligt på følgende
betingelser:
Target må ikke direkte eller indirekte yde lån til finansieringen
Target må ikke direkte eller indirekte hæfte for akkvisitions-gælden
Target må ikke stille sikkerhed for akkvisitionsgælden
Target må ikke garantere fremtidige udbyttebetalinger
Targets handlefrihed må ikke begrænses i et skadeligt omfang
De almindelige selskabsretlige regler for udbytte skal overholdes

UDBYTTE (fortsat)
Udbyttet må ikke overstige, hvad der er forsvarligt
Udbyttebetalingen må ikke skaffe køber en utilbørlig fordel
Reserver, der er gjort disponible ved fusion eller spaltning, må ikke
anvendes, hvis fusionen m.v. alene eller primært har til formål at skabe
frie reserver
Der gælder begrænsninger i udbytteadgangen i 12 måneder efter overtagelse af
noterede virksomheder, medmindre andet er anført i tilbudsdokumentet
(Takeoverbekendtgørelsen)

FINANSIERINGSMETODER - ANDRE
Kapitalnedsættelse -lovligt
Der må først ske udbetaling, når alle selskabsretlige formaliteter (proklama
m.v.) er iagttaget
Aktietilbagekøb - lovligt
Likvidation - lovligt
Fusion:
Accepteres som udgangspunkt ikke i Erhvervsstyrelsens praksis.
Begrænset undtagelse, hvis efterfølgende væsentlig forretningsmæssig
begrundelse og fusionen ikke har været forudsat ved overtagelsen samt
ikke er nødvendig for tilbagebetaling af optagne lån m.v.

EKSEMPEL – LOVLIGT?
Kapitalejer A
Selskab
Kapitalejer B
• A og B tilbagesælge anparter til S
• mod fordring
Ny kapitalejer
• A og B konvertere fordring til nye anparter
• S levere erhvervede anparter til NK som led i apportindskud

CORPORATE BENEFIT TEST
Selv hvis en transaktion er lovlig ift. selvfinansierings- og aktionærlånsreglerne,
skal den stadig være forsvarlig/i selskabets interesse. Delvist inspireret af
udenlandsk praksis kan man operere med en "corporate benefit" test:
Er transaktionen i selskabets interesse
Det er uafklaret, i hvilket omfang "koncern- fordele" kan indgå i denne test.
Forsigtighedshensyn tilsiger, at disse kun i begrænset omfang tillægges vægt
Manglende forsvarlighed/interesse kan medføre ledelsesansvar
30
12-02-
2013

RETSVIRKNING OG SANKTIONER
31

RETSVIRKNINGER
Dispositionen er ikke bindende for selskabet
Modifikation: Sikkerhedsstillelse, hvor medkontrahenten var i god tro
Udbetalinger skal tilbageføres med tillæg af en rente, der skal svare til det
højeste af (i) rentelovens sats med tillæg af 2% eller (ii) den aftalte rente
Indeståelse på objektivt grundlag for dem, der har truffet eller opretholdt
dispositionerne, hvis disse ikke kan tilbageføres/bringes til ophør
Bødestraf (hidtil typisk 5% af hovedstolen) eller frihedsstraf (mandatsvig)