Inhalt AUFSÄTZE ENTSCHEIDUNGSANMERKUNGEN ... - ZIS

Inhalt
AUFSÄTZE
Strafprozessrecht
Elektronisch überwachter Hausarrest
Zur Regelung in Deutschland und Österreich
Von Prof. Dr. Gudrun Hochmayr, Frankfurt (Oder) 537
Die Anhörungsrüge im Verfahren der Rechtsbeschwerde
gemäß §§ 116 ff. StVollzG und ihr Zusammenspiel mit der
Verfassungsbeschwerde
Von Wiss. Mitarbeiter Mario Bachmann, Köln 545
Der Einsatz „neuer Medien“ im Dezernat des
Ermittlungsrichters
Von RiAG Frank Buckow, Berlin 551
Europäisches Strafrecht
Strafrechtsrelevante Entwicklungen in der Europäischen
Union – ein Überblick
Von Wiss. Mitarbeiter Dominik Brodowski, LL.M. (Univ.
Pennsylvania), München 558
Ausländisches Strafrecht
Reglas primarias de obligación
Las “reglas del derecho penal” en el concepto de derecho de
H.L.A. Hart
De Prof. Dr. Juan Pablo Mañalich R., Universidad de Chile 571
ENTSCHEIDUNGSANMERKUNGEN
Strafrecht
BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 – 2 BvR 2500/09 u.a.
(Mindestanforderungen an die Schadensfeststellungen
bei einem Erfüllungsbetrug)
(Regierungsrat Dr. Mark Steinsiek, Diplom-Jurist/-verwaltungswirt
Philipp Vollmer, Hannover) 586
ENTSCHEIDUNGBESPRECHUNGEN
Strafprozessrecht
Zum Prüfungsumfang des Revisionsgerichts bei der
sachlichen Zuständigkeit gem. § 6 StPO
Von Rechtsanwältin Anja Sturm, Berlin, Rechtsanwalt
Andreas Lickleder, München 591

Elektronisch überwachter Hausarrest
Zur Regelung in Deutschland und Österreich
Von Prof. Dr. Gudrun Hochmayr, Frankfurt (Oder)
Der elektronisch überwachte Hausarrest wird in Deutschland
gegenwärtig in zwei Bundesländern erprobt. In Österreich
wurde im Jahr 2010 eine gesetzliche Grundlage für diese
Maßnahme geschaffen. Im Hinblick auf die mögliche Einführung
des elektronischen Hausarrests in weiteren deutschen
Bundesländern wird in diesem Beitrag die Ausgestaltung des
elektronischen Hausarrests in den genannten drei Ländern
rechtsvergleichend gegenübergestellt und bewertet. Der
Beitrag schließt mit Empfehlungen für die konkrete Ausformung
der Maßnahme.
The electronic house arrest is currently proved in two German
federal states. A legal basis for this instrument was
provided in Austria in 2010. Regarding the introduction of
the electronic house arrest in other German federal states,
this article opposes and evaluates its embodiments in a comparative
manner. It concludes with suggestions for the implementation
of this instrument.
I. Einleitung
Die hohe Auslastung der Vollzugsanstalten und die Kosten
des Strafvollzugs veranlassen auch in Europa immer mehr
Länder dazu, den elektronisch überwachten Hausarrest als
Alternative zum stationären Freiheitsentzug einzuführen. Neben
die offen pekuniären Motive tritt die Erwartung besserer
Resozialisierungseffekte. Die Maßnahme vermeidet schädliche
Nebenwirkungen einer Inhaftierung und wirkt verhaltenstherapeutisch
auf den Überwachten ein: Durch die Festlegung
der Zeiten, in denen er in der Unterkunft oder an seinem
Arbeitsplatz zu sein hat, wird sein Tages- und Wochenablauf
einer festen Struktur unterworfen. Dies soll ihn an einen
geregelten Tagesablauf und eine sinnvolle Tätigkeit gewöhnen
und seine Selbstkontrolle stärken. Die Bedingungen
können durch die Auferlegung zusätzlicher Verhaltenspflichten,
wie Kontakt- oder Aufenthaltsverbote, verschärft oder
umgekehrt durch die Einräumung von Freizeit außerhalb der
Unterkunft erleichtert werden. Verstößt der Überwachte gegen
die Pflichten, drohen ihm der Widerruf des elektronischen
Hausarrests und die anschließende Überstellung in die Haftanstalt.
Die Einhaltung der Pflicht zur Anwesenheit in der
Unterkunft bzw. zur Abwesenheit von dieser überwacht man
elektronisch. Hierzu wird ein Sender fest mit dem Körper,
meist dem Fußgelenk, des Überwachten verbunden, der während
der Dauer der Maßnahme nicht entfernt werden darf.
Der Sender übermittelt Signale an ein in der Unterkunft installiertes
Basisgerät. Falls der Sender entfernt oder manipuliert
wird oder der Überwachte sich zu den vorgegebenen
Zeiten nicht in der Unterkunft aufhält, wird in der Überwachungsstelle
Alarm ausgelöst.
In Deutschland setzen den elektronisch überwachten Hausarrest
bislang zwei Bundesländer ein. Seit dem Jahr 2000 er-
probt ihn Hessen im Modellversuch. 1 Zehn Jahre später startete
ein entsprechender Modellversuch in Baden-Württemberg.
2 Nach einer kurzen Erprobung 3 führte Österreich den
elektronisch überwachten Hausarrest nahezu zeitgleich ein. 4
Während er in Hessen in erster Linie als Weisung im Rahmen
einer Straf(-rest-)aussetzung zur Bewährung und als weniger
einschneidende Maßnahme bei der Aussetzung des Vollzugs
eines Haftbefehls angeordnet wird, ist das Hauptanwendungsgebiet
in Baden-Württemberg und Österreich der Vollzug der
Freiheitsstrafe. In Baden-Württemberg können Ersatzfreiheitsstrafen
sowie Strafreste bis zu sechs Monaten im elektronischen
Hausarrest vollzogen werden. In Österreich ist der Vollzug
einer zeitlichen Freiheitsstrafe im elektronischen Hausarrest
möglich, wenn die konkret (noch) zu verbüßende Strafzeit
höchstens zwölf Monate beträgt; darüber hinaus kann die
Untersuchungshaft in Form des elektronischen Hausarrests
1
Die Durchführung erfolgt auf der Grundlage des Erlasses
des Hessischen Ministeriums der Justiz v. 20.3.2000 betreffend
den Modellversuch zur Erprobung des Electronic Monitoring
(Elektronische Fußfessel) im Land- und Amtsgericht
Frankfurt am Main, 4104-III/9-258/91; s.a. die Richtlinien für
die Sozialarbeiterinnen und Sozialarbeiter im Modellversuch
„Erprobung der elektronischen Fußfessel“ im Land- und Amtsgericht
Frankfurt am Main; beides abgedruckt bei Mayer,
Modellprojekt elektronische Fußfessel, 2004, S. 417 ff. Ablauf
und Vorgehensweise sind zusammengefasst in: Hessisches
Ministerium der Justiz, Handbuch Elektronische Fußfessel,
2006, passim. Ein weiterer Anwendungsbereich ist die Entlassungsfreistellung
im Strafvollzug; § 16 Abs. 3 HJStVollzG
v. 19.11.2007 = GVBl. I 2007, S. 758; § 16 Abs. 3 HSt-
VollzG v. 28.6.2010 = GVBl. I 2010, S. 185.
2
Gesetz über elektronische Aufsicht im Vollzug der Freiheitsstrafe
(EAStVollzG) v. 30.7.2009 = GBl. 2009, S. 360.
Das Gesetz ist auf vier Jahre befristet (§ 16 EAStVollzG).
3
Es wurden zwei Modellversuche durchgeführt, wobei nur
der zweite Versuch eine ausreichende Teilnehmerzahl hatte.
Zu diesem Hammerschick/Neumann, Bericht der Begleitforschung
zum Modellversuch „Elektronische Aufsicht/Überwachter
Hausarrest im Rahmen des § 126 StVG“, 2008; unter
www.irks.at/downloads/EA_Endbericht_IRKS.pdf (25.10.2012).
Zum ersten Modellversuch im Rahmen der bedingten Entlassung
a.a.O. auf S. 4 sowie Koss, Journal für Strafrecht 2007,
84.
4
§§ 156b ff. öStVG; §§ 173a, 266 öStPO i.d.F. v. öBGBl. I
2010/64; Verordnung Vollzug von Strafen und der Untersuchungshaft
durch elektronisch überwachten Hausarrest (HausarrestV)
= öBGBl. II 2010/279; Einführungserlass elektronisch
überwachter Hausarrest v. 27.8.2010 – BMJ-V70201/
0004-III 1/2010; Durchführungserlass v. 18.10.2010 zum
Erlass des österreichischen Bundesministeriums für Justiz v.
27.8.2010 – BMJ-VD43401/0008-VD 1/2010; Einführungserlass
zu den §§ 173a, 174, und 266 öStPO v. 4.9.2010 –
BMJ-S641.008/ 0003-IV 3/2010.
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Gudrun Hochmayr
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vollzogen werden. Die Einsatzbereiche wurden an anderer
Stelle einer Bewertung unterzogen. 5 Hier wird im Hinblick
auf die mögliche Einführung des elektronischen Hausarrests
in weiteren (deutschen) Bundesländern die spezielle Ausgestaltung
der Maßnahme in den genannten Ländern rechtsvergleichend
gegenübergestellt und bewertet.
II. Spezielle Ausgestaltung
1. Unterkunft und Beschäftigung
In allen in den Vergleich einbezogenen Ländern wird vorausgesetzt,
dass der Betroffene über eine geeignete Unterkunft
verfügt, die die technischen Voraussetzungen für die elektronische
Überwachung aufweist. Meist wird das Vorhandensein
eines Telefonanschlusses gefordert. 6 Dabei genügt es in Hessen
und Österreich, wenn die Unterkunft von dritter Seite zur
Verfügung gestellt wird. Sogar ein Heimplatz kommt in
Betracht. 7 Diese Ausgestaltung wirkt zumindest ansatzweise
einem „Zwei-Klassen-Vollzug“ entgegen.
Für die meisten Einsatzgebiete ist es unabdingbar, dass
der Überwachte eine geeignete Beschäftigung ausübt. Eine
Beschäftigung ist die Grundlage dafür, verhaltensmodifizierend
auf den Überwachten einzuwirken und ihn an einen
geordneten Alltag zu gewöhnen. Der Begriff „Beschäftigung“
wird weit verstanden. Man akzeptiert jede sinnvolle Tätigkeit.
Neben einer (unselbständigen oder selbständigen)
Erwerbstätigkeit kommt beispielsweise eine Ausbildung, Kinderbetreuung
oder gemeinnützige Arbeit in Frage. 8 Personen,
die nicht (mehr) berufstätig sind, sind somit nicht generell
vom elektronischen Hausarrest ausgenommen. Sie müssen
5
Hochmayr, NStZ 2012 (im Druck).
6
§ 4 Abs. 1 lit. b und c EAStVollzG; Erlass des Hessischen
Ministeriums der Justiz v. 20.3.2000 – 4104-III/9-258/91.
Ohne ausdrückliches Erfordernis eines Telefonanschlusses
§ 156c Abs. 1 Ziff. 2 lit. a öStVG und § 173a Abs. 1 öStPO,
da die Überwachung primär mittels GSM (Global System for
Mobile Communications) erfolgt; EBRV (Erläuternde Bemerkungen
zur Regierungsvorlage) 772 BlgNR (Beilagen zu
den. Stenographischen Protokollen des Nationalrats), 24. GP
(Gesetzgebungsperiode), S. 3.
7
Erlass des Hessischen Ministeriums der Justiz v. 20.3.2000
– 4104-III/9-258/91: In geeigneten Fällen können Wohnraum
und Telefonanschluss durch einen bestimmten Verein zur
Verfügung gestellt werden. EBRV 772 BlgNR, 24. GP, S. 6
f.: die Wohnmöglichkeit kann auch durch einen Angehörigen,
einen ehemaligen Komplizen oder einen karitativen Verein
(etwa in Form eines Heimplatzes) bereitgestellt werden. In
der Gesetzesbegründung des EAStVollzG werden derartige
Möglichkeiten nicht erwähnt; LT-Drs. 14/4670, S. 18.
8
§ 156b Abs. 1 öStVG. § 4 Abs. 1 lit. e EAStVollzG spricht
von einer Arbeits- oder Ausbildungsstelle oder einer entsprechenden
anderweitigen Tagesstruktur. Der hessische Erlass v.
20.3.2000 – 4104-III/9-258/91 fordert einfach eine sinnvolle
Tagesbeschäftigung.
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ZIS 11/2012
aber eine sonstige sinnvolle Tätigkeit ausüben, durch die ein
strukturierter Tagesablauf sichergestellt werden kann. 9
Beim Ausmaß der Beschäftigung besteht ein deutlicher
Unterschied zwischen Deutschland und Österreich. In Baden-
Württemberg und Hessen genügt eine Beschäftigung von
mindestens 20 Stunden pro Woche. 10 § 156b Abs. 2 öStVG
verlangt, dass die Beschäftigungszeiten „tunlichst der Normalarbeitszeit
zu entsprechen“ haben. 11 Die Normalarbeitszeit
beträgt in Österreich zurzeit 38,5 Stunden pro Woche.
Die Regelung vernachlässigt, dass heute immer weniger Menschen
in Vollzeitarbeitsverhältnissen beschäftigt sind. Besonders
schwierig wird es sein, in Strafhaft eine Vollzeitarbeitsstelle
zu finden. Zwar könne nach den Gesetzesmaterialien
das geforderte Stundenausmaß auch durch die Ausübung mehrerer
Beschäftigungen erreicht werden. 12 Ob sich mehrere
Beschäftigungen einschließlich der erforderlichen Wegzeiten
in einen Wochenplan bringen lassen, der dem Verurteilten
zugemutet werden kann, ist jedoch zu bezweifeln. Realistischer
und für die Zwecke von elektronischem Hausarrest
ausreichend sollte man eine Beschäftigung von mindestens
20 Stunden pro Woche fordern.
Obwohl eine Beschäftigung ein zentraler Bestandteil des
Gesamtkonzepts „elektronischer Hausarrest“ ist, entfällt in
Österreich das Erfordernis für den Vollzug der Untersuchungshaft.
§ 173a Abs. 1 öStPO verlangt, dass sich der Beschuldigte
„in geordneten Lebensverhältnissen“ befindet. Dies ist
auch ohne eine Beschäftigung möglich, etwa wenn der
Beschuldigte in Rente ist, Arbeitslosengeld bezieht oder über
ausreichendes Vermögen verfügt. Umgekehrt kann sich dem
Einführungserlass zufolge die beabsichtigte Beschäftigung
als mit elektronisch überwachtem Hausarrest unvereinbar
erweisen, wenn sie die Zwecke der Untersuchungshaft
gefährdet. 13 Im Unterschied hierzu ist in Hessen zur Untersuchungshaftvermeidung
eine Beschäftigung erforderlich. Da
ein Arbeitszwang mit der Aussetzung von Untersuchungshaft
nicht vereinbar wäre (auch ein Untersuchungshäftling darf
nicht zu Arbeit gezwungen werden) 14 , stellt sich hier die
Frage, ob die Untersuchungshaft in Vollzug gesetzt werden
darf, wenn sich der Beschuldigte weigert, weiterhin der
Beschäftigung nachzugehen. 15 An den Schwierigkeiten zeigt
9 Einführungserlass elektronisch überwachter Hausarrest v.
27.8.2010 – BMJ-V70201/0004-III 1/2010, S. 6.
10 Im Handbuch (Hessisches Ministerium der Justiz [Fn. 1],
S. 7), wird allerdings eine sinnvolle Beschäftigung von mindestens
25 Wochenstunden vorausgesetzt; so auch für die
Entlassungsfreistellung im Jugendstrafvollzug; s. Fünfsinn,
in: Müller/Sander/Válková (Hrsg.), Festschrift für Ulrich
Eisenberg zum 70. Geburtstag, 2009, S. 691 (S. 703).
11 Schon im zweiten Modellversuch betrug die Mindestarbeitszeit
30 Wochenstunden; vgl. Hammerschick/Neumann
(Fn. 3), S. 4.
12 EBRV 772 BlgNR, 24. GP, S. 7.
13 Einführungserlass elektronisch überwachter Hausarrest v.
27.8.2010 – BMJ-V70201/0004-III 1/2010, S. 29.
14 Graf, in: Hannich (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zur
Strafprozessordnung, 6. Aufl. 2008, § 116 Rn. 8.
15 Mayer (Fn. 1), S. 38 f.

Elektronisch überwachter Hausarrest
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sich, dass sich der Einsatz rund um die Untersuchungshaft
nur mit Bruchstellen in das Gesamtkonzept integrieren
lässt. 16
2. Einkommen, Versicherungsschutz, Kostentragung
In Österreich hängt die Bewilligung des Strafvollzugs durch
elektronischen Hausarrest von weiteren materiellen Erfordernissen
ab. 17 Der Verurteilte muss ein Einkommen beziehen,
das seinen Lebensunterhalt deckt. Dieses braucht nicht aus
der Beschäftigung zu stammen. Es kann beispielsweise auch
aus Kapitalvermögen, einem Unterhaltsanspruch, einer Leistung
der Arbeitslosenversicherung, einer Pensionsleistung oder
aus Notstandshilfe resultieren. 18 Der Verurteilte muss kranken-
und unfallversichert sein. Wegen dieses Erfordernisses
wurde in den Sozialversicherungsgesetzen eine Regelung
eingefügt, der zufolge die Leistungsansprüche in der Kranken-,
Unfall- und Pensionsversicherung während des Vollzugs
von elektronischem Hausarrest nicht ruhen. 19 Schließlich
hat der Verurteilte die Kosten des elektronischen Hausarrests
zu ersetzen. Diese Pflicht wird damit begründet, dass
beim Vollzug in der Anstalt ebenfalls ein Kostenbeitrag zu
leisten ist. 20 Die Kosten wurden in § 5 HausarrestV mit 22
Euro pro Tag festgelegt. Würde durch die Erfüllung der Kostenersatzpflicht
der notwendige Unterhalt des Verurteilten
oder von Personen, für die er unterhaltspflichtig ist, gefährdet,
ist ein verminderter Kostenbeitrag vorzuschreiben oder
entfällt die Kostenersatzpflicht. 21 Soweit man sich überhaupt
für einen Kostenersatz entscheidet, 22 ist eine solche Ausnah-
16
Zur weiteren Kritik an diesem Einsatzgebiet Hochmayr,
NStZ 2012 (im Druck).
17
S. zum Folgenden § 156c Abs. 1 Nr. 2 sowie § 156b Abs. 2
öStVG.
18
Vgl. EBRV 772 BlgNR, 24. GP, S. 7, 11; Einführungserlass
elektronisch überwachter Hausarrest v. 27.8.2010 – BMJ-
V70201/0004-III 1/2010, S. 6; s. auch Punkt 5 des Antragsformulars
für die Bewilligung des elektronisch überwachten
Hausarrests, im Internet abrufbar unter
http://strafvollzug.justiz.gv.at/_downloads/Antrag%20Hausar
rest.pdf (25.10.2012).
19
Z.B. § 89 Abs. 2a öASVG.
20
EBRV 772 BlgNR, 24. GP, S. 6; s. § 32 öStVG.
21
Bei der Berechnung ist eine Belastung mit bestimmten
Verbindlichkeiten, wie Kreditraten für die Wohnung oder Zahlungen
zur Wiedergutmachung des durch die Straftat bewirkten
Schadens, zu berücksichtigen; Einführungserlass elektronisch
überwachter Hausarrest v. 27.8.2010 – BMJ-V70201/
0004-III 1/2010, S. 19 f.
22
In Baden-Württemberg wurde von einer Kostenbeteiligung
wegen des erwarteten hohen Verwaltungsaufwands und der
schlechten finanziellen Situation der Betroffenen abgesehen;
LT-Drs. 14/4670, S. 18. Tatsächlich ist in Österreich ein Kostenersatz
in erster Linie durch jene Verurteilten zu erwarten,
deren primäre Freiheitsstrafe von Beginn an im elektronischen
Hausarrest vollzogen wird. Dieser Anwendungsbereich
ist in Baden-Württemberg nicht vorgesehen. Laut Pressemitteilung
des Bundeministeriums für Justiz v. 30.08.2011
meregelung unverzichtbar, damit die Vollzugsform nicht nur
besser situierten Verurteilten zugutekommt.
Für den Vollzug der Untersuchungshaft durch elektronischen
Hausarrest gelten die genannten Erfordernisse nicht.
Ob der Beschuldigte über ein Einkommen verfügt, mit dem
er seinen Lebensunterhalt bestreiten kann, wird aber bei der
Prüfung der „geordneten Lebensverhältnisse“ eine Rolle spielen.
23
3. Freizeit außerhalb der Unterkunft
Die Schwere des mit elektronischem Hausarrest verbundenen
Eingriffs hängt maßgeblich davon ab, ob der Überwachte in
seiner Freizeit die Unterkunft verlassen darf. § 5 Abs. 4 EA-
StVollzG gestattet im Vollzugsprogramm Abwesenheiten von
der Unterkunft für Zwecke von Freizeit und Sport vorzusehen,
ohne einen Anspruch auf Freizeit außerhalb der Unterkunft
zu gewähren. Freizeit wird grundsätzlich nur am Wochenende
eingeräumt. Das zulässige zeitliche Ausmaß nimmt
mit der Dauer der Maßnahme zu. Es reicht von jeweils fünf
Stunden samstags und sonntags in den ersten vier Wochen
bis zum gesamten Wochenende (Freitag, 17.00 Uhr, bis Montag,
8.00 Uhr) ab der neunten Woche. 24 Auch in Hessen darf
Freizeit außerhalb der Unterkunft gewährt werden. Die Richtlinien
für die Sozialarbeit 25 enthalten hierfür eine Staffelung
nach der Dauer des elektronischen Hausarrests.
§ 156b Abs. 2 öStVG betont, dass die Bedingungen des
elektronischen Hausarrests eine den Zwecken des Strafvollzugs
26 dienende Lebensführung des Verurteilten sicherzustellen
haben. Das Verlassen der Unterkunft darf zur Ausübung
der Beschäftigung, zur Beschaffung des notwendigen Lebensbedarfs,
zur Inanspruchnahme notwendiger medizinischer Hilfe
und aus sonstigen Gründen vorgesehen werden. Fraglich
ist, ob die Öffnungsklausel dazu ermächtigt, in den Bedingungen
Freizeit außerhalb der Unterkunft einzuräumen, wie
das im vorangegangenen Modellversuch erfolgte. 27 Die Ge-
(www.justiz.gv.at/internet/html/default/2c94848525f84a6301
321ada5cc8538f.de.html [25.10.2012]), wurden in Österreich
im ersten Jahr bei insgesamt rund 400 angehaltenen Personen
und einer durchschnittlichen Anhaltedauer von knapp drei
Monaten ca. 275.000 Euro an Kostenersatz vorgeschrieben.
Zum Stichtag 19.5.2011 waren 22 % der Überwachten von
der Kostenersatzpflicht befreit; vgl. Anfragebeantwortung der
Bundesministerin für Justiz, 8266/AB, 24. GP.
23
Angaben hierzu sind laut des Antragsformulars für die
Bewilligung des elektronisch überwachten Hausarrests (unter
http://strafvollzug.justiz.gv.at/_downloads/Antrag%20Hausar
rest.pdf [25.10.2012]) nicht notwendig.
24
§ 7 Abs. 2 EAStVollzG.
25
Abgedruckt bei Mayer (Fn. 1), S. 423 ff.
26
Der Vollzug der Freiheitsstrafe dient gem. § 20 Abs. 1
öStVG nicht nur der Resozialisierung, sondern soll darüber
hinaus den Unwert des der Verurteilung zugrunde liegenden
Verhaltens aufzeigen.
27
Die Freizeitregelung im zweiten Modellversuch war großzügig.
In der Regel wurden von Montag bis Freitag insgesamt
zehn Stunden Freizeit eingeräumt. An den Wochenenden
standen den Teilnehmern bereits zu Beginn der Maßnahme
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Gudrun Hochmayr
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setzesmaterialien erläutern, dass der Verurteilte gewisse Einschränkungen
in seiner Lebensführung auf sich zu nehmen
hat, damit den Zwecken des Strafvollzugs entsprochen wird.
„Grundsätzlich soll das bedeuten, dass der Strafgefangene im
Wesentlichen seiner Beschäftigung nachgeht und sich ansonsten
in seiner Unterkunft aufhält.“ Die Bedingungen hätten
aber etwa die Durchführung einer Therapie zu berücksichtigen.
28 Nach § 3 Ziff. 5 HausarrestV haben die Bedingungen
Festlegungen hinsichtlich wiederkehrender sozial
bedingter Abwesenheiten zu enthalten. Damit kann etwa die
Teilnahme an regelmäßigen Sportveranstaltungen oder an
Gottesdiensten ermöglicht werden. Die Gewährung von nicht
regulierter Freizeit außerhalb der Unterkunft scheint durch
die Regelung nicht gedeckt. Für diese Schlussfolgerung
spricht, dass dem in elektronischem Hausarrest befindlichen
Verurteilten zu bestimmten Zwecken Vollzugslockerungen in
Form von Ausgängen gewährt werden können. 29 Der nahezu
gänzliche Ausschluss von nicht überwachter Freizeit 30 mag
damit zusammenhängen, dass in Österreich auch primäre Freiheitsstrafen
zur Gänze im elektronischen Hausarrest vollzogen
werden können. Dennoch ist die Ausgestaltung kritisch
zu betrachten. Sie vernachlässigt, dass die Vollzugsform einen
möglichst reibungsfreien Übergang in die Bewährungszeit
oder in die völlige Freiheit zu gewährleisten hat. Zu
diesem Zweck sollte dem Verurteilten zumindest nach einem
gewissen Zeitraum nicht überwachte Freizeit eingeräumt werden,
um ihn schrittweise an das Leben ohne elektronische
Überwachung zu gewöhnen. 31 Eine solche Ausgestaltung ist
acht Stunden Freizeit pro Tag, ab dem vierten Monat jedes
Wochenende 48 Stunden zur Verfügung; vgl. Hammerschick/
Neumann (Fn. 3), S. 5.
28
EBRV 772 BlgNR, 24. GP, S. 5.
29
§ 156b Abs. 4 i.V.m. § 126 Abs. 2 Ziff. 4 und § 99a öStVG
gestatten ein oder zwei Ausgänge im Monat in der Dauer von
bis zu zwölf Stunden, bei erforderlicher Reise kann der Ausgang
für bis zu 48 Stunden gewährt werden. Im Einführungserlass
elektronisch überwachter Hausarrest v. 27.8.2010 –
BMJ-V70201/0004-III 1/2010, S. 9, werden als mögliche Anwendungsfälle
besondere familiäre Anlässe, Seelsorge und
Kirchenbesuch genannt. Dabei müsse der freiheitsbeschränkende
Charakter der Maßnahme gewahrt bleiben.
30
In der Praxis wird offenbar nicht überwachte Freizeit unter
dem Titel „Bewegung im Freien“ eingeräumt. So hat das OLG
Linz (Journal für Strafrecht JSt-StVG 2011/21) ein Aufsichtsprofil
genehmigt, in dem für den Vollzug einer dreimonatigen
Freiheitsstrafe eine Abwesenheitszeit am Wochenende
als „Bewegung im Freien“ festgelegt war. Das Beispiel
eines Aufsichtsprofils bei Nogratnig, in: Bundesministerium
für Justiz (Hrsg.), 39. Ottensteiner Fortbildungsseminar aus
Strafrecht und Kriminologie, 2011, S. 67 (S. 81), sieht „Bewegung
im Freien“ im Ausmaß von zwei Stunden pro Tag
vor. Da es sich nicht um sozial bedingte Abwesenheiten handelt,
ist eine Rechtsgrundlage für dieses Vorgehen nicht ersichtlich.
31
Vgl. die Stellungnahme von Hammerschick (Institut für
Rechts- und Kriminalsoziologie) zum Gesetzesentwurf unter
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ZIS 11/2012
auch deshalb zu empfehlen, weil – wie beim stationären Vollzug
– die Schwere des Eingriffs mit dessen Dauer zunimmt.
Durch eine Freizeitregelung wird diese Wirkung abgemildert.
32
Für den elektronischen Hausarrest in Form der Untersuchungshaft
sind die Vorgaben noch strikter. Ein Verlassen
der Unterkunft darf nur zwecks Arbeit oder Ausbildung,
Beschaffung des notwendigen Lebensbedarfs und notwendige
medizinische Hilfe „auf der jeweils kürzesten Wegstrecke“
vorgesehen werden. 33 Die restriktiveren Vorgaben werden
mit dem „Wesen des Hausarrests als Vollzug der Untersuchungshaft“
begründet. 34 Der Vollzug der Untersuchungshaft
macht es jedoch gerade umgekehrt erforderlich, den elektronischen
Hausarrest weniger eingriffsintensiv auszugestalten
als den Vollzug der Strafhaft. Schließlich ist die Untersuchungshaft
keine Strafe, sondern ein Mittel zur Sicherung der
Durchführung des Strafverfahrens, weshalb die Haft keine
Strafwirkung entfalten darf. 35 Einschränkungen in der Lebensführung
sind nur in dem Ausmaß gerechtfertigt, in dem sie
nach dem jeweiligen Haftgrund erforderlich sind. Nach diesem
Maßstab hat sich auch die Gewährung von Freizeit außerhalb
der Unterkunft zu richten. Ein pauschaler Ausschluss
von Freizeit außerhalb der Unterkunft widerspricht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.
36
4. Reichweite der Überwachung
Überraschenderweise bestehen hinsichtlich der Reichweite
der Überwachung grundlegende Unterschiede:
www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXIV/ME/ME_00146/in
dex.shtml (25.10.2012): „Dieses Element eines ‚Freiraums‘,
der gleichzeitig Verantwortung und Disziplin erfordert, erscheint
einerseits in Hinblick auf die Vorbereitung auf die
Zeit nach der Haft wichtig. Andererseits kann damit Problemen
vorgebeugt werden, die durch die – abgesehen von Arbeitszeiten
– gänzliche Beschränkung auf den Wohnraum
entstehen können. Beträchtliche Einschränkungen der Lebensführung
bleiben dennoch bestehen.“
32
Die Forderung ist entsprechend für den stationären Vollzug
zu erheben, soweit nicht die Gefährlichkeit des Straftäters
entgegensteht.
33
§ 173a Abs. 2 l. S. öStPO.
34
EBRV 772 BlgNR, 24. GP, S. 10.
35
S. die Grundsatzbestimmung des § 182 öStPO, wonach das
Leben in Untersuchungshaft soweit wie möglich den allgemeinen
Lebensverhältnissen angeglichen werden soll und beim
Vollzug zu beachten ist, dass der Beschuldigte als unschuldig
gilt.
36
Im hessischen Modellversuch wird den Probanden im Rahmen
der Untersuchungshaftvermeidung freie Zeit ohne Vorgabe
zugestanden; Mayer (Fn. 1), S. 116 ff. Auch Walter
(ZfStrVo 1999, 287 [292]) fordert, die Anwesenheitspflichten
auf das zur Verhinderung einer Verfahrensentziehung Erforderliche
zu begrenzen.

