Vederlag og erstatning i anledning af varemærkekrænkelse.

More documents

Recommendations

Info

UfR ONLINE U.2009.1018H I starten af 2005 blev Burberry opmærksom på Zebras salg af punge, der ligner Burberrys. Burberry købte i starten af februar 2005 i 4 forskellige »Tiger«-butikker eksemplarer af disse punge, der alle blev solgt for 20 kr. pr. stk. På følgende fotos ses en indkøbt pung i to forskellige positurer: Den 1. marts 2005 kl. 09.30 afsagde Fogedretten i København kendelse om, at en af Burberry begæret bevissikrings- og forbudssag skulle foretages udkørende og uden forudgående underretning til 8 forskellige »Tiger«-butikker i København. Der blev under fogedforretningerne foretaget beslaglæggelser af et antal punge og følgesedler, og der blev afsagt kendelser om forbud. På Zebras hovedkontor indgik parterne et forlig, der blev ført således til fogedprotokollen: ». . . 1. Zebra A/S accepterer, at der er foretaget undersøgelse og beslaglæggelse i overensstemmelse med rekvirentens påstand i Tiger-butikker, som nævnt i rekvisitionen. 2. Det accepteres, at de produkter, der er fundet i Tiger forretningerne, beslaglægges og opbevares hos rekvirentens repræsentant. 3. Zebra A/S meddeler i dag samtlige sine butikker, herunder butikkerne i Sverige, at produkter omfattet af rekvisitionen skal tages ud af butikkerne og sendes til Zebra A/S' lager i Glostrup. 4. Zebra A/S tilkendegiver, at produkter omfattet af rekvisitionen for så vidt angår Island vil blive trukket tilbage på samme vis, i det omfang Zebra A/S har indflydelse på det. 5. Zebra A/S oplyser i dag til rekvirenten, hvor mange produkter, der er indkøbt og, hvor produkterne er købt. Endvidere oplyses indkøbsog salgspriser, samt hvor stort restlageret er. 6. Zebra A/S anerkender ikke fremover at måtte importere, producere, sælge, markedsføre eller på anden måde overdrage de af rekvisitionen omfattede produkter, og/eller på anden måde krænke rekvirentens varemærker og/eller design. . . .« Fogedforretningen blev sluttet kl. 13.30. Parterne er enige om, at sagsomkostningsspørgsmålet med hensyn til sagens behandling ved fogedretten afgøres i forbindelse med rettens sagsomkostningsafgørelse i nærværende sag. Af fremlagte følgesedler fra Zebra til en »Tiger«-butik på Vesterbrogade fremgår blandt en lang række andre 1021 leverede varer blandt andet punge, betegnet »TERNET DAM BUR- BERRY TERN« til en angivet stykpris på 20 kr. Efter aftale mellem parterne har Zebra udarbejdet nogle bilag om salg af de omhandlede punge i »Tiger«-butikkerne. Antallet af solgte punge er opgjort til 17.039 og fortjenesten til 121.859 kr. Det er oplyst, at salget har fundet sted i perioden april 2004 til ca. 1. marts 2005. Burberrys advokat har oplyst, at Burberry i 2005 havde ca. 75 verserende sager om krænkelse af Burberrys varemærkerettigheder. Burberry har fremlagt fotos som eksempler på kopiprodukter. Af Zebras advokats skrivelse af 4. juli 2005 under forligsforhandlinger mellem parterne fremgik bl.a.: ». . . Min klient anerkender den utilsigtede krænkelse, som er sket i god tro. Tilbudet om betaling af et beløb stort kr. 40.000 i erstatning/godtgørelse og at destruere restpartiet af pungene for egen regning står min klient fortsat ved, såfremt Deres klient måtte være indstillet på en mindelig løsning. . . .« Forklaringer Søren Thøgersen, Zebra, har forklaret, at han har ansvaret for virksomhedens daglige drift. Der er 29 fastansatte på hovedkontoret. Den første »Tiger«-butik åbnede i Gothersgade i 1995. Butikkerne er i dag landsdækkende og har et stramt defineret koncept mht. indretning, sortiment og prissætning. Varepriserne er typisk 10 eller 20 kr., men i nogle tilfælde også 50 og 100 kr. Varerne præsenteres udpakkede på palleborde i opstillingstårne med bufferlager under. Butikkerne har trægulve og er indrettet labyrintisk, således at kunderne passerer alle varer. Konceptet er meget anderledes and andre butikker, men er ikke discount; kunderne får en ordentlig service. Kernekunden er en mor med familie og børn eller en ung studerende, men man henvender sig bredt. Ca. 1/3 af varerne indkøbes af Zebra selv på messer i Kina. Resten købes i Danmark og hos europæiske grossister, som selv har importeret fra Østen. Der kan være op til 3.000 forskellige varenumre i butikkerne Copyright © 2010 Thomson Reuters Professional A/S side 2
