Nyhedsbrev - Horten

Kære Læser,
1.
Nyhedsbrev
Ansættelsesretsafdelingen
15. juni 2006
Med denne udgave af Ansættelsesretsafdelingens nyhedsbrev informeres om en ny lov om
barselsudligning, vi behandler i en artikel spørgsmålet om social sikring, når medarbejderen er
bosiddende i Sverige men arbejder i Danmark, og der præsenteres 3 nye og interessante
ansættelsesretlige domme.
Ny lov om barselsudligning
Artikel om sociale sikrings regler
Ansættelsesretlige domme:
Ikke indtrådt passivitet, da krav blev rejst om udnyttelse af aktieoptioner
2 domme om sygdom som rimelig afskedigelsesgrund

Ret til øget dagpengerefusion for arbejdsgivere, som betaler løn under barsel
Folketinget vedtog den 25. april 2006 en ny lov om barselsudligning. Barselsudligningsordningen
betyder, at arbejdsgiverens udgifter til løn under barsel bliver udlignet i højere grad end i dag. Alle
arbejdsgivere, der giver løn over barselsdagpengeniveauet på ca. 88 kr. i timen, vil i fremtiden få
refusion op til en løn på 142 kr. i timen.
Hovedelementerne i den nye lov er:
• Alle arbejdsgivere betaler et fast bidrag pr. fuldtidsansat.
• Refusionsberettigede er arbejdsgivere med ansatte, der er barselsdagpengeberettigede, og
som får løn under barsel, der er over barselsdagpengene.
• Refusionen udgør forskellen mellem barselsdagpengene og lønnen under barsel op til 142
kr. i timen.
• Der kan modtages refusion i op til 26 uger.
Decentrale barselsudligningsordninger, f.eks. dem, der allerede er etableret i henhold til visse
overenskomster, kan under visse betingelser undtages fra den lovbaserede ordning.
Loven træder i kraft den 1. oktober 2006.
Hvilket lands sociale sikring gælder, hvis en dansk virksomhed har en
medarbejder, der er bosat i Sverige.
Som dansk arbejdsgiver kan man ikke altid regne med, at de danske regler om social sikring gælder
for alle virksomhedens medarbejdere i Danmark.
En lønmodtager er som udgangspunkt socialt sikret i det land, hvor han eller hun udfører sit
arbejde. Dette gælder også, selvom vedkommende har bopæl i et andet land. En lønmodtager, som
har ansættelse i en dansk virksomhed og bor i Sverige, vil derfor som hovedregel være omfattet af
de danske regler om social sikring.
Udfører lønmodtageren derimod en del af sit arbejde i bopælslandet, eller arbejder han eller hun for
flere forskellige arbejdsgivere i forskellige lande, er udgangspunktet anderledes. I denne situation
er han eller hun omfattet af reglerne om social sikring i sit bopælsland.
Hvis lønmodtageren arbejder i Danmark, bor i Sverige og har bibeskæftigelse i Sverige, vil
lønmodtageren som udgangspunkt blive omfattet af de svenske regler om social sikring. For en
dansk arbejdsgiver med en medarbejder bosat i Sverige betyder det, at arbejdsgiveren skal betale et
arbejdsgiverbidrag på 32,46 % af medarbejderens bruttoløn til den svenske stat.
Lidt om de overordnede regler
Spørgsmålet om, hvilket lands sociale sikringsregler, der finder anvendelse for en lønmodtager, er
reguleret af EU-retlige regler (EU-forordning 1408/71).
2.

De sociale sikringsregler regulerer bl.a. retten til sygedagpenge, børnefamilieydelse og pension. I
Danmark finansieres den sociale sikring via skat og AM-bidrag. I andre europæiske lande, herunder
Sverige og Norge, er det sociale system primært finansieret via et arbejdsgiverbidrag, som
arbejdsgiveren skal betale udover bruttolønnen. Dette arbejdsgiverbidrag udgør de ovennævnte
32,46 % af medarbejderens bruttoløn.
Nedenfor redegøres for, hvilke konsekvenser anvendelsen af svenske sociale sikringsregler har for
danske arbejdsgivere. Reglerne, som regulerer retten til social sikring, gælder naturligvis også, når
medarbejdere har bopæl i andre EU/EØS-lande.