Elektronisch überwachter Hausarrest
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In Hessen beschränkt sich die Überwachung auf die Kontrolle,
ob der Betroffene sich entsprechend dem Wochenplan
in seiner Wohnung aufhält oder abwesend ist. 37
Die Regelung in Baden-Württemberg 38 sieht neben der
Feststellung der An- oder Abwesenheit in der Wohnung die
Erstellung eines Bewegungsprofils vor. Demgegenüber kann
bei einer positiven Prognose die elektronische Aufsicht für
bis zu einem Drittel der Dauer des Hausarrests durch Meldeauflagen
und andere Weisungen ersetzt werden. 39 Die Erstellung
eines Bewegungsprofils hat sich nach der Flucht- und
Rückfallgefahr des Verurteilten und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
zu richten. Die Gesetzesbegründung spricht
von einer „prognosespezifischen elektronischen Aufsicht“.
Im Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe sei von einem niedrigen
Risiko, bei Entlassungsfreistellungen nach Langstrafenvollzug
von einem mittleren bis hohen Risiko auszugehen. Entscheidend
sei aber die individuelle Flucht- und Rückfallgefahr.
40 Mit der Aufzeichnung eines Bewegungsprofils wird
eine sehr eingriffsintensive Form der Überwachung zugelassen,
die eine Überwachung „auf Schritt und Tritt“ ermöglicht.
Die Ausgestaltung erstaunt deshalb, weil sich im hessischen
Modellprojekt die Kontrolle der An- und Abwesenheit hinsichtlich
der Wohnung als ausreichend erwiesen hat. Die
Gesetzesbegründung lässt eine Erklärung, weshalb von der
bewährten Lösung abgegangen wird, vermissen. Dieses Vorgehen
erweckt den Eindruck, dass ohne Notwendigkeit ein
eingriffsintensiveres Mittel zugelassen wurde. Im Hinblick
auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erweist
sich ferner als bedenklich, dass Regelungen fehlen, die
sicherstellen, dass keine „Rundumüberwachung“ erfolgt, mit
der ein umfassendes Persönlichkeitsprofil eines Beteiligten
erstellt werden könnte, und die Wohnung von der Anfertigung
eines Bewegungsprofils ausgenommen ist. 41 Insgesamt
scheinen durch die Regelung die mit dem Bild eines „gläsernen
Menschen“ verbundenen Befürchtungen bestätigt.
Nach § 156b Abs. 1 öStVG ist der Betroffene 42 durch
„geeignete Mittel der elektronischen Aufsicht“ zu überwachen.
Richtlinien über die Art und die Durchführung der
elektronischen Überwachung können durch Verordnung festgelegt
werden. Die Gesetzesmaterialien weisen auf die Möglichkeit
hin, das in der Unterkunft installierte Basisgerät „zusätzlich
mit Stimm-, Gesichts- und Alkoholkontrolle“ zu ergänzen,
„sodass im Bedarfsfall eine sehr engmaschige Kon-
37
Vgl. Erlass des Hessischen Ministeriums der Justiz v. 20.3.
2000 – 4104-III/9-258/91; Hessisches Ministerium der Justiz
(Fn. 1), S. 10.
38
§ 3 EAStVollzG.
39
§ 3 Abs. 3 EAStVollzG. Die Möglichkeit einer Entlassungsfreistellung
ohne elektronische Aufsicht besteht auch
nach § 16 Abs. 3 HStVollzG, § 16 Abs. 3 HJStVollzG.
40
LT-Drs. 14/4670, S. 16 f.
41
BVerfG NJW 2004, 999; BVerfG NJW 2012, 907 (909).
Vgl. demgegenüber für die elektronische Aufenthaltsüberwachung
im Rahmen der Führungsaufsicht die Regelung in
§ 463a Abs. 4 StPO.
42
Die Regelung gilt aufgrund des Verweises in § 173a Abs. 1
öStPO auch für Untersuchungshäftlinge.
trolle ermöglicht bzw. Missbrauch weitestgehend ausgeschlossen
werden kann“. 43 Obwohl in § 2 HausarrestV nur die Kontrolle
der An- und Abwesenheit im überwachten Bereich vorgesehen
ist, werden Presseberichten zufolge solche Alkoholkontrollen
seit einiger Zeit durchgeführt. Bei Überwachten
mit Alkoholproblemen wurden sogenannte Alkomaten an der
Basisstation angebracht, die den Überwachten mit biometrischen
Methoden identifizieren. 44 Nun ist es nicht allein eine
Frage der Technik, ob nur die An- und Abwesenheit kontrolliert
wird, zusätzlich eine biometrische Identifikation und
automatische Alkoholkontrollen erfolgen oder gar ein Bewegungsprofil
angefertigt wird. Die Methoden greifen in unterschiedlicher
Tiefe in die Grundrechte des Überwachten ein
und bedingen unterschiedliche verfahrensrechtliche Vorkehrungen,
insbesondere zum Datenschutz. Wie weit der Eingriff
in die Grundrechte reichen darf, hat der Gesetzgeber zu entscheiden.
Diese Entscheidung darf nicht den Verwaltungsbehörden
überlassen werden. Es ist eine gesetzliche Grundlage
erforderlich, durch die der Eingriff ausreichend bestimmt
und für den Bürger vorhersehbar wird. 45 § 156b Abs. 1 öStVG
genügt dieser Anforderung nicht.
5. Zustimmung der Mitbewohner
Neben der Einwilligung des Betroffenen, die schon aus faktischen
Gründen unerlässlich ist, wird für nahezu alle Einsatzbereiche
die Einwilligung der Mitbewohner vorausgesetzt. 46
In Baden-Württemberg und Hessen reicht die Einwilligung
der erwachsenen Mitbewohner aus. Nach der österreichischen
Regelung müssen alle Mitbewohner zustimmen, weil in die
Lebensführung aller mit dem zu Überwachenden im gemeinsamen
Haushalt lebenden Personen eingegriffen werde. 47 Ist
der Mitbewohner in dieser Frage nicht einsichts- oder urteilsfähig,
48 kommt es nicht etwa auf die Einwilligung des gesetzlichen
Vertreters an, sondern es sind die Interessen des betroffenen
Mitbewohners bei der Entscheidung über die Voll-
43
EBRV 772 BlgNR, 24. GP, S. 3.
44
Vgl. Simoner, Der Standard v. 7.3.2012 (im Internet unter
http://derstandard.at/1297819756077/Zur-Fussfessel-kommtder-Alkomat
[25.10.2012]); Die Presse v. 29.4.2011 (im
Internet abrufbar unter http://diepresse.com/home/panorama/
oesterreich/654180/Elektronische-Fussfessel_Hausarrest-mit-
Alkomat [9.11.2012]).
45
Zu den Bestimmtheitsanforderungen Berka, Die Grundrechte,
1999, Rn. 256.
46
§ 4 Abs. 1 lit. d EAStVollzG; § 156c Abs. 1 Ziff. 3 öStVG;
vgl. die Richtlinien für die Sozialarbeiterinnen und Sozialarbeiter
im Modellversuch „Erprobung der elektronischen Fußfessel“
im Land- und Amtsgericht Frankfurt am Main (abgedruckt
bei Mayer [Fn. 1], S. 423 ff.).
47
EBRV 772 BlgNR, 24. GP, S. 7 f.
48
Drexler, Strafvollzugsgesetz, Kommentar, 2. Aufl. 2010,
§ 156c Rn. 4, geht davon aus, dass Kinder bereits ab dem
siebten Lebensjahr einwilligungsfähig sind.
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541

Gudrun Hochmayr
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zugsform zu berücksichtigen. 49 Nimmt ein Mitbewohner die
Einwilligung zurück, bildet dies einen Widerrufsgrund. 50
Für den Vollzug der Untersuchungshaft ist in Österreich
die Einwilligung der Mitbewohner nicht erforderlich. Der
Gesetzesbegründung zufolge wäre ein Einwilligungserfordernis
mit dem Charakter der Untersuchungshaft nicht vereinbar,
da auch eine aufenthaltsbezogene Weisung, die als gelinderes
Mittel die Untersuchungshaft ersetzen kann, nicht von der
Zustimmung anderer Personen abhänge. 51 Für die Beurteilung
der Regelung ist zunächst zu überlegen, weshalb für den
Vollzug der Freiheitsstrafe durch elektronischen Hausarrest
die Zustimmung der Mitbewohner gefordert wird. Dabei vermag
die Begründung, die Maßnahme greife in die Lebensführung
der Mitbewohner ein, 52 nicht zu überzeugen. Ein Wohnungsberechtigter,
der von sich aus beschließt, die Wohnung
nicht mehr zu verlassen, benötigt nicht die Erlaubnis der Mitbewohner,
obwohl sein dauernder Aufenthalt ihre Lebensführung
beeinträchtigt. Im Hinblick darauf kann auch der elektronische
Hausarrest nicht die Einwilligung der Mitbewohner
erfordern.
Natürlich ist ein reibungsloses Miteinander – und damit
ein erfolgreicher Verlauf der Vollzugsmaßnahme – eher gewährleistet,
wenn die Maßnahme von den Mitbewohnern mitgetragen
wird. 53 Dennoch wäre es vollzugsrechtlich nicht
begründbar, privaten Personen Entscheidungsmacht über die
Art des Vollzugs einer staatlichen Strafe einzuräumen. Dass
die Vollzugsform von ihrer Zustimmung abhängt, ist auf den
verfassungsrechtlichen Schutz der Wohnung und der Privatsphäre
zurückzuführen. 54 Im Verlauf der Maßnahme wird die
Wohnung – gegebenenfalls auch mehrmals – durch die
öffentliche Gewalt betreten. Organe der Vollzugsbehörden
haben die Technik in der Wohnung zu installieren und zu
warten. Die betreuenden Sozialarbeiter dürfen Kontrollbesuche
in der Wohnung durchführen. 55 Darin liegt der entschei-
49
OLG Linz Journal für Strafrecht JSt-StVG 2011/17; Einführungserlass
elektronisch überwachter Hausarrest v.
27.8.2010 – BMJ-V70201/0004-III 1/2010, S. 7.
50
§ 4 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 lit. d EAStVollzG. § 156c Abs. 2
Ziff. 1 i.V.m. Abs. 1 Ziff. 3 öStVG; Einführungserlass elektronisch
überwachter Hausarrest v. 27.8.2010 – BMJ-V70201/
0004-III 1/2010, S. 7. Aus dem hessischen Erlass v. 20.3.2000
– 4104-III/9-258/91 ergibt sich zu dieser Frage nichts.
51
EBRV 772 BlgNR, 24. GP, S. 10.
52
EBRV 772 BlgNR, 24. GP, S. 7 f.
53
Dieser Aspekt wird in der baden-württembergischen Gesetzesbegründung
(LT-Drs. 14/4670, S. 18) hervorgehoben:
„Erfahrungen im Ausland zeigen, dass elektronische Aufsicht
ohne Einverständnis der im Haushalt des Gefangenen lebenden
erwachsenen Personen rechtlich und faktisch nicht möglich
ist.“
54
Vgl. Haverkamp, Elektronisch überwachter Hausarrestvollzug,
2002, S. 183; Krahl, NStZ 1997, 457 (461); Streng,
ZStW 111 (1999), 827 (849).
55
Richtlinien für die Sozialarbeiterinnen und Sozialarbeiter
im Modellversuch „Erprobung der elektronischen Fußfessel“
im Land- und Amtsgericht Frankfurt am Main (abgedruckt
bei Mayer [Fn. 1], S. 423 ff.); § 4 Abs. 1 lit. b EAStVollzG;
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ZIS 11/2012
dende Unterschied zu aufenthaltsbezogenen Weisungen im
Rahmen der Untersuchungshaftvermeidung oder der Strafaussetzung
zur Bewährung, bei denen Polizei oder Bewährungshilfe
kein Recht auf jederzeitigen Zutritt zur Wohnung
haben. 56 Anders als bei einer Durchsuchung der Wohnung
eines Beschuldigten, die der Mitbewohner bei Vorliegen der
gesetzlichen Voraussetzungen zu dulden hat, können die
Zwecke des elektronischen Hausarrests auch durch die Anhaltung
in der Justizvollzugsanstalt erreicht werden. Der
Grundrechtseingriff ist nicht durch ein zwingendes soziales
Bedürfnis legitimiert, sodass es der Einwilligung der Mitbewohner
bedarf, um dem Akt den Zwangscharakter zu nehmen.
Dies gilt in gleicher Weise für den elektronischen
Hausarrest zum Vollzug der Untersuchungshaft, der ebenfalls
mit dem Eindringen staatlicher Organe in die Wohnung verbunden
ist. Daher sollte es auch hierfür der Einwilligung der
Mitbewohner bedürfen.
Eine weitere Frage ist, ob der Mitbewohner die Möglichkeit
haben soll, die Einwilligung zurückzunehmen mit der
Folge eines Widerrufs des elektronischen Hausarrests. 57 Es
spricht einiges dafür, den Mitbewohner an der einmal erteilten
Einwilligung festzuhalten, wenn nicht Gründe eingetreten
sind, die ein weiteres Eindringen in die Wohnung und Privatsphäre
durch die öffentliche Gewalt als unzumutbar
erscheinen lassen. Dass nach den gegenwärtigen Bestimmungen
auch eine unbegründete Rücknahme der Einwilligung
zwingend zum Widerruf führt, ist mit dem Schutz der Grundrechte
des Mitbewohners nicht zu rechtfertigen und verletzt
die Rechte des Überwachten.
6. Psychosoziale Betreuung
In den Modellversuchen hat sich die intensive Betreuung des
Überwachten durch Sozialarbeiter als ein wesentlicher Erfolgsfaktor
erwiesen. Die Betreuung bringt eine menschliche
Komponente in die unpersönlich ablaufende technische Überwachung.
Das Wissen, eine Kontaktperson zu haben, die bei
Problemen rund um die Uhr ansprechbar ist, wurde von den
Probanden als wichtige Unterstützung empfunden. 58 Diese
positiven Erfahrungen wurden auch im österreichischen
Modellversuch gemacht. Andererseits gab es im Versuch eine
kleine Gruppe von Personen, die sich als in der Straffälligenhilfe
eher untypische Klientel darstellte und die eine Betreu-
§ 3 Ziff. 9 HausarrestV; Einführungserlass elektronisch überwachter
Hausarrest v. 27.8.2010 – BMJ-V70201/0004-III
1/2010, S. 23 f. Die Einwilligungserklärung der Mitbewohner
hinsichtlich des Vollzugs der Freiheitsstrafe hat daher in
Österreich eine „uneingeschränkte Zutrittsermächtigung zur
Unterkunft für Organe der Vollzugsbehörden und Mitarbeiter
der mit der Sozialarbeit betrauten Einrichtung“ zu umfassen;
s. den eben zitierten Einführungserlass, S. 7.
56 Vgl. Stree/Kinzig, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch,
Kommentar, 28. Aufl. 2010, § 56d Rn. 4: das Gericht könne
nur die Weisung erteilen, zu bestimmten Zeiten dem Bewährungshelfer
Zutritt zu gewähren; s.a. § 19 Abs. 1 öBewHG.
57 S. hierzu die entsprechenden Widerrufsgründe in Baden-
Württemberg und Österreich; Fn. 50.
58 Mayer (Fn. 1), S. 290 ff.

Elektronisch überwachter Hausarrest
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ung als „nahezu beleidigend“ zurückwies. 59 Trotz der gegenteiligen
Empfehlung im Abschlussbericht 60 wurde in der österreichischen
Regelung eine Betreuung nur als verpflichtend
vorgesehen, soweit dies zur Erreichung des erzieherischen
Strafzwecks erforderlich ist. 61 Besteht diese Notwendigkeit
nicht, ist die Sozialarbeit nur mit den ersten Erhebungen im
Bewilligungsverfahren, der Erstellung eines Vorschlags für
die Bedingungen des elektronischen Hausarrests und der
begleitenden Kontrolle ihrer Einhaltung befasst. 62 Die Regelung
scheint durch den Wunsch, die Vollzugskosten zu senken,
motiviert zu sein. Sie vernachlässigt, dass eine Betreuung
durch Sozialarbeiter frühzeitig auf Krisen und Probleme
reagieren und Belastungen auffangen kann. Auch ist kein
Grund ersichtlich, weshalb etwa einem vormals unbescholtenen
Wirtschaftsstraftäter nicht zumutbar wäre, sich im Strafvollzug
durch elektronischen Hausarrest mit seiner Tat auseinanderzusetzen.
63 Vorzugswürdig erscheint eine Regelung wie
in Baden-Württemberg, wonach die Betreuung einen festen
Bestandteil des Gesamtpakets „elektronischer Hausarrest“ darstellt,
deren Intensität an den Einsatzbereich anzupassen ist,
aber ein gewisses Minimum nicht unterschreiten darf. 64
59
Hammerschick/Neumann (Fn. 3), S. 37 ff.
60
Hammerschick/Neumann (Fn. 3), S. 74 f.
61
§ 156b Abs. 1 l. S. öStVG. Dazu EBRV 772 BlgNR, 24.
GP, S. 5: „Der Entwurf geht […] davon aus, dass eine sozialarbeiterische
Betreuung nicht in jedem Fall notwendig sein
wird, sondern Fälle denkbar sind, in denen der erzieherische
Zweck des Strafvollzuges schon allein durch den Vollzug in
Form des elektronisch überwachten Hausarrests selbst gewährleistet
oder eine (sozialarbeiterische) Reintegrationshilfe
(sonst) nicht erforderlich ist.“
62
Einführungserlass elektronisch überwachter Hausarrest v.
27.8.2010 – BMJ-V70201/0004-III 1/2010, S. 10, 23. Im
Vollzug der Untersuchungshaft ist gem. § 173a Abs. 2 öStPO
sofort, nachdem ein Antrag auf elektronischen Hausarrest
gestellt wurde, vorläufige Bewährungshilfe anzuordnen. Sie
hat die Aufgabe, die Lebensverhältnisse und sozialen Bindungen
des Beschuldigten zu ermitteln, die Bedingungen für
den Vollzug des Hausarrests auszuhandeln und die begleitende
Kontrolle durchzuführen. Eine intensivere Betreuung in
Form von periodischen Gesprächsterminen ist dem Einführungserlass
zufolge nur erforderlichenfalls anzuordnen;
a.a.O., S. 30. Die Gesetzeslage ist insoweit nicht eindeutig,
da § 173a Abs. 1 öStPO nur hinsichtlich der „geeigneten
Mittel der elektronischen Aufsicht“ auf § 156b öStVG verweist.
63
Zur Notwendigkeit der „Deliktsbearbeitung“ auch für Wirtschaftsstraftäter
Koss/Nogratnig, RZ 2011, 237 (242).
64
§ 6 Abs. 1 EAStVollzG. Laut LT-Drs. 14/4670, S. 19 hat
eine „geringe Betreuung im Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe,
mittlere Betreuung bei vollzugsöffnenden Maßnahmen, intensive
Betreuung bei Entlassungsfreistellung“ zu erfolgen.
Auch der hessische Erlass v. 20.3.2000 – 4104-III/9-258/91
sieht eine Betreuung vor. Nach dem Handbuch (Hessisches
Ministerium der Justiz [Fn. 1], S. 7) hat mindestens einmal
wöchentlich ein persönlicher Kontakt zu erfolgen. Bei der
Entlassungsfreistellung wird die Betreuung gem. § 16 Abs. 3
III. Reaktion bei Regelverstößen
Die Wirksamkeit des elektronischen Hausarrests beruht auf
dem Wissen des Überwachten um die ständige Kontrolle und
den klaren Konsequenzen, die ein Verstoß gegen die Bedingungen
zur Folge hat. Die größte Zwangswirkung der Maßnahme
geht von der Androhung der Überstellung in die Haftanstalt
aus. In allen hier untersuchten Ländern wird auf schwer
wiegende Regelverstöße mit einem Widerruf des elektronischen
Hausarrests und der Überführung in die Haftanstalt
reagiert. 65 Den österreichischen Gesetzesmaterialien zufolge
ist diese Reaktion im Vollzug der Freiheitsstrafe dann geboten,
wenn die Fortsetzung des elektronischen Hausarrests
„nach den Zwecken des Strafvollzugs nicht mehr zielführend
erscheint“. 66 Als schwerer Verstoß werden die Begehung
einer Straftat, ein Fluchtversuch, Manipulation an den technischen
Geräten, Täuschungen oder unbegründete grobe zeitliche
Abweichungen vom Tagesprogramm zu bewerten sein.
Bei weniger schweren Verstößen erfolgt eine Verwarnung 67
bzw. förmliche Mahnung. Baden-Württemberg und Hessen
besitzen noch eine mittlere Sanktionsstufe, nämlich die Kürzung
oder Streichung der Freizeit außerhalb der Wohnung.
Welche Sanktion in welchen Fällen zum Einsatz kommen
soll, wird am präzisesten im Hessischen Erlass beschrieben: 68
Bei leichten Verstößen reicht eine Verwarnung, bei gröberen
Verstößen oder wiederholt leichten Verstößen wird die Freizeit
außerhalb der Unterkunft gekürzt oder gestrichen, bei
schweren Verstößen wird der Überwachte in die Anstalt überstellt.
In Baden-Württemberg sind die milderen Reaktionsmöglichkeiten
gem. § 8 Abs. 2 EAStVollzG dann anzuwenden,
„wenn es ausreicht“. Am strengsten ist die österreichische
Regelung, der zufolge der Vollzug der Freiheitsstrafe im
elektronischen Hausarrest zwingend zu widerrufen ist, wenn
der Überwachte trotz förmlicher Mahnung wiederholt gegen
die Bedingungen verstößt. Im Vollzug der Untersuchungshaft
ist der elektronische Hausarrest auf Antrag der Staatsanwaltschaft
zu widerrufen, wenn der Beschuldigte die Bedingungen
nicht einhält, ohne dass ein schwer wiegender oder wiederholter
Regelverstoß vorausgesetzt ist. Vorzuziehen wäre
eine Regelung, die die schwerste Sanktion auf gravierende
Regelverletzungen beschränkt.
IV. Abschließende Empfehlungen
Aus dem Vergleich der Regelungen des elektronischen Hausarrests
in Hessen, Baden-Württemberg und Österreich lassen
sich folgende Empfehlungen ableiten:
HStVollzG, § 16 Abs. 3 HJStVollzG von der Anstalt übernommen.
65
Die Regelungen sind zu finden in § 8 Abs. 1 und 2 EASt-
VollzG und § 156c Abs. 2 Ziff. 2 öStVG, § 173a Abs. 4 öSt-
PO. S.a. Erlass des Hessischen Ministeriums der Justiz vom
20.3.2000 – 4104-III/9-258/91.
66
EBRV 772 BlgNR, 24. GP, S. 8.
67
Nach § 108 Abs. 2 öStVG kann auch eine formlose Abmahnung
genügen.
68
Es handelt sich um bloße Empfehlungen.
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Gudrun Hochmayr
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Es gilt bereits durch die Ausgestaltung des Hausarrests einem
„Zwei-Klassen-Vollzug“ entgegenzuwirken. Neben einer
Erwerbstätigkeit sollte man jede andere sinnvolle Tätigkeit
als Beschäftigung akzeptieren. Eine eigene Unterkunft sollte
(anders als in Baden-Württemberg) keine Bedingung für den
elektronischen Hausarrest sein. Vielmehr sollte es ausreichen,
wenn dem Betroffenen eine Unterkunft von dritter Seite, wie
einem karitativen Verein, zur Verfügung gestellt wird. Soweit
man nicht auf einen Ersatz der Kosten des elektronischen
Hausarrests verzichtet, bedarf es einer Regelung, der zufolge
die Kostenersatzpflicht bei Gefährdung des notwendigen
Unterhalts entfällt. Die genannten Vorkehrungen öffnen den
elektronischen Hausarrest auch für sozial weniger integrierte
Personen.
Die bisherigen Erfahrungen zeigen, dass das Erfordernis
einer Beschäftigung ein zentrales Element der verhaltenstherapeutischen
Einwirkung auf den Überwachten ist. Allerdings
sollte man die Anforderungen an das zeitliche Ausmaß der
erforderlichen Beschäftigung nicht überspannen. Ein Beschäftigungsausmaß
von mindestens 20 Wochenstunden, wie in
Hessen und Baden-Württemberg, erscheint für die Zwecke
des elektronischen Hausarrests als ausreichend. Das Erfordernis
einer Beschäftigung lässt sich nur schwer mit dem Einsatz
des elektronischen Hausarrests im Bereich der Untersuchungshaft
vereinbaren. Dieser Umstand stellt – neben dem grundsätzlichen
Problem, dass der den Haftgründen zugrunde liegenden
Gefahr nur sehr beschränkt entgegengewirkt werden
kann 69 – dieses Einsatzgebiet in Frage.
Dem Verurteilten sollte zumindest nach einem gewissen
Zeitraum Freizeit außerhalb der Unterkunft eingeräumt werden,
um einen möglichst problemlosen Übergang in die
Bewährungsphase oder die völlige Freiheit zu gewährleisten.
Eine Freizeitregelung kann zugleich die mit der Dauer zunehmende
Schwere des Hausarrests abfedern. Im Bereich der
Untersuchungshaft hat sich die Gewährung von Freizeit
außerhalb der Unterkunft nach der dem jeweiligen Haftgrund
zugrunde liegenden Gefahr zu richten.
Wegen der mit der Überwachung verbundenen Grundrechtseingriffe
hat die Reichweite der Überwachung gesetzlich
bestimmt zu sein. Nach den bisherigen Erfahrungen
genügt es für die Zwecke des elektronischen Hausarrests,
wenn mit Hilfe der elektronischen Mittel überprüft wird, ob
sich der Überwachte entsprechend den Vorgaben in der Unterkunft
aufhält oder von dieser abwesend ist. Vor diesem
Hintergrund erscheint die in Baden-Württemberg mögliche
Erstellung eines Bewegungsprofils als unverhältnismäßig.
Hinzu kommt, dass gesetzliche Vorkehrungen fehlen, die
verhindern, dass eine grundrechtswidrige „Rundumüberwachung“
erfolgt.
Der elektronische Hausarrest erfordert das auch mehrfache
Betreten der Wohnung durch die öffentliche Gewalt. Im
Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Schutz der Wohnung
und der Privatsphäre darf der Hausarrest deshalb nur bei Zustimmung
der Mitbewohner angeordnet werden. Dies gilt (anders
als nach der österreichischen Regelung) auch für den
Vollzug der Untersuchungshaft durch elektronischen Hausar-
69 Hochmayr, NStZ 2012 (im Druck).
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544
ZIS 11/2012
rest. Nimmt ein Mitbewohner die Einwilligung zurück, sollte
dieser Umstand entgegen den bisherigen Regelungen nur
dann zum Widerruf des Hausarrests führen, wenn dem Mitbewohner
ein weiteres Betreten der Wohnung durch die öffentliche
Gewalt nicht zumutbar ist.
Es empfiehlt sich, an der Betreuung des Überwachten
durch Sozialarbeiter festzuhalten; diese persönliche Komponente
der Überwachung hat sich nach bisherigen Erfahrungen
als wesentlich für den Erfolg des elektronischen Hausarrests
erwiesen. Wird gegen die Bedingungen des elektronischen
Hausarrests verstoßen, empfehlen sich Sanktionen, die nach
der Schwere des Verstoßes abgestuft sind. Dabei gilt es, die
schwerste Sanktion in Form des Widerrufs des Hausarrests
auf schwere Verstöße zu beschränken.

Die Anhörungsrüge im Verfahren der Rechtsbeschwerde gemäß §§ 116 ff. StVollzG
und ihr Zusammenspiel mit der Verfassungsbeschwerde
Von Wiss. Mitarbeiter Mario Bachmann, Köln*
I. Einleitung
Am 30.4.2003 hatte das Bundesverfassungsgericht den Gesetzgeber
durch Plenarbeschluss verpflichtet, ein klares System
fachgerichtlicher Rechtsbehelfe zur (Selbst-)Korrektur von
Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103
Abs. 1 GG) zu schaffen. In ihrer Entscheidung stellten die
Karlsruher Richter fest: 1
„Die rechtsstaatlichen Anforderungen an die Rechtsmittelklarheit
sind bei den zur Rüge eines Verstoßes gegen Art. 103
Abs. 1 GG gegenwärtig verfügbaren außerordentlichen Rechtsbehelfen
nicht erfüllt. Infolgedessen gibt es erhebliche Unsicherheiten
bei der Entscheidung über die Frage, ob erst ein
außerordentlicher Rechtsbehelf oder sogleich die Verfassungsbeschwerde
einzulegen ist. […] Um den Rechtsschutz der Bürger
nicht in einer rechtsstaatswidrigen Weise zu verkürzen,
hat das BVerfG […] in Fällen, in denen der Weg zu den Fachgerichten
wegen des Fehlens eines entsprechenden Rechtsbehelfs
gar nicht eröffnet war, bisher unter bestimmten Voraussetzungen
eine Verfassungsbeschwerde trotz fehlender fachgerichtlicher
Entscheidung über die behauptete Versagung
des rechtlichen Gehörs für zulässig gehalten. Diese Praxis
widerspricht der Aufgabenverteilung zwischen Fach- und
Verfassungsgerichtsbarkeit. Sie kann nur noch für eine Übergangszeit
hingenommen werden. Dem Gesetzgeber wird aufgegeben,
bis zum 31.12.2004 eine Lösung zu finden, […].“
Am 1.1.2005 trat sodann das „Anhörungsrügengesetz“ in
Kraft, durch das u.a. § 33a StPO neu gefasst und § 356a in
die StPO eingefügt wurde. 2 Erstgenannte Vorschrift soll nach
dem Willen des Gesetzgebers jeden Verstoß gegen Art. 103
Abs. 1 GG im Beschlussverfahren erfassen. 3 § 356a StPO ist
demgegenüber lex specialis für das Revisionsverfahren und
gilt auch für Entscheidungen, die durch Urteil ergehen. 4 Außerdem
ist die Anhörungsrüge nach dieser Vorschrift – im
Unterschied zu derjenigen nach § 33a StPO – fristgebunden.
Gemäß § 356a S. 2 StPO ist sie binnen einer Woche nach
Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erheben
und zu begründen. Die Kenntniserlangung muss zudem
glaubhaft gemacht werden (§ 356a S. 3 StPO).
Die Ziele des Bundesverfassungsgerichts – Arbeitsentlastung
und Schaffung von Rechtsklarheit – wurden mit vorgenannter
Reform jedoch zu großen Teilen verfehlt. Zum einen
ist die Zahl der bei den Karlsruher Richtern eingehenden
Verfassungsbeschwerden, die eine Verletzung von Art. 103
* Der Autor ist Wiss. Mitarbeiter und Doktorand am Institut
für Kriminologie der Universität zu Köln bei Prof. Dr. Frank
Neubacher M.A.
1 Vgl. BVerfGE 107, 395 (417 f.).
2 BGBl. I 2004, S. 3220. Die für das Beschwerdeverfahren
vorgesehene Regelung in § 311a StPO wurde durch das Gesetz
nicht verändert; vgl. zur praktisch geringen Bedeutung
dieser Vorschrift Piekenbrock, AnwBl. 2005, 125.
3 Vgl. BT-Drs. 15/3706, S. 17.
4 Vgl. BT-Drs. 15/3706, S. 18.
Abs. 1 GG geltend machen, nach wie vor beträchtlich. 5 Die
davor (zwecks Rechtswegerschöpfung) einzulegende fachgerichtliche
Anhörungsrüge bleibt zudem nahezu immer erfolglos:
Im Zeitraum von 2007 bis 2011 waren laut Geschäftsstatistiken
der Strafsenate des BGH lediglich zwei von insgesamt
231 Anhörungsrügen erfolgreich, was einer Quote von
gerade einmal 0,87 % entspricht. 6 Zum anderen fehlt es weiterhin
an der erforderlichen Rechtssicherheit, was u.a. auf das
noch nicht vollständig geklärte Verhältnis der Anhörungsrügen
zur Verfassungsbeschwerde sowie auf die viel diskutierte
Frage, ob eine analoge Anwendung der normierten Gehörsrügen
auf andere Verfahrensgrundrechte in Betracht kommt,
zurückzuführen ist und zum Teil auch an den gesetzlichen
Regelungen selbst liegt. 7
Im Folgenden soll zunächst untersucht werden, welche
Anhörungsrüge bei Gehörsverletzungen im Rechtsbeschwerdeverfahren
nach §§ 116 ff. StVollzG zu erheben ist (II.).
Praktisch ist diese Problematik trotz der äußerst geringen
Erfolgsquote von nicht unerheblicher Bedeutung, denn jedes
Jahr erreichen mehrere hundert Verfassungsbeschwerden aus
dem Strafvollzug, von denen ein großer Teil Verstöße gegen
Art. 103 Abs. 1 GG behauptet, das Bundesverfassungsgericht.
Immer wieder mangelt es dabei aufgrund nicht erhobener Anhörungsrüge
an der gemäß § 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG erforderlichen
Rechtswegerschöpfung, so dass die betreffenden
Verfassungsbeschwerden unzulässig sind. 8 Hätte nun in all die-
5
Rund die Hälfte aller Verfassungsbeschwerden macht einen
entsprechenden Verstoß geltend, vgl. Zuck, AnwBl. 2008, 168.
6
Die jährlichen Geschäftsstatistiken sind abrufbar unter
http://www.bundesgerichtshof.de/DE/BGH/Statistik/Statistik
Straf/statistikStraf_node.html.
Der heutige Präsident des Bundesverfassungsgerichts Voßkuhle
hatte bereits im Jahr 2003 in Bezug auf eine Selbstkontrolle
des iudex a quo in NJW 2006, 2193 (2196 f.) vorhergesagt:
„Insbesondere in den Fällen, in denen der Verfahrensfehler
nicht auf einer ‚Panne‘ beruht, sondern auf falschen
rechtlichen oder arbeitsstrategischen Überlegungen, kann bei
realistischer Betrachtungsweise von dem jeweiligen Richter
kaum erwartet werden, dass er innerhalb kürzester Zeit seine
Meinung ändert und neu in die Sachprüfung einsteigt. […]
Ganz abgesehen davon gehört zu den unverzichtbaren Kernelementen
des gerichtlichen Rechtsschutzes die Neutralität und
Distanz des agierenden Richters, der nicht Kontrolleur in
eigener Sache sein darf.“
7
Ausführlich hierzu Eschelbach/Geipel/Weiler, StV 2010,
325; kritisch auch Rieble/Vielmeier, JZ 2011, 923 (930).
8
Vgl. aus jüngerer Zeit etwa BVerfG BeckRS 2011, 56808;
BVerfG BeckRS 2011, 56245; BVerfG, Beschl. v. 2.3.2011 –
2 BvR 43/10, 86/10, 140/10; BVerfG BeckRS 2010, 51316;
BVerfG BeckRS 2010, 45443; BVerfG BeckRS 2009, 38646;
BVerfG BeckRS 2008, 37766; BVerfG, Beschl. v. 23.4.2008
– 2 BvR 1889/07; s. zum Ganzen auch Lübbe-Wolff/Frotz,
NStZ 2009, 616 f.
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sen Fällen gemäß § 33a StPO oder aber nach der – von ihren
Voraussetzungen her deutlich strengeren – Regelung des
§ 356a StPO vorgegangen werden müssen? Der vorliegende
Beitrag will aber nicht nur diese Frage erörtern, sondern auch
einige wichtige (Folge-)Probleme untersuchen, die sich im Zusammenspiel
von Anhörungsrüge und Verfassungsbeschwerde
ergeben können (III. bis VI.).
II. Der Streit um die einschlägige Anhörungsrüge im
Rahmen der §§ 116 ff. StVollzG
1. Die verschiedenen Auffassungen
Nach zum Teil vertretener Auffassung soll sich das Verfahren
im Falle der Verletzung rechtlichen Gehörs durch das
Rechtsbeschwerdegericht nach § 356a StPO richten. 9 Dies
ergebe sich aus dem Umstand, dass die Rechtsbeschwerde im
Sinne der §§ 116 ff. StVollzG revisionsähnlich ausgestaltet
sei. 10 Die herrschende Ansicht will demgegenüber § 120
Abs. 1 i.V.m. § 33a StPO zur Anwendung bringen und begründet
dies u.a. mit dem Wortlaut des § 356a StPO, der sich
allein auf das Revisionsverfahren beziehe. 11 Das Bundesverfassungsgericht
hat die in Rede stehende Streitfrage in zwei
jüngst ergangenen Beschlüssen 12 zwar offen gelassen. Gleichwohl
hat es mit Blick auf das Grundrecht des effektiven
Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) und der besonderen Situation
von Gefangenen Bedenken im Hinblick auf die Anwendung
des § 356a StPO erkennen lassen. 13 In zahlreichen
anderen Entscheidungen hatte es sich sogar eindeutig für die
h.M. ausgesprochen. So heißt es etwa in einem Nichtannahmebeschluss
vom 20.5.2010: „Hat das Gericht […] den Anspruch
eines Beteiligten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher
Weise verletzt, ist hiergegen […] die Anhörungsrüge
nach § 33a StPO, § 120 Abs. 1 StVollzG eröffnet.“
14
9
Vgl. OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR 2009, 30; KG Berlin,
Beschl. v. 17.10.2011 – 2 Ws 340/11 Vollz; OLG Sachsen-
Anhalt, Beschl. v. 23.6.2011 – 1 Ws 273/11.
10
Vgl. OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR 2009, 30.
11
Vgl. Pohlreich, StV 2011, 574 (575); Lübbe-Wolff, AnwBl.
2005, 509 (513); Calliess/Müller-Dietz, Strafvollzugsgesetz,
Kommentar, 11. Aufl. 2008, § 120 Rn. 2; Laubenthal, Strafvollzug,
6. Aufl. 2011, Rn. 806; OLG Hamm BeckRS 2006,
07373.
12
Vgl. BVerfG BeckRS 2011, 56808; BVerfG BeckRS 2011,
55538. Im erstgenannten Verfahren war die Streitfrage nicht
entscheidungserheblich, weil der Beschluss, auf den sich die
Anhörungsrüge bezog, nicht Gegenstand der Verfassungsbeschwerde
war. In dem zweiten Beschluss musste sich die erkennende
Kammer nicht festlegen, weil die zwischen den
§§ 33a, 356a StPO hinsichtlich der Zulässigkeitsvoraussetzungen
bestehenden Unterschiede im konkreten Fall nicht
entscheidungserheblich zum Tragen kamen.
13
Vgl. BVerfG BeckRS 2011, 56808.
14
Vgl. BVerfG BeckRS 2010, 51316; ebenso BVerfG BeckRS
2011, 56245; BVerfG, Beschl. v. 2.3.2011 –2 BvR 43/10,
86/10, 140/10.
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546
ZIS 11/2012
2. Stellungnahme
Blickt man zunächst auf den Wortlaut der einschlägigen Regelungen,
zeigt sich, dass die h.M. diesen mit Recht als Argument
für sich in Anspruch nimmt. § 356a StPO setzt nämlich
eine Revisionsentscheidung voraus, an der es im Verfahren
nach §§ 116 ff. StVollzG aber gerade fehlt. § 33a StPO
verlangt hingegen lediglich einen (nicht mehr anfechtbaren)
Beschluss. Damit gilt diese Vorschrift zwar nicht für Urteile.
Gemäß § 119 Abs. 1 StVollzG ist über Rechtsbeschwerden
im Sinne von § 116 Abs. 1 StVollzG aber ohnehin immer im
Wege des Beschlusses zu entscheiden, so dass sich bei einer
Vorgehensweise nach § 33a StPO in Bezug auf den Wortlaut
keinerlei Schwierigkeiten ergeben.
Wenn die Gegner der h.M. angesichts der Systematik der
§§ 116 ff. StVollzG zu dem Ergebnis gelangen, dass die
Rechtsbeschwerde gegen Entscheidungen der Strafvollstreckungskammern
revisionsähnlich ausgestaltet sei, ist dies
durchaus zutreffend und spiegelt sich insbesondere in ihren
Zulässigkeitsvoraussetzungen wider. 15 Gemäß § 116 Abs. 1
StVollzG ist sie nämlich nur statthaft, wenn die Nachprüfung
zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung geboten ist. Aus dieser Nähe zur Revision
werden durchaus auch konkrete Konsequenzen gezogen.
So ist vorgenannter Umstand etwa maßgeblicher Grund
dafür, dass § 306 Abs. 2 StPO trotz der Regelung in § 116
Abs. 4 StVollzG, wonach für die Rechtsbeschwerde die Vorschriften
der StPO über die Beschwerde entsprechend gelten,
keine Anwendung findet. 16 Die Strafvollstreckungskammer
kann der Beschwerde folglich nicht selbst Abhilfe verschaffen.
Einen zwingenden Schluss im Hinblick auf die Anwendbarkeit
des § 356a StPO erlaubt die Revisionsähnlichkeit des
Rechtsbeschwerdeverfahrens gemäß §§ 116 ff. StVollzG für
sich genommen freilich noch nicht. Unabhängig davon erweist
sich eine andere systematische Erwägung im Ergebnis
als weit durchschlagender als die bisher angeführten Gesichtspunkte.
Deutlich wird dies anhand eines Vergleichs mit dem
Jugendstrafrecht und dem im OWiG geregelten Bußgeldverfahren.
Für beide Bereiche existiert mit den §§ 2 Abs. 2 JGG,
46 Abs. 1 OWiG (ähnlich wie in § 120 Abs. 1 StVollzG) ein
allgemeiner Verweis auf die Vorschriften der StPO. 17 Im Unterschied
zum Strafvollzugsrecht wird nun aber sowohl im
JGG als auch im OWiG für letztinstanzliche Entscheidungen
§ 356a StPO für anwendbar erklärt. Am deutlichsten geschieht
dies in § 55 Abs. 4 JGG. Dort heißt es: „Soweit ein Beteiligter
nach Absatz 1 Satz 1 an der Anfechtung einer Entschei-
15
Vgl. Arloth, Strafvollzugsgesetz, Kommentar, 3. Aufl. 2011,
§ 116 Rn. 1; Calliess/Müller-Dietz (Fn. 11), § 116 Rn. 1.
16
Vgl. OLG Stuttgart NStZ 1984, 528; Calliess/Müller-Dietz
(Fn. 11), § 116 Rn. 8; Kaiser/Schöch, Strafvollzug, 5. Aufl.
2003, § 9 Rn. 55.
17
Im Unterschied zu § 120 Abs. 1 StVollzG geht der pauschale
Verweis in §§ 2 Abs. 2 JGG, 46 OWiG noch über die
StPO hinaus. So bezieht § 46 Abs. 1 OWiG alle allgemeinen
Vorschriften über das Strafverfahren – namentlich auch diejenigen
des GVG und JGG – mit ein. § 2 Abs. 2 JGG verweist
(noch weitergehend) pauschal auf alle allgemeinen Regelungen.