UfR ONLINE U.2009.1018H på et år. De fleste varegrupper indgår i konceptet, men ikke f.eks. fødevarer og værktøj. En stor del af varerne udskiftes løbende, mens nogle få varenumre ligger fast. Zebra har en indkøbsafdeling, bl.a. bestående af Zebras ejer, Lennart Lajboschitz, og det var ham, der på en messe i Canton forestod indkøbet af de omhandlede punge. På en sådan messe købes typisk ca. 500 forskellige varer. Ved vurderingen af, om et indkøb kan krænke andres varemærkerettigheder, baserer indkøberne sig på deres paratviden. Hersker der tvivl, fravælges varen. Det er en indkøbsassistent, der forestår varebeskrivelserne, som de fremgår af de fremlagte følgesedler. Der er ikke nogen tæt kontrol af assistentens beskrivelser. Beskrivelserne anvendes internt af indkøbsafdeling, lager, butikker og hovedkontor til identifikation af varerne, men benyttes ikke over for kunderne. Vidnet bekendt har Zebra ikke tidligere krænket nogens varemærkerettigheder. Zebra har fået nogle henvendelser, men har ikke anerkendt nogen krænkelse og er ikke blevet dømt herfor. Vidnet kender ikke noget til henvendelsen fra Louis Vuitton Malletier, som var før hans tiltræden. Han har hørt om en sag om hundeskåle og opvaskebørster, der vist er uafsluttet. Vidnet har ikke kendskab til en L'Oreal-sag. Zebras dækningsbidrag er typisk 50 %. Vidnet har ikke selv regnet efter for så vidt angår pungene, men antager, at et dækningsbidrag på 50-55 % passer meget godt. Susanne Møller har forklaret, at hun er direktør for Group 88, som er agent for mange højt profilerede brands i Skandinavien, heriblandt Burberry. Disse varer sælges på grundlag af en eksklusiv markedsføring, service, indpakning etc. I Illum har Burberry butik i stueplan med egen indgang. I Stockholm åbnede en Burberry-butik i 2005. Burberry er et gammelt mærke, hvor »check«-mønstret går igen i næsten alle varer og indpakning. Prismæssigt ligger lædertegnebøgerne fra 1.400-2.500 kr. Tasker og beklædning ligger højere. Den billigste Burberry-vare er en hårbøjle til 195 kr. Burberry har en bred kundekreds spændende fra konfirmander til den ældre generation. Vidnet synes, at antallet af kopieringer er stigende. Burberrys »check«-mønster kopieres oftest på paraplyer og tørklæder. Folk forveksler ikke selv produkterne i købssituationen, men man møder frustrerede kunder, der har fået en gave, som ikke er ægte. Som franchisetager bruger Group 88 store beløb - 4 % af omsætningen - på markedsføring. Procedure Burberry har anført, at Burberry som brand er højt profileret og ifølge Business Week nr. 98 blandt de 100 mest velkendte brands i verden. Burberrys produkter, hvoraf der findes en bred vifte, er endvidere beskyttet efter markedsføringsloven. Mønstret på de af Zebra solgte punge er en slavisk efterligning af Burberrys »check«-mønster og er dermed egnet til at skabe forveksling. Baggrundsfarverne er næsten ens, stribefarverne identiske, herunder ved krydsningerne, antallet af striber er det samme, stribernes forløb det samme, og tilsvarende mht. afstanden mellem felterne. Begge parter henvender sig til en bred kundekreds. Zebras produkter er ikke discount, og der vil være kunder, der kommer i begge forretninger. Ansvarsgrundlaget er culpa. Ansvaret er skærpet, fordi Zebra er/har været involveret i andre krænkelsessager. 