RET & INDSIGT - Horten

Andreas Christensen
Advokat
Martin Stæhr
Advokatfuldmægtig
Forøgede muligheder for
indgåelse af offentlige
samarbejdsaftaler
– uden udbud
To nye domme fra EF-Domstolen peger i retning af
forøgede muligheder for, at offentlige myndigheder
kan indgå samarbejdsaftaler med andre offentlige
myndigheder eller offentlige selskaber - uden
forudgående EU-udbud. Kravene til,
at en offentlig myndighed kan
påberåbe sig den såkaldte
“udvidede in-house regel”,
er tilsyneladende
blevet lempet.
SIDE 04 RET & INDSIGT/FORØGEDE MULIGHEDER FOR INDGÅELSE AF OFFENTLIGE SAMARBEJDSAFTALER
Den “udvidede in-house regel”
Af udbudsdirektivet følger en række forpligtelser,
som offentlige myndigheder skal iagttage, før de
indgår kontrakter med selvstændige juridiske
personer om udførelse af opgaver eller levering af
varer. Af udbudsdirektivet følger dog ingen generel
pligt for offentlige myndigheder til at udlicitere
opgaver, idet offentlige myndigheder som udgangs-
punkt frit kan beslutte at udføre den pågældende
opgave internt, det vil sige “in-house”, således at
udbudsdirektivets krav ikke finder anvendelse.
EF-Domstolen har imidlertid yderligere fastslået, at
situationen, hvor en offentlig myndighed anvender
en selvstændig juridisk person til udførelse af en
opgave, kan have så markante lighedstræk med
situationen, hvor myndigheden vælger at udføre op-
gaven internt, at ligeledes førstnævnte situation kan
undtages fra udbudsdirektivets forpligtelser. Denne
undtagelse er traditionelt betegnet den “udvidede
in-house regel” og er første gang behandlet i den
såkaldte Teckal-dom fra 18. november 1999. I præ-
misserne til Teckal-dommen anførte EF-Domstolen,
at offentlige myndigheder ved anvendelse af en
selvstændigt juridisk person til udførelse af en op-
gave kan undlade at iværksætte en formel udbuds-
procedure, såfremt to kriterier er opfyldt:
1. Den offentlige myndighed skal underkaste
det pågældende selskab en kontrol, der svarer
til den kontrol, den offentlige myndighed fører
med sine egne tjenestegrene (betegnet
kontrolkriteriet), og
2. Det pågældende selskab skal udføre hoved-
parten af sin virksomhed sammen med den
eller de lokale myndigheder, som selskabet
ejes af (betegnet opgaveudførelseskriteriet).
Det essentielle i den “udvidede in-house regel” er
således, at der eksisterer et forhold mellem den
offentlige myndighed og den selvstændige juridiske
person sammenligneligt med det forhold, som
eksisterer mellem den offentlige myndighed og et
internt organ hos den samme offentlige myndighed.
Ikke krav om individuel kontrol
EF-Domstolen har traditionelt fortolket den
“udvidede in-house regel” indskrænkende. Dog peger
to nyligt afsagte domme, Coditel Brabant SA af
13. november 2008 og Kommissionen mod Tyskland
af 9. juni 2009, i retning af en vis lempelse i den
tidligere restriktive fortolkning.
Dommen Coditel Brabant SA vedrørte spørgsmålet
om, hvorvidt en belgisk kommune, der sammen
med en række andre kommuner besad den samlede
andelskapital i et interkommunalt selskab, havde
været berettiget til at tildele selskabet koncession
på driften af kommunens
teledistributionsnet uden
forudgående iværksættelse af en
udbudsprocedure. Det, EF-Domstolen
skulle tage stilling til, var således, om betingelserne
for den såkaldte “udvidede in-house regel” var opfyldt.
Hertil bemærkede EF-Domstolen, at flere offentlige
myndigheder i fællesskab kan udøve en tilstrækkelig
kontrol, som svarer til den kontrol, en myndighed
fører med sine egne tjenestegrene, og at hvert enkelt
af de deltagende myndigheder ikke selvstændigt
behøver at opfylde kontrolkriteriet. EF-Domstolen
påpegede i forbindelse med den overordnede vurde-
ring af kontrollens karakter, at samtlige relevante
lovbestemmelser og faktiske omstændigheder skal
tages i betragtning. Derefter fremhævede EF-
Domstolen følgende forhold som værende af
betydning for kontrolkriteriet: Forholdene om-
kring ordregivers indehavelse af kapital i den
koncessionshavende enhed, sammensætningen af
den koncessionshavende enheds besluttende organ
og rækkevidden af de beføjelser, der tillægges den
koncessionshavende enheds bestyrelse.