Die Anhörungsrüge im Verfahren der Rechtsbeschwerde gemäß §§ 116 ff. StVollzG
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dung gehindert ist oder nach Absatz 2 kein Rechtsmittel gegen
die Berufungsentscheidung einlegen kann, gilt § 356a der
Strafprozessordnung entsprechend.“ Für das Bußgeldverfahren
ergibt sich die Anwendbarkeit von § 356a StPO über folgenden
Verweis in § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG: „Für die Rechtsbeschwerde
und das weitere Verfahren gelten, soweit dieses
Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Strafprozeßordnung
[§§ 333 bis 358] und des Gerichtsverfassungsgesetzes
über die Revision entsprechend.“ Das Fehlen einer
vergleichbaren Regelung im Strafvollzugsgesetz – dort findet
sich für die Rechtsbeschwerde in § 116 Abs. 4 nur ein Verweis
auf die Regelungen der StPO zur Beschwerde – muss als
Indiz dafür gewertet werden, dass die spezielle Anhörungsrüge
nach § 356a StPO hier nicht anwendbar sein soll.
Nichts anderes ergibt sich bei Berücksichtigung teleologischer
Gesichtspunkte. Die Anhörungsrügen nach §§ 33a, 356a
StPO dienen der Sicherung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). 18 Soll dieses grundrechtsgleiche
Recht aber für das Rechtsbeschwerdeverfahren nach §§ 116
ff. StVollzG wirklich effektiv gewährleistet sein, kommt nur
die Anhörungsrüge nach § 33a StPO in Betracht. Die formalen
Anforderungen des § 356a StPO sind nämlich für den
Bereich des Strafvollzuges schlicht zu streng. Vor allem die
in § 356a S. 2 StPO vorgesehene Frist von einer Woche für
Einlegung und Begründung vorgenannten Rechtsbehelfs, die
generell schon als viel zu knapp kritisiert wird, 19 ist für Inhaftierte
unzumutbar. Mit Recht hat das Bundesverfassungsgericht
diesbezüglich in seinem Beschluss vom 30.11.2011 zu
bedenken gegeben, dass Strafgefangene häufig einer den Postlauf
verzögernden Postkontrolle unterliegen und im Verfahren
nach dem StVollzG – anders als in dem der Revision –
regelmäßig anwaltlich nicht vertreten sind. 20 Wann immer es
um den Rechtsschutz im Strafvollzug geht, ist zudem zu berücksichtigen,
dass die Betroffenen typischerweise nach Bildungsstand,
materiellen Ressourcen und Kommunikationsmöglichkeiten
für den Umgang mit den Schwierigkeiten der
Rechtsordnung nicht gut gerüstet sind. 21 Angesichts dieser
Besonderheiten könnte von einem effektiven Rechtsschutz
(Art. 19 Abs. 4 GG) nicht die Rede sein, wenn man Inhaftierte
bei Gehörsverletzungen im Rechtsbeschwerdefahren auf
die Rüge nach § 356a StPO verwiese und damit letztendlich
eine viel zu hohe Hürde aufstellte.
Was schließlich die historische Auslegung anbelangt, ist
festzustellen, dass die Gesetzesmaterialien für die hier im
Zentrum stehende Problematik nicht weiterführend sind. Die
übrigen Auslegungsgesichtspunkte haben jedoch bereits gezeigt,
dass die h.M. den Vorzug verdient. Danach ist also bei
Gehörsverletzungen im Rahmen des Verfahrens nach §§ 116
ff. StVollzG die Anhörungsrüge gemäß § 120 Abs. 1 StVollzG
i.V.m. § 33a StPO zu erheben. Ein gegebenenfalls als Rüge
18
Vgl. nur Larcher, in: Graf (Hrsg.), Beck‘scher Online-Kommentar,
Strafprozessordnung, Stand: 1.10.2012, § 33a Rn. 1;
Wiedner, in: Graf (a.a.O.), § 356a Rn. 1.
19
Näher hierzu Eschelbach/Geipel/Weiler, StV 2010, 325
(330).
20
Vgl. BVerfG BeckRS 2011, 56808.
21
So treffend BVerfG StV 2008, 88 (89).
nach § 356a StPO bezeichneter Rechtsbehelf ist gemäß § 300
StPO in eine Anhörungsrüge nach § 33a StPO umzudeuten.
III. Fristvorwirkung der Verfassungsbeschwerde?
Die hier vertretene Auffassung wirft nun allerdings unweigerlich
die Frage auf, ob die für die Einlegung einer Verfassungsbeschwerde
geltende Monatsfrist in § 93 Abs. 1 S. 1 BVerf-
GG dazu führt, dass nicht fristgebundene Rechtsbehelfe wie
§ 33a StPO ebenfalls innerhalb eines Monats zu erheben sind.
Zum Teil wird dies mit dem Hinweis darauf bejaht, dass andernfalls
der Gedanke der Rechtssicherheit, der § 93 BVerf-
GG zu Grunde liege, unterlaufen werde. 22 Die Judikatur des
Bundesverfassungsgerichts lässt auch in Bezug auf diese
Problematik keine einheitliche Linie erkennen. Einige Entscheidungen
lassen die Beantwortung der in Rede stehenden
Frage ausdrücklich offen, andere sprechen sich zum Teil für,
manche wiederum auch gegen eine Fristvorwirkung aus. 23
In Übereinstimmung mit der h.M. ist eine Übertragung
der Monatsfrist des § 93 Abs. 1 S. 1 BVerfGG auf § 33a StPO
klar abzulehnen. 24 Ein fristunabhängiger Rechtsbehelf wie
die Anhörungsrüge nach § 33a StPO kann nicht einfach über
den Umweg des Verfassungsprozessrechts in einen solchen mit
Einlegungsfrist umgedeutet werden. Dies widerspricht der Entscheidung
des Gesetzgebers, eine gewisse Rechtsunsicherheit,
die mit dem Verzicht auf eine Fristsetzung einhergeht, in
Kauf zu nehmen. 25 Mit Recht wird ferner darauf hingewiesen,
dass sich ein Beschwerdeführer auf die im Fachprozessrecht
vorgesehene Fristlosigkeit eines Rechtsbehelfs verlassen
können muss, weil die Lehre von der Fristvorwirkung andernfalls
genau das erreichen würde, was sie eigentlich gerade
vermeiden will: Rechtsunsicherheit. 26 Die Monatsfrist des
§ 93 Abs. 1 S. 1 BVerfGG beginnt daher erst mit Zustellung
der Entscheidung über die Anhörungsrüge zu laufen. 27
IV. Anhörungsrüge und Gebot der Rechtswegerschöpfung
nach § 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG
Wie bereits erwähnt, kann eine Verfassungsbeschwerde, die
ausschließlich eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) rügt, mangels Rechtswegerschöpfung
(§ 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG) nicht zulässig sein,
wenn zuvor die Erhebung einer fachgerichtlichen Anhörungsrüge
versäumt wurde. 28 Das gilt nicht, wenn – bei objektiver
22 Vgl. Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, 3. Aufl. 2012,
Rn. 604; Klein/Sennekamp, NJW 2007, 945 (954).
23 Überblick über die verfassungsgerichtliche Judikatur bei
Pohlreich, StV 2011, 574 (575).
24 Vgl. Buermeyer, in: Rensen/Brink (Hrsg.), Linien der Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts, 2009, S. 35 (S. 44);
Zuck, Das Recht der Verfassungsbeschwerde, 3. Aufl. 2006,
Rn. 837; Pohlreich, StV 2011, 574 (575 f.).
25 Vgl. Buermeyer (Fn. 24), S. 35 (S. 44 Fn. 29).
26 Vgl. Pohlreich, StV 2011, 574 (575).
27 Vgl. nur Kleine-Cosack, Verfassungsbeschwerden und Menschenrechtsbeschwerde,
2. Aufl. 2007, Rn. 390 m.w.N.
28 Vgl. nur Zuck, AnwBl. 2008, 168 (170) m.w.N.
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Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com
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Mario Bachmann
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Betrachtung – lediglich andere Grundrechtsverletzungen geltend
gemacht werden. 29
Probleme ergeben sich aber, wenn der Beschwerdeführer
neben einem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG noch andere
Verletzungen grundgesetzlicher Rechtspositionen geltend
macht. Hierzu hat das Bundesverfassungsgericht im sog.
„Queen Mary II“-Beschluss klargestellt, dass die unterlassene
Erhebung der Anhörungsrüge nicht nur in Bezug auf Art. 103
Abs. 1 GG, sondern insgesamt (also hinsichtlich aller Grundrechtsverletzungen)
zur Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde
führt. 30 Dies gilt nach Ansicht der Karlsruher Richter
jedenfalls in den Fällen, in denen sich die behauptete
Gehörsverletzung auf den gesamten Streitgegenstand des fachgerichtlichen
Verfahrens erstreckt. 31 Das ist durchaus überzeugend,
denn wenn das Fachgericht der Rüge Abhilfe verschafft,
wird das bei ihm anhängige Verfahren gemäß § 33a
S. 1 StPO vollständig wieder eröffnet und es besteht die Möglichkeit,
dass auch die anderen Grundrechtsverletzungen ausgeräumt
werden. 32
Eine Anhörungsrüge muss nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts
sogar auch dann erhoben werden, wenn
der Beschwerdeführer mit der Verfassungsbeschwerde eigentlich
gar keine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG geltend
machen will, die Gehörsrüge aber bei objektiver Betrachtung
zur Korrektur der von ihm behaupteten sonstigen Grundrechtsverstöße
führen könnte. 33 Nach einem Teil der Literatur
soll diese Sichtweise nur schwerlich mit dem Zweck des § 90
Abs. 2 BVerfGG zu vereinbaren sein, weil der Beschwerdeführer
vor Einlegung der Verfassungsbeschwerde nur verpflichtet
sei, alles zu unternehmen, um diejenigen Grundrechtsverletzungen,
die er tatsächlich angreifen wolle, auszuräumen.
Deshalb ginge es zu weit, wenn man von ihm verlangte,
auch gegen solche Verstöße vorzugehen, die er mit
der Verfassungsbeschwerde eigentlich gar nicht zu rügen beabsichtige.
34 Überzeugend ist diese Kritik jedoch nicht, denn
nach dem Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde
sind vom Betroffenen alle Möglichkeiten auszuschöpfen,
die die Grundrechtsverletzung bereits auf fachgerichtlicher
Ebene beseitigen können. Dies kann durchaus
auch mittels einer Anhörungsrüge geschehen, die schließlich
im Erfolgsfalle zu einem Nachholverfahren führt, das nicht
nur Gelegenheit bietet, Verstöße gegen Art. 103 Abs. 1 GG,
sondern auch solche gegen andere grundgesetzlich gewährte
Rechtspositionen zu korrigieren. 35 Das Bundesverfassungsgericht
hält die beschriebene Vorgehensweise jedoch dann für
entbehrlich, wenn die Erhebung der Anhörungsrüge offen-
29
Vgl. Heinrichsmeier, NVwZ 2010, 228 (229); Desens,
NJW 2006, 1243 (1246).
30
Vgl. BVerfG NJW 2005, 3059 f.
31
Vgl. BVerfG NJW 2005, 3059 (3060).
32
Näher hierzu (am Beispiel der zivilprozessualen Anhörungsrüge
nach § 321a ZPO) BVerfG NJW 2005, 3059 (3060).
33
Vgl. BVerfG BeckRS 2011, 53022; BVerfG BeckRS 2011,
56245.
34
So etwa Jost, in: Rensen/Brink (Fn. 24), S. 59 (S. 72 f.);
Rieble/Vielmeier, JZ 2011, 923 (927).
35
Vgl. Zuck, AnwBl. 2008, 168 (170).
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ZIS 11/2012
kundig unzulässig oder aussichtslos wäre. 36 Hinreichend gefestigte
Kriterien anhand derer man dies feststellen könnte,
sind der verfassungsgerichtlichen Judikatur indes nicht zu
entnehmen. 37 Letztlich läuft alles auf eine Erfolgsprognose
hinaus, die Zulässigkeit und Begründetheit einer Anhörungsrüge
in den Blick nehmen muss. 38 Dem Beschwerdeführer
wird damit eine schwierige Gratwanderung abverlangt: Sieht
er aufgrund offenkundiger Aussichtslosigkeit von der fachgerichtlichen
Gehörsrüge ab, läuft er Gefahr, dass die Karlsruher
Richter dies anders bewerten und die Verfassungsbeschwerde
als unzulässig abweisen. Erhebt er die Anhörungsrüge,
besteht das Risiko der Verfristung der Verfassungsbeschwerde,
denn der Beschwerdeführer soll sich letztere nach
Auffassung des Bundesverfassungsgerichts nicht dadurch offen
halten können, dass er einen von vornherein zum Scheitern
verurteilten Rechtsbehelf einlegt. 39
Bezieht sich die Rüge nach Art. 103 Abs. 1 GG nicht auf
den gesamten, sondern nur auf einen abtrennbaren, eigenständigen
Teil des Streitgegenstandes muss bezüglich dieses
Teils die fachgerichtliche Anhörungsrüge und im Übrigen
innerhalb der Monatsfrist des § 93 Abs. 1 S. 1 BVerfGG
Verfassungsbeschwerde erhoben werden. 40 Nach dem klaren
Wortlaut des § 33a StPO (und aller anderen entsprechenden
Regelungen) wird das Verfahren nämlich nur insoweit zurückversetzt,
als dies aufgrund der Rüge geboten ist. 41
V. Primäre und sekundäre Anhörungsrüge
Hilft das Oberlandesgericht einer erstmals im Verfahren der
Rechtsbeschwerde nach §§ 116 ff. StVollzG erfolgten Verletzung
des Rechts aus Art. 103 Abs. 1 GG nicht ab (sog.
„primäre Gehörsrüge“), ist fraglich, ob eine solche Entscheidung
über die Anhörungsrüge eigenständiger Gegenstand einer
Verfassungsbeschwerde sein kann. Das Bundesverfassungsgericht
hat hierzu festgestellt: „Die Entscheidung […]
mit der das [Gericht] die Anhörungsrüge zurückweist, schafft
keine eigenständige Beschwer. […] Die eine Nachholung
rechtlichen Gehörs ablehnenden Entscheidungen nach § 356a
Satz 1 StPO oder § 33a Satz 1 StPO lassen allenfalls eine bereits
durch die Ausgangsentscheidung eingetretene Verletzung
rechtlichen Gehörs fortbestehen, indem die ‚Selbstkorrektur‘
durch die Fachgerichte unterbleibt. […] Es besteht auch kein
dringendes, schutzwürdiges Interesse an einer – zusätzlichen
– verfassungsgerichtlichen Überprüfung der Entscheidung
nach § 356a StPO. Der Beschwerdeführer kann im Verfassungsbeschwerdeverfahren
stets die Ausgangsentscheidung angreifen
und auf die seiner Ansicht nach fortbestehende Gehörsverletzung
hin überprüfen lassen.“ 42 Dieser Lösungsan-
36
Vgl. BVerfG, Beschl. v. 31.8.2011 – 1979/08 m.w.N.
37
Vgl. Jost (Fn. 34), S. 59 (S. 67 f.); Rieble/Vielmeier, JZ
2011, 923 (928); Heinrichsmeier, NVwZ 2010, 228 (230).
38
Vgl. Heinrichsmeier, NVwZ 2010, 228 (230).
39
Vgl. BVerfG, Beschl. v. 31.8.2011 – 1979/08.
40
Vgl. Desens, NJW 2006, 1243 (1246); Zuck, NVwZ 2005,
739 (743).
41
So mit Recht Desens, NJW 2006, 1243 (1246).
42
Vgl. BVerfG BeckRS 2007, 25632; BVerfG NStZ-RR 2007,
381 (382).

Die Anhörungsrüge im Verfahren der Rechtsbeschwerde gemäß §§ 116 ff. StVollzG
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satz verdient Zustimmung, denn er vermeidet die Entstehung
eines unendlichen Rechtsweges. 43
Besteht die Gehörsverletzung hingegen darin, dass das
Oberlandesgericht trotz entsprechender Rüge einem Verstoß
der Strafvollstreckungskammer gegen Art. 103 Abs. 1 GG zu
Unrecht keine Abhilfe verschafft, 44 ist fraglich, ob es sich insoweit
um eine eigenständige Gehörsverletzung handelt, die
im Verfahren nach § 120 Abs. 1 StVollzG i.V.m. § 33a StPO
gerügt werden kann (sog. „sekundäre Gehörsrüge“). Das ist
zu bejahen. 45 Anders als in der Literatur zum Teil behauptet
wird, 46 hat die hier vertretene Auffassung nicht die Gefahr
eines unendlichen Rechtsmittelzuges zur Folge. Wie die Entscheidung
über die primäre, kann nämlich auch diejenige
über die sekundäre Gehörsverletzung kein eigenständiger Gegenstand
einer Verfassungsbeschwerde sein. 47 Das Bundesverfassungsgericht,
das die sekundäre Gehörsrüge zunächst
für zulässig erachtet hatte, vertritt nunmehr seit 2008 die gegenteilige
Ansicht, wonach die bloße Nichtheilung der Verletzung
des Art. 103 Abs. 1 GG durch die Vorinstanz keinen
eigenständigen Gehörsverstoß darstelle. 48 Damit scheint vorprogrammiert
zu sein, dass es früher oder später zu ähnlichen
Abgrenzungsschwierigkeiten bzw. Unsicherheiten kommen
wird, wie es sie allgemein in Bezug auf die „offenkundige
Unzulässigkeit oder Aussichtlosigkeit“ einer Anhörungsrüge
bereits gibt. Mit Recht wird daher eine Präzisierung des Begriffs
der „eigenständigen Gehörsverletzung“ angemahnt. 49
VI. Analoge Anwendung des § 33a StPO auf die Verletzung
anderer Verfahrensgrundrechte?
Bislang noch ungeklärt ist die Frage, ob § 33a StPO und die
übrigen gesetzlichen Regelungen zur Anhörungsrüge auf andere
Verfahrensgrundrechte analog anwendbar sind. Zutreffend
wird darauf hingewiesen, dass fachgerichtlicher Rechtsschutz
z.B. gegen Verletzungen von Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG
oder des Grundsatzes des fairen Verfahrens wohl kaum weniger
geboten ist als bei Verstößen gegen Art. 103 Abs. 1
GG. 50 Eine analoge Anwendung von § 33a StPO auf andere
Verfahrensgrundrechte muss gleichwohl abgelehnt werden,
weil es an der hierfür erforderlichen planwidrigen Regelungslücke
fehlt. 51 Der Gesetzgeber hat sich nämlich bewusst auf
43 Vgl. Eschelbach/Geipel/Weiler, StV 2010, 325 (330).
44 Die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist
Zulässigkeitsgrund für die Rechtsbeschwerde nach § 116
Abs. 1 StVollzG, vgl. nur Calliess/Müller-Dietz (Fn. 11), § 116
Rn. 3 m.w.N.
45 So BVerfGK 5, 337; Zuck, AnwBl. 2008, 168 (171); offen
gelassen in BVerfG NJW 2007, 3418 (3419).
46 So etwa Jost (Fn. 34), S. 59 (S. 79).
47 S. dazu auch Eschelbach/Geipel/Weiler, StV 2010, 325
(330).
48 Vgl. BVerfG NJW 2008, 2635 (2636) m. zust. Anm. Zuck;
bestätigt in BeckRS 2011, 53389; BeckRS 2011, 48088.
49 Vgl. Jost (Fn. 34), S. 59 (S. 81).
50 Ausführlich hierzu Kettinger, ZRP 2006, 152; Kleine-Co-
sack (Fn. 27), Rn. 402.
51 So auch Ulrici, Jura 2005, 368 (370); Voßkuhle, NJW
2003, 2193 (2199); für analoge Anwendung etwa Schenke,
die Normierung fachgerichtlichen Rechtsschutzes gegen Gehörsverletzungen
beschränkt. 52 Wenn die Begründung zum
„Anhörungsrügengesetz“ bezüglich anderer Verfahrensgrundrechte
auf außerordentliche Rechtsbehelfe (etwa die Gegenvorstellung)
verweist, 53 überzeugt dies nicht. In seinem Plenarbeschluss
v. 30.4.2003 hat das Bundesverfassungsgericht
hinsichtlich solcher Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeführt:
„Diese genügen den verfassungsrechtlichen Anforderungen
an die Rechtsmittelklarheit nicht. Die Rechtsbehelfe müssen
in der geschriebenen Rechtsordnung geregelt und in ihren
Voraussetzungen für die Bürger erkennbar sein. […] Das
rechtsstaatliche Erfordernis der Messbarkeit und Vorhersehbarkeit
staatlichen Handelns führt zu dem Gebot, dem Rechtsuchenden
den Weg zur Überprüfung gerichtlicher Entscheidungen
klar vorzuzeichnen.“ 54 Der Gesetzgeber hat es sich
also zu einfach gemacht, als er sich mit der Schaffung des
„Anhörungsrügengesetzes“ auf Gehörsverstöße beschränkt und
dies damit gerechtfertigt hat, dass sich der Gesetzgebungsauftrag
des Bundesverfassungsgerichts nur auf derartige Verletzungen
beziehe. 55 Diesbezüglich verkennt er bereits, dass in
dem konkreten Fall von den Karlsruher Richtern nur eine
Entscheidung in Bezug auf Art. 103 Abs. 1 GG zu treffen
war, was diese auch ausdrücklich in ihrer Plenarentscheidung
hervorheben: „Der Vorlagebeschluss des Ersten Senats ist auf
Rechtsschutz gegen die behauptete Verletzung des Art. 103 I
GG beschränkt.“ 56 Im Interesse der Rechtssicherheit muss der
Gesetzgeber daher erneut tätig werden und ein über Gehörsverletzungen
hinausgehendes Rechtsbehelfssystem schaffen. 57
Bis dahin sollten bei Verstößen gegen andere Verfahrensgrundrechte
sicherheitshalber sowohl außerordentliche Rechtsbehelfe
(insbesondere die Gegenvorstellung) eingelegt als
auch die Eintragung einer Verfassungsbeschwerde im Allgemeinen
Register angeregt werden, um dem Grundsatz der
Subsidiarität in jedem Fall Rechnung zu tragen und vor etwaigen
Überraschungen durch die verfassungsgerichtliche Judikatur
bezüglich des Subsidiaritätsgrundsatzes gefeit zu sein. 58
VII. Zusammenfassung
Insgesamt kann somit Folgendes festgehalten werden:
1. Es wäre zu begrüßen, wenn das Bundesverfassungsgericht
in seiner zukünftigen Rechtsprechung deutlicher als
bisher herausstellte, dass bei Verstößen gegen Art. 103 Abs. 1
NVwZ 2005, 729 (736 ff.); s. auch BGH BeckRS 2011,
08244, der diese Frage im Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 S. 2
GG offen gelassen hat.
52
Vgl. BT-Drs. 15/3706, S. 14; s. dazu auch Nasall, ZRP
2004, 164 (168).
53
Vgl. BT-Drs. 15/3706, S. 14.
54
Vgl. BVerfGE 107, 395 (416).
55
Vgl. BT-Drs. 15/3706, S. 14.
56
Vgl. BVerfGE 107, 395 (408); vgl. ferner Kettinger, ZRP
2006, 152; Eschelbach/Geipel/Weiler, StV 2010, 325 (330).
57
So auch Kettinger, ZRP 2006, 152 (153 f.); Desens, NJW
2006, 1243 (1244); Treber, NJW 2005, 97 (100); Nasall,
ZRP 2004, 164 (168).
58
Vgl. Kleine-Cosack (Fn. 27), Rn. 406; Rieble/Vielmeier, JZ
2011, 923 (929).
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549

Mario Bachmann
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GG im Rechtsbeschwerdeverfahren gemäß §§ 116 ff. St-
VollzG die Anhörungsrüge nach § 120 Abs. 1 StVollzG
i.V.m. § 356a StPO nicht in Betracht kommt.
2. Die Karlsruher Richter sollten der Lehre von der Fristvorwirkung
der Verfassungsbeschwerde eine klare Absage
erteilen, denn Zulässigkeitshürden dürfen nicht contra legem
aufgestellt werden.
3. Um dem Grundsatz der Rechtswegerschöpfung nach
§ 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG Rechnung zu tragen, muss vor Erhebung
einer Verfassungsbeschwerde stets dann eine Anhörungsrüge
eingelegt werden, wenn diese nicht offenkundig
unzulässig oder aussichtslos ist, und zwar auch dann, wenn
der Beschwerdeführer einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1
GG eigentlich gar nicht rügen will.
4. Zulässig ist sowohl die primäre als auch die sekundäre
Gehörsrüge, wobei die Entscheidung über die vorgenannten
Rechtsbehelfe selbst nicht eigenständiger Gegenstand einer
Verfassungsbeschwerde sein kann.
5. Die analoge Anwendung der fachgerichtlichen Vorschriften
über die Anhörungsrüge auf andere Verfahrensgrundrechte
scheidet mangels planwidriger Regelungslücke aus.
Außerordentliche Rechtsbehelfe verstoßen gegen den Grundsatz
der Rechtsmittelklarheit, sollten aber (angesichts unsicherer
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts) in der
oben (VI.) erläuterten Weise vorsichtshalber eingelegt werden.
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550
ZIS 11/2012