1022 Canton-messen er kendt for en overflod af kopivarer, og det er ikke tilstrækkeligt blot at gøre brug af sin paratviden ved vurderingen af mulige rettighedskrænkelser. Zebra har ved indkøbet af pungene foretaget en bevidst kalkulation, og god tro er helt udelukket. Pungene omtales som »Burberry«-punge internt, og det sker selvfølgelig også i butikkerne. Burberry har krav på erstatning efter varemærkelovens § 43 og markedsføringslovens § 13 (nu § 20). Et konkret tab er umuligt at på- vise, men Burberry har utvivlsom lidt et afsætningstab på kort sigt. Hertil kommer, at salg af kopivarer medfører en risiko for, at kunderne mister lysten til at købe de originale produkter. Kopivaresalget giver dårlig PR og kan føre en markedsforstyrrelse af mere vedvarende karakter med sig. Burberry har endvidere haft udgifter til undersøgelser, destruktion, test mv., som Zebra må erstatte. Burberry har endvidere krav på et rimeligt vederlag. Ved slaviske efterligninger vil det altid være rimeligt at give vederlag. Størrelsen af Burberrys erstatning og vederlag må efter praksis fastsættes skønsmæssigt. Beløbet bør overstige Zebras fortjeneste på 121.000 kr. Pungene er af Zebra brugt til at trække kunder til butikkerne. Burberry kunne have solgt det pågældende antal punge til ca. 40 mio. kr., svarende til en fortjeneste på 20-25 mio. kr. ved et dækningsbidrag på 60 % og en gennemsnitlig stykpris på 1.950 kr. En licensafgiftsberegning på 15 % af dækningsbidraget giver godt 3 mio. kr. Ved udmålingen skal det tages i betragtning, at salget har foregået landsdækkende og over en periode på 10-11 måneder. Ved afgørelsen af sagens omkostninger skal der tages hensyn til, at Burberry har haft omkostninger til en bevissikrings- og forbudssag ved fogedretten. Zebra har anført, at krænkelsen af Burberrys varemærkerettigheder er sket utilsigtet og i god tro. Spørgsmålet om erstatning og/eller vederlag skal derfor vurderes efter den dagældende varemærkelovs § 43, stk. 2. Uanset om § 43, stk. 1 eller stk. 2, finder anvendelse, er 40.000 kr., som Zebra allerede før retssagen har tilbudt, et passende og rimeligt beløb. Zebra har ca. 3.000 produktnumre til salg om året, og det er oplagt, at der kan ske fejl. At pungene er registreret internt som punge med »Burberry«-tern, er ikke udtryk for graden af bevidsthed hos Zebra. Registreringen blev foretaget af en underordnet medarbejder, og betegnelsen er ikke blevet anvendt i forhold til kunder. Efterligningen kan ikke betegnes som egentlig slavisk. Zebra stoppede salget straks, da man blev gjort opmærksom på problemet, og har siden samarbejdet loyalt. Det er hverken ved dom eller på anden måde fastslået, at Zebra tidligere har krænket andres varemærkerettigheder. Uanset at erstatninger efter retspraksis ofte fastsættes skønsmæssigt, må det kræves, at det dokumenteres, at der er lidt et tab, ligesom også størrelsen af det påberåbte tab må sandsynliggøres. Burberry har ikke tilvejebragt nogen form for dokumentation og har end ikke forsøgt herpå. Burberrys regnestykke bygger på helt udokumenterede forudsætninger og kan ikke tillægges nogen betydning. Hverken udsalgsprisen på 1.950 kr. eller størrelsen af dækningsbidraget er dokumenteret, og erstatningsberegningen er i det hele helt teoretisk. Der foreligger endvidere ikke noget grundlag for at antage, at salget hos Zebra har reduceret salget hos Burberry. Målgrupperne er helt forskellige. Det var i øvrigt først i processkrift 1 efter replik, at Burberry hævede påstanden til 1 mio. kr. Påstanden indtil da, 369.840 kr., hvilede på den fejlagtige forestilling, at krænkerens omsætning på salget af kopivarer kan gøres gældende som rettighedshaverens tab. Men det er rettighedshaverens eget tab, som er målestokken, og det har Burberry forsømt at redegøre for. Tilsvarende har Burberry ikke dokumenteret, at Zebras salg har skadet Burberrys goodwill, og dette har da også formodningen imod sig. Parterne har helt forskellige kunde-målgrupper. Det er helt udokumenteret, at Zebra udadtil skal have betegnet pungene som »Burberry«punge. Fastsættelsen af et rimeligt vederlag må bero på et skøn. Der kan tages udgangspunkt i en passende licensafgift. Burberrys metode, der fører til en licensafgift på mere end 3 mio. kr., ville give Burberry et beløb, der er ca. 10 gange større end Zebras samlede omsætning. Udgangspunktet må tages i krænkerens udsalgspris. Ved at tillægge Burberry vederlag som en licensafgift på 25 % af Zebras bruttofortjeneste Copyright © 2010 Thomson Reuters Professional A/S side 3
Page 1: UfR ONLINE U.2009.1018H U.2009.1018

Vederlag og erstatning i anledning af varemærkekrænkelse.

You also want an ePaper? Increase the reach of your titles

Delete template?

Save as template?