EF-Domstolen bemærkede derudover, at det er
udelukket, at en koncessionsgivende offentlig
myndighed kan føre en tilstrækkelig kontrol, hvis en
privat virksomhed ejer en andel af virksomheden.
På baggrund af dommen må det således kunne
lægges til grund, at en offentlig myndighed ikke
alene vil kunne udlicitere opgaver til juridiske
personer kontrolleret alene af den pågældende
myndighed - uden iagttagelse af udbudsdirektivets
forpligtelser - men ligeledes vil kunne udlicitere
opgaver direkte til juridiske personer kontrolleret af
en flerhed af offentlige myndigheder.
Ikke krav om ejerskab
Dommen i Kommissionen mod Tyskland af 9. juni
2009 er ligeledes af betydning for rækkevidden af
den “udvidede in-house regel”. Dommen vedrørte
spørgsmålet om, hvorvidt fire tyske landkreise (en
sammenslutning af kommuner) havde været be-
rettiget til indgå kontrakt med Hamborg kommunes
gaderengøringstjeneste om forbrænding af affald
uden forudgående udbud. Det er værd at fremhæve,
at der ikke forelå nogen ejerskabsrelationer mellem
Hamborg kommunes gaderengøringstjeneste og de
4 landkreise.
EF-Domstolen konstaterede indledningsvist, at
de fire landkreise ikke fører nogen kontrol med
Hamborg kommunes gaderengøringstjeneste, der
kan anses for at ligne den kontrol, der føres med
deres egne tjenestegrene. Ud fra den traditionelle
forståelse af kontrolkriteriets betydning for den
“udvidede in-house regel” skulle man således tro, at
SIDE 05 RET & INDSIGT/FORØGEDE MULIGHEDER FOR INDGÅELSE AF OFFENTLIGE SAMARBEJDSAFTALER
den
manglende
efterlevelse af
udbudsreglerne ville være
i modstrid med fællesskabs-
retten. Dog går EF-Domstolen et
skridt videre og påpeger, at aftalen opretter
et samarbejde mellem lokale myndigheder, der
har til formål at udgøre grundlaget og regelsættet
for det fremtidige samarbejde for gennemførelse af
en public service-opgave. EF-Domstolen bemærker
videre, at et sådant samarbejde ikke kan anfægte
den primære målsætning med fællesskabsreglerne
på området for udbud. EF-Domstolen henviser
herefter til den tidligere omtalte afgørelse i Coditel
Brabant og påpeger, at fællesskabsretten ikke
pålægger offentlige myndigheder i forbindelse
med udførelsen af en public service-opgave en
forpligtelse til at anvende en bestemt retlig form. EF-
Domstolen når således frem til, at de 4 landkreise
havde været berettiget til at indgå de omtalte aftaler
med Hamburg kommunes gaderengøringstjeneste
uden forudgående udbud, hvorefter staten Tyskland
frifindes af Domstolen.
Nye muligheder
I kraft af de to nævnte domstolsafgørelser, må det
konstateres, at EF-Domstolen har udvidet offentlige
myndigheders muligheder for fælles udførelse af
public service-forpligtelser uden gennemførelse af
udbudsprocedure. EF-Domstolens seneste praksis
tyder således på, at den restriktive tilgang til krite-
rierne omkring den “udvidede in-house regel” ikke
kan opretholdes, såfremt der er tale om udførelse af
en public service-opgave. Offentlige myndigheders
fælles udførelse af public service-forpligtelser må
således antages i videre omfang at kunne fritages fra
udbudsdirektivets forpligtelser.
Den ovennævnte praksis vil også kunne få væsentlig
betydning for ordregivende myndigheder i Danmark.
I visse tilfælde må der således antages at være betyde-
lige økonomiske fordele forbundet med at indgå
en direkte samarbejdsaftale med andre offentlige
myndigheder eller offentlige selskaber frem for at
skulle igennem en tung udbudsprocedure.
Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til
at kontakte advokat Andreas Christensen,
ac@horten.dk, eller advokatfuldmægtig Martin
Stæhr, mst@horten.dk.