Der Einsatz „neuer Medien“ im Dezernat des Ermittlungsrichters*
Von RiAG Frank Buckow, Berlin
Der Bundesrat hat am 24.3.2010 den Entwurf eines „Gesetzes
zur Intensivierung des Einsatzes von Videokonferenztechnik
in gerichtlichen und staatsanwaltschaftlichen Verfahren“
vorgelegt, der im März 2012 an Rechts- und Innenausschuss
überwiesen wurde. 1 Der Gesetzentwurf sieht vor, dass die
Videokonferenztechnik in die wesentlichen Verfahrensordnungen
des Deutschen Rechts eingeführt wird. Die Strafprozessordnung
wird in § 118a Abs. 2 S. 2 StPO dahingehend ergänzt,
dass die Haftprüfung unter Verzicht auf die persönliche
Anwesenheit des Beschuldigten bei zeitgleicher Bild- und
Tonübertragung von dessen Aufenthaltsort durchgeführt werden
kann. Gleiches ist für die Zeugen- und Beschuldigtenvernehmung
bei der Polizei vorgesehen.
Die Bundesrechtsanwaltskammer hat im Februar 2010
den Entwurf eines „Gesetzes zur Verbesserung der Wahrheitsfindung
im Strafverfahren durch verstärkten Einsatz von
Bild-Ton-Technik“ vorgelegt. 2 Der Gesetzentwurf, der in den
Justizverwaltungen diskutiert wurde, sieht u.a. die von der
Anwaltschaft seit langem geforderte Aufzeichnung der Vernehmung
des Beschuldigten auf Bild-Ton-Träger insbesondere
in den Fällen (auch bei Zeugen) vor, in denen die Mitwirkung
eines Verteidigers nach § 140 Abs. 1 oder. Abs. 2 StPO
notwendig sein wird. § 254 StPO soll auf die Vorführung der
Bild-Ton-Aufzeichnung erstreckt und die Hauptverhandlung
im ersten Rechtszug vor dem Landgericht oder Oberlandesgericht
auf Bild-Ton-Träger aufgezeichnet werden.
Im Folgenden soll unter Bezugnahme auf die Gesetzentwürfe
auf einige Aspekte des Einsatzes digitaler Medien zur
Beweisgewinnung im Dezernat des Ermittlungsrichters eingegangen
werden, die über diesen Tätigkeitsbereich hinausweisen
und die Probleme aufzeigen, die mit der Einführung
bzw. Ausweitung einer audio-visuellen Dokumentation einhergehen.
I. Digitalrekorder
1. Erfordernis der Aufzeichnung
Es ist eine alte Forderung in den diversen Vorschlägen zur
Reform des Strafverfahrensrechts, dass technische Hilfsmittel
zur Aufzeichnung von Beweiserhebungen verwendet werden
sollen. 3 Diese Reformwünsche, die auch auf die Aufzeichnung
* Überarbeitete und abgeänderte Fassung eines Vortrages auf
der 16. Alsberg-Tagung „Dokumentation im Strafverfahren“
v. 26.10.2007.
1
BT-Drs. 17/1224, auch im Internet abrufbar unter
http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/17/012/1701224.pdf
(1.11.2012).
2
S. unter brak.de/seiten/pdf/Stellungnahmen/2010/Stn1.pdf
(1.11.2012); Nack/Park, NStZ 2011, 310.
3
Vgl. u.a. Gesetzentwurf zur Tonaufzeichnung der Hauptverhandlung
in Strafsachen, Anwaltsblatt 1993, 328; Stellungnahme
des Deutschen Anwaltsvereins zu den Eckpunkten
einer Reform des Strafverfahrens vom Mai 2001.
der strafrechtlichen Hauptverhandlung abzielen, 4 beruhen auf
dem Phänomen der sogenannten „ausgehandelten Wirklichkeit“.
5 Damit wird in erster Linie gegen das Inhaltsprotokoll
argumentiert, dass bei Beschuldigten- und Zeugenvernehmungen
nicht den Entstehungsprozess der Aussage (Vorgespräch,
Umstände der Aussage etc.) und die authentische Formulierung
durch die Beweisperson umfasst.
2. Inhalts- oder Wortprotokoll?
Nach herrschender Ansicht 6 erfasst die Möglichkeit einer
Audioaufnahme nicht nur den „Inhalt des Protokolls“ sondern
die Aussage selbst, d.h. einen Mitschnitt. Dafür geben aber
weder die sprachliche Fassung des § 168a Abs. 2 S. 1 StPO
noch die Gesetzesmaterialien etwas her. 7 Gleichwohl wird
heute aus der Einführung des § 58a StPO geschlossen, dass
eine Tonaufnahme erst recht möglich sein soll. 8 Dabei ist zu
bedenken, dass § 58a StPO lediglich auf ein neues Beweismittel
verweist, nämlich die Videokonserve, und nichts an
dem Charakter der „vorläufigen Aufzeichnung“ gem. § 168a
StPO ändert. Aus dieser muss erst das Protokoll erstellt werden.
Insgesamt spricht die Formulierung des § 168a StPO,
der noch aus einem „analogen Zeitalter“ stammt, eher für die
Verwendung eines Inhaltsprotokolls. 9
Die nicht oder nur schwer schriftlich übertragbaren non-
oder paraverbalen Eigenschaften können eine Bedeutung
gewinnen für die Frage der Glaubwürdigkeit. Ein Zögern des
Aussagenden, Stottern o.ä. stellen einen sprachlichen Überhang
dar, der sich auch bei regelgerechter Transkription in
ein schriftliches Protokoll nur schwer vermittelt lässt. Man
wird aus der Notwendigkeit einer unverfälschten, d.h. ohne
selektive Wahrnehmung und Beweiswürdigung durch den
Protokollierenden, erfolgten Aussagedokumentation schließen
müssen, dass die Protokollierung sich auch auf die Authentizität,
d.h. den Beleg der Urheberschaft der Aussage, die
etwaige Anwendung verfahrensrechtlicher Eingriffsbefugnisse
und die Gewährung strafprozessualer Fürsorgepflichten sowie
die Ausübung der Amtsermittlungspflichten (Bekanntmachung
mit dem Verfahrensgegenstand, Rechte gem. §§ 55,
4
Meyer-Mews, NJW 2004, 716; Uetermeier, NJW 2002,
2298.
5
Vgl. Eisenberg, Das Beweisrecht der StPO, 7. Aufl. 2011,
Rn. 1332.
6
Rieß, in: Erb u.a. (Hrsg.), Löwe/Rosenberg, Die Strafprozessordnung
und das Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. 5, 26.
Aufl. 2008, § 168a Rn. 22 ff.
7
Kühne, StV 1991, 103; vgl. BT-Drs. 8/976, S. 40 ff.
8
Rieß (Fn. 6), § 168a Rn. 24.
9
Vgl. Dittmar, Transkription, 3. Aufl. 2009, S. 23; das Standardwerk
der Transkription in den Sozial- und Sprachwissenschaften
führt zum Unterschied zu juristischen Protokollen
aus: „Während Transkriptionen authentische Formaspekte der
Kommunikation und Konversation wiedergeben, sollen Protokolle
authentische Inhalte als gültige ‚Wahrheiten‘ wiedergeben.“
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551

Frank Buckow
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136 StPO) bezieht und sich das Protokoll nicht bloß auf den
durch den Vernehmenden vermittelten Inhalt beschränkt.
3. Technische Fragen
Digitalrekorder sind analogen Systemen vorzuziehen. Nach
dem heutigen Stand der Technik sind Digitalrekorder kleine
Geräte, die in der Vernehmungssituation selbst nicht auffallen
und damit keine „technische Hürde“ darstellen. Die Qualität
der integrierten Mikrofone ist hervorragend. 10 Die Aufnahme
kann nach der Transkription auf eine CD oder DVD
gebrannt und der Akte beigegeben werden. Eine versehentliche
Löschung ist nach einer Finalisierung nicht mehr möglich.
Eine gewünschte Passage des Textes muss nicht durch
mühsames Vor- oder Zurückspulen auf einem Band gesucht,
sondern kann über eine Index-Ansicht ohne Zeitverlust gefunden
werden. Ferner ist eine einfache Überspielung vom
Digitalrekorder und Verarbeitung, d.h. Transkription auf einem
Computer möglich.
Audiodateien unterliegen einer mehr- oder weniger starken
Audiodatenkompression, um Speicherplatz zu sparen. Normale
Diktiergeräte verwenden oft DSS-Dateiformate, die eine
schlechte Tonqualität aufweisen, ähnlich wie normale MP3-
Player. 11 Die Aufnahme sollte in dem unkomprimierten Format
WMA (Windows Media Audio) oder in AIFF (Audio
Interchange File Format) erfolgen, die über eine ausgezeichnete
Qualität verfügen.
4. Transkription
Da es sich nach § 168a Abs. 2 StPO bei der Aufnahme mit
einem Digitalrekorder lediglich um eine „vorläufige“ Aufzeichnung
handelt (und nicht um das Beweismittel an sich),
muss eine Transkription, d.h. eine Verschriftung der Aufnahme
erfolgen.
Hier beginnen Schwierigkeiten, die von den Gesetzentwürfen
nicht erfasst werden und in der forensischen Praxis zu
Problemen führen.
Es gibt keine allgemein verbindlichen Regeln zur Transkription
in der Rechtswissenschaft und -praxis. In den Sozial-
und Sprachwissenschaften existieren dagegen mehrere Transkriptionssysteme
und -richtlinien. 12
Die Übertragung der Audiodaten in die Schriftform stellt
bereits eine Interpretation und Reduktion der Daten dar, die
sich auf die spätere Auswertung und Beweiswürdigung aus-
10
Der Verf. benutzt den digitalen Linear PCM Recorder LS-5
der Fa. Olympus.
11
Kuckartz/Dresing/Rädiker/Stefer, Qualitative Evaluation,
2007, S. 26.
12
Statt vieler: Kuckartz, Einführung in die computergestützte
Analyse qualitativer Daten, 3. Aufl. 2010, S. 45; Dresing/
Pehl, Praxisbuch Interview und Transkription, 4. Aufl. 2012;
unter www.audiotranskription.de (1.11.2012) findet sich eine
gute Übersicht.
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552
ZIS 11/2012
wirkt. 13 Das geeignete Transkriptionssystem ist zu definieren,
d.h. die Regeln, wie Sprache in eine fixierte Form übertragen
wird, sind festzulegen. 14 Es muss vorher Klarheit darüber
bestehen, was transkribiert wird und welche sprachlichen
Phänomene später überhaupt interpretiert werden sollen. 15
Als Transkriptionssystem bietet sich die sogenannte „literarische
Umschrift“ 16 für juristische Zwecke an, die im Falle
der Notwendigkeit einer vollständigen Texterfassung die
Umgangssprache nebst Dialekten und sonstigen Besonderheiten
ohne Korrekturen erfasst. Es gilt die Grundregel: „Verschrifte
weitgehend das, was du hörst, weitgehend so, wie du
es hörst.“ 17
Bei der „kommentierten Transkription“ werden sowohl
verbale als auch nonverbale Informationen mit Notationszeichen
erstellt, die über das Wortprotokoll hinausgehen. Zum
Beispiel werden für kurze Pausen zwei Punkte verwendet.
Eine Betonung oder laute Äußerung wird durch Unterstreichung
markiert etc. 18 Die für die Interpretation ebenfalls
wichtige Körpersprache der Beweisperson kann so natürlich
nicht erfasst werden. „Notation“ meint dabei die schriftliche
Fixierung der Kommunikation und der damit zusammenhängenden
Prozesse mit vereinbarten Symbolen. 19 Eine Übertragung
für den Strafprozess sollte sich an der „literarischen
Umschrift“ und „kommentierten Transkription“ orientieren.
Der Übertragung kommt deshalb besondere Bedeutung
zu, weil sich sonst die Probleme wiederholen, die bei der
Verwendung des sogenannten Inhaltsprotokolls in ähnlicher
Weise auftreten. In die Übertragung müssen deshalb Dialektfärbungen,
Pausen, Betonungen, alle paraverbalen Äußerungen
wie Lachen, Seufzen, zustimmende bzw. bestätigende
Äußerungen, Redundanzen, Wort- und Satzabbrüche, Versprecher,
gleichzeitiges Sprechen etc. aufgenommen werden. 20
Für die Transkription sollten deshalb u.a. Regeln für folgende
Probleme aufgestellt und von einer entsprechend geschulten
Kanzleikraft berücksichtigt werden:
Festlegung von Sprecherbeitragsüberlappungen, Notierung
von Feedbacksignalen („Hm“ etc.), Wortabbrüchen, Pausenfestlegungen,
Akzenten, Dehnungen von Lauten, der Anhebung
der Stimme, Vokalisierungen wie Lachen, schweres
Atmen, verursachter Umgebungsgeräusche durch die Kommunikationsteilnehmer,
Vermerken der Sprechgeschwindigkeit
und -pausen (Prosodie).
Die Transkription sollte mit entsprechenden Transkriptionsprogrammen
nach Einspielen der Audiodatei in einen
Computer erfolgen, und gegebenenfalls Zeit und Textmarken
aufweisen, um insbesondere bei umfangreichen Texten später
13
S. Höld, in: Buber/Holzmüller (Hrsg.), Qualitative Marktforschung,
Konzept – Methoden – Analysen, 2. Aufl. 2009,
S. 657.
14
Kuckartz (Fn. 12), S. 37 ff.
15
Kuckartz (Fn. 12), S. 37 ff.
16
Höld (Fn. 13), S. 616.
17
Kruse, zitiert bei Höld (Fn. 13), S. 661.
18
Höld (Fn. 13), S. 661.
19
Höld (Fn. 13), S. 661.
20
Vgl. Kuckartz (Fn. 12), S. 43; Dittmar (Fn. 9), S. 52, 234;
Kallmeyer/Schütze, Studium Linguistik, Bd. 1, 1976, S. 1 ff.

Der Einsatz „neuer Medien“ im Dezernat des Ermittlungsrichters
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eine bessere Handhabung zu ermöglichen. 21 Die Grenzen der
Übertragbarkeit fangen an, wenn mehrere Verfahrensbeteiligte
Fragerügen erheben oder Dolmetscher beteiligt sind.
Beschuldigte oder Zeugen mit Migrationshintergrund unterscheiden
sich dabei nicht nur durch Werthaltungen, sondern
auch durch eine andere soziale Wahrnehmung und Kommunikation,
die zu Mehrdeutigkeiten führen kann und ganz neue
Anforderungen nicht nur an eine interkulturelle Gesprächsführung,
sondern auch an die Übertragung stellt.
Ein weiteres Problem der Verwendung von Tonträgern
stellt der Zeitverlust dar. Selbst bei Verwendung einer modernen
Übertragungssoftware und eines programmierbaren Fußschalters,
mit deren Hilfe die Aufnahme beispielsweise in ein
Word-Dokument überführt werden kann, entspricht die Transkriptionsdauer
einem Verhältnis von 1 zu 5 bis 1 zu 10, 22
d.h. eine Stunde Vernehmung entspricht mindestens fünf Stunden
Übertragungszeit. Eine Stunde Aufnahme ergibt ca. 25-
60 Seiten schriftliche Übertragung. 23
Inwieweit in Zukunft automatisierte Übersetzungssysteme
24 bei der Vernehmung von Ausländern Abhilfe schaffen
können, bleibt abzuwarten. Eine Verkürzung der Übertragungszeiten
könnte durch eine Kombination von Spracherkennung
und Audioaufnahme erreicht werden. 25 Das setzt
voraus, dass die Übertragungsperson, deren Stimme an das
Spracherkennungssystem angepasst wurde, die vorläufige Aufzeichnung
von der Digitalaufnahme in das Spracherkennungssystem
spricht und der Text dann automatisch verschriftet
wird. Dabei werden allerdings die non- und paraverbalen
Äußerungen des Vernommenen unterschlagen. 26 Ein
sehr eindringliches Transkriptionsbeispiel stellt der 1. Frankfurter
Auschwitz-Prozess von 1963-1965 dar. Das Frankfurter
Schwurgericht hatte beschlossen (ebenso später das OLG
Stuttgart in den Verfahren gegen Mitglieder der RAF in
Stammheim 1975-1977) 27 , die Aussagen der Angeklagten und
Zeugen, nebst Befragungen und Kontroversen zwischen Pro-
21 Eine Transkriptionssoftware findet sich u.a. kostenfrei bei
www.audiotranskription.de (1.11.2012).
22 Kuckartz (Fn. 11), S. 29, das entspricht auch den Erfahrun-
gen des Verf.
23 Kuckartz, zitiert bei Höld (Fn. 13), S. 664 s. auch Fn. 42.
24 Vgl. z.B. die Programme von Languageweaver (unter
Languageweaver.com [1.11.2012]), die bereits als forensische
Software eingesetzt werden. Angelsächsische Gerichte
verwenden LiveNote oder RealLegal E-Transcript, in dem
das gesprochene Wort in der Verhandlung über Protokolleingabe
live verschriftet und über einen Stream als Transkription
auf die Bildschirme anderer Verfahrensbeteiligter überspielt
wird, vgl.
http://store.westlaw.com/reallegal/default.aspx (1.11.2012).
25 http://www.audiotranskription.de/spracherkennung-interviews
(1.11.2012).
26 Versuche ergaben keine Beschleunigung, Dresing/Pehl/
Lombardo, Forum Qualitative Social Research Sozialforschung
9 (2008), Art. 17, abrufbar unter
www.qualitative-research.net/index.php/fqs/article/view/418/
906 (1.11.2012).
27 Schönherr, Die Stammheim Ton-Bänder, 2008 (Audio-CD).
zessbeteiligten, auf Tonbänder aufzunehmen, um über eine
Erinnerungsstütze für die Urteilsfindung zu verfügen.
Das Fritz-Bauer-Institut Frankfurt am Main und das Staatliche
Museum Auschwitz-Birkenau haben 2004 (2. Aufl. 2007)
eine Dokumentation 28 nebst umfangreichen Hörbeispielen und
einer Transkription herausgegeben, die die ganze Palette der
Schwierigkeiten einer sachgerechten Übertragung gerade bei
ausländischen Zeugen belegt. Es wird in einer Vorbemerkung
die Art und Weise der Transkription beispielhaft erläutert und
die Verwendung bestimmter Zeichen in einer Art Legende
erklärt. Die Transkription selbst zeigt aber auch, dass sich der
über die reine Wortbedeutung hinausgehende Informationsgehalt
des gesprochenen Wortes in seinem jeweiligen Kontext
und der konkreten Sprechsituation nur schwer erfassen
lässt. Z.B. werden Zeugen bei der Schilderung von Tötungsdelikten
leiser, weinen oder geraten mit ihrer Schilderung ins
Stocken.
Der Gesetzentwurf der Bundesrechtsanwaltskammer sieht
zwar keine Verschriftung für das Hauptverhandlungsprotokoll
vor dem Landgericht oder Oberlandesgericht vor, aber weiterhin
die Geltung des § 168a StPO in unveränderter Fassung
für das Ermittlungsverfahren mit allen zuvor aufgezeigten
Problemen.
5. Einführung in die Hauptverhandlung
In der Hauptverhandlung kann die Audioaufnahme einer Vernehmung
bisher als „berichtende Tonaufnahme“ eingeführt
werden. 29
Die obergerichtliche Rechtsprechung lässt zumindest eine
zusätzliche und ergänzende Verwertung nach der mündlichen
Aussage der Beweispersonen zu. 30 Unter entsprechender Anwendung
von § 253 StPO kann die aufgenommene Vernehmung
zur Unterstützung des Gedächtnisses des Vernehmungsbeamten
verwertet werden. Bei der Vernehmung von Beschuldigten
ist die wörtliche Audioaufnahme in der Hauptverhandlung
abspielbar, da § 254 StPO nicht entgegensteht.
Es besteht nicht die Gefahr einer verfälschenden Protokollierung,
die nach der gesetzlichen Wertung nur bei richterlichen
Protokollen ausgeschlossen wäre. 31
Die Audioaufnahme ist jedoch in den Fällen des Zeugnisverweigerungsrechts
im Rahmen des § 255a Abs. 1 StPO nicht
direkt einführbar, sondern nur die Vernehmung des Ermittlungsrichters.
Der Bundesgerichtshof hat für die Videokonserve
eines zeugnisverweigerungsberechtigten Zeugen außerhalb
des Anwendungsbereichs des § 255a Abs. 2 StPO entschieden,
dass sie die Aussage des Ermittlungsrichters im Rahmen
des § 252 StPO aufgrund der gesetzgeberischen Wertung
nicht ersetzen kann, obwohl sie das verlässlichere Be-
28
Fritz Bauer Institut Frankfurt a.M./Staatliches Museum
Auschwitz-Birkenau, Der Auschwitz-Prozeß, 2. Aufl. 2007
(DVD); vgl. Wojak, Auschwitz-Prozeß 4 Ks 2/63, 2004,
S. 266 f.
29
Eisenberg (Fn. 5), Rn. 2283 ff.
30
BGH NJW 1960, 1582.
31
Vgl. BGHSt 27, 135; BGH NStZ 2009, 280.
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Frank Buckow
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weismittel wäre. 32 Dies diskutiert der Entwurf der BRAK leider
nicht.
II. Videovernehmung
Die Videovernehmung eines Beschuldigten ist bisher gesetzlich
nicht geregelt. Sie bedarf der ausdrücklich erklärten Einwilligung
des Beschuldigten.
Allerdings wäre eine entsprechende richterliche Videovernehmung
nach geltendem Recht nicht nach § 254 StPO
einzuführen, da diese Vorschrift aus dem Katalog des § 255a
Abs. 1 StPO ausgeschlossen wurde. 33 Die audiovisuelle Vernehmung
des Beschuldigten empfiehlt sich schon deshalb, weil
bereits Nr. 45 Abs. 2 RiStBV vorsieht, bedeutsame Teile der
Vernehmung wörtlich in eine Niederschrift aufzunehmen und
ein Geständnis mit den Worten des Beschuldigten wiederzugeben.
Der Entwurf der Bundesrechtsanwaltskammer zu § 136
Abs. 4 n.F. StPO sieht die Pflicht zur audiovisuellen-Aufzeichnung
der Beschuldigtenvernehmung in den Fällen einer
zu prognostizierenden Mitwirkung eines Rechtsanwalts gem.
§ 140 Abs. 1 und 2 StPO und eine Einführung in die Hauptverhandlung
über § 254 Abs. 3 StPO vor. Damit wird dann
auch jede Vernehmung durch den Haftrichter gem. §§ 127 f.,
115, 115a, 117 f. StPO bei Festnahmen aufgrund bestehenden
Haftbefehls oder mit der Zielrichtung des Haftbefehlserlasses
(auch im Rahmen von Haftprüfungen) aufzeichnungspflichtig,
da § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO zu beachten ist.
In der Praxis ergeben sich die folgenden Probleme:
1. Die Videoaufnahme sollte Datum und Uhrzeit (in Echtzeit)
beinhalten.
2. Den Zeugen, insbesondere Kindern, ist die audiovisuelle
Vernehmung zu erklären. Sie ist nicht heimlich durchzuführen.
Bei Kindern, aber auch bei erwachsenen Zeugen,
kann die Situation der Videovernehmung „triggern“, d.h. die
Erinnerung an Traumata erzeugen. 34 Das ist insbesondere bei
Opfern sexueller Gewalt der Fall, die bei der Tat fotografiert
oder gefilmt wurden.
3. Es sollten zwei Kameras im Einsatz sein. Die eine Kamera
sollte alle im Vernehmungsraum anwesenden Personen
aufnehmen (eventuell eine Rundumkamera). Eine weitere
Kamera sollte speziell den zu vernehmenden Zeugen aufnehmen
und „Zoom“-Einstellungen ermöglichen.
Bei der Aufzeichnung mit zwei Kameras und einer etwaigen
späteren Bildbearbeitung im Rahmen einer Videoanalyse
wäre analog der Verfahrensweise bei Telefonüberwachungsaufnahmen
die originäre Rohfassung der Aufnahme versiegelt
zu hinterlegen (bei Verwendung einer DVD als Speichermedium:
nach deren Finalisierung). 35
4. Das in der Praxis häufig praktizierte Mitlaufenlassen
von Diktiergeräten o.ä. zur späteren Protokollübertragung erübrigt
sich, da es (teilweise kostenfreie) Übertragungssoft-
32
BGH NStZ 2004, 390.
33
Vgl. Diemer, NJW 1999, 1667 (1673).
34
Englisch: Auslösen.
35
Das Finalisieren einer CD-R, d.h. das Schreiben eines Inhaltsverzeichnisses,
ist notwendig, um eine CD-R oder DVD-
R von einem CD- oder DVD-Laufwerk lesen zu lassen.
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ZIS 11/2012
ware gibt, mit deren Hilfe die Audiotranskription direkt am
PC von der Videoaufnahme erfolgen kann. 36
5. Es ist umstritten, ob „Zoomen“ erlaubt ist. Unter Bezugnahme
auf die Polygraphen-Entscheidung des Bundesgerichtshofes
37 scheint eine ohne Einwilligung des Zeugen erfolgende
Dokumentation der Vernehmung in detaillierter
Form, die über die Aufnahme einer „normalen“ Gesprächssituation
hinausgeht, unzulässig zu sein. 38 Die Frage ist dann,
ab welcher Kameraeinstellung mit welchem Winkel etc. ein
Grundrechtseingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht
und die Persönlichkeit des Zeugen vorliegt, wenn man
die Regeln für die sequenzielle Videowahlgegenüberstellung
i.S.d. §§ 58 Abs. 2, 81a StPO betrachtet. 39 Der Bundesgerichtshof
verlangt außerdem im Rahmen von Glaubwürdigkeitsbegutachtungen
im Interesse einer besseren Dokumentation
Audio- und gegebenenfalls Videoaufnahmen, da nur
dann eine Beurteilung erfolgen kann, welche Aussagequalitäten
bei den Schlussfolgerungen zur Glaubhaftigkeitseinschätzung
verwertet werden können. 40
Die Digitalisierung lässt ohnehin die Analyse und Evaluierung
in einem Umfang zu, der über die Bearbeitungsmöglichkeiten
analoger Medien weit hinausgeht. 41 Im Spannungsfeld
zwischen dem Gebot des „bestmöglichen Beweises“ und
dem Verbot der „Wahrheitsermittlung um jeden Preis“ ist angesichts
der fortschreitenden Digitalisierung Spielraum für
die Bearbeitung der Videodaten, d.h. nicht deren Verfälschung,
sondern der Transkription, Analyse und Präsentation. 42
6. Das technische Handling sollte nicht dem Richter überlassen
werden, da dieses sowohl ihn als auch den Zeugen zu
sehr ablenkt. Es sollte eine Steuerung der Einstellungen und
der Aufnahmen außerhalb des Vernehmungsraumes durch eine
weitere Person erfolgen. Diese Person sollte über ein Headset
mit dem Richter verbunden sein und von diesem Anweisungen
zur Aufnahme erhalten können. Ebenso sollten bei
kindlichen Zeugen anwesenheits- und frageberechtigte Personen
über das Headset an den Richter Fragen stellen oder Einwände
erheben können, die der Richter dann zu berücksichtigen
hat. In einigen Fällen wird die Kommunikation über
Computer abgewickelt, d.h. der Richter erhält die zu stellenden
Fragen über einen Bildschirm angezeigt, ohne dass die
Beweisperson davon Kenntnis erlangt.
36
www.audiotranskription.de (1.11.2012); Schwab, Online-
Zeitschrift zur verbalen Interaktion 2006, 70, abrufbar unter
http://www.gespraechsforschung-ozs.de/heft2006/px-schwab.
pdf (1.11.2012).
37
BGH NJW 1999, 657.
38
Vgl. Rieck, „Substitut oder Komplement?“, Die Videofernvernehmung
von Zeugen gem. § 247a StPO, 2003, S. 186 ff,
189.
39
Vgl. BGH NStZ 2005, 458 zum anthropologischen Identitätsgutachten.
40
S. BGH NStZ 2001, 45; BGH NJW 1999, 2746.
41
Vgl. Knoblauch/Schnettler/Raab/Soeffner, Video Analysis,
Methodology and Methods, Qualitative Audiovisual Data
Analysis in Sociology, 2006, passim.
42
Zur mimischen Lügenerkennung Geipel/Pavlicek, DRiZ
2007, 235; Geipel/Nill, DRiZ 2007, 250.

Der Einsatz „neuer Medien“ im Dezernat des Ermittlungsrichters
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Die rechtliche Einordnung eines „Technikers“, der im
Falle des § 58a StPO das audiovisuelle „Protokoll“ führt, ist
bisher nur ansatzweise und vereinzelt behandelt worden. 43
Der Techniker übernimmt die Verantwortung für die ordnungsgemäße
Errichtung des „audiovisuellen Protokolls“. Fraglich
ist dann, ob dem Techniker die Qualität eines Urkundsbeamten
der Geschäftsstelle zukommen muss. 44
7. Die Videoaufnahme muss die gesamte Vernehmung,
d.h. das Vorgespräch, die Belehrung, Pausen und das Ende
der Vernehmung aufzeichnen. Es sind auch generell die Bestimmungen
des § 168a StPO zu beachten. Der Zeuge soll,
sofern es sich nicht um ein Kind handelt, das Protokoll genehmigen
und wenn möglich bei vorläufigen Aufzeichnungen
unterschreiben bzw. befragt werden, ob er auf das erneute
Vorspielen der Aufzeichnung verzichtet. Ferner ist er über
sein Widerspruchsrecht nach § 58a Abs. 2 und 3 StPO zu belehren.
Dies kann weitgehend in Form der Videoaufnahme
geschehen. Eine Unterschrift wird in der Praxis in der Regel
auf einem Mantelbogen, der die Belehrungen etc. enthält, für
das zu fertigende Protokoll geleistet, auf dem sich auch die
vorerwähnten Hinweise und Belehrungen i.S.d. §§ 168a, 58a
StPO befinden. Ob diese Praxis der Intention des Gesetzgebers
zuwider läuft, ist angesichts der lückenhaften Regelung
des § 58a StPO und seinem unklaren Verhältnis zu § 168a
StPO fraglich.
8. Zum Protokoll: In der Regel wird bei § 58a StPO von
der Zuziehung eines Protokollführers abgesehen werden können.
Es ist aber auch der Fall denkbar, dass ein Protokollführer
während der Videovernehmung anwesend ist und ein Inhaltsprotokoll
durch den vernehmenden Richter diktiert wird,
was wiederum die Videoaufnahme dokumentiert. Hier wird
in besonders eindringlicher Weise klar, dass sich die Videoaufnahmen
in ihrer rechtlichen Qualität erheblich von der
vorläufigen Aufzeichnung i.S.d. § 168a StPO unterscheiden.
Die Videoaufnahme wird nebst Audiospur zum eigenständigen
Beweismittel und steht insoweit unter Berücksichtigung
des § 255a StPO auf einer höheren Stufe als die vorläufige
Aufzeichnung, die lediglich zum Nachweis der unrichtigen
Überragung in das höherrangige Wortprotokoll herangezogen
werden darf. Der Unterschied liegt in dem visuellen Element.
Insoweit ist es fragwürdig, ob überhaupt Genehmigungen und
Unterschriftleistungen nach § 168 a StPO zu verlangen sind,
da von dem Zeugen und den an der Verhandlung Beteiligten
(vgl. den ausdrücklichen Wortlaut des § 168a Abs. 3 S. 1
StPO), also auch Anwälten, Zeugenbeiständen, Staatsanwälten,
nicht verlangt werden kann, den durch die Situation der
Vernehmung vermittelten „visuellen Informationsgehalt“ der
Videovernehmung zu genehmigen. Der Gesetzgeber hatte nach
dem ursprünglichen Entwurf 45 eine vollständige wortwörtliche
Übertragung der Videovernehmung ausgeschlossen, da nur
Teile davon verfahrensrelevant sein sollten und der Schreib-
43 Ausführlich Helmig, Anwendbarkeit und Zweckmäßigkeit
der Videotechnik zum Schutz von Zeugen vor Belastungen
durch das Strafverfahren, 2000, S. 103 f.
44 Vgl. Helmig (Fn. 43), S. 104; vgl. zum Justizangestellten
als Protokollführer: BGH NStZ 1984, 564.
45 Bundesratsentwurf, BT-Drs. 13/4983, S. 5.
dienst der Gerichte nicht überlastet werden sollte. Eine Klärung
wurde der richterlichen Praxis überlassen.
Die Bundesregierung war dem entgegengetreten, da für
jede richterliche Untersuchungshandlung die §§ 168, 168a
StPO gelten. Entsprechende Regelungen sollten in die RiSt-
BV aufgenommen werden. 46 Das ist bis heute nicht geschehen.
Es ist umstritten, ob lediglich eine Verschriftung des Videos,
d.h. eine Inhaltsangabe, erfolgen 47 oder ein Protokoll
i.S.d. § 168a StPO gefertigt werden soll. § 58a StPO trifft dazu
keine generelle Aussage. Nur im Falle des Widerspruchs
des Zeugen gegen eine Überlassung einer Kopie der Aufzeichnung
seiner Vernehmung an die zur Akteneinsicht Berechtigten,
ist eine Übertragung der Aufzeichnung in ein schriftliches
Protokoll vorgesehen (s. § 58a Abs. 3 S. 1 und 2 StPO).
Es sollte dann eine vollständige Übertragung i.S.d. § 168a
StPO stattfinden, da es sich hinsichtlich des Audiobestandteils
der Videovernehmung um eine vorläufige Aufzeichnung
handelt und sich die weitere Aktenbearbeitung, sei es der
Papierakte, sei es der elektronischen Akte, bisher noch vordringlich
am Wort orientiert. 48
9. Die Mitwirkungsrechte des Beschuldigten und eines
Verteidigers sind in besonderer Weise zu beachten, um eine
Verwertung der audiovisuellen Vernehmung durch Transfer
in die Hauptverhandlung zu ermöglichen.
Im strengsten Fall gem. § 255a Abs. 2 StPO, bei dem es
um Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung, Tötungsdelikte
und ähnlich schwere Delikte geht, kann die konservierte
audiovisuelle Vernehmung die Zeugenaussage in der
Hauptverhandlung nur ersetzen, wenn der Beschuldigte und
sein Verteidiger Gelegenheit hatten, an der richterlichen Vernehmung
mitzuwirken. Das gilt selbst dann, wenn nur der
Verteidiger an der Vernehmung teilgenommen hat. 49 In den
Fällen des § 255 a Abs. 1 StPO kann das Recht auf konfrontative
Befragung gem. Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK verletzt sein,
wenn der Beschuldigte ausgeschlossen wird und über die
Fälle des §§ 140 Abs. 1 und 2 StPO hinaus zur Wahrnehmung
des Fragerechts kein Verteidiger bestellt wird. 50 In diesen
Fällen wird der Beweiswert des richterlichen Vernehmungsergebnisses
derart gemindert, dass andere gewichtige
Gesichtspunkte außerhalb der Aussage vorliegen müssen, um
das Ergebnis der richterlichen Vernehmung zu bestätigen.
III. Einsatz der Videotechnik im Rahmen der Haftprüfung
Reformvorschläge zur Art und Weise der Durchführung einer
Haftprüfung beruhen auf dem Gedanken der Kosteneinsparung
z.B. für Gefangenentransporte, auf Gesichtspunkten der
Verfahrenserleichterung für die Beteiligen (Transportumstände
46
Bundesregierung, BT-Drs. 13/4983, S. 10.
47
Wiesneth, Handbuch für das ermittlungsrichterliche Verfahren,
2006, Rn. 588.
48
Vgl. zur Einordnung von Vernehmungsperson, Videokonserve
und Protokoll Kölbel, NStZ 2005, 220, wobei die Problematik
des transkribierten Wortprotokolls nicht behandelt
wird.
49
BGH NJW 2004, 1605.
50
BGH NJW 2007, 237; BGH NJW 2000, 3505.
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Frank Buckow
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und Wartezeiten für die Beschuldigten sowie Terminkollisionen,
Fahrtwege für die Verteidiger) und auf Sicherheitsgesichtspunkten
(Fluchtgefahr bei Transporten, Sicherheitsbedarf
bei Gewalttätern etc.).
1. Der Einfluss technischer Aspekte der Videokonferenz
Er bezeichnet den Oberbegriff einer technisch vermittelten
audiovisuellen Telekommunikationsform, die leitungsgebunden
über ISDN oder andere Netze erfolgt. 51 Die klassische
Videokonferenzform wird mit zwei Bildschirmen oder einem
geteilten Bildschirm auf jeder Seite der Konferenzteilnehmer
durchgeführt. Dadurch sieht der Konferenzteilnehmer einmal
das Gegenüber und zum anderen auf einer Art Kontrollbildschirm
oder einem Kontroll-Bildausschnitt das Bild, das dem
anderen Teilnehmer übertragen und vor Augen geführt wird.
Es kann bei der Übertragung des Videosignals in Abhängigkeit
von der bereit stehenden Übertragungskapazität und dem
Umfang des übertragenen Datenmaterials zu Verzögerungen
vor allem des Audiosignals bis zu einer Sekunde kommen. 52
Auch die Bildauflösung und die Bildwiederholungsrate sind
von Bedeutung, da Verluste von Details und damit der veränderten
Wahrnehmung des Gegenübers entstehen können. 53 Es
handelt sich aufgrund der technisch bedingten teilweisen Verschiebung
und den Asynchronitäten „um zwei Sequenzen von
Kommunikationsereignissen“, die auf die Erwartung der jeweiligen
Kommunikationsteilnehmer trifft, sich nur „einer
ungeteilten Sequenz“ gegenüber zu sehen. 54 Die Wahrnehmung
der Teilnehmer einer Videokonferenz unterscheidet sich
von einer „direkten“ Kommunikation erheblich. Der Teilnehmer
sieht auf dem eigenen Monitor (oder einem zweiten)
das Videobild seiner eigenen Person und das Videobild des
Gegenübers sowie eventuell noch das Videobild eines über
eine Dokumentenkamera oder über ein Anwendungsprogramm
(application sharing) eingeblendetes Schriftstück. Es
kommt praktisch nicht zu einem gleichzeitigen direkten Au-
51
Pohl/Schmitz/Schulte, Videokonferenz als Form technisch
vermittelter Kommunikation, 2006, S. 1.
52
Friebel/Loenhoff/Schmitz/Schulte, kommunikation@gesellschaft
2003, Art. 1 S. 8, abrufbar unter
http://www.soz.uni-frankfurt.de/K.G/Inhalt_alt.html#Inhalt_J
g._4_2003: (1.11.2012).
53
Friebel/Loenhoff/Schmitz/Schulte, kommunikation@gesellschaft
2003, Art. 1 S. 8 (vgl. Fn. 52).
54
Friebel/Loenhoff/Schmitz/Schulte, kommunikation@gesellschaft
2003, Art. 1 S. 13 (vgl. Fn. 52); vgl. auch Meier, Arbeit
als Interaktion, Videodokumentationen als Voraussetzung
für die Untersuchung von flüchtigen Telekooperationsprozessen,
1998, http://www.uni-giessen.de/~g31047/bericht2.pdf
(1.11.2012).
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ZIS 11/2012
genkontakt („eye contact dilemma“). 55 Die „raum-zeitliche
Einheit“ der Verhandlung wird aufgelöst. 56
Bei der Videokonferenz kann es zu Beeinträchtigungen
der sogenannten „Backchannel-Kommunikation“ kommen.
„Backchannel“-Signale sind Zwischenbemerkungen bzw.
Zwischenlaute wie „mhm“ oder non- und paraverbale Signale
der Gestik etc. 57 Derartige Signale kommen in der Videokonferenz
aufgrund der Zeitverzögerung verspätet beim Gegenüber
an, sie werden nicht vollständig übertragen oder es fehlt
an einem Interpretationsrahmen mangels direkten Blickkontakts.
58 Gänzlich andere und positive Erfahrungen hat Rieck
hinsichtlich des Augenkontakts und der Tonverzögerung gemacht,
59 so dass sich je nach der Qualität der technischen Anlage
und der Übertragungswege die kommunikativen Probleme
wesentlich verbessern lassen. Die Verwendung der Videokonferenz
erfordert aber eine Medienkompetenz der Teilnehmenden,
um Fehlinterpretationen zu vermeiden.
Die gesamte Kommunikationsform unterscheidet sich auch
bei Optimierung der technischen Gegebenheiten z.B. durch
Probleme der Selbstwahrnehmung u.ä. erheblich von einer
nichttechnisch vermittelten Kommunikation. 60 Der Bundesgerichtshof
hat 1999 für die Videokonferenz i.S.d. § 247a
StPO zu bedenken gegeben, „dass sich eine auf Distanz befragte
Person dem durch Frage und Antwort entstehenden
Spannungsverhältnis eher wird entziehen können, als in direktem
Kontakt in ein und demselben Raum. Durch die technisch
bedingte Distanz wird es zudem schwieriger sein, im
Vorfeld der Aussage Hemmungen abzubauen, Vertrauen zu
erwecken, sich selbst einen hinreichenden Eindruck von der
individuellen Eigenart der Auskunftsperson und ihrem nonverbalen
Aussageverhalten zu verschaffen“. 61
Jedem Vernehmenden ist das Phänomen bekannt, dass bei
der Beteiligung von Dolmetschern vor der Übersetzung in die
Gerichtssprache Rückfragen durch diese an den Zeugen oder
Beschuldigten erfolgen, die der Klarstellung des Gesagten dienen
sollen. Der Vernehmende muss darauf achten, dass wörtlich,
d.h. auch inhaltlich Unverständliches übersetzt wird und
keine „Glättung“ durch den Dolmetscher erfolgt oder der
Dolmetscher gar den Sinn der Frage oder des Vorhalts der
Beweisperson erst erklärt, ohne dazu vom Vernehmenden auf-
55
Körschen/Pohl/Schmitz/Schulte, Forum Qualitative Social
Research Sozialforschung 2002, Art. 19, im Internet unter
http://www.qualitative-research.net/fqs-texte/2-02/2-
02koerschenetal-d.htm#g51 (1.11.2012).
56
S. Marxen/Weinke, Inszenierungen des Rechts, Schauprozesse,
Medienprozesse und Prozessfilme in der DDR, 2006,
passim.
57
Braun, Kommunikation unter widrigen Umständen?, Fallstudien
zu einsprachigen und gedolmetschten Videokonferenzen,
2004, S. 52.
58
Braun (Fn. 57), S. 54.
59
Rieck (Fn. 38), S. 128 ff.
60
Friebel/Loenhoff/Schmitz/Schulte, kommunikation@gesellschaft
2003, Art. 1 S. 8 (vgl. Fn. 52).
61
S. BGH NJW 1999, 3788; ähnliche Probleme ergeben sich
bei der fernmündlichen Anordnung von Zwangsmaßnahmen,
die unter Richtervorbehalt stehen.