Øresundsaftalen
For at undgå, at grænsegængere med hjemmearbejdsplads bliver omfattet af bopælslandets regler
om social sikring, har Danmark og Sverige indgået Øresundsaftalen. I henhold til Øresundsaftalen
kan en person efter ansøgning få tilladelse til at være omfattet af social sikring i arbejdsgiverens
hjemland, dvs. i dette tilfælde Danmark, selv om lønmodtageren er bosat i Sverige og har
hjemmearbejdsplads i Sverige. Tilladelsen udstedes af den Sociale Sikringsstyrelse efter ansøgning
på en blanket E101, som kan hentes på den Sociale Sikringsstyrelses hjemmeside www.dss.dk. Det
særlige skema vedrørende Øresundsaftalen skal også udfyldes og underskrives af både
lønmodtageren og arbejdsgiveren. Dette kan også hentes på styrelsens hjemmeside.
Det er en forudsætning for tilladelsen, at personen er ansat af én arbejdsgiver med hjemsted i ét
land, og at lønmodtageren arbejder en væsentlig del af tiden i dette land. Hvis lønmodtageren
arbejder hjemmefra, er det et krav, at lønmodtageren har arbejdet mindst halvdelen af arbejdstiden i
løbet af en sammenhængende periode på 3 måneder på arbejdsgiverens adresse.
Det er i henhold til Øresundsaftalen også tilladt, at lønmodtageren påtager sig honorarlønnede
tillidshverv i bopælsstaten, uden at dette får konsekvenser for den sociale sikring. Honorarlønnede
tillidshverv skal forstås som hverv, der har karakter af borgerligt ombud. Egentlig bibeskæftigelse
vil ikke blive betragtet som borgerligt ombud. (Hvis lønmodtageren har et egentligt bijob, har
lønmodtageren beskæftigelse i to lande og vil derfor henhøre under svensk social sikring).
Der kan også gives tilladelse til, at medarbejderen bevarer sin sociale sikring i Danmark, selv om
medarbejderen deltager i kurser, konferencer, tjenesterejser og lignende i andre lande, hvis disse
aktiviteter er af sporadisk og enkeltstående karakter. Hvis der således er indlagt faste rejser i
medarbejderens stillingsbeskrivelse, vil en tilladelse som udgangspunkt ikke kunne gives, og
medarbejderen vil i stedet være omfattet af svensk social sikring.
Hvad kan arbejdsgiveren gøre?
Hvis man som arbejdsgiver ønsker at sikre sig mod at blive mødt med et krav fra den svenske stat
på betaling af arbejdsgiverbidrag – et krav, der kan gennemføres med virkning flere år tilbage - bør
arbejdsgiveren i medarbejderens ansættelseskontrakt gøre det klart, at ansættelsesforholdet,
herunder særligt lønfastsættelsen, er sket under den forudsætning, at medarbejderen er omfattet af
de danske regler om social sikring.
Medarbejderen bør i øvrigt særligt informeres om de situationer, f.eks. påtagelse af bibeskæftigelse,
som kan føre til, at denne bliver omfattet af svenske regler. I de tilfælde, hvor det i henhold til
3.

dansk lovgivning er muligt at forbyde medarbejderne at påtage sig bibeskæftigelse, bør
arbejdsgiveren udtrykkeligt gøre dette og derved sikre sig imod, at medarbejderen påtager sig
beskæftigelse, som kan få betydning for retten til social sikring.
Såfremt De har uddybende spørgsmål til reglerne om social sikring, er De velkommen til at
kontakte Signe Renée Bundgaard eller Heidi Kildegaard.
Der var ikke indtrådt passivitet for medarbejdere, som fratrådte deres stillinger
i Intel i efteråret 2001, og som efterfølgende rejste krav om at udnytte tildelte
aktieoptioner henholdsvis den 29. november 2003 og 3. februar 2005.