Der Einsatz „neuer Medien“ im Dezernat des Ermittlungsrichters
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gefordert worden zu sein. Ethnische und kulturelle Unterschiede,
die ohnehin eine gesonderte Problematik in der
Sinnerfassung einer Aussage darstellen, werden dadurch noch
verschärft. Bei Videokonferenzen kann sich diese Problematik
zuspitzen, da die technisch bedingten Sprechpausen, insbesondere
die verzögerte Tonübertragung, dazu führen können,
dass der Dolmetscher von dem Vernommenen in den
Pausen befragt wird oder sich weiter äußert und der Dolmetscher
das Gefragte oder Gesagte weitergeben muss. Es
kommt dann zu Überlappungen des Gesprächsverlaufs, was
einerseits der Dokumentation nicht förderlich ist und andererseits
den Dolmetscher, der ja wörtlich zu übertragen hat, in
eine Art „Moderatorenrolle“ bringt, die zwischen Gericht,
Staatsanwaltschaft, Verteidigung und dem Zeugen/Beschuldigten
zu vermitteln sucht. 62 Die bei der Videokonferenz
bestehenden Probleme der Wahrnehmung des Gesprächsverlaufs
aufgrund der Zeitverzögerung, der Wechsel der Sprecher,
durch ungewollte Pausen oder Überlappungen und damit
einhergehende Wiederholungen der Gegenseite, durch „Backchannel“-Signale,
der Gestik oder durch bestätigende und
sonstige Lautäußerungen 63 , können sich dadurch verstärken.
2. Rechtliche Aspekte
a) Der Gesetzentwurf sieht keine Regelungen zu Fragen der
Protokollierung, der Dokumentation einer Beweisaufnahme
im Rahmen des Haftprüfungsverfahrens oder der Aufzeichnung
der Haftprüfung selbst (anders bei dem Entwurf zu einer
Neufassung des § 91a der Finanzgerichtsordnung) vor.
Inwieweit die §§ 168e S. 4, 247a StPO analog Anwendungen
finden können, ist problematisch, da sie sich auf Zeugenaussagen
beziehen.
b) Handelt es sich überhaupt um eine Vernehmung im
Rahmen der audiovisuellen Haftprüfung in Form einer Videokonferenz?
Dies wird man bejahen können, da der vernehmende
Richter den Beschuldigten in amtlicher Funktion gegenübertritt
64 und es dabei keine Rolle spielen kann, dass sich
der Vernehmende und der Beschuldigte nicht zugleich an
einem Ort befinden.
c) Sollen Schriftstücke (z.B. ergänzende oder neue Haftbefehlsanträge
der Staatsanwaltschaft) dem Beschuldigten verlesen
oder (über einen PC) an seinen Aufenthaltsort überspielt
werden? Zum rechtlichen Gehör gehört nicht zwangsläufig
die Verlesung. 65 Die sich dann aber oft anschließende
„Verkündung“ i.S.d. § 115 StPO verlangt aber zumindest eine
mündliche Erörterung. Dem Beschuldigten sind Vernehmungsbehelfe
wie Pläne, Skizzen oder Lichtbilder in geeigneter
Weise zur Kenntnis zu bringen, ohne dass dies durch
die technische Übertragung verhindert oder beeinträchtigt
wird. In den USA und beim Bundespatentgericht wird in der
Hauptverhandlung eine Dokumentenkamera verwendet, die
62
Braun (Fn. 57), S. 54, 122.
63
Braun (Fn. 57), S. 31 ff.
64
Vgl. BGH NStZ 1995, 410; BGH NJW 2007, 2706; Bay-
OblG NZV 2005, 494.
65
Für das Selbstleseverfahren bei Anklagesätzen vgl. LG
Mühlhausen NStZ 2007, 358.
Schriftstücke etc. in digitale Signale transformiert und so
jedem Teilnehmer am Bildschirm zugänglich macht. 66
Dazu kommt, dass der Gesetzentwurf des Bundesrates
zwar die Erleichterung der Haftprüfung ermöglichen will, jedoch
den Fall des § 115a StPO gerade nicht regelt. Damit ist
die Festnahme eines Beschuldigten zur Verkündung oder
zum Erlass eines Haftbefehls (§ 128 StPO) an einem anderen
Ort als dem des zuständigen Haftgerichts gemeint. Gerade
hier sind die Zeitersparnis und der unnötige Transport zu berücksichtigen,
wenn der Beschuldigte im Wege der Videokonferenztechnik
direkt von seinem zuständigen Richter vernommen
werden könnte, anstatt den Umweg über den Richter
des Ergreifungsortes zu gehen.
d) In diesem Zusammenhang wird unter anwaltlicher Beratung
häufig darauf verzichtet, den Beschuldigten zu einer
Äußerung zu veranlassen. Vielmehr äußert sich dann der Verteidiger
oder reicht ein vorbereitetes Schriftstück mit einer
Sacheinlassung zu den Akten. Diese Praxis, die von Verteidigern
auch als „Herunterdefinieren des Tatvorwurfs“ bezeichnet
wird, erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 136 StPO,
da die Vernehmung grundsätzlich durch mündliche Befragung
und mündliche Antworten des Beschuldigten selbst erfolgen
muss. Derartige Verfahrensweisen könnten durch die
„technische Distanz“ und die damit möglicherweise einhergehende
Entpersonalisierung“ begünstigt werden. 67 Dem Richter
obliegt bei Verhandlungen im Rahmen einer Videokonferenz
daher eine besondere Schutzpflicht.
66 Vgl. Siemer/Beskind/Bocchino/Rothschild, Effective Use of
Courtroom Technology, A Lawyer´s Guide to Pretrial and
Trial, 2002, passim; http://www.bundespatentgericht.de/cms/
(1.11.2012).
67 Vgl. Strafprozess „als ISDN-vermittelter Chat-Group“,
Fischer, JZ 1998, 820.
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Strafrechtsrelevante Entwicklungen in der Europäischen Union – ein Überblick*
Von Wiss. Mitarbeiter Dominik Brodowski, LL.M. (Univ. Pennsylvania), München**
Das Europäische Parlament hat sich im Diskurs über eine
europäische Kriminalpolitik zu Wort gemeldet; die Kommission
hat einen Vorschlag zur Harmonisierung des strafrechtlichen
Schutzes der finanziellen Interessen der Europäischen
Union vorgelegt; der Rat der Europäischen Union hat sich
auf Regelungen zu spezifischen transnationalen Ermittlungsmaßnahmen
im Rahmen der Europäischen Ermittlungsanordnung
geeinigt; der Gerichtshof hat über die Anwendbarkeit
des Opferschutz-Rahmenbeschlusses auf juristische Personen
geurteilt – diese vier Schlaglichter mögen exemplarisch
stehen für die vielfältigen Entwicklungen im Bereich
der Europäisierung des Strafrechts von November 2011 bis
Oktober 2012, die hier im Anschluss an ZIS 2011, 940 im
Überblick vorgestellt und einer ersten Bewertung unterzogen
werden.
The European Parliament taking part in the discourse on a
EU criminal policy, the Commission tabling a proposal to
harmonize criminal laws on the protection of the EU’s financial
interests, the Council agreeing on rules on specific
cross-border investigation techniques in the European Investigation
Order, the Court judging on the application of the
Framework Decision on the Standing of Victims to corporations
– these four examples may illustrate the diverseness in
the activities in EU Criminal Justice between November 2011
and October 2012. Following up on ZIS 2011, 940, this
fourth instalment continues the overview on these and other
matters of EU Criminal Justice.
I. Strafrechtsverfassung
1. Europäische Kriminalpolitik – ein EU-Ansatz zum Strafrecht
Das Europäische Parlament knüpfte mit seiner Entschließung
vom 22.5.2012 zum EU-Ansatz zum Strafrecht 1 an die vorangegangenen
Positionspapiere des Rates und der Kommission
zur EU-Kriminalpolitik an, 2 konzentriert sich dabei aller-
* Fortsetzung von ZIS 2010, 376; ZIS 2010, 749 und ZIS
2011, 940.
** Der Verf. ist Wiss. Mitarbeiter am Lehrstuhl für Strafrecht,
Strafprozessrecht und Wirtschaftsstrafrecht der Ludwig-Maximilians-Universität
München (RiOLG Prof. Dr.
Joachim Vogel). Alle in diesem Bericht aufgeführten EU-
Rechtsakte und EU-Rechtsetzungsvorgänge sind in der Datenbank
http://www.eurocrim.org/ (31.10.2012) verfügbar.
1
Entschließung des Europäischen Parlaments vom 22.5.2012
zum EU-Ansatz zum Strafrecht (2010/2310 [INI]).
2
Zu Ratsdok. 11155/11 und KOM (2011) 573 endg. v. 20.9.
2011 vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2011, 940 (942). Über die
a.a.O. bereits erwähnte Literatur vgl. nunmehr auch Heger,
Recht und Politik 2012, 88; Muñoz de Morales Romero, El
legislador penal europeo, legitimidad y racionalid, 2011,
passim; Prittwitz, in: Ambos (Hrsg.), Europäisches Strafrecht
post-Lissabon, 2011, S. 29. Zur thematisch verwandten EU-
Strategie der inneren Sicherheit – Ratsdok. 7120/10 – veröf-
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558
dings auf die materiell-strafrechtlichen Entwicklungen, also
auf den Bereich der Strafrechtsharmonisierung.
In seiner Entschließung betont das Europäische Parlament
die Bedeutung strafrechtlicher Grundprinzipien wie Verhältnismäßigkeit
(Buchstabe E), Schuldprinzip (Buchstabe J),
ultima ratio (Buchstabe I) und Normenbestimmtheit (Buchstabe
K). Hinreichendes gegenseitiges Vertrauen erkennt es
als conditio sine qua non für das Prinzip gegenseitiger Anerkennung
an (Buchstabe F). Ferner verweist es auf den Grundsatz
ne bis in idem, auf die Unschuldsvermutung und auf
weitere Rechte beschuldigter Personen (4.). Schließlich fordert
es u.a. die Einsetzung einer interinstitutionellen Arbeitsgruppe,
die Prinzipien und Arbeitsmethoden ausarbeiten soll,
um in Zukunft ein kohärentes europäisches Strafrecht verwirklichen
zu können.
2. Beitritt zur EMRK 3
Der von einer Arbeitsgruppe vorgelegte Entwurf eines Beitrittsabkommens
zum Beitritt der EU zur Europäischen Konvention
zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK) 4 ist auf ein geteiltes Echo gestoßen: Manche
Mitgliedstaaten kritisieren die Reichweite des Beitritts und
die drohenden Konsequenzen hinsichtlich der Kompetenzverteilung
zwischen der EU und den Mitgliedstaaten. Auch die
Ausübung des Stimmrechts durch den Vertreter der EU im
Ministerkomitee bedürfe noch weiterer Klärung. 5 Indes einigte
man sich im Rat der Europäischen Union – Justiz und
Inneres – auf dessen 3162. Tagung am 26./27.4.2012 darauf,
dass auf Basis dieses Entwurfs die Verhandlungen mit dem
Europarat und dessen (weiteren) Mitgliedstaaten rasch aufzunehmen
seien. 6 Im Rahmen der ersten beiden Verhandlungsrunden
am 21.6.2012 sowie vom 17. bis 19.9.2012 unterbreitete
die Kommission als Verhandlungsführerin der EU umfangreiche
Änderungswünsche, 7 welche bei Nichtmitgliedstaaten
auf merklichem Unmut gestoßen sind. 8
So soll nach Auffassung der Kommission in Art. 59 Abs.
2 EMRK-E ausdrücklich klargestellt werden, dass Konventionsverletzungen
bei der Umsetzung und Durchführung („implement“)
von Unionsrecht durch die Mitgliedstaaten allein
diesen und nicht auch der EU zuzurechnen sind. Hinsichtlich
der – oft intergouvernemental geprägten – Maßnahmen im
Bereich der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik soll
der Kommission zufolge entscheidend sein, ob sich eine
fentlichte die Kommission ihren ersten Jahresbericht, KOM
(2011) 790 endg. v. 25.11.2011.
3
Vgl. zuletzt Brodowski, ZIS 2011, 940; Kohler/Malferrari,
EuZW 2011, 849; Obwexer, EuR 2012, 115.
4
CDDH (2011) 009.
5
Ratsdok. 18117/11.
6
Vgl. Ratsdok. 9171/12, S. 16.
7
Vgl. 47+1 (2012) R01, S. 2; 47+1 (2012) R02, S. 2 ff.;
Ratsdok. 16385/11 (nicht öffentlich).
8
Vgl. 47+1 (2012) 002, S. 2 f. sowie 47+1 (2012) R01, S. 2
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com
f.

Strafrechtsrelevante Entwicklungen in der Europäischen Union – ein Überblick
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Zurechenbarkeit zur EU und ihrem Rechtsrahmen aus der
Rechtsprechung des EuGH (!) ergibt. Weitere Kritik richtet
sich gegen die geplante Änderung der Geschäftsordnung des
Ministerkomitees, der zufolge das (qualifizierte) Votum der
Nichtmitgliedstaaten bei der Überwachung von gegen die EU
ergangenen Urteilen entscheidend sein soll, um Abstimmungen
„en bloc“ der EU-Mitgliedstaaten zugunsten der EU zu
verhindern. Die EU möchte dies durch ein bloßes „gentlemen's
agreement“ ersetzen, demzufolge ein – allerdings nicht
bindendes – Schlichtungsverfahren durchzuführen wäre. Es
ist zu befürchten, dass durch diese Änderungen – und durch
die der EU eingeräumte Möglichkeit, Vorbehalte gem. Art.
57 Abs. 1 EMRK anzubringen – die Durchschlagskraft der
EMRK in Bezug auf das Recht der EU in erheblichem Maße
gemindert wird.
3. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung –
Datenschutz
Der von der Kommission vorgelegte Vorschlag für [eine]
Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zum
Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener
Daten und zum freien Datenverkehr (Datenschutz-
Grundverordnung) 9 wirft die verfassungsrechtliche Frage auf,
inwieweit der Schutz personenbezogener Daten auch zukünftig
am Maßstab des Grundgesetzes zu prüfen sein wird, wenn
Daten im Auftrag des Staates von privaten Unternehmen vorgehalten
werden, wie dies etwa bei der Vorratsdatenspeicherung
von Verbindungsdaten oder bei der geplanten Vorratsdatenspeicherung
von Fluggastdatensätzen der Fall ist. Der
für Fragen des Datenschutzrechtes zuständige Richter des
Bundesverfassungsgerichts Masing kritisiert diesbezüglich,
dass die geplante Vollharmonisierung – die auch den privaten
und nicht-kommerziellen Meinungsaustausch erfassen könne
– zu einem strukturell schlechteren Grundrechtsschutz führen
werde. An die Stelle der deutschen Grundrechte würde die
Europäische Grundrechtecharta treten, zu deren Auslegung
der Europäische Gerichtshof in einem langatmigen Vorabentscheidungsverfahren
berufen sei. Eine Verfassungsbeschwerde
zum Europäischen Gerichtshof sei nicht gegeben; die
Beschwerde zum Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte
wiederum diene nur der Gewährleistung eines Mindeststandards.
10 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die
genuin straf- und polizeirechtliche Datenerhebung in einer
Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zum
Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener
Daten durch die zuständigen Behörden zum Zwecke
der Verhütung, Aufdeckung, Untersuchung oder Verfolgung
von Straftaten oder der Strafvollstreckung sowie zum
freien Datenverkehr geregelt werden soll. 11 Deren Umsetzung
in deutsches Recht kann – unter Berücksichtigung der aus der
Europafreundlichkeit des Grundgesetzes folgenden Ein-
9
KOM (2011) 11 endg. v. 25.1.
10
Masing, SZ v. 9.1.2012, S. 10 f.; s. auch Masing, NJW
2012, 2305.
11
Vorschlag in KOM (2012) 10 endg. v. 25.1.2012; vgl.
hierzu Hornung, Zeitschrift für Datenschutz 2012, 99; Kugelmann,
DuD 2012, 581.
schränkungen – auch am Maßstab des Grundgesetzes geprüft
werden. Jener Vorschlag für eine Richtlinie ist gleichwohl
nicht ohne Anlass für Kritik: So sieht Art. 7 des Entwurfs es
für ausreichend an, wenn der Zweck der Datenverarbeitung
„zur Wahrnehmung einer gesetzlichen Aufgabe“ notwendig
ist. Ein solch weicher Rahmen setzte damit gerade keine
normenklare und normenbestimmte Eingriffsgrundlage voraus,
sondern sähe allein in der Zweckbestimmung „Strafverfolgung“
eine ausreichende Eingriffsbefugnis auch für erhebliche
datenschutzrelevante Eingriffe.
Sowohl der Vorschlag für eine Richtlinie (dort Art. 55)
als auch der Vorschlag für eine Verordnung (dort Art. 78)
sehen vor, dass die Mitgliedstaaten wirksame, angemessene
und abschreckende Sanktionen festlegen, die bei Verstößen
gegen die jeweiligen Bestimmungen zu verhängen sind; dies
wird bei der Verordnung noch ergänzt durch verwaltungsrechtliche
Sanktionen (Art. 79), die von den datenschutzrechtlichen
Aufsichtsbehörden bei bestimmten Verstößen verhängt
werden können. Die Sanktionen müssen demnach nicht
zwingend strafrechtlicher Natur sein. Ob durch diese Neuregelung
daher dem Datenschutzrecht ein schärferes Schwert
als §§ 43, 44 BDSG in die Hand gelegt wird, bleibt abzuwarten.
Zwischenzeitlich erhob der Bundesrat gegen diese Kommissionsvorschläge
eine Subsidiaritätsrüge; auch andere Mitgliedstaaten
haben in den Gremien des Rates ihre Bedenken
hinsichtlich der Subsidiarität geäußert. Darüber hinausgehend
kritisieren diese die Reichweite der Richtlinie und zweifeln
deren Rechtsgrundlage an, soweit diese auch die rein innerstaatliche
Datenerhebung und -verarbeitung erfassen soll. 12
4. Opt-out des Vereinigten Königreichs
Die britische Koalitionsregierung erwägt, von der in Art. 10
Abs. 4 Protokoll Nr. 36 über die Übergangsbestimmungen 13
eingeräumten Möglichkeit Gebrauch zu machen, aus dem
acquis im Bereich der polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit
in Strafsachen auszusteigen. Konsequenz wäre,
dass sämtliche vor dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon
ergangenen Rechtsakte ab dem 1.12.2014 nicht mehr
gegenüber dem Vereinigten Königreich gälten; das Vereinigte
Königreich müsste die sich hieraus ergebenen Kosten tragen
(Art. 10 Abs. 4 UAbs. 3 Protokoll Nr. 36). Das Vereinigte
Königreich könnte indes beantragen, an einzelnen Rechtsakten
des acquis im Bereich der polizeilichen und justiziellen
Zusammenarbeit in Strafsachen auch weiterhin teilzunehmen
(Art. 10 Abs. 5 S. 1 Protokoll Nr. 36), was u.a. für den Europäischen
Haftbefehl diskutiert wird. Allerdings muss der Rat
einem solchen Antrag einstimmig zustimmen (Art. 10 Abs. 5
S. 2 Protokoll Nr. 36 i.V.m. Art. 4 Protokoll Nr. 19 über den
in den Rahmen der Europäischen Union einbezogenen
Schengen-Besitzstand). 14
Von alledem unberührt bleiben unter dem Vertrag von
Lissabon ergangene Rechtsakte, bei denen das Vereinigte
Königreich ohnehin sein „Opt-In“ erklären muss (Protokoll
12 Ratsdok. 8596/12.
13 ABl. EU 2012 Nr. C 326 v. 26.10.2012, S. 322.
14 ABl. EU 2012 Nr. C 326 v. 26.10.2012, S. 290.
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Dominik Brodowski
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Nr. 21 über die Position des Vereinigten Königreichs und
Irlands hinsichtlich des Raums der Freiheit, der Sicherheit
und des Rechts 15 ).
II. Institutionen
1. Europäisches Parlament
Aus Protest über eine Entscheidung des Rates, einen Rechtsakt
zur Evaluierung des Schengen-Rechtsrahmens auf Art. 70
AEUV zu stützen und daher nicht das gem. Art. 77 Abs. 2 lit.
e AEUV zumindest mögliche ordentliche Gesetzgebungsverfahren
zu beschreiten, unterbrach das Europäische Parlament
am 14.6.2012 die interinstitutionellen Konsultationen hinsichtlich
der Reform des Schengen-Rechtsrahmens, der Rahmenbeschlüsse
über Angriffe auf Informationssysteme, 16
über die Europäische Ermittlungsanordnung (s. hierzu noch
unten V. 2.), über die Vorratsdatenspeicherung von Fluggastdatensätzen
(s. hierzu noch unten IV. 6.) sowie des EU-
Haushalts, soweit letzterer Fragen der Inneren Sicherheit
betrifft. 17 Inzwischen sind die entsprechenden Triloge allerdings
wiederaufgenommen worden; Entscheidungen im Plenum
des Europäischen Parlaments über diese Gesetzgebungsverfahren
werden aber derzeit noch blockiert.
Am 14.3.2012 setzte das Europäische Parlament einen
Sonderausschuss „Organisiertes Verbrechen“ ein. Dieses 41köpfige
Gremium unter dem Vorsitz von MdEP Sonia Alfano
(ALDE/IT) soll zum einen eine Lagebewertung der organisierten
Kriminalität, Korruption und Geldwäsche, zum anderen
Handlungskonzepte präventiver und repressiver Art entwerfen.
Angesichts der zunächst auf ein Jahr begrenzten Amtszeit
des Sonderausschusses ist bereits bald mit ersten Zwischenberichten
zu rechnen. Erste Diskussionspapiere fordern
eine Stärkung der Vermögensabschöpfung – auch auf nichtstrafrechtlichem
Wege – (s. hierzu noch unten III. 5.) und
regen eine Harmonisierung der Strafbestimmungen hinsichtlich
organisiert-krimineller Vereinigungen an. 18
Hinsichtlich der Immunität von Mitgliedern des Europäischen
Parlaments stellte der Gerichtshof fest, dass die Immunität
eines Parlamentariers einer Bestrafung wegen beleidigender
Äußerungen dann nicht entgegensteht, wenn das Mitglied
des Europäischen Parlaments sich außerhalb der Räumlichkeiten
des Parlaments geäußert und die Äußerungen keinen
direkten, offensichtlichen inhaltlichen Bezug zu seiner
parlamentarischen Tätigkeit haben. Ob diese Bedingungen erfüllt
seien, sei jeweils durch das nationale Gericht festzustellen.
19
15 ABl. EU 2012 Nr. C 326 v. 26.10.2012, S. 295.
16 Zuletzt Ratsdok. 11566/11; vgl. hierzu Brodowski, ZIS
2011, 940 (945) m.w.N.
17 Pressemitteilung des Europäischen Parlaments 20120614
IPR46824.
18 Zusammenfassend das Arbeitsdokument PE496.559v01-00
des Berichterstatters Iacolino (EPP / IT).
19 EuGH, Beschl. v. 19.1.2012 – C-496/10 (Patriciello).
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560
ZIS 11/2012
2. Kommission
Dem Arbeitsprogramm der Kommission für 2012 20 zufolge
ist dieses Jahr noch mit einer Überarbeitung der Statuten von
Europol 21 und Eurojust 22 zu rechnen; 2013 sollen Legislativmaßnahmen
zur Errichtung einer Europäischen Staatsanwaltschaft,
zur gegenseitigen Anerkennung von Rechtsverlusten
(wie Berufsverboten) und zur Prozesskostenhilfe bzw. Pflichtverteidigung
in Strafverfahren folgen. Entgegen der Angabe
im Arbeitsprogramm wird sich die Aktualisierung der Vorratsdatenspeicherungs-Richtlinie
noch bis 2013 verzögern
(s. hierzu noch unten IV. 5.). 23
Durch Beschluss v. 21.2.2012 setzte die Kommission eine
20-köpfige Expertengruppe für die EU-Strafrechtspolitik ein, 24
welche „die Arbeiten der Kommission zur weiteren Gestaltung
der EU-Strafrechtspolitik unterstützen und zu allen
relevanten Fragen beratend tätig werden“ soll und die am
19.6.2012 ihre Arbeit aufgenommen hat. Neben Vertretern
der Strafrechtswissenschaft – aus Deutschland Helmut Satzger
– wurden auch Strafverteidiger, Richter und Strafverfolger
in dieses Gremium berufen, so auch Frau RAin Dr. Margarete
von Galen.
3. Gerichtshof
Der Gerichtshof hat sich – mit Genehmigung des Rates – eine
neue Verfahrensordnung gegeben, die gemäß deren Art. 210
zum 1. November 2012 in Kraft getreten ist. 25
4. Europäische Staatsanwaltschaft 26
Im Juni 2012 legte eine Gruppe von Strafrechtswissenschaftlern
unter der Koordination von Katalin Ligeti eine Modell-
Verfahrensordnung für eine Europäische Staatsanwaltschaft
vor. 27 Deren bloßer Modellcharakter, der mit einem Verordnungsentwurf
nicht verwechselt werden darf, wird insbesondere
dadurch offensichtlich, dass einige Bestimmungen
maßgeblich davon abhängen, für die Verfolgung welcher Kriminalitätsbereiche
die Europäische Staatsanwaltschaft zuständig
werden soll – begrenzt auf die Verfolgung von Straftaten
zu Lasten des EU-Haushalts (sog. „PIF“, protection des
intérêts financiers) 28 oder erweitert auf weitere Deliktsberei-
20
KOM (2011) 777 endg. v. 15.11.2011.
21
Bislang: Beschluss des Rates über die Errichtung des Europäischen
Polizeiamts (Europol) = ABl. EU 200 Nr. L 121,
S. 37; zum Reformbedarf aufgrund des Vertrags von Lissabon
vgl. Albrecht/Janson, EuR 2012, 230; Brodowski, ZIS
2011, 940 (943) m.w.N.
22
Bislang: Beschluss des Rates über die Errichtung von Eurojust
zur Verstärkung der Bekämpfung der schweren Kriminalität
= CONSLEG 2002D0187 v. 4.6.2009.
23
Vgl. Malmström, FAZ v. 3.7.2012, http://www.faz.net/gq4-713uq
(31.10.2012).
24
ABl. EU 2012 Nr. C 53, S. 9.
25
ABl. EU 2012 Nr. L 265, S. 1.
26
Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2011, 940 (942) m.w.N.;
s. zudem Böse, RW 2012, 172.
27
Verfügbar unter http://www.eppo-project.eu/ (31.10.2012)
28
S. hierzu noch unten III. 1.

Strafrechtsrelevante Entwicklungen in der Europäischen Union – ein Überblick
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che („PIF+“). Andererseits stellt diese Modell-Verfahrensordnung
ein in sich geschlossenes, vollständiges System dar
und könnte sich aus diesem Grund als Grundlage eines Legislativvorschlags
der Kommission eignen.
Diese Modell-Verfahrensordnung sieht unter anderem
vor, dass Ermittlungsmaßnahmen, die von einem zuständigen
Gericht eines Mitgliedstaats auf Antrag der Europäischen
Staatsanwaltschaft angeordnet wurden, europaweit ausgeführt
werden dürfen. Nachträglicher Rechtsschutz gegen in Grundrechte
eingreifende Ermittlungsmaßnahmen soll durch einen
europäischen Spruchkörper gewährt werden. Hinsichtlich der
Ermittlungsmaßnahmen differenziert das Modell drei Grundtypen,
die mit unterschiedlichen Eingriffshürden verbunden
sind: Ermittlungsmaßnahmen ohne Zwangswirkung (z.B. Anfragen
in öffentlichen Registern), Zwangsmaßnahmen ohne
Richtervorbehalt (z.B. Beschlagnahmen, bestimmte „production
orders“ und Standortbestimmung) und Zwangsmaßnahmen
mit Richtervorbehalt (z.B. Durchsuchungen, Telekommunikationsüberwachung
und Überwachung von Finantransaktionen).
Aus deutschem Blickwinkel bemerkenswert ist insbesondere
die Bestimmung in Art. 27 Abs. 6 des Entwurfs, demzufolge
Zeugnisverweigerungsrechte nur in begrenztem Umfang
gelten und einer Abwägung mit Strafverfolgungsinteressen
zugänglich sein sollen: Ärzte, Geistliche, Journalisten
usw. sollen sich nicht auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht
berufen dürfen und von einem Richter zur Aussage verpflichtet
werden können, wenn deren Aussagen „unverzichtbar“
seien für die Ermittlungen.
5. Europäisches Zentrum zur Bekämpfung der Cyberkriminalität
29
In ihrer Mitteilung „Kriminalitätsbekämpfung im digitalen
Zeitalter: Errichtung eines europäischen Zentrums zur Bekämpfung
der Cyberkriminalität“ 30 schlug die Kommission
vor, dieses – auch EC3 genannte – Zentrum bei Europol anzusiedeln.
Die Errichtung eines solchen Zentrums war in der
EU-Strategie der Inneren Sicherheit gefordert worden. 31 Ab
Januar 2013 soll das Zentrum Informationen über Cyberkriminalität
zusammentragen, um ein fundiertes, aktuelles Lagebild
über die Bedrohungslage im Internet liefern zu können.
Darüber hinausgehend soll es nationale Strafverfolgungsbehörden
bei Ermittlungen unterstützen, etwa durch die Bereitstellung
von forensischer Expertise oder auch durch entsprechende
Schulungen für nationale Richter, Staatsanwälte
und Polizeibeamte. Schließlich soll das Zentrum auch enge
Kooperationen mit der Privatwirtschaft pflegen und etwa
Informationen über aktuelle Bedrohungen austauschen. Der
Rat der Europäischen Union – Justiz und Inneres – stimmte
diesem Vorschlag auf seiner 3172. Tagung am 7./8.6.2012
zu. 32
29
S. hierzu Ellermann/Drewer, Datenschutz-Berater 2012,
151.
30
KOM (2012) 140 endg. v. 28.3.2012.
31
S. KOM (2010) 673 endg. v. 22.11.2010; Ratsdok. 5842/10,
sowie Brodowski, ZIS 2011, 940 (941) m.w.N.
32
Schlussfolgerungen des Rates in Ratsdok. 10603/12.
6. OLAF 33
Kommission, Rat und Europäisches Parlament konnten sich
weitgehend auf eine umfassende Modifikation der Verordnung
über die Untersuchungen des Europäischen Amts für
Betrugsbekämpfung (OLAF) einigen; noch nicht abschließend
geklärt ist jedoch der Zugang von OLAF zu den Büros
der Mitglieder des Europäischen Parlaments. 34 Der Kompromisstext
sieht vor, dass die nationalen Strafverfolgungsbehörden
und bei transnationalen Fällen Eurojust umfassend
über Verdachtsmomente – auch solche, denen OLAF nicht
nachgeht (Art. 3 Abs. 6, Art. 4 Abs. 8) – und Ermittlungsergebnisse
zu informieren ist (Art. 9 Abs. 5, Art. 10 Abs. 2,
Art. 10a Abs. 1 UAbs. 2). Rechtsschutz bei Verfahrensverstößen
von OLAF soll primär durch einen Überwachungsausschuss
und einen Verfahrensprüfer gewährt werden (Art. 11,
Art. 11a).
7. Europäische Agentur für das Betriebsmanagement von IT-
Großsystemen 35
Die Europäische Agentur für das Betriebsmanagement von
IT-Großsystemen im Raum der Freiheit, der Sicherheit und
des Rechts 36 wird zum 1.12.2012 ihre Arbeit aufnehmen.
III. Materielles Strafrecht
1. Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union 37
Gestützt auf Art. 325 Abs. 4 AEUV legte die Kommission
einen Vorschlag für [eine] Richtlinie des Europäischen Parlaments
und des Rates über die strafrechtliche Bekämpfung
von gegen die finanziellen Interessen der Europäischen Union
gerichtetem Betrug vor, 38 welche das – noch immer nicht
von allem Mitgliedstaaten ratifizierte 39 – Übereinkommen
über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen
Gemeinschaften und den diesbezüglichen Protokollen 40 erset-
33
Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2011, 940 (943).
34
Ratsdok. 12735/12 ADD 1 (nicht öffentlich); Pressemitteilung
des Europäischen Parlaments 20121008IPR53194;
Kommissionsvorschlag in KOM (2011) 135 endg. v. 17.3.
2011.
35
Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2011, 940 (943).
36
Verordnung (EU) Nr. 1077/2011 des Europäischen Parlaments
und des Rates v. 25.10.2011 zur Errichtung einer Europäischen
Agentur für das Betriebsmanagement von IT-Großsystemen
im Raum der Freiheit, der Sicherheit und des
Rechts = ABl. EU 2011 L 286, S. 1.
37
Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2011, 940 (943 f.).
38
KOM (2012) 363 endg. v. 11.7.2011; s. zuvor KOM (2001)
272 endg. v. 23.5.2011 sowie KOM (2002) 577 endg. v. 16.10.
2002.
39
Vgl. KOM (2012) 363 endg. v. 11.7.2011, S. 4 f. bei und
mit Fn. 6.
40
Dies sind, in chronologischer Reihenfolge:
Übereinkommen vom 26.7.1995 aufgrund von Artikel K.3
des Vertrags über die Europäische Union über den Schutz der
finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften
(ABl. EG 1995 Nr. C 316, S. 49),
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Dominik Brodowski
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zen soll. Der Vorschlag konzentriert sich auf die Harmonisierung
des materiellen Strafrechts und lässt somit die verfahrensrechtlichen
Fragen im Hinblick auf die für 2013 geplante
Legislativmaßnahme zur Errichtung einer Europäischen Staatsanwaltschaft
41 außen vor.
Die Mitgliedstaaten sollen dazu verpflichtet werden, Betrug
(Art. 3) und betrugsähnliche Straftaten (Art. 4) – hierzu
sollen auch Geldwäsche, Bestechung, Bestechlichkeit und
eine missbräuchliche Verwendung von Geldern durch Amtsträger
zählen – sowie deren Versuch und die Teilnahme hieran
unter Strafe zu stellen. Im Vergleich zu sonstigen Harmonisierungsinstrumenten
bemerkenswert sind die „Allgemeine[n]
Bestimmungen“ im Titel III des Vorschlags: Über
Mindesthöchststrafen – fünf bzw. bei bandenmäßiger Begehung
zehn Jahre Freiheitsstrafe – hinausgehend schreibt der
Richtlinienvorschlag auch Mindeststrafen 42 vor, namentlich
sechs Monate Freiheitsstrafe, sofern ein gewisser Mindestschaden
(100.000 Euro bei Betrug, 30.000 Euro bei Geldwäsche
und Korruption) überschritten ist (Art. 8). Auch sollen
der Richtlinie unterfallende Straftaten frühestens nach fünf
Jahren verjähren dürfen; bei einer „effektive[n] Aufnahme
der Ermittlungen oder der Strafverfolgung“ soll die Verjährung
zumindest innerhalb der ersten zehn Jahre unterbrochen
werden.
Der Kommissionsvorschlag ist gleichwohl als zurückhaltend
zu bezeichnen. Die Kommission hat als Regelungsmodell
die Richtlinie gewählt und versucht somit nicht, über eine
Verordnung unmittelbare, europäische Strafnormen einzuführen.
43 Auch sieht sie davon ab, nähere Definitionen über
die Beihilfe und Anstiftung, Versuch und Vollendung, Vorsatz
und Fahrlässigkeit vorzugeben. 44
Erstes Protokoll vom 27.9.1996 zum Übereinkommen über
den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen
Gemeinschaften (ABl. EG 1996 Nr. C 313, S. 2),
Protokoll vom 29.11.1996 betreffend die Auslegung des
Übereinkommens über den Schutz der finanziellen Interessen
der Europäischen Gemeinschaften durch den Gerichtshof der
Europäischen Gemeinschaften im Wege der Vorabentscheidung
(ABl. EG 1997 Nr. C 151, S. 2),
Übereinkommen vom 26.5.1997 über die Bekämpfung der
Bestechung, an der Beamte der Europäischen Gemeinschaften
oder der Mitgliedstaaten der Europäischen Union beteiligt
sind (ABl. EG 1997 Nr. C 195, S. 2) und
Zweites Protokoll zum Übereinkommen über den Schutz der
finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften
vom 19.6.1997 (ABl. EG 1997 Nr. C 221, S. 12).
S. zu alledem Fromm, HRRS 2008, 87 m.w.N.
41
S. hierzu oben II. 4.
42
Vgl. hierzu bereits Brodowski, ZIS 2011, 940 (940, 942)
unter Verweis auf KOM (2011) 573 endg. v. 20.9.2011.
43
Zum Streitstand, ob Art. 325 Abs. 4 AEUV auch zum Erlass
einer Verordnung ermächtigt, s. nur Krüger, HRRS 2012,
311 mit umfangreichen Nachw.
44
Dies war in KOM (2011) 293 endg. v. 26.5.2011, S. 13
noch als Möglichkeit erörtert worden.
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562
ZIS 11/2012
2. Insiderhandel und Marktmanipulation 45
Auf seiner 3162. Sitzung am 26./27.4.2012 erzielte der Rat
der Europäischen Union – Justiz und Inneres – eine partielle
allgemeine Ausrichtung hinsichtlich Art. 5-12 einer Richtlinie
des Europäischen Parlaments und des Rates über strafrechtliche
Sanktionen für Insider-Geschäfte und Marktmanipulationen.
46 Dies betrifft damit die Bestimmungen hinsichtlich
Versuch, Anstiftung und Beihilfe (Art. 5) und hinsichtlich
der Rechtsfolgen – auch für juristische Personen –
(Art. 6, 7). Der 14. Erwägungsgrund, demzufolge „weitestmöglich“
auch die Strafbarkeit auf juristische Personen auszudehnen
sei, wurde dahingehend entschärft, dass effektive,
verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen ausreichen.
Mindesthöchststrafen sollen entgegen dem Wunsch einiger
Mitgliedstaaten vorerst nicht durch die Richtlinie vorgegeben
werden; dies wird aber nach vier Jahren einer Evaluation zu
unterziehen sein (Art. 9).
Die partielle allgemeine Ausrichtung klammert die maßgeblich
von den wertpapierhandelsrechtlichen Fragestellungen
abhängigen Delikte vorerst aus (Art. 3 und Art. 4). Diesbezügliche
Diskussionen in den Gremien des Rates kreisen
um die Frage, wie gewährleistet werden kann, dass die strafrechtlichen
Sanktionen nur bei „schwersten Fällen“ („most
serious facts“) greifen. Neben subjektiven Einschränkungen
wird dabei erwogen, an die Höhe des Gewinns, an das Volumen
des bemakelten Geschäfts, an den Kurseffekt der Manipulation
und an die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens anzuknüpfen
(Art. 4 Abs. 3). Insider-Geschäfte sollen dann als
schwerwiegend gelten, wenn die Insider-Informationen durch
kriminelles oder anderweitig pflichtwidriges Verhalten erlangt
wurden (Art. 3 Abs. 6 lit. b, d) oder wenn sie ein – nach
Maßgabe des nationalen Rechts – werthaltiges Finanzinstrument
betreffen (Art. 3 Abs. 6 lit. a). Ferner sollen Verstöße
von Amtsträgern zu kriminalisieren sein (vgl. Art. 3 Abs. 6
lit. c, Art. 4 Abs. 3 lit. b). 47 Im Lichte des nemo tenetur-
Grundsatzes wird es für problematisch erachtet, dass die
wertpapierhandelsrechtlichen Verordnungen umfangreiche
Auskunfts- und Mitwirkungspflichten vorsehen. Hier hatte
die Ratspräsidentschaft vorgeschlagen, ein Verwertungsverbot
für Informationen zu normieren, die von einem Beschuldigten
ohne gebührende Beachtung des Rechts auf Selbstbelastungsfreiheit
erlangt wurden („collected from the suspected
or accused person without due regard to the privilege
against self-incrimination“). 48 Der aktuelle Kompromissvorschlag
enthält jedoch keine solche Klausel, sondern weist
lediglich darauf hin, dass die Verhängung von Administrativsanktionen
nach der wertpapierhandelsrechtlichen Verord-
45
Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2011, 940 (945 f.); aus dezidiert
strafrechtlicher Sicht s. zudem Schork/Reichling, StraFo
2012, 125; s. ferner Hellgardt, AG 2012, 154; Kalss, EuZW
2012, 361; Koch, BB 2012, 1365; Salewski, Gesellschaftsund
Wirtschaftsrecht 2012, 265; Teigelack, BB 2012, 1361;
Walla, BB 2012, 1358.
46
Ratsdok. 9019/12; s. zuvor KOM (2011) 654 endg. v.
20.10.2010.
47
Ratsdok. 14511/12; zuvor Ratsdok. 12089/12.
48
Ratsdok. 12089/12.

Strafrechtsrelevante Entwicklungen in der Europäischen Union – ein Überblick
_____________________________________________________________________________________
nung eine parallele Strafverfolgung unberührt lässt (Art.
8a). 49
Diese potentielle Parallelität von Administrativsanktionen
und Kriminalstrafen betrachten einige Mitgliedstaaten im
Lichte von Art. 4 Protokoll Nr. 7 zur EMRK, Art. 50 GRC
(ne bis in idem) und der hierzu ergangenen Rechtsprechung
des EGMR sowie des EuGH für grundsätzlich problematisch
und verlangen, die Richtlinie und die Verordnung um Regelungen
zu ergänzen, welche Konflikte zwischen den beiden
Sanktionsmodellen ausschließen. 50
Die Verhandlungen über die wertpapierhandelsrechtlichen
Verordnungen haben im Vergleich zu den Vorschlägen der
Kommission u.a. zu Ausnahmeregelungen für akzeptierte
Marktpraktiken (Art. 8a), zu Ausnahmetatbeständen bei Insidergeschäften
(Art. 7a) und zu einem Verbot der Verbreitung
von Insiderinformationen außerhalb des dafür vorgesehenen
Weges (Art. 7b) geführt. 51
Ein erstes Stimmungsbild im Europäischen Parlament
zeigte einerseits Kritik an der Reichweite der vorgesehenen
Pönalisierungsverpflichtungen, besonders hinsichtlich der
Fahrlässigkeitsdelikte und der Einführung einer Versuchsstrafbarkeit;
andererseits aber seien Mindesthöchststrafen zu
definieren. Schließlich schlug die Kommission im Zuge der
bekannt gewordenen Manipulationen des LIBOR-Benchmarks
ihrerseits Änderungen vor: 52 Sie will auch derartige
Praktiken bei Kriminalstrafe unterbunden wissen.
Hinsichtlich des bestehenden Rechtsrahmens entschied der
EuGH, 53 dass bei zeitlich gestreckten Entscheidungsvorgängen
– im konkreten Fall handelte es sich um das Ausscheiden
des Vorstandsvorsitzenden der Daimler AG – auch bereits
Zwischenschritte Insider-Informationen darstellen und Publizitätspflichten
nach sich ziehen können.
3. Sexuelle Ausbeutung von Kindern, Kinderpornographie 54
Rat und Europäisches Parlament nahmen den Kompromiss
hinsichtlich der Richtlinie 2011/93/EU des Europäischen Parlaments
und des Rates v. 13.12.2011 zur Bekämpfung des
sexuellen Missbrauchs und der sexuellen Ausbeutung von
Kindern sowie der Kinderpornografie sowie zur Ersetzung
des Rahmenbeschlusses 2004/68/JI des Rates an. 55 Die Umsetzungsfrist
läuft bis zum 18.12.2013 (Art. 27 Abs. 1); der
49 Ratsdok. 14511/12.
50 Ratsdok. 14598/12.
51 Ratsdok. 14601/12; zuvor Ratsdok. 13313/12; Ratsdok.
11183/12 sowie KOM (2011) 651 endg. v. 20.10.2010; KOM
(2011) 652 endg. v. 20.10.2010.
52 KOM (2012) 420 endg. v. 30.7.2012; KOM (2012) 421
endg. v. 30.7.2012.
53 EuGH, Urt. v. 28.6.2012 – C-19/11 (Geltl v. Daimler AG)
m. Anm. u. Bespr. Kocher/Widder, BB 2012, 1817; Schall,
ZIP 2012, 1288; Szesny, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht
2012, 292.
54 Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2011, 940 (945); s. zudem
Brand, DRiZ 2011, 318.
55 ABl. EU 2011 Nr. L 335, S. 1; Berichtigung des Titels in
ABl. EU 2011 Nr. L 18, S. 7.
begrenzte Umsetzungsbedarf in Deutschland wurde bereits
zuvor skizziert. 56
4. Gegenseitige Anerkennung von Visa und Fahrerlaubnissen
Zwei aktuelle Entscheidungen des EuGH betreffen die Frage,
inwieweit administrative Entscheidungen eines anderen Mitgliedstaates
– auch wenn diese unter tatsächlichen oder rechtlichen
Mängeln leiden – anzuerkennen sind und somit einer
strafrechtlichen Ahndung entgegenstehen: In einem (beschleunigten)
Vorabentscheidungsverfahren befand der Gerichtshof,
dass jemand auch dann wegen Einschleusens von Ausländern
bestraft werden kann, wenn die eingeschleusten Drittstaatsangehörigen
über ein Visum verfügen, das sie durch arglistige
Täuschung erlangt haben und das nicht zuvor annulliert
worden ist. Einem solchen erschlichenen Visum kommt mithin
– auch im europäisierten Visakodex – keine Sperrwirkung
zu. 57 Anders jedoch die vom Gerichtshof fortgesetzte
Rechtsprechung hinsichtlich der Anerkennung von Fahrerlaubnissen
der zufolge von anderen Mitgliedstaaten ausgestellte
Fahrerlaubnisse grundsätzlich anzuerkennen sind. Eine
Ausnahme erkennt der Gerichtshof lediglich dann an, wenn
der Inhaber der Fahrerlaubnis zum Zeitpunkt deren Erteilung
keinen Wohnsitz im ausstellenden Mitgliedstaat hatte. Dieser
Umstand muss jedoch aufgrund von unbestreitbaren, vom
Ausstellungsmitgliedstaat herrührenden Informationen feststehen.
58
5. Sicherstellung und Einziehung von Vermögen
Mit ihrem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen
Parlaments und des Rates über die Sicherstellung und Einziehung
von Erträgen aus Straftaten in der Europäischen Union
59 intendiert die Kommission, den bestehenden europäischen
Rechtsrahmen 60 nur teilweise zu ersetzen, so dass eine
56 Brodowski, ZIS 2011, 940 (945).
57 EuGH, Urt. v. 10.4.2012 – C-83/12 PPU (Minh Khoa Vo).
58 EuGH, Urt. v. 1.3.2012 – C-467/10 (Akyüz) m. Anm.
Dauer, NJW 2012, 1940.
59 KOM (2012) 85 endg. v. 12.3.2012.
60 Dies sind:
Gemeinsame Maßnahme 98/699/JI v. 3.12.1998 betreffend
Geldwäsche, die Ermittlung, das Einfrieren, die Beschlagnahme
und die Einziehung von Tatwerkzeugen und Erträgen aus
Straftaten (ABl. EG 1998 Nr. L 333, S. 1),
Rahmenbeschluss des Rates 2001/500/JI v. 26.6.2001 über
Geldwäsche sowie Ermittlung, Einfrieren, Beschlagnahme und
Einziehung von Tatwerkzeugen und Erträgen aus Straftaten
(ABl. EG 2001 Nr. L 182, S. 1),
Rahmenbeschluss des Rates 2003/77/JI v. 22.7.2003 über die
Vollstreckung von Entscheidungen über die Sicherstellung
von Vermögensgegenständen oder Beweismitteln in der Europäischen
Union (ABl. EU 2003 Nr. L 96, S. 45),
Rahmenbeschluss des Rates 2005/212/JI v. 24.2.2005 über
die Einziehung von Erträgen, Tatwerkzeugen und Vermögensgegenständen
aus Straftaten (ABl. EU 2005 Nr. L 68, S. 49)
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und
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weitere Fragmentierung des geltenden Rechts zu befürchten
ist: Da sich das neue Instrument auf Art. 83 Abs. 1 AEUV
stützt, kann es nur Vorgaben betreffend der Abschöpfung von
Erträgen aus bestimmten Straftaten enthalten (Art. 2 Abs. 6);
ferner ist zu vermuten, dass sich nicht alle Mitgliedstaaten an
der Richtlinie beteiligen (vgl. Art. 14).
Obwohl nur „begrenzte statistische Daten“ über die tatsächlichen
Erträge aus Straftaten vorliegen, erachtet die
Kommission die derzeitige Vermögensabschöpfung für unzureichend.
Die Mitgliedstaaten sollen daher Maßnahmen ergreifen,
so dass Tatwerkzeuge, Erträge aus – bestimmten
(Art. 2 Abs. 6) – Straftaten (Art. 3 Abs. 1) und deren wirtschaftliche
Surrogate (Art. 3 Abs. 2) nach rechtskräftigen
Verurteilungen eingezogen werden können. Darüber hinausgehend
sollen Vermögenswerte abgeschöpft werden können,
wenn „ein Gericht es aufgrund konkreter Tatsachen für wesentlich
wahrscheinlicher hält, dass die betreffenden Vermögensgegenstände
aus ähnlichen kriminellen Aktivitäten der
verurteilten Person stammen und nicht aus anderen Tätigkeiten“
(Art. 4 Abs. 1) – es soll also nicht auf die Überzeugung
des Gerichts ankommen, sondern auf den in ausländischen
Zivilrechtsordnungen üblichen Standard einer überwiegenden
Wahrscheinlichkeit (preponderance of evidence). Diese sehr
weitgehende Möglichkeit einer Vermögensabschöpfung solle
nur dann nicht möglich sein, wenn diese andere (vermutete)
Tat verjährt oder bereits abgeurteilt ist (Art. 4 Abs. 2). Im
Vorfeld sollen die Mitgliedstaaten Möglichkeiten zur Sicherstellung
vorhalten, die bei Gefahr in Verzug auch ohne vorherige
richterliche Anordnung ergriffen werden können (Art.
7).
Der Rat der Europäischen Union – Justiz und Inneres –
begrüßte in einer ersten Stellungnahme diesen Vorschlag.
Manche Mitgliedstaaten und Mitglieder des Europäischen
Parlaments schlagen jedoch vor, die Abschöpfung von Vermögensgegenständen
noch weitergehend am aufgezeigten
„zivilrechtlichen“ Modell (civil forfeiture) , d.h. mit variableren
Anforderungen an das Beweismaß, zu orientieren und
selbst nach einem Freispruch eine Vermögensabschöpfung
vornehmen zu können, wenn nur die überwiegende Wahrscheinlichkeit
für die Inkriminierung des Vermögens spreche.
So wirbt Irland für seine zwei parallel anwendbaren Verfahrensmodelle,
die sich nicht nur in personam gegen verurteilte
Personen, sondern auch in rem gegen inkriminiertes Vermögen
richten. 61 Indes wird erwogen, die erweiterte Vermögensabschöpfung
nach Art. 4 an das Vorliegen weiterer
Merkmale – wie etwa eine Mindestfreiheitsstrafe, einen Mindestbetrag
an abzuschöpfendem Vermögen oder das Vorliegen
eines schweren Falles – zu knüpfen. 62
Rahmenbeschluss des Rates 2006/783/JI v. 6.10.2006 über
die Anwendung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung
auf Einziehungsentscheidungen (ABl. EU 2006 Nr. 328,
S. 59).
61 Ratsdok. 10759/12; s. hierzu auch die Antwort Finnlands,
Ratsdok. 11965/12, sowie das Diskussionspapier Ratsdok.
12680/12.
62 Ratsdok. 14826/12.
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ZIS 11/2012
In engem thematischem Zusammenhang steht ein Diskussionspapier
der zypriotischen Ratspräsidentschaft über die
Effektuierung von Finanzermittlungen, das die Einführung
eines automatisierten Abrufsystems von Kontoinformationen
(in Deutschland § 24c KWG) in sämtlichen Mitgliedstaaten
anregt. 63
6. Schutz geistigen Eigentums
Auf Vorlage des 1. Strafsenats des BGH 64 hatte der Gerichtshof
in einem Verfahren zu urteilen, in dem das maßgebliche
Verhalten – der Vertrieb von Einrichtungsgegenständen im
„Bauhaus“-Stil – am Erfolgsort (Deutschland) strafrechtlich
relevant war, am Handlungsort (Italien) jedoch nicht. Der
Gerichtshof befand, dass sich der Händler nicht auf das niedrigere
urheberrechtliche Schutzniveau in Italien berufen dürfe,
da er sein Gewerbe maßgeblich auf den anderen Mitgliedstaat
(Deutschland) ausgerichtet habe: so etwa durch zielgerichtete
Werbung, spezifische Lieferungssysteme und „spezifische
Zahlungsmodalitäten“. 65
IV. Strafverfahrensrecht
1. Beschuldigtenrechte – Übersicht
Auf dem Internetportal e-Justice der Kommission sind zusammenfassende
Informationen über die Rechte von Beschuldigten
in Strafverfahren für jedes der 27 Mitgliedstaaten der
Europäischen Union veröffentlicht 66 und werden nun nach
und nach in die verschiedenen Amtssprachen übersetzt. Diese
dienen nicht nur Beschuldigten als erste Information über die
ihnen drohenden Verfahrensschritte, sondern können auch für
Verteidiger, Strafverfolger und Gerichte einen nützlichen
Ausgangspunkt darstellen für die Bearbeitung transnationaler
Sachverhalte.
2. Recht auf Belehrung in Strafverfahren 67
Rat und Europäisches Parlament konnten sich auf einen Kompromiss
hinsichtlich einer Richtlinie über das Recht auf Belehrung
in Strafverfahren einigen, 68 welche der Gewährleistung
und auch der Fortentwicklung des Mindeststandards an
Belehrungspflichten dient, wie sie bereits Art. 5 Abs. 2,
Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK und die korrespondierende Rechtsprechung
des EGMR vorsehen. Der ursprüngliche Kommissionsvorschlag
69 ist in mehrerlei Hinsicht entschärft: So sind
63 Ratsdok. 14597/12.
64 BGH NStZ-RR 2011, 178.
65 EuGH, Urt. v. 21.6.2012 – C-5/11 (Donner).
66 e-justice.europa.eu/content_rights_of_defendants_in_criminal_proceedings_-169-de.do
(Stand: 31.10.2012).
67 Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2011, 940 (946 f.); s. zudem
Corell/Sidhu, StV 2012, 246; Gatzweiler, StraFo 2011, 293;
Philipp, EuZW 2012, 84. Allgemein zum „Fahrplan zur Stärkung
der Verfahrensrechte von Verdächtigten oder Beschuldigten“
(ABl. EU 2009 Nr. C 295, S. 1) Blackstock, European
Criminal Law Review 2 (2012), 20; Spronken, European
Criminal Law Review 1 (2011), 212.
68 ABl. EU 2012 Nr. L 142, S. 1.
69 KOM (2010) 392 endg. v. 20.7.2010.

Strafrechtsrelevante Entwicklungen in der Europäischen Union – ein Überblick
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Bußgeldverfahren vor einer Verwaltungsbehörde aus dem Anwendungsbereich
der Richtlinie ausgenommen (Art. 2 Abs. 2),
so ist eine schriftliche Belehrung – etwa unter Zuhilfenahme
des im Anhang beigefügten Musters – nur bei einer Festnahme
erforderlich (Art. 4). Die ursprünglich vorgesehenen, weitgehenden
Akteneinsichtsrechte wurden aufgeweicht (Art. 7):
So ist Untersuchungshäftlingen bzw. ihren Verteidigern nur
Einsicht in solche Aktenbestandteile zu gewähren, die für die
Haftprüfung essenziell seien. Für das Hauptverfahren wurde
eine merkwürdige Formel vereinbart: Einerseits ist davon die
Rede, dass dem Beschuldigten oder seinem Verteidiger „Einsicht
in zumindest [sic!] alle im Besitz der zuständigen Behörden
befindlichen Beweismittel [...] gewährt wird“, andererseits
wird dies durch die Inbezugnahme des fairen Verfahrens
einer Abwägungslösung zugeführt („um ein faires Verfahren
zu gewährleisten“), die in Art. 7 Abs. 3 näher ausgeführt
wird. Schließlich wurde der Vorschlag der damaligen
ungarischen Ratspräsidentschaft aufgegriffen, dass allein auf
innerstaatliche Rechtsbehelfe verwiesen wird, mit denen die
Verweigerung von Akteneinsicht gerügt werden kann (Art. 8
Abs. 2). Die Richtlinie ist bis zum 2.6.2014 umzusetzen (Art.
11 Abs. 1). 70
3. Recht auf Rechtsbeistand in Strafverfahren und auf Kontaktaufnahme
bei der Festnahme 71
In Bezug auf den Vorschlag für [eine] Richtlinie des Europäischen
Parlaments und des Rates über das Recht auf Rechtsbeistand
in Strafverfahren und das Recht auf Kontaktaufnahme
bei der Festnahme 72 wies die dänische Ratspräsidentschaft
darauf hin, dass in dieser Richtlinie im Vordergrund
stehe, ob ein Verteidiger beteiligt und inwieweit – insbesondere
inhaftierten Beschuldigten – Unterstützung bei der Suche
nach einem Verteidiger gewährt werden müsse. Fragen
der Pflichtverteidigung seien hiervon im Ausgangspunkt zu
trennen. Der Rat der Europäischen Union – Justiz und Inneres
– erzielte auf seiner 3172. Tagung am 7./8.6.2012 eine
allgemeine Ausrichtung, 73 die sich signifikant vom Vorschlag
der Kommission unterscheidet: Geringfügige Verfahren, die
nur zu einer Geldbuße oder -strafe führen können, seien prinzipiell
aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie auszunehmen
(Art. 2 Abs. 3, Abs. 4). Es sei primär eine Frage des
nationalen Rechts, bei welchen Ermittlungsmaßnahmen ein
Verteidiger anwesend sein dürfe; die Richtlinie soll dies nur
bei Vernehmungen, Gegenüberstellungen, Konfrontationen
und Tatrekonstruktionen vorschreiben (Art. 3 Abs. 3 lit. b
und c); ferner sei zwischen inhaftierten und nicht inhaftierten
70 Zur Umsetzung dieser Richtlinie und der Richtlinie
2010/64/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom
20. Oktober 2010 über das Recht auf Dolmetschleistungen
und Übersetzungen in Strafverfahren (ABl. EU 2010 Nr. L
280, S. 1) legte das Bundesministerium der Justiz kürzlich
einen Referentenentwurf vor, der nur geringfügigen Anpassungen
im GVG und in der StPO vorsieht.
71 Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2011, 940 (947 f.); s. zudem
Corell/Sidhu, StV 2012, 246; Gatzweiler, StraFo 2011, 293.
72 Kommissionsvorschlag KOM (2011) 326 endg. v. 8.6.2011.
73 Ratsdok. 10467/12.
Beschuldigten (s. etwa Art. 3 Abs. 4) zu differenzieren. An
die Stelle einer Kontaktaufnahme durch den Beschuldigten
selbst tritt die Benachrichtigung einer vom Beschuldigten benannten
Person durch die Ermittlungsbehörden (Art. 5). Diese
Benachrichtigung und auch die Hinzuziehung eines Verteidigers
sollen von den Ermittlungsbehörden aufgeschoben
werden dürfen, wenn dies aus „zwingenden Gründen“ erforderlich
sei und die Fairness des Verfahrens nicht beeinträchtige
(Art. 3 Abs. 5, Art. 4 Abs. 2, Art. 5 Abs. 3, jeweils i.V.m.
Art. 7). Anstelle des ursprünglich vorgesehenen Beweisverwertungsverbots
bei Verstößen und anstelle einer zwischenzeitlich
diskutierten, an der Fairness des gesamten Verfahrens
orientierten Abwägungslösung, verweist der Entwurf nur noch
auf einen nach nationalem Recht auszugestaltenden „effektiven
Rechtsbehelf“ bei Verstößen gegen das Recht auf Rechtsbeistand.
Aus dem Europäischen Parlament ist zu vernehmen,
dass dessen Verhandlungsposition für den nun anstehenden
Trilog sich eher an dem Kommissionsentwurf – und damit an
einer weitreichenden Stärkung des Rechts auf einen Rechtsbeistand
– orientiert. Daher gestaltet sich der Trilog bislang
ausgesprochen zäh.
4. Stärkung der Rechte und des Schutzes von Opfern, insbesondere
in Strafverfahren 74
Rat und Europäisches Parlament konnten sich auf einen Kompromiss
hinsichtlich einer Richtlinie des Europäischen Parlaments
und des Rates über Mindeststandards für die Rechte
und den Schutz von Opfern von Straftaten sowie für die Opferhilfe
75 einigen. Im Vergleich zum Kommissionsvorschlag
sieht die Richtlinie nicht länger einen gerichtlichen Rechtsbehelf
des Opfers gegen eine Verfahrenseinstellung vor; eine
Überprüfung soll auch durch eine Verwaltungsbehörde oder
die jeweils oberste Strafverfolgungsbehörde, etwa die Generalstaatsanwaltschaften,
erfolgen können. Bei Einstellungen
nach dem Opportunitätsprinzip, die mit Zustimmung des
Beschuldigten erfolgen („out-of-court settlements“), ist eine
Überprüfungsmöglichkeit – im Einklang mit der Rechtslage
in Deutschland – ohnehin nicht zu gewährleisten (Art. 10
Abs. 3). Ferner wurden einerseits die Mitteilungspflichten
entschärft. So ist eine Begründungspflicht bei Verfahrenseinstellungen
oder Freisprüchen nicht länger vorgesehen, wenn
diese auch im nationalen Recht nicht gegeben ist. Andererseits
ist nunmehr das Opfer über die Freilassung oder Flucht
des Täters aus der Untersuchungs- oder Strafhaft zu verständigen
(Art. 5 Abs. 2). Beibehalten wurden umfassende Belehrungspflichten
(Art. 3) und differenzierte Bestimmungen
hinsichtlich Dolmetschleistungen (Art. 4 Abs. 2 und 3; Art.
7). Ob für eine Nebenklage Prozesskostenhilfe gewährt wird,
soll sich nach nationalem Recht richten (Art. 12).
74 Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2011, 940 (949 f.). Zu dem
a.a.O. referierten Urt. des EuGH v. 15.9.2011 – C-483/09 und
C-1/10 s. nunmehr Schmälzger, European Law Reporter
2011, 301.
75 Ratsdok. 11702/12; Ratsdok. 13617/12 sowie PE-CONS
37/12.
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Hinsichtlich des bestehenden Rahmenbeschlusses, 76 der
durch die Richtlinie abgelöst werden soll, befand der Gerichtshof,
dass dieser die Mitgliedstaaten nicht dazu verpflichte,
auf Antrag eines besonders gefährdeten Opfers ein
besonderes „Beweissicherungsverfahren“ – man denke in
Deutschland etwa an eine richterliche Zeugenvernehmung –
durchzuführen. 77 Des Weiteren beziehe sich die Maßgabe,
dass „Opfer einer Straftat ein Recht darauf haben, […] eine
Entscheidung über die Entschädigung durch den Täter zu
erwirken“ (Art. 9 Abs. 1), nur auf natürliche Personen, nicht
hingegen auf Zuwiderhandlungen juristischer Personen. 78
Auch den Opferbegriff begrenzte der Gerichtshof auf natürliche
Personen. 79 Präjudizwirkung entfaltet all dies für die
Richtlinie jedoch nicht, doch auch diese spricht hinsichtlich
des Opfers ausdrücklich nur von „natürlichen Personen“
(Art. 2 Abs. 1 lit. a sublit. i) und auch auf diese lässt sich die
Begründungslinie des Gerichtshofs übertragen, denn wie der
Rahmenbeschluss zwingt auch die Richtlinie nicht zur Einführung
einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit juristischer
Personen, was dem Gerichtshof zufolge ein wesentlicher Anhaltspunkt
dafür ist, dass dieser auch generell nicht auf Straf-
oder Bußgeldverfahren gegen juristische Personen anwendbar
sei.
5. Vorratsdatenspeicherung von Telekommunikations-
Verbindungsdaten 80
Gegen Deutschland erhob die Kommission am 31.5.2012 eine
Vertragsverletzungsklage wegen nicht ordnungsgemäßer
Umsetzung der bestehenden Richtlinie. 81 In einem weiteren
Verfahren vor dem Gerichtshof ersucht der High Court of Ireland
in einem Vorabentscheidungsverfahren die Klärung der
Frage, ob die Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung von Verbindungsdaten
verhältnismäßig und mit der Grundrechtecharta
vereinbar ist. 82
Im Hinblick auf die zunächst für 2012 geplante, nun aber
auf 2013 verschobene 83 Überarbeitung der Vorratsdatenspeicherungs-Richtlinie
84 weist eine vertrauliche Information der
76
Rahmenbeschluss 2001/220/JI des Rates v. 15.3.2001 über
die Stellung des Opfers im Strafverfahren = ABl. EG 2001
Nr. L 82, S. 1.
77
EuGH, Urt. v. 21.12.2011 – C-507/10 (X).
78
EuGH, Urt. v. 12.7.2012 – C-79/11 (Giovanardi) = NJW
2012, 2418.
79
EuGH, Urt. v. 21.10.2010 – C-205/09 (Eredics und Sápi)
m. Anm. u. Bespr. Bock, JZ 2011, 469; Moalem, European
Law Reporter 2011, 156; EuGH, Urt. v. 28.6.2007 – C-467/
05 (Dell’Orto).
80
Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2011, 940 (948); s. zudem
Breyer, MMR 9/2011, V; Petri, DuD 2011, 607; Rettenmaier/Palm,
ZIS 2012, 469 (472 f.); Zeitzmann, Zeitschrift für
Europarechtliche Studien 2011, 433.
81
Rs. C-329/12.
82
Rs. C-293/12; s. hierzu auch Ratsdok. 12785/12.
83
S. bereits oben II. 2. bei und mit Fn. 17.
84
Richtlinie 2006/24/EG des europäischen Parlaments und
des Rates v. 15.3.2006 über die Vorratsspeicherung von Daten,
die bei der Bereitstellung öffentlich zugänglicher elekt-
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ZIS 11/2012
Kommission darauf hin, dass die bislang von den Mitgliedstaaten
übermittelten Angaben nicht ausreichen, um die Notwendigkeit
und den Nutzen der Vorratsdatenspeicherung empirisch
belegen zu können. Ferner stellt sie fest, dass manche
Datentypen derzeit noch nicht vorgehalten werden müssen,
etwa Instant Messaging sowie Up- und Downloads. Die meisten
Anfragen richteten sich auf die Zuordnung von dynamischen
IP-Adressen auf Bestandsdaten; die vergleichsweise
geringe Nutzung anderer Datentypen – etwa auf Anfragen,
wer wann mit wem per E-Mail kommuniziert habe – kommentiert
die Kommission mit der Mutmaßung, insoweit könne
es an Ausbildung oder Ermittlungskapazitäten mangeln. 85
Insbesondere die letzten beiden Aspekte lassen aufhorchen:
Eine Vorratsdatenspeicherung auch sämtlicher Up- und Downloads
würde bedeuten, dass auch alle Besuche auf Webseiten
für mindestens sechs Monate nachzuvollziehen wären. Die
vorrangige Nutzung von Vorratsdaten zur Zuordnung von IP-
Adressen zu Bestandsdaten wiederum unterstreicht den vordringlichen
Bedarf, für diesen begrenzten Zweck ein Ermittlungsinstrument
vorzuhalten. Hingegen ist es durchwegs zu
begrüßen, dass von der – datenschutz- und menschenrechtlich
weitaus gefährlicheren – Ausforschung des Kommunikationsumfelds
eines Beschuldigten nur zurückhaltend Gebrauch
gemacht wird.
6. Vorratsdatenspeicherung von Fluggastdatensätzen (PNR) 86
Der Rat der Europäischen Union – Justiz und Inneres – erzielte
auf seiner 3162. Tagung am 26./27.4.2012 eine allgemeine
Ausrichtung hinsichtlich des Vorschlags für eine
Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über
die Verwendung von Fluggastdatensätzen zu Zwecken der
Verhütung, Aufdeckung, Aufklärung und strafrechtlichen Verfolgung
von terroristischen Straftaten und schwerer Kriminalität.
87 Seine Verhandlungsposition im nun folgenden Trilog
zielt darauf ab, den Mitgliedstaaten die Möglichkeit einzuräumen,
das an sich nur für die EU-Außengrenzen überschreitende
Flüge gedachte System auch auf innereuropäische Flüge
zu erstrecken. Ferner soll nach Auffassung des Rates die
Speicherdauer auf fünf Jahre festgelegt werden, wobei nach
zwei Jahren ein Zugriff auf den Klarnamen und auf sonstige
personenbezogene Daten dem Vorbehalt einer vorherigen
Genehmigung durch einen Richter oder durch eine andere, im
nationalen Recht hierfür vorgesehenen Stelle unterliegen soll.
ronischer Kommunikationsdienste oder öffentlicher Kommunikationsdienste
erzeugt oder verarbeitet werden, und zur
Änderung der Richtlinie 2002/58/EG = ABl. EU 2006 Nr. L
105, S. 54; Evaluation in KOM (2011) 225 endg. v. 18.4.
2011.
85 Ratsdok. 18620/11.
86 Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2011, 940 (948 f.).
87 I.d.F. Ratsdok. 8196/12; s. zuvor KOM (2011) 32 endg. v.
2.2.2011.