Sø- og Handelsrettens dom af 20. april 2006
Sagen var anlagt af HK Danmark på vegne af to fratrådte medarbejdere. Sagen udsprang af
Højesterets dom af 23. november 2004 (Intel-sagen), der stadfæstede Sø- og Handelsrettens dom af
22. august 2003. Ved dommen bestemte Højesteret, at to medarbejdere, der fratrådte som led i
Intels nedskæringer i sommeren 2001, ikke havde mistet retten til at udnytte de optioner, de havde
modtaget under deres ansættelse i Intel. Den ene medarbejder var blevet opsagt, og den anden
havde valgt en frivillig fratrædelsesordning.
Den efterfølgende sag var anlagt af to andre Intel-medarbejdere A og B, som også havde valgt en
frivillig fratrædelsesordning i sommeren 2001.
I HK’s medlemsblad blev der den 29. oktober 2001 bragt en artikel, hvori alle fratrådte Intelmedarbejdere
blev opfordret til at kontakte deres lokale HK-afdeling og gøre krav på deres optioner
med henvisning til Sø- og Handelsrettens dom i Novo-sagen, der var blevet afsagt den 6. juni 2001.
Da Sø- og Handelsretten den 22. august 2003 havde afsagt dom i Intel-sagen, kontaktede HK’s
advokat på vegne af medarbejder A Intels advokat og rejste krav om, at A skulle have samme ret til
at udnytte sine optioner som medarbejderne i den netop afgjorte Intel-sag. Dette afviste Intels
advokat med henvisning til, at der var udvist passivitet. Da Intel-sagen imidlertid var blevet anket
til Højesteret, indgik parterne den 27. januar 2004 en suspensionsaftale, efter hvilken A skulle
anlægge sag om spørgsmålet seneste 3 måneder efter, at Højesteret havde afgjort ankesagen.
Højesterets dom forelå den 24. november 2004, og A’s advokat kontaktede herefter Intels advokat
og fastholdt kravet på vegne af A. Den 3. februar 2005 rejste han desuden kravet på vegne af B.
Intels advokat afviste begge krav med henvisning til passivitet.
A forklarede under sagen, at han havde antaget, at hvis HK vandt Intel-sagen, ville han automatisk
få samme retsstilling som de medarbejdere, der havde anlagt sagen, og han havde derfor ventet med
at kontakte HK, indtil Sø- og Handelsrettens dom forelå. B forklarede, at han ikke havde rejst
kravet tidligere, da han af karrieremæssige årsager helst ikke ville komme i konflikt med Intel, og
fordi han anså medarbejdernes krav for urealistisk.
Medarbejderne gjorde under sagen gældende, at spørgsmålet om passivitet måtte tage
udgangspunkt i datoen for Højesterets dom i Intel-sagen, at medarbejderne havde regnet med, at
Intel-sagen også ville have virkning for dem, og at Intel ikke kunne have haft en berettiget
forventning om ikke at blive mødt med yderligere krav fra fratrådte medarbejdere.
4.

Intel gjorde modsat gældende, at der ved vurderingen af passiviteten skulle tages udgangspunkt i
opsigelsestidspunktet, at medarbejderne allerede på opsigelsestidspunktet havde kendskab til
problematikken om medarbejdernes ret til at udnytte optionerne, at medarbejderne havde denne
viden fra Intel, kolleger, pressen og HK, at Sø- og Handelsretten dom i Novo-sagen allerede den 6.
juni 2001 havde fastslået, at fratrådte medarbejdere havde ret til at udnytte tildelte aktieoptioner, at
da medarbejderne ikke havde reklameret inden rimelig tid, havde de givet Intel en berettiget
forventning om, at kravene ikke efterfølgende ville blive gjort gældende, at ca. 90% af de i alt 142
krav var blevet rejst overfor Intel inden for et år efter opsigelserne, og at Intel derfor havde besluttet
at afvise krav, som blev rejst mere end 1½ år efter opsigelserne.
Sø- og Handelsretten fandt, at der måtte lægges afgørende vægt på, at Intel på opsigelsestidspunktet
generelt bestred, at de tidligere ansatte havde krav på at medtage deres optioner, at Sø- og
Handelsretten endnu ikke havde afgjort denne sag 1½ år efter opsigelserne, at Sø- og
Handelsrettens dom i Novo-sagen var blevet anket til Højesteret, og Intel i øvrigt afviste, at Novosagen
havde betydning for Intel.