Strafrechtsrelevante Entwicklungen in der Europäischen Union – ein Überblick
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7. EU-System zum Aufspüren der Terrorismusfinanzierung
(EU-TFTP) 88
Nach wie vor werden Meinungsverschiedenheiten zwischen
den Mitgliedstaaten hinsichtlich der Erforderlichkeit und
Zweckmäßigkeit eines eigenen europäischen Systems zum
Aufspüren der Terrorismusfinanzierung (EU-TFTP) deutlich.
Einerseits wird hervorgehoben, dass durch ein europäisches
System die Notwendigkeit des Transfers größerer Mengen
personenbezogener Daten – auch Unschuldiger – an Drittstaaten
vermieden werden könnte. Andererseits jedoch werden
die hohen Kosten eines solchen Systems betont. Letzteres
ziehen manche Mitgliedstaaten als Argument dafür heran, das
System auch zum Aufspüren anderer Kriminalitätsformen
heranzuziehen. 89
8. Freizügigkeit, Ausreiserestriktionen und Ausweisungsverfügungen
Der Gerichtshof stellte erneut klar, dass die Freizügigkeit
(Art. 21 AEUV, Art. 27 Freizügigkeitsrichtlinie 90 ) auch zur
Verhütung von Straftaten eingeschränkt werden dürfe. Diese
Grundfreiheit stehe nationalen Ausreiserestriktionen nicht entgegen,
die verurteilten Straftätern die Ausreise verwehren,
jedenfalls sofern erstens das persönliche Verhalten dieses
Staatsangehörigen eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche
Gefahr darstellt, zweitens die Ausreiserestriktion verhältnismäßig
ist und drittens eine gerichtliche Überprüfung
der Ausreiserestriktion im Einzelfall möglich ist. 91
Die Große Kammer urteilte auf eine Vorlage des OVG
NRW, dass von einem ausländischen Unionsbürger begangene
„Straftaten wie die in Art. 83 Abs. 1 Unterabs. 2 AEUV angeführten
als besonders schwere Beeinträchtigung eines grundlegenden
gesellschaftlichen Interesses“ angesehen werden dürfen
und somit „zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit“
i.S.d. Art. 28 Abs. 3 Freizügigkeitsrichtlinie darstellen
können, welche eine Ausweisungsverfügung und somit eine
Einschränkung der Freizügigkeit rechtfertigen könne. 92
88
Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2011, 940 (950).
89
Ratsdok. 18287/11; zuvor KOM (2011) 429 endg. v. 13.7.
2011.
90
Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates v. 29.4.2004 über das Recht der Unionsbürger und
ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten
frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung
der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der
Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/
148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/
EWG und 93/96/EWG =ABl. EU 2004 Nr. L 158, S. 123.
91
EuGH, Urt. v. 17.11.2011 – C-430/10.
92
EuGH, Urt. v. 22.5.2012 – C-348/09 (P.I. v. Oberbürgermeisterin
der Stadt Remscheid).
9. Ne bis in idem – Art. 50 GRC, Art. 54 SDÜ 93
Dem EuGH liegt die Frage zur Entscheidung vor, ob das aus
Art. 50 GRC folgende Doppelbestrafungsverbot einer strafrechtlichen
Verurteilung entgegensteht, wenn gegen den Täter
zuvor wegen derselben unrichtigen Angaben ein Steuerzuschlag,
also eine wirtschaftliche Sanktion, festgesetzt wurde.
94 Problematisch ist, wie Generalanwalt Villalón in seinen
Schlussanträgen herausarbeitet, bereits die Zulässigkeit der
Vorlage, weil die Grundrechtecharta nur bei der „Durchführung
des Rechts der Union“ (Art. 51 Abs. 1 GRC) anwendbar
sei. Auch wenn das Strafverfahren eine Materie – hier die
Umsatzsteuer – betreffe, die einer europarechtlichen Harmonisierung
unterworfen sei, genüge dies laut Villalón für sich
genommen nicht, um die „Verteilung der Verantwortlichkeit
für die Gewährleistung der Grundrechte zwischen der Union
und den Staaten“ zu verlagern. Mithin sei die Vorlage unzulässig;
hilfsweise auch unbegründet, soweit nämlich die vorherige
verwaltungsrechtliche Sanktion bei der Strafzumessung
berücksichtigt werden kann.
V. Zusammenarbeit in Strafsachen
1. Europäischer Haftbefehl 95
Der britische Staatsbürger West war von französischen, ungarischen
und finnischen Behörden jeweils mit einem Europäischen
Haftbefehl gesucht worden, weil er in den jeweiligen
Staaten des Diebstahls historischer Bücher verdächtigt
wurde bzw. bereits in absentia verurteilt worden war. Er
wurde von Großbritannien zunächst an Ungarn ausgeliefert.
Nach Verbüßung der ungarischen Freiheitsstrafe wurde er mit
Zustimmung der britischen Behörden nach Finnland überstellt.
Da er nun auch die finnische Freiheitsstrafe verbüßt
hat, stellt sich die Frage, ob West von Finnland nach Frankreich
überstellt werden darf. Da West seiner Überstellung
nicht zustimmte, ist gem. Art. 28 Abs. 2 RbEuHb 96 hierfür
grundsätzlich die „Zustimmung des Vollstreckungsmitgliedstaats“
97 erforderlich: Ungarn stimmte zu, Großbritannien hingegen
nicht. Der Gerichtshof entschied auf Vorlage des finnischen
Gerichts, dass die Zustimmung des zuletzt beteiligten
93
Vgl. hierzu – aus neuerer Zeit – BVerfG, Beschl. v. 15.12.
2011 – 2 BvR 148/11 = NJW 2012, 1202; BGHSt 56, 11;
Böse, GA 2011, 504; Bravo, New Journal of European Criminal
Law 2 (2011), 393; Burchard/Brodowski, StraFo 2010,
179; Eckstein, ZStW 124 (2012), 490; Hackner, NStZ 2011,
425; Hecker, JuS 2012, 261; Merkel/Scheinfeld, ZIS 2012,
206; Schomburg/Suominen-Picht, NJW 2012, 1190.
94
Rs. C-617/10 (Fransson).
95
Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2011, 940 (952). Zu dem a.a.O.
referierten Urt. des EuGH v. 16.11.2010 – C-261/09 (Mantello)
s. nunmehr Böse, HRRS 2012, 19.
96
Rahmenbeschluss 2002/584/JI des Rates v. 13.6.2002 über
den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren
zwischen den Mitgliedstaaten i.d.F. CONSLEG 2002F0584
v. 28.3.2009.
97
Keiner der beteiligten Mitgliedstaaten hat von der Möglichkeit
des Art. 28 Abs. 1 RbEuHb Gebraucht gemacht, auf
dieses Recht zu verzichten.
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Staates – hier also Ungarn – ausreiche. Auch wenn Ungarn
seinerseits eine „[w]eitere Übergabe oder Auslieferung“
vorgenommen hatte, sei die Zustimmung der britischen Behörden
zum nunmehrigen Verfahren nicht notwendig. 98
In einem weiteren Vorabentscheidungsersuchen urteilte
der Gerichtshof über die Frage, ob eine mit §§ 80 Abs. 1 Nr.
1, 83b Abs. 2 IRG vergleichbare französische Regelung mit
Unionsrecht vereinbar ist, die eine Privilegierung eigener
Staatsangehöriger vorsieht 99 : Die Vollstreckung eines Europäischen
Haftbefehls kann gem. Art. 695-24 CPP von der
Bedingung abhängig gemacht werden, dass eine später gegen
einen französischen Staatsangehörigen verhängte Freiheitsstrafe
sodann in Frankreich vollstreckt wird. Der Beschuldigte
im vorliegenden Verfahren, ein Portugiese mit Wohnsitz in
Frankreich, wehrt sich dagegen, dass er nicht den gleichen
Schutz genieße. Der Gerichtshof folgte den Schlussanträgen
des Generalanwalts Mengozzi: Die in Art. 4 Nr. 6 RbEuHb
angelegte Möglichkeit, neben eigenen Staatsangehörigen auch
im Inland residierende Personen zu privilegieren, verdichte
sich im Lichte des allgemeinen Diskriminierungsverbots (Art.
18 AEUV) zu einer Pflicht, nicht nur eigenen Staatsangehörigen
den Ausschlussgrund des Art. 4 Nr. 6 RbEuHb zu gewähren,
sondern – nach Maßgabe des Einzelfalls – dies auch
auf Drittstaatsangehörige mit Wohnsitz und sozialen Bindungen
im Inland zu erstrecken. Infolge dieses Urteils werden
§§ 80 Abs. 1 Nr. 1, 83b Abs. 2 IRG unionsrechtskonform
auszulegen sein.
Ein rumänisches Vorabentscheidungsersuchen wirft die
grundsätzliche Frage auf, ob die Ablehnungsgründe in Art. 4
und Art. 5 RbEuHb abschließend sind oder ob sich aus der
EMRK, auch in Verbindung mit der Grundrechtecharta, aus
dem Verhältnismäßigkeitsprinzip oder aus einer unzureichenden
Umsetzung des RbEuHb im Ausstellungsmitgliedstaat
weitere Ablehnungsgründe ergeben können. 100
Generalanwältin Sharpston zufolge sei bei Willkür und in
sonstigen Ausnahmefällen über die in Art. 4 und Art. 5
RbEuHb genannten Gründe eine Ablehnung möglich, „wenn
nachgewiesen wird, dass die Menschenrechte der Person, die
übergeben werden soll, bei oder nach dem Übergabeverfahren
verletzt worden sind oder in Zukunft verletzt werden
[… etwa, wenn] die Fairness des Verfahrens fundamental
zerstört wird.“ Die bisherige Rechtsprechung des EuGH 101
und auch die Schlussanträge des Generalanwalts Bot in einem
aktuellen spanischen Vorabentscheidungsersuchen 102 legen
jedoch nahe, dass der Katalog der Ablehnungsgründe abschließend
ist und insbesondere nicht durch einen Verweis
auf Art. 1 Abs. 3 RbEuHb, auf Art. 53 GRC oder auf nationales
Verfassungsrecht erweitert werden kann. Sollte der Gerichtshof
dieser Auffassung folgen, wäre somit auch der in
98
EuGH, Urt. v. 28.6.2012 – C-192/12 PPU (West).
99
Rs. C-42/11 (Lopes Da Silva Jorge).
100
Rs. C-396/11 (Radu).
101
EuGH, Urt. v. 16.11.2010 – C-261/09 (Mantello), NJW
2011, 983; s. allgemein hierzu Böse, in: Grützner/Pötz/Kreß,
IRG, 3. Aufl., 26. Lfg. 2012, Vor § 78 Rn. 25 m.w.N.
102
Rs. C-399/11 (Melloni); s. hierzu Tinsley, NJECL 3
(2012), 19; Torres Pérez, ECLR 2012, 105.
_____________________________________________________________________________________
568
ZIS 11/2012
Deutschland vorgesehene Ablehnungsgrund des europäischen
ordre public (§ 73 Abs. 2 IRG) in Gefahr.
Im genannten spanischen Vorabentscheidungsersuchen
vertritt Bot zudem die Auffassung, dass die Regelung in Art.
4a RbEuHb hinsichtlich Verurteilungen in absentia mit Unionsrecht
und mit der EMRK vereinbar ist. Auf die Problematik,
dass die EMRK nur einen Mindeststandard darstellt, der
unter Umständen einer Weiterentwicklung bedarf, geht Bot
allerdings nur unzureichend ein. Es soll seiner Auffassung
nach – auch aus dem Blickwinkel der menschenrechtlich
gebotenen Verteidigungsrechte – somit jede der folgenden
Alternativen ausreichen:
� Der Angeklagte wurde vor Beginn des Verfahrens in
absentia unter Androhung eines Abwesenheitsverfahrens
„persönlich vorgeladen“ oder „auf andere Weise tatsächlich
offiziell [...] unterrichtet“, wobei zudem „zweifelsfrei“
feststehen muss, dass der Angeklagte „von der anberaumten
Verhandlung Kenntnis hatte“ (Art. 4a Abs. 1 lit.
a RbEuHb);
� der Angeklagte wurde bei dem Verfahren in absentia
durch einen von ihm mandatierten Rechtsbeistand verteidigt
(Art. 4a Abs. 1 lit. b RbEuHb);
� dem Verurteilten wurde nach dem Verfahren in absentia
die Entscheidung zugestellt, er verzichtete aber auf ein
Nachverfahren (Berufungs- oder Wiederaufnahmeverfahren)
oder beantragte dies binnen der vorgesehenen Frist
nicht (Art. 4a Abs. 1 lit. c RbEuHb); oder
� dem Verurteilten wird während dem Auslieferungs- und
Übergabeverfahren die Möglichkeit eingeräumt, ein solches
Nachverfahren zu beantragen (Art. 4a Abs. 1 lit. d
RbEuHb).
2. Europäische Ermittlungsanordnung 103
Der Ausschuss für Bürgerliche Freiheiten, Justiz und Inneres
(LIBE) des Europäischen Parlaments ließ am 8.5.2012 verlauten,
dass er in der Europäische Ermittlungsanordnung in
Strafsachen 104 gewisse Kontrollmöglichkeiten durch den
Vollstreckungsstaat – insbesondere zur Gewährleistung der
Verhältnismäßigkeit und anderer wesentlicher Verfahrensprinzipien
– und damit eine Möglichkeit, im Einzelfall vom
Prinzip der gegenseitigen Anerkennung abzuweichen, als
Korrektiv in der Richtlinie verankert sehen möchte.
Während die Verhandlungen hinsichtlich der Erwägungsgründe
und der Anlagen (insbesondere also hinsichtlich der
Formulare) in den Gremien des Rates noch andauern, 105
103 Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2011, 940 (950 f.); s. ferner
Heard/Mansell, New Journal of European Criminal Law 2
(2011), 353.
104 Initiative des Königreichs Belgien, der Republik Bulgarien,
der Republik Estland, des Königreichs Spanien, der Republik
Österreich, der Republik Slowenien und des Königreichs
Schweden für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments
und des Rates über die Europäische Ermittlungsanordnung
in Strafsachen; partielle allgemeine Ausrichtung in
Ratsdok. 11735/11; ursprünglich Ratsdok. 9145/10.
105 Ratsdok. 7014/12.

Strafrechtsrelevante Entwicklungen in der Europäischen Union – ein Überblick
_____________________________________________________________________________________
konnte eine weitere partielle allgemeine Ausrichtung auch zu
den Regelungen der spezifischen Ermittlungsmaßnahmen
erzielt werden. 106 Deren Regelungsinhalt lässt sich wie folgt
skizzieren:
a) Überstellung von Inhaftierten für die Durchführung von
Ermittlungsmaßnahmen (Art. 19, 20)
Auf Anordnung eines Mitgliedstaates können Inhaftierte in
andere Mitgliedstaaten verbracht werden, um dort Ermittlungsmaßnahmen
durchführen zu können, die seine Anwesenheit
erfordern. Ist dies ein Ersuchen des Staates, in dem er inhaftiert
ist, kann dies auch gegen seinen Willen erfolgen, andernfalls
stellt seine Weigerung einen zwingenden Ausschlussgrund
dar.
b) Audiovisuelle Vernehmungen und Vernehmungen per
Telefon (Art. 21, 22)
Zeugen und Sachverständige sollen stets mittels einer Europäischen
Ermittlungsanordnung audiovisuell oder via Telefonkonferenz
angehört werden können, Beschuldigte hingegen
nur, wenn dies mit dem nationalen ordre public vereinbar ist
und wenn sie einwilligen. Zeugnisverweigerungsrechte sowohl
des anordnenden als auch des durchführenden Staates
sollen Anwendung finden (Meistbegünstigungsprinzip, Art. 21
Abs. 6 lit. e). Die Mitgliedstaaten sollen dafür Sorge tragen,
dass Falschaussagen oder die unberechtigte Verweigerung einer
Aussage in gleicher Weise nach dem Recht des durchführenden
Staates bestraft wird, als ob ein solches Delikt vor
einem nationalen Gericht in einem nationalen Strafverfahren
begangen würde.
c) Kontenabruf, Abruf und Überwachung von Finanztransaktionen
(Art. 23, 24, 27)
Eine Europäische Ermittlungsanordnung soll auch zur Verfügung
stehen, um Kontenstammdaten sowie von einem Konto
ein- oder ausgehende Finanztransaktionen abfragen zu können.
Insoweit wird dem anordnenden Mitgliedstaat eine erhöhte
Begründungspflicht auferlegt, warum er diese Ermittlungsmaßnahme
für zweckdienlich hält. Ergänzend sieht
Art. 27 vor, dass Finanztransaktionen eines bestimmten Kontos
auch laufend verdeckt überwacht werden können; etwas
systemfremd ist an gleicher Stelle auch die Möglichkeit verdeckter
(Drogen-)Lieferungen geregelt.
d) Einsatz verdeckter Ermittler (Art. 27a)
Mit einer Europäischen Ermittlungsanordnung sollen schließlich
andere Mitgliedstaaten zu Unterstützungsleistungen beim
Einsatz verdeckter Ermittler herangezogen werden können.
Hierbei soll jedoch das Recht desjenigen Staates maßgeblich
sein, in dem der Einsatz des verdeckten Ermittlers durchgeführt
wird; kommt insoweit keine Einigung zwischen den
beteiligten Mitgliedstaaten zustande, steht dem ersuchten
Mitgliedstaat ein Ablehnungsgrund zu.
106 Ratsdok. 18918/11.
e) Telekommunikationsüberwachung (Art. 27b, Art. 27d)
Die Regelungen zur verdeckten Telekommunikationsüberwachung
orientieren sich an denjenigen, die bereits im EU-
Rechtshilfeübereinkommen aus dem Jahr 2000 107 enthalten
sind. Die Durchführung dieser Ermittlungsmaßnahme darf
abgelehnt werden, wenn sie in einem vergleichbaren nationalen
Ermittlungsverfahren nicht angeordnet werden würde
(bzw. könnte); damit ergibt sich hier nicht nur aus Art. 10
Abs. 1b lit. b), sondern auch unmittelbar aus Art. 27b Abs. 4,
dass die Telekommunikationsüberwachung auch weiterhin
vom Vorliegen eines Listendelikts i.S.d. § 100a Abs. 2 StPO,
von einem Richtervorbehalt und zudem von einer Zweckmäßigkeitsprüfung
abhängig ist. Eine Ermächtigungsgrundlage
für eine Quellen-Telekommunikationsüberwachung enthalten
Art. 27b, 27d nicht; Zugriffe auf Vorratsdaten unterliegen
demselben Ablehnungsregime wie Zwangsmaßnahmen (Erwägungsgrund
14g), mithin dem weiten Katalog von Ablehnungsgründen
in Art. 10 Abs. 1b.
3. Europäische Schutzanordnung; gegenseitige Anerkennung
von Schutzmaßnahmen in Zivilsachen 108
Die Richtlinie 2011/99/EU des Europäischen Parlaments und
des Rates über die europäische Schutzanordnung, 109 die sich
auf die gegenseitige Anerkennung von in Strafverfahren ergangenen,
opferschützenden Anordnungen bezieht, ist von
den Mitgliedstaaten bis zum 11.1.2015 umzusetzen.
Der Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments
und des Rates über die gegenseitige Anerkennung
von Schutzmaßnahmen in Zivilsachen 110 war Gegenstand von
Beratungen des Rats der Europäischen Union – Justiz und
Inneres – auf dessen 3162. Tagung am 26./27.4.2012. Dabei
stellte der Rat klar, dass das in dieser Verordnung zu entwickelnde
System trotz der Vielzahl möglicher Schutzmaßnahmen
und der Vielzahl potentiell beteiligter Akteure unkompliziert,
schnell und flexibel funktionieren solle. Daher sei
eine automatische gegenseitige Anerkennung der Schutzmaßnahmen
erforderlich, eine förmliche Bestätigung der Anerkennung
hingegen hinderlich. Opfer sollten ein Zertifikat erhalten,
mit dem sie selbst Schutzmaßnahmen in anderen Mitgliedstaaten
beantragen können, ohne dass es einer Übersetzung
oder einer förmlichen Übermittlung durch den Ausstellungsstaat
bedürfe.
107 ABl. EG 2000 Nr. C 197, S. 3.
108 Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2011, 940 (951 f.); s. zudem
Brand, DRiZ 2011, 389; Jekewitz, Recht und Politik 2012, 80.
109 ABl. EU 2011 Nr. L 338 v. 21.12.2011, S. 2.
110 Ratsdok. 8913/12; zuvor KOM (2011) 276 endg. v.
18.5.2011.
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Dominik Brodowski
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VI. Zusammenarbeit mit Drittstaaten und Internationalen
Organisationen
1. Island und Norwegen – EU-Rechtshilfeübereinkommen 111
Mit Beschluss des Rates v. 7.6.2012 wurde nach Zustimmung
des Europäischen Parlaments das Übereinkommen zwischen
der Europäischen Union sowie der Republik Island und dem
Königreich Norwegen über die Anwendung einiger Bestimmungen
des Übereinkommens v. 29.5.2000 über die Rechtshilfe
in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen
Union und des dazu gehörigen Protokolls von 2001
genehmigt. 112 Der Zeitpunkt des Inkrafttretens des Übereinkommens
wird nach erfolgter Notifikation im Amtsblatt bekanntgegeben
werden.
2. PNR-Abkommen mit Australien und den USA 113
Die Abkommen über die Übermittlung von Fluggastdatensätzen
(PNR) mit Australien und den USA konnten aufgrund
der Zustimmung des Europäischen Parlaments und des Rats
zum 1.6.2012 114 bzw. 1.7.2012 115 in Kraft treten. Hinsichtlich
des Abkommens mit den USA ist festzuhalten, dass die dabei
übermittelten Daten über die Terrorismusbekämpfung hinausgehend
auch zur Verfolgung und Verhütung sonstiger grenzübergreifender
schwerer Kriminalität – Mindesthöchststrafe
drei Jahre – dienen dürfen. Nach sechs Monaten wird der Zugriff
auf die Fluggasdatensätze eingeschränkt, ist jedoch für
einen Maximalzeitraum von bis zu 15 Jahren möglich (fünf
Jahre in einer sogenannten „aktiven“ Datenbank, anschließend
zehn Jahre in einer sogenannten „ruhenden“ Datenbank, auf
die eine geringere Anzahl an Ermittlern zugreifen kann).
111
S. hierzu Brodowski, New Journal of European Criminal
Law 2 (2011), 21; zu den verfassungsrechtlichen Komplikationen
in Ungarn s. zudem Ligeti, in: Vernimmen-van Tiggelen/Surano/Weyembergh
(Hrsg.), The future of mutual recognition
in criminal matters in the European Union, 2009,
S. 259 (S. 261 ff.).
112
ABl. EU 2012 Nr. L 153, S. 1; das Abkommen ist abgedruckt
in ABl. EU 2004 Nr. L 26, S. 3.
113
Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2012, 940 (953 f.).
114
ABl. EU 2012 Nr. L 186, S. 1; das Abkommen zwischen
der Europäischen Union und Australien über die Verarbeitung
von Fluggastdatensätzen (Passenger Name Records – PNR)
und deren Übermittlung durch die Fluggesellschaften an den
Australian Customs and Border Protection Service ist abgedruckt
a.a.O. S. 4.
115
ABl. EU 2012 Nr. L 174, S. 1; das Abkommen zwischen
der Europäischen Union und den Vereinigten Staaten von
Amerika über die Verwendung von Fluggastdatensätzen und
deren Übermittlung an das United States Department of Homeland
Security ist abgedruckt in ABl. EU 2012 Nr. L 215, S. 5.
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570
ZIS 11/2012
3. Handelsübereinkommen zur Bekämpfung der Produkt- und
Markenpiraterie (ACTA) 116
Das – auch wegen seiner strafrechtlichen Implikationen – umstrittene
Handelsübereinkommen zur Bekämpfung von Produkt-
und Markenpiraterie zwischen der Europäischen Union
und ihren Mitgliedstaaten, Australien, Kanada, Japan, der
Republik Korea, den Vereinigten Mexikanischen Staaten, dem
Königreich Marokko, Neuseeland, der Republik Singapur,
der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten
Staaten von Amerika (ACTA) 117 wurde zwar vom Rat angenommen,
vom Europäischen Parlament hingegen abgelehnt.
116 Vgl. zuvor Brodowski, ZIS 2011, 940 (954); s. zudem,
statt vieler Hoeren, MMR 2012, 137; Lorenzmeier, ZJS 2012,
322.
117 KOM (2011) 379 endg. v. 24.6.2011; KOM (2011) 380
endg. v. 24.6.2011.