Retten lagde desuden vægt på, at to tidligere ansatte havde anlagt sag om at modtage deres
optioner, at denne sag ikke var afgjort 2½ år efter opsigelserne, at Intel bestred, at Novo-sagen
havde betydning for Intels optionsprogram, at det således ikke skulle komme A og B til skade, at de
havde afventet en afklaring af retsstillingen, at Intel ikke allerede 1½ år efter opsigelserne kunne
have en berettiget forventning om ikke at ville modtage yderligere krav, og at passivitet derfor ikke
var indtrådt, inden Højesterets dom i Intel-sagen. Retten fandt herefter, at der ikke var indtrådt
passivitet, og at medarbejderne havde ret til at udnytte de tildelte aktieoptioner.
Kommentar:
Sø- og Handelsrettens dom viser, hvilke elementer domstolene kan tillægge vægt ved vurdering af,
om der er indtrådt passivitet, når det er omtvistet, om medarbejderne har et retligt krav mod
virksomheden ved disses fratræden. På baggrund af elementerne i denne sag er Sø- og
Handelsrettens dom ikke overraskende, idet Intel ikke med rette kunne afvise krav, som fremkom
mere end 1½ år efter medarbejdernes opsigelse, når Intel på dette tidspunkt stadig afviste, at
medarbejdere kunne have et berettiget krav.
Såfremt De har uddybende spørgsmål til ovenstående dom, er De velkommen til at kontakte Erik
Wendelboe Christiansen eller Heidi Kildegaard.
Vestre Landsret og Østre Landsret har for nylig afsagt domme i sager, der
handler om, hvornår sygdom kan være en rimelig afskedigelsesgrund.
Afgørelserne viser, at både Vestre Landsret og Østre Landsret lægger vægt på, i
hvilket omfang det pågældende sygefravær har medført driftsmæssige
forstyrrelser for virksomheden.
Vestre Landsrets dom af 28. februar 2006
Vestre Landsret afsagde den 28. februar 2006 dom i en sag, hvor en funktionær var blevet opsagt
efter 4 måneders sygdom. Vestre Landsret fandt, at afskedigelsen var urimelig, og funktionæren
blev i henhold til funktionærlovens § 2b tilkendt en godtgørelse svarende til 4 måneders løn.
5.

Funktionæren havde 17 års anciennitet hos den pågældende arbejdsgiver. Funktionæren sygemeldte
sig – begrundet i psykiske problemer - den 15. oktober 2003. Arbejdsgiveren havde modtaget en
lægeerklæring af 12. januar 2004, hvoraf det fremgik det, at sygemeldingen måtte forventes at vare
yderligere 2-3 måneder. Den 10. februar 2004 blev funktionæren afskediget til fratræden den 31.
august 2004. Opsigelsen blev begrundet i funktionærens lange sygefravær. Funktionæren blev først
raskmeldt i slutningen af oktober 2004.
Vestre Landsret lagde vægt på, at funktionæren ikke – i de foregående 17 ansættelsesår før
sygemeldingen den 15. oktober 2003 - havde været syg i nævneværdigt omfang, og at
arbejdsgiveren ikke på afskedigelsestidspunktet havde søgt nærmere oplysninger om funktionærens
forventede sygeperiode. Lægeerklæringen var 1 måned gammel på opsigelsestidspunktet.
Herudover bemærkede Vestre Landsret, at arbejdsgiveren havde indgået en aftale med tredjemand
om at udføre medarbejderens arbejde i sygeperioden.
Dommen fastslår, at en afskedigelse med henvisning til længerevarende sygefravær som
udgangspunkt er urimelig, hvis arbejdsgiveren ikke på selve afskedigelsestidspunktet har indhentet
oplysninger om, hvornår funktionæren forventedes at kunne genoptage sit arbejde.
Herudover følger det af dommen, at det er forholdene på afskedigelsestidspunktet, der er afgørende
for vurderingen af afskedigelsens rimelighed, idet funktionærens sygefravær efter afskedigelsen var
uden betydning for vurderingen.
Det har dog formentlig også haft betydning for sagens udfald, at den pågældende funktionær havde
17 års anciennitet.
Østre Landsrets dom af 21. april 2006
Østre Landsret afsagde den 21. april 2006 dom i en sag, hvor en medarbejder var blevet opsagt
efter at have haft en del drypvis sygdomsfravær. Østre Landsret fandt, at afskedigelsen var rimelig.
Medarbejderen blev den 1. april 2000 ansat som salgsassistent, men det fremgår af Østre Landsret
dom, at medarbejderen i realiteten fungerede som områdeansvarlig. Medarbejderen led af en
astmalidelse, som hun ikke havde oplyst sin arbejdsgiver om inden ansættelsen. Medarbejderen
havde fra Arbejdsmedicinsk Klinik fået forståelsen af, at hendes lidelse var uden betydning for det
pågældende arbejde.
Under sin ansættelse var medarbejderen fraværende pga. sygdom i følgende omfang:
1. april - 31. december 2000: 19 dage
1. januar - 31. december 2001: 9 dage
1. januar - 31. december 2002: 18 dage
1. januar - 7. maj 2003: 35 dage
8. maj - 31. december 2003: 33 dage
1. januar – 30. april 2004 2 dage
Sygefraværet i 2003 fordelte sig over 17 fraværsperioder. Medarbejderen afgav under sagen
forklaring om, at sygefraværet frem til anden halvdel af 2002 ikke havde sammenhæng med hendes
astmalidelse.
6.

Den 7. maj 2003 blev der indgået en aftale i henhold til dagpengelovens § 28, hvorefter
arbejdsgiveren fik sygedagpengerefusion fra medarbejderens første sygedag.
Medarbejderen blev opsagt den 29. december 2003 til fratræden ultimo april 2004. Opsigelsen var
begrundet med, at medarbejderens drypvise sygefravær medførte driftsmæssige forstyrrelser for
arbejdsgiveren.
Østre Landsret lagde til grund, at medarbejderen udførte en vigtig rolle i det daglige arbejde, og
fandt – på baggrund af de afgivne forklaringer – at medarbejderens fravær havde medført en
væsentlig driftsmæssig gene for arbejdsgiveren. Derimod lagde Østre Landsret ikke vægt på, at
arbejdsgiveren ikke havde indhentet lægelige oplysninger eller undersøgt mulighederne for at
omplacere medarbejderen. Herudover fandt Østre Landsret ikke, at arbejdsgiveren – på trods af
virksomhedens væsentlige størrelse – skulle eller kunne have planlagt sig ud af de driftsmæssige
forstyrrelser.
Det fremgår dog af afgørelsen, at Østre Landsret anerkender, at en stor virksomhed i videre
udstrækning skal tåle også et sygdomsfravær ud over det sædvanlige. Dette er også tidligere
kommet til udtryk i Østre Landsrets dom af 6. december 2000, hvor en kasseassistent over ca. et år
havde sygdomsperioder med i alt 53 sygedage, uden at dette udgjorde en rimelig opsigelsesgrund.
Det har muligvis haft betydning for afgørelsen fra 2006, at det kan være nemmere at afløse en
kasseassistent end en områdeansvarlig.
I forbindelse med denne dom skal det bemærkes, at forskellige lønmodtagerorganisationer har gjort
det klart, at de fremover i alle afskedigelsessager af medarbejdere på en § 28-aftale vil gøre
gældende, at opsigelsen er i strid med forskelsbehandlingsloven. Dette skyldes de nye regler i
forskelsbehandlingsloven om forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap.
Lønmodtagerorganisationerne ønsker i den forbindelse at få defineret hvad ”handicap” er. Det er på
nuværende tidspunkt uafklaret, om en astmalidelse kan sidestilles med et handicap, og i hvilket
omfang arbejdsgiveren er forhindret i at opsige en medarbejder med en lignende lidelse, uden at det
ville være diskrimination på grund af handicap i henhold til forskelsbehandlingsloven.
Såfremt De har uddybende spørgsmål til ovenstående domme, er De velkommen til at kontakte Finn
Schwarz eller Jonas Enkegaard.
Indholdet i dette nyhedsbrev er ikke og kan ikke erstatte juridisk rådgivning.
7.