Reglas primarias de obligación
Las “reglas del derecho penal” en el concepto de derecho de H.L.A. Hart*
De Prof. Dr. Juan Pablo Mañalich R., Universidad de Chile
The article offers a reconstruction of the picture of so called
“rules of criminal law” that can be found in H.L.A Hart’s
The Concept of Law. According to the argument here presented,
the basic features of this picture can be stated as
following: a rejection of an imperativistic conception of legal
rules; the recognition of a pragmatic connection between
obligations and sanctions; and a functional understanding of
the logical distinction between (primary) conduct norms and
(secondary) sanction norms.
El artículo ofrece una reconstrucción de la imagen de las así
llamadas “reglas del derecho penal” que es posible extraer
de El concepto de derecho de H.L.A. Hart. Con arreglo al
argumento aquí presentado, las características fundamentales
de esa imagen pueden ser enunciadas como sigue: un
rechazo de una concepción imperativista de las reglas del
derecho; el reconocimiento de una conexión pragmática
entre la obligación y la sanción; y una comprensión funcional
de la distinción lógica entre normas primarias de
comportamiento y normas secundarias de sanción.
I. Introducción
Observa Hart: “En el caso de las reglas del derecho penal, es
lógicamente posible y puede ser deseable que haya tales
reglas aun a pesar de que no hubiese amenaza de un castigo u
otro mal. Ciertamente, podrá sostenerse que en tal caso no
habría reglas jurídicas; sin embargo, podemos distinguir claramente
la regla que prohíbe cierto comportamiento de la
provisión de las penalidades a ser impuestas si la regla es
quebrantada, y suponer que la primera existe sin la segunda.
En cierto sentido, podemos sustraer la sanción y todavía dejar
un estándar de comportamiento inteligible para cuyo mantenimiento
[la sanción] fuera diseñada”. 1
Este pasaje está extraído de la célebre sección de El
concepto de derecho en que Hart demuestra la confusión
categorial implicada en la concepción kelseniana de la nulidad
como sanción. En dicho pasaje se insinúa una determinada
concepción de la relación en que se encuentra la regla (o
norma) cuyo quebrantamiento puede ser delictivo, por una
parte, y la regla (o norma) que fija la pena susceptible de ser
impuesta a consecuencia del quebrantamiento de aquella
primera regla (o norma), por otra. El presente artículo pretende
indagar en los méritos de semejante concepción, dando
cuenta de cómo ella se inserta en el proyecto hartiano de una
teoría analítica del derecho.
* El presente artículo ha podido ser elaborado en el contexto
de una estadía de investigación posdoctoral realizada en la
Universidad de Bonn, financiada por la Fundación Alexander
von Humboldt, y se enmarca en el proyecto FONDECYT (de
iniciación a la investigación) No. 11110274, del cual el autor
es investigador responsable.
1 Hart, The Concept of Law, 2. ed. 1994, pp. 33 ss.
II. La crítica del modelo imperativista
Hart ofrece algunas consideraciones preliminares acerca de la
estructura y la función de “las reglas del derecho penal”, 2 tras
haber expuesto sistemáticamente la concepción de las normas
jurídicas asociada a la obra de Austin, y en igual medida a la
de Bentham, 3 sugiriendo que este último modelo parecería
plausible, a primera vista al menos, para dar cuenta de cómo
opera el derecho penal.
Esto lleva a que Hart constate la existencia de una “fuerte
analogía” entre tal imagen preliminar de “las reglas del derecho
penal”, por un lado, y la concepción imperativista de
las reglas jurídicas de Bentham/Austin, por otro. 4 Pero buena
parte del esfuerzo argumentativo desplegado por Hart, una
vez establecida la base para la analogía en cuestión, consiste
en demostrar la inviabilidad del modelo imperativista, 5
incluso en aquel ámbito en que el mismo parecería exhibir,
prima facie al menos, mayor plausibilidad; esto es: en el
ámbito de “las reglas del derecho penal”, en contraposición,
por ejemplo, a las reglas que confieren potestades de diversa
índole. 6
El núcleo del modelo de Bentham/Austin consiste en una
equiparación de la existencia de una obligación jurídica a la
predictibilidad de la irrogación de un mal a modo de
sanción. 7 Sobre este trasfondo, las razones que Hart ofrece
2
Hart (n. 1), p. 27.
3
Hart, Essays on Bentham, 1982, pp. 105 ss.
4
Hart (n. 1), pp. 20 s.
5
Aquí se vuelve necesario introducir una precisión terminológica,
que resulta de la mayor importancia para la indagación
global que aquí se persigue, y que concierne a la
caracterización usual de la concepción atribuida a Bentham y
a Austin como una concepción imperativista. Pues semejante
caracterización supone dar prioridad a una de las dos
variables que, siguiendo a Hacker, pueden ser diferenciadas
en el contexto del análisis comparativo de las múltiples
“teorías del deber” que se dejan reconocer en el discurso de la
teoría general del derecho, a saber: (1) la naturaleza de la
conexión postulada entre la falta de ejecución o de omisión
de una determinada acción y la consiguiente imposición de
una sanción; y (2) el estatus de la exigencia de comportamiento
que vuelve obligatoria la ejecución o la omisión de la
acción en cuestión. Véase Hacker, en: Simpson (ed.), Oxford
Essays in Jurisprudence, 1973, p. 131. En estos términos, la
caracterización de una concepción como imperativista es
relativa a la segunda variable: la exigencia de comportamiento
ha de estar constituida por una orden. Véase Röhl/Röhl,
Allgemeine Rechtslehre, 3. ed. 2008, pp. 230 s.
6
Hart (n. 1), pp. 35 ss.
7
Hart (n. 3), pp. 132 ss. De ahí que su caracterización como
“imperativista” deba ser entendida a la manera de una abreviatura,
en el entendido de que, en atención al específico
concepto de orden que hace suyo ese modelo, el hecho de que
a una persona se dirija una orden de ejecutar u omitir la
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571

Juan Pablo Mañalich R.
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para demostrar la inviabilidad de semejante modelo imperativista
en tanto aplicado al ámbito del derecho penal afectan,
en lo fundamental, el problema que Hart identifica con la
cuestión del “rango de aplicación”. 8 El problema está en que
el modelo imperativista se apoya en una imagen “vertical” de
subordinación para dar cuenta de la relación que vincularía al
emisor del imperativo coercitivamente reforzado con las personas
a quienes el mismo se encuentra “dirigido”. Al respecto,
Hart enuncia dos observaciones, la primera de las cuales
es fértilmente explotada en su crítica de la concepción de la
soberanía (unitaria e ilimitada) implicada en la concepción de
la legislación inherente al modelo imperativista por él criticado,
9 mientras que la segunda, a pesar de su aparente menor
significación sistemática, ofrece una clave para la superación
de la identificación del concepto de norma obligante o vinculante
con la noción de imperativo.
La primera observación se encuentra referida a la imagen
vertical – o “desde arriba hacia abajo” – de la producción del
derecho que es propia del modelo imperativista. 10 La crítica
de esta imagen vertical que Hart propone es dual. Por una
parte, Hart explora la idea de que la dificultad que parece
traer consigo la posibilidad de una auto-vinculación del
legislador se dejaría despejar sin más si, abandonando el
recurso a la noción de órdenes respaldadas por amenaza, se
privilegiara el recurso al concepto de promesa. Pero inmediatamente
a continuación, Hart sostiene que el problema se resuelve
íntegramente si, en contra del monismo ontológico
implicado en la concepción imperativista, se acepta el hecho
de que entre las reglas del derecho también se cuentan reglas
acción ϕ implica que, en caso contrario, esa persona quede
expuesta a sufrir, con un determinado grado de probabilidad,
la irrogación de un mal a consecuencia de la falta de
ejecución o de omisión de la acción ϕ. Véase Austin, The
Province of Jurisprudence Determined, 1832, pp. 5 ss.; así
como Bentham, Of Laws in General, 1970, pp. 133 ss. Para
un argumento general acerca de la dependencia de la
normatividad de la eventualidad de la imposición de
sanciones, véase Stemmer, Normativität, Eine ontologische
Untersuchung, 2008, pp. 135 ss. Esto explica que Hart caracterice
el modelo de Bentham como expresivo de una “teoría
mixta de la obligación jurídica”. En tal medida, este modelo
“mixto” debe ser diferenciado de una concepción “puramente”
imperativista de las reglas del derecho, bajo la cual la
norma que prevé la imposición de una sanción para el caso
del quebrantamiento de un imperativo (primario) pudiera ser
entendida como un imperativo secundario, desacoplado del
correspondiente imperativo primario. Así Hart (n. 3), pp. 141
s. Semejante concepción se encuentra desarrollada, por ejemplo,
en Thon, Rechtsnorm und subjectives Recht, 1878,
pp. 1 ss., así como en Bierling, Juristische Prinzipienlehre,
tomo 1, 1894, pp. 71 ss., 133 ss.; para una defensa matizada
de la misma, véase Engisch, Einführung in das juristische
Denken, 7. ed. 1975, pp. 22 ss., así como Röhl/Röhl (n. 5),
pp. 230 ss.
8 Hart (n. 1), pp. 42 ss.
9 Hart (n. 1), pp. 50 ss.; el mismo (n. 3), pp. 143 s.
10 Hart (n. 1), pp. 42 s.
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572
ZIS 11/2012
que instituyen el proceso legislativo como tal, las cuales – en
virtud de su carácter constitutivo 11 – se distinguirían por
establecer condiciones para que la actividad legislativa sea
siquiera concebible como praxis institucionalizada. 12 En tales
términos, la crítica a la concepción imperativista de la legislación
va asociada a la defensa de una tesis ontológicamente
pluralista acerca de los componentes de la infraestructura del
sistema jurídico, que renuncia a entender las reglas que confieren
potestades como meros “fragmentos de normas”.
La segunda observación es escuetamente esbozada por
Hart, a propósito de la redefinición de la noción misma de
legislación que tendría que seguirse de la crítica del modelo
imperativista. A este respecto, lo fundamental sería la elaboración
de “una concepción fresca de la legislación como la
introducción o modificación de estándares generales de comportamiento
a ser seguidos por la sociedad en su conjunto”. 13
Ello lleva a Hart a proponer una articulación de lo que
significa estar obligado por el derecho que tendría que lograr
lo que a primera vista parecería imposible, a saber: evitar
cualquier compromiso con una sospechosa metafísica de la
validez jurídica, así como una comprensión psicologicista de
la noción de obligación, sin conceder la igualmente problemática
reducción de la normatividad del derecho a su sola coercitividad.
14
III. Reglas “sociales” de obligación
1. Ni regularismo ni regulismo
Precisamente en el contexto de su análisis de la muy sensible
diferencia semántica que existiría entre un enunciado del tipo
“X se ve obligado a hacer (o no hacer) ϕ” y uno del tipo “X
tiene la obligación de hacer (o no hacer) ϕ”, Hart formula dos
objeciones en contra del modelo imperativista, en lo tocante a
la reducción de la normatividad a la sola coercitividad
predicable de las reglas del derecho. 15 La primera objeción
consiste en que la tesis de la obligación como predictibilidad
de una sanción “oscurece el hecho de que, allí donde existen
reglas, las desviaciones de éstas no son meramente razones
para una predicción de que se seguirán reacciones hostiles o
de que un tribunal aplicará sanciones a aquellos que las
quebranten, sino que también sirven de razón o justificación
para tal reacción y para la aplicación de sanciones”. 16 La
segunda objeción, por su parte, asume la forma de una
reductio ad absurdum: “Si fuera verdad que el enunciado de
que una persona tenía una obligación significara que ella
probablemente habría de padecer [la irrogación de un mal] en
el evento de una desobediencia, sería contradictorio decir que
él tenía una obligación [...], pero que, debido al hecho de
haber huido de la jurisdicción o de haber sobornado a la
11
Véase Searle, The Construction of Social Reality, 1995,
pp. 43 ss.
12
Hart (n. 1), pp. 43 s.
13
Hart (n. 1), p. 44.
14
Hart (n. 3), pp. 144 ss.; Raz, The Concept of a Legal System,
2. ed. 1980, pp. 230 ss.
15
Hart (n. 1), pp. 82 s.
16 Hart (n. 1), p. 84.

Reglas Primarias de Obligación
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policía o al tribunal, no había posibilidad alguna de que fuera
capturado o puesto a sufrir”. 17
La relación en que se encuentran una y otra objeción está
lejos de ser clara a primera vista. Pues mientras que la
segunda objeción descansa sobre el supuesto de la viabilidad
de una desvinculación del reconocimiento de una obligación
jurídica de la eventual irrogación de un mal a modo de
sanción en caso de incumplimiento de la misma, la primera
objeción parece discurrir en la dirección inversa, precisamente
porque ella se refiere al modo en que el quebrantamiento
de una regla obligante pudiera servir de razón o
fundamento para la imposición de una sanción.
La conjunción de las dos objeciones sólo se deja sostener,
en efecto, sobre el trasfondo de la concepción de las reglas
que imponen obligaciones que Hart opone al modelo imperativista.
18 A este respecto, Hart comienza ofreciendo un análisis
preliminar – todavía no circunscrito al contexto propiamente
jurídico – del significado del enunciado según el cual
la persona P tiene la obligación de ejecutar (o de omitir) la
acción ϕ: en el caso normal, un presupuesto contextual de tal
enunciado estará constituido por la existencia de “reglas
sociales”, que se distinguen por estandarizar determinadas
formas de comportamiento, de modo tal que ese mismo enunciado
se deje entender como una instancia de aplicación de
alguna de esas reglas generales a la situación en la cual se
encuentra una persona determinada. 19
Pero Hart ciertamente no desconoce que la semántica de
una proposición del tipo “la regla X existe” está lejos de ser
transparente. 20 Para su clarificación, Hart recurre a una comparación
entre el concepto de un mero hábito y el concepto
más complejo de una regla social, entre los cuales cabría re-
17 Hart (n. 1), p. 84.
18 La noción de “reglas que imponen obligaciones”, que Hart
emplea sistemáticamente, podría ser objeto de objeciones
desde el punto de vista de su conveniencia idiomática. Al
respecto, basta con considerar la sugerencia de v. Wright,
Norm and Action, 1963, pp. 6 s., en cuanto a diferenciar los
conceptos de regla y de prescripción como designando diversas
especies de normas, en circunstancias de que lo distintivo
de las prescripciones sería que ellas consisten en “órdenes o
permisiones, dadas por alguien en posición de autoridad a
alguien en posición de sujeción”; análogamente Honoré, en:
Simpson (n. 5), p. 1 (p. 4). Para evitar confusiones, cabe
advertir que el uso que Hart hace del término “regla”
coincide, grosso modo, con el uso que v. Wright hace del
término “norma”. Para una terminología todavía divergente,
véase por ejemplo Raz, Practical Reasons and Norms, 2. ed.
1990, pp. 49 s., quien habla de “normas imperativas”
(mandatory norms) para designar aquello que Hart denomina
“reglas de obligación”, descartando además la conveniencia
de recurrir al término “prescripción” para ello; y Schauer,
Playing by the Rules, 1991, pp. 3 ss., quien identifica el
concepto de “regla prescriptiva” (contrapuesto al de “regla
descriptiva”) como el género respecto del cual el concepto de
“regla imperativa” (mandatory rule) constituiría una especie.
19 Hart (n. 1), p. 85.
20 Hart (n. 1), p. 8.
conocer, empero, una significativa similitud: “en ambos casos
el comportamiento en cuestión [...] tiene que ser general,
aunque no necesariamente invariable; esto significa que es
repetido por la mayoría del grupo cuando surgen ocasiones”. 21
Sin embargo, es igualmente claro que la sola apelación a la
constatación de una regularidad social relativa a una determinada
forma de comportamiento no alcanza a servir de
criterio de reconocimiento de una regla social. 22 Pues de lo
contrario uno terminaría abrazando una variante de lo que
Brandom llama “regularismo”, esto es, la concepción según
la cual las reglas no serían más que descripciones de
regularidades de comportamiento socialmente observable. 23
El defecto de semejante tesis “regularista” radica en la consiguiente
imposibilidad de dar cuenta del sentido en que una
regla social, a diferencia de un mero hábito, cuenta como
pauta de corrección. 24
La caracterización hartiana de las reglas sociales, en pos
de su contraste frente a meros hábitos conductuales socialmente
observados, logra evitar una reducción “regularista”
del concepto de regla: en primer lugar, la desviación frente a
una regla social característicamente cuenta como una falla
expuesta a evaluación crítica; en segundo lugar, la desviación
frente a la regla es tenida por una razón que justifica semejante
evaluación crítica; y en tercer lugar, al menos algunos
miembros del grupo respectivo, 25 adoptando una actitud
crítico-reflexiva que puede manifestarse en el uso de un
vocabulario distintivamente normativo, han de aceptar la
regla como una pauta de comportamiento a ser generalmente
seguida, en el sentido de lo que Hart célebremente identificara
como “el aspecto interno de las reglas”. 26
Ahora bien: lo que cualificaría a una regla como una regla
jurídica sería el hecho de que ella admite ser identificada
bajo determinados criterios de reconocimiento, referidos al
modo característico de su producción, en el sentido de que su
puesta en vigor sería identificable con un ejercicio de autoridad
legislativa lato sensu, 27 de lo cual dependería, por lo
demás, la posibilidad de la conservación de la identidad de un
determinado ordenamiento jurídico a través del tiempo. Pero
a través de semejante apelación al concepto de autoridad
21 Hart (n. 1), p. 55.
22 La cuestión relativa a la incidencia que la formación de
hábitos puede tener para el seguimiento de reglas no necesita
ser considerada aquí. Al respecto MacCormick, Institutions of
Law, 2007, pp. 61 ss.
23 Brandom, Making it Explicit, 1994, pp. 26 ss.
24 Brandom (n. 23), p. 27: “La dificultad inmediata con tal
propuesta es que ella amenaza con difuminar el contraste
entre tratar una performance como sometida a evaluación
normativa de alguna índole y tratarla como sometida a leyes
físicas”.
25 Esto no supone desconocer la complejidad de la pregunta
acerca de las condiciones bajo las cuales cabe reconocer,
efectivamente, la existencia de un grupo. Sobre el problema
véase Honoré (n. 18), pp. 2 ss.
26 Hart (n. 1), pp. 55 s.; al respecto MacCormick, H.L.A.
Hart, 1981, pp. 30 ss.
27 Hart (n. 1), pp. 57 s.
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legislativa (lato sensu) se vuelve patente que la concepción
de Hart enfrenta un riesgo teórico contrapuesto al riesgo
asociado a la tentación “regularista”. Se trata del riesgo asociado
a lo que Brandom llama “regulismo”, consistente en
una reducción de la normatividad a un determinado conjunto
de reglas explícitas. 28 Pues el análisis de Hart precisamente
apunta a la necesidad de postular reglas (“secundarias”) que
instituyan la autoridad legislativa por referencia a la cual
pueden ser identificadas las reglas jurídicas que imponen
obligaciones para la generalidad de los miembros de un determinado
grupo. 29 Lo cual parecería quedar entregado a una
posible versión de la objeción wittgensteiniana del así llamado
“regreso al infinito de las reglas”: 30 si es necesario reconocer
reglas de segundo nivel para identificar las respectivas de
primer nivel, entonces será necesario reconocer reglas de
tercer nivel para identificar las respectivas reglas de segundo
nivel, y así sucesivamente.
La disolución del dilema, que Brandom intenta encontrar
en las célebres observaciones de Wittgenstein acerca del
concepto de seguir una regla, pasa por validar una concepción
pragmatista de la normatividad, en el sentido preciso de
que el reconocimiento de determinadas reglas explícitas sólo
es posible sobre el trasfondo de normas que permanecen implícitas
en la práctica de identificación y aplicación de tales
reglas explícitas. 31 De ahí que “seguir una regla [sea] una
praxis”. 32 Y lo distintivo de una concepción pragmatista de la
normatividad se encuentra, siguiendo a Brandom, en una
comprensión “actitudinal” de la génesis de la normatividad:
la actitud favorable a juzgar una performance como correcta
es conceptualmente primaria frente al estatus de esa misma
performance como correcta. 33 En esto consiste el núcleo del
principio de la autonomía de las prácticas normativas: “la
autoridad de las normas deriva de su reconocimiento”; 34 o en
la terminología de Hart: de su aceptación bajo la adopción de
una actitud crítico-reflexiva.
Así, en pos de sortear el riesgo de un regreso al infinito
asociado a una concepción “regulista” de la normatividad, ha
de ser posible dar cuenta de la existencia de reglas de obligación
que cuenten como razones vinculantes para los miembros
de un determinado grupo social de un modo que no presuponga
ya la existencia de reglas (secundarias) que posibiliten
su identificación por referencia a un ejercicio de autoridad
ya instituida, esto es, ya institucionalizada. De ahí que el
28 Brandom (n. 23), pp. 18 ss.
29 Brandom (n. 23), pp. 57 ss.
30 Brandom (n. 23), pp. 20 s.
31 Brandom (n. 23), pp. 21 ss.
32 Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, 1984, § 202.
Algunas muestras representativas de exégesis y elaboración
en la literatura secundaria se encuentran en Kripke, Wittgenstein
on Rules and Private Language, 1982, pp. 7 ss.;
Boghossian, Mind 98 (1989), 507; McDowell, Mind, Value,
and Reality, 1998, pp. 221 ss.; el mismo, The Engaged Intelect,
Philosophical Essays, 2009, pp. 96 ss.; y Stern, Wittgenstein’s
Philosophical Investigations, 2004, pp. 139 ss.
33 Brandom (n. 23), pp. 30 ss.
34 Brandom (n. 23), pp. 50 ss.
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reconocimiento de una regla no pueda identificarse sin más
con el reconocimiento de una regla bajo una determinada
regla de reconocimiento. 35
2. ¿Reglas como prácticas?
La plausibilidad de esta lectura de los correspondientes
pasajes de la segunda sección del Cap. V de El concepto de
derecho queda de manifiesto si se repara en la denominación
a través de la cual contemporáneamente suele hacerse referencia,
en el contexto de la filosofía analítica del derecho, a la
concepción hartiana de las reglas de obligación, a saber: “la
concepción de las reglas como prácticas”, 36 denominación
que Hart llegaría a hacer suya. 37 El problema estriba, empero,
en que esta denominación distorsiona la conexión entre el
concepto de regla y el concepto de práctica implicada en la
concepción hartiana de las reglas sociales que imponen
obligaciones.
Ello se explica, desde ya, porque la tesis de Hart ciertamente
no consiste, en contra de lo sugerido por Raz, 38 en una
mera identificación de los conceptos de regla y práctica, en
términos tales que una regla no sería más que una práctica de
determinadas características. Antes bien, la tesis consiste en
que, en un contexto pre-institucional – esto es, en un contexto
en que aún no es posible invocar criterios de reconocimiento
fijados por reglas secundarias –, la identificación de una regla
que imponga obligaciones sobre los miembros de un
determinado grupo social sólo puede tener lugar en atención
al hecho de que esa regla sea efectivamente practicada por
buena parte de quienes integran ese grupo. 39 En esto consiste
el compromiso pragmatista que se deja reconocer en la concepción
de Hart. Y las objeciones que Raz dirige en contra de
ésta pueden ser entendidas, a su vez, como fundadas en un
fuerte compromiso con una tesis “regulista”, que precisamente
desconoce las implicaciones del “giro pragmático” que
subyace a las observaciones de Hart.
Las dos primeras objeciones invocadas por Raz admiten
ser consideradas conjuntamente. En primer lugar, Raz sostiene
que la propiedad de una regla consistente en ser practicada
– esto es, efectivamente seguida por un conjunto suficientemente
amplio de agentes – sería extrínseca al concepto de
regla: “una regla no es una regla social a menos que sea
practicada por una cierta comunidad, pero todavía podría ser
una regla”. 40 La segunda objeción, por su parte, apunta a una
supuesta confusión entre lo que cuenta como una regla prac-
35 Tapper, en: Simpson (n. 5), p. 242 (pp. 252 s.).
36 Raz (n. 18), pp. 49 ss.
37 Hart (n. 1), pp. 254 s.
38 Raz (n. 18), pp. 51 ss.
39 Que ese presupuesto de identificación de una regla obligante
se vuelve irrelevante una vez que el análisis puede
descansar en criterios de reconocimiento fijados en reglas
secundarias, es algo que Hart hace explícito cuando observa
que, en el contexto de un sistema jurídico ya propiamente
institucionalizado, la eficacia de una regla aislada no cuenta
como criterio de validez de esa misma regla. Véase Hart (n.
1), pp. 103 s., 109 s.
40 Raz (n. 18), pp. 53 s.

Reglas Primarias de Obligación
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ticada y lo que cuenta como una razón aceptada. 41 Lo que
subyace a ambas objeciones es una apelación al concepto de
regla como si se tratase de un “superlativo filosófico”. 42 El
“regulismo” subyacente se deja reconocer en el modo en que
Raz pretende ejemplificar su segunda objeción: “Considérese
una comunidad en la cual prácticamente todos creen que los
bebés deberían ser amamantados o que los niños deberían ser
estimulados a aprender a leer una vez que su edad alcance los
tres años. Esto es generalmente hecho y la gente tiende a
reprochar a las madres que no amamantan o a los padres que
no enseñan a leer a sus hijos de tres años de edad. Pero las
personas de la comunidad no consideran éstas como reglas.
Simplemente piensan que se trata de cosas que está bien
hacer”. 43
La proposición de que en semejante comunidad no existiría
una regla social con arreglo a la cual las madres deben
amamantar a sus hijos recién nacidos descansa en la premisa
“regulista” de que tal regla (o norma) social sólo podría ser
reconocida en la forma de una regla explícitamente articulada.
Pues sólo bajo este presupuesto cabría otorgar relevancia
al hecho de que los miembros de esa comunidad no
asuman la existencia de tal regla como razón para descartar
que esa regla efectivamente exista. En cambio, bajo la tesis
pragmatista de que determinadas reglas explícitas sólo pueden
llegar a ser identificadas sobre un trasfondo (genéticamente
primario) de normas ya implícitas en una práctica
social, 44 la objeción deja de ser comprensible. Pues entonces
ya no será posible entender que la consciencia explícita de un
grupo de agentes acerca de la estandarización de una
determinada forma de comportamiento en la forma de una
regla social pudiera fungir como criterio de reconocimiento
de ésta.
Con ello se hace patente, al mismo tiempo, el defecto insuperable
que aqueja a una tesis “regulista” como la que
subyace al argumento de Raz: si como regla social sólo fuese
reconocible aquello que buena parte de sus miembros ya
identifica explícitamente como tal, sería imposible ofrecer
una explicación no-circular de la génesis de las reglas
sociales que llegan a adquirir vigencia al interior de una
comunidad de agentes. Esto quiere decir, en otros términos,
que una tesis como la de Raz da por supuesto aquello que
precisamente ha de ser explicado. Pero así también se viene
abajo la primera de las dos objeciones hasta aquí consideradas:
la distinción entre lo que contaría como una regla “a
secas” y lo que contaría como una regla (“además”) practicada,
que según Raz sería irrealizable bajo una concepción
como la de Hart, presupone que uno ya cuenta con la posibilidad
de recurrir a la noción de regla como herramienta de
análisis, de modo tal que tenga sentido, por ejemplo, plantear
la posibilidad de que una regla (vigente) no sea efectivamente
seguida. Y si Hart tiene razón, tal posibilidad sólo se deja
plantear una vez que ya disponemos de una comprensión de
lo que significa que en un determinado grupo sea reconocible
41
Raz (n. 18), pp. 55 s.
42
Wittgenstein (n. 32), § 192; Stern (n. 32), pp. 152 ss.
43
Raz (n. 18), p. 56.
44
MacCormick (n. 22), pp. 16 ss., 24 ss.
una regla que vuelve obligatoria la ejecución o la omisión de
una determinada acción.
Así también queda preparado el terreno para evaluar la
tercera objeción que Raz dirige en contra de la comprensión
pragmatista de las reglas sociales que imponen obligaciones
atribuible a Hart, a saber: su supuesta inidoneidad para dar
cuenta de la normatividad de los enunciados relativos a obligaciones.
45 A este respecto, Raz se apoya en una interpretación
aparentemente no problemática de la observación de
Hart acerca del aspecto interno de las reglas, con arreglo a la
cual la actitud de aceptación crítico-reflexiva de una regla
social obligante se manifestaría en el hecho de que “los
miembros de la comunidad relevante usan expresiones tales
como ‘es una regla que uno debe [...]’ para justificar sus propias
acciones, y justificar exigencias y críticas dirigidas a
otros”. 46
Está lejos de ser evidente que, así formulada, la tesis sea
efectivamente atribuible a Hart, 47 sobre todo porque si la
actitud de aceptación crítico-reflexiva de una determinada
regla social como estándar de comportamiento correcto se
manifiesta en el uso de vocabulario distintivamente normativo,
un enunciado normativo estructurado de conformidad con
la interpretación de Raz – esto es, cuya forma sea “es una
regla que uno debe [...]” – resultaría ser redundante, esto es:
constitutivo de un pleonasmo.
Esto explica que Raz concluya sosteniendo que, de acuerdo
con la tesis acerca del uso de vocabulario normativo que él
atribuye a Hart, los enunciados “es una regla que uno debe
ejecutar la acción ϕ” y “uno debe ejecutar la acción ϕ”
resultarían ser semánticamente equivalentes, con la salvedad
de que el primero presupondría la existencia de una determinada
práctica (de seguimiento de la regla en cuestión). Lo
cual demostraría que el hecho de que exista una regla sería
irrelevante para la normatividad del respectivo enunciado. 48
Pero la conclusión sólo se sigue si se acepta la interpretación
del argumento hartiano que Raz da por supuesta. Pues la tesis
de Raz pierde completamente de vista que, según la propuesta
de Hart, el uso de vocabulario normativo cuenta como criterio
de reconocimiento de una regla que ciertamente no
necesita ser objeto de articulación o formulación explícita por
parte de quienes la reconocen como vigente a través de la
correspondiente adopción de una actitud de aceptación crítico-reflexiva
característica del punto de vista del participante.
De este modo, al pretender convertir en un componente
del contenido proposicional del respectivo enunciado normativo
aquello que, en términos del análisis de Hart, sólo puede
representar un presupuesto implícito del mismo, la objeción
de Raz no alcanza siquiera a identificar la decisiva innova-
45 Raz (n. 18), pp. 56 ss.
46 Raz (n. 18), p. 57.
47 Hart ciertamente sostiene que tal actitud de aceptación
crítico-reflexiva se manifiesta en el empleo de un vocabulario
distintivamente normativo, pero esto no equivale a sostener
que los enunciados expresivos de esa actitud hubieran de
exhibir la estructura que Raz les atribuye. Véase Hart (n. 1),
pp. 56 s., 85.
48 Raz (n. 18), p. 58.
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ción teórica implicada en el análisis del concepto de regla
social ofrecido por Hart, a saber: la introducción de un giro
pragmático – además de “hermenéutico” 49 – en la reflexión
filosófica acerca de la normatividad del derecho.
IV. La conexión pragmática entre obligación y sanción
1. La expresividad de las disposiciones sancionatorias
Lo que se impone como siguiente paso es el análisis del concepto
más preciso de una regla social que impone obligaciones
– esto es, de una regla (social) obligante –, que Hart
introduce como una especificación del concepto (más general)
de regla social. 50
Según Hart, lo que distingue a una regla social propiamente
obligante – por oposición, verbigracia, a una regla de
etiqueta o una regla idiomática – consiste en que “la exigencia
general de conformidad es insistente y la presión social
ejercida sobre aquellos que se desvían o amenazan con desviarse
es considerable”. 51 Hart observa de inmediato que la
posibilidad de discernir el carácter moral o jurídico de la
obligación impuesta por la regla en cuestión – no existiendo
aún un sistema centralizadamente organizado de castigos para
el quebrantamiento de las reglas – dependerá de que sea practicable
la diferenciación de dos formas que podría asumir la
presión social ejercida en respaldo de la exigencia de observancia
de la regla.
Así, la presión social podrá estar “limitada a manifestaciones
verbales de desaprobación o de apelación al respeto
del individuo por la regla violada”, dependiendo fundamentalmente
“de la operación de sentimientos de vergüenza, arrepentimiento
y culpabilidad”, en cuyo caso tendría sentido
atribuir carácter primariamente moral a la obligación respectiva.
En cambio, “cuando las sanciones físicas son prominentes
o usuales [...], aunque no sean precisamente definidas ni
administradas por agentes oficiales, sino que sean dejadas a
la comunidad en su conjunto”, tendría sentido caracterizar la
obligación impuesta por la regla como una obligación rudimentariamente
jurídica. 52 Y el hecho indubitable de que la
presión social ejercida en pos de la observancia de una regla
obligante pueda llegar a asumir, simultáneamente, una y otra
forma, lleva a Hart a conceder que, en un estadio pre-institucional,
la distinción misma entre derecho y moral no será
fácil de practicar. 53
49
MacCormick (n. 25), pp. 29 s.
50
MacCormick (n. 25), pp. 55 ss. Esto, porque si bien el
hecho de que una persona sea portadora de una obligación
implicaría la existencia de una regla (social) que la impone, el
hecho de que exista una regla (social) ciertamente no implica
que ésta fundamente deberes u obligaciones para aquellos
cuyo comportamiento puede ser evaluado bajo esa regla. Así
Hart (n. 1), pp. 85 s. Para una crítica del recurso al concepto
(estricto) de regla, en este contexto véase MacCormick
(n. 25), pp. 67 ss., 100 s.
51
Hart (n. 1), p. 86.
52
Hart (n. 1), p. 86.
53
Hart (n. 1), p. 86. Lo cual tendría que resultar bastante
poco sorprendente en la medida en que, en la senda de Hart,
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Por el momento, lo crucial es enfatizar el compromiso de
Hart con la idea de que, en un estadio pre-institucional, el
efecto obligante de una regla social sólo se deja reconocer en
atención a determinados patrones de reacción crítica y hostil
frente a su quebrantamiento. 54 Y si bien Hart complementa lo
anterior enunciando otras dos características que serían distintivas
de las reglas sociales obligantes, una y otra se dejan
derivar sin más de su caracterización como una regla reforzada
a través de mecanismos informales de presión social. 55
Lo anterior significa que, bajo el análisis de Hart, el hecho de
que una persona resulte obligada a hacer o dejar de hacer algo
por una regla social depende irreductiblemente de la circunstancia
de que quienes integran la forma de vida de la cual
participa esa misma persona en general exhiban una disposición
a reaccionar crítica y hostilmente al eventual quebrantamiento
de la regla.
Ello ciertamente puede bastar para disolver la aparente
perplejidad asociada a la noción metafórica de una vinculación
a la regla, como lo sugiere el término “obligación”, o
bien de una deuda para con aquello que la regla exige, como
lo sugiere el término “deber”, de un modo que logre eludir
cualquier compromiso con alguna forma latente de psicologicismo.
56 Pero la pregunta pasa a ser: ¿puede un enfoque como
el de Hart efectivamente diferenciarse del enfoque que
intenta redefinir el concepto de obligación (jurídica) en el
sentido de la sola predictibilidad de la irrogación de un mal a
modo de sanción?
se acepte la tesis de que los conceptos de derecho y moral
pueden ser entendidos como designando modos alternativos
de validez normativa (o práctica), en conjunción con la tesis
de que la tematización de la validez jurídica de un
determinado estándar de comportamiento sólo es posible una
vez que se dispone de reglas (lógicamente) secundarias que
fijan o instituyen condiciones de validez para un determinado
conjunto de reglas.
54 Al respecto MacCormick (n. 25), pp. 134 ss., y Raz (n. 14),
pp. 149 ss. En relación con el carácter constitutivo de la
adopción de determinadas “actitudes reactivas” para la configuración
de formas pre-institucionales de censura y castigo,
sigue siendo imprescindible el análisis ofrecido por Strawson,
Libertad y resentimiento, 1995, pp. 37 ss.
55 Desde ya, la exigencia de que las reglas así reforzadas sean
consideradas importantes, “por el hecho de creerse que son
necesarias para la conservación de la vida social o algún
aspecto altamente valorado de ella” (Hart [n. 1], p. 87), se
deja entender como una implicación del reforzamiento de la
regla a través de los correspondientes mecanismos de presión
social, precisamente porque lo que el ejercicio de presión
social muestra es la significación que los miembros del grupo
reconocen a la regla. Y por otra parte, que la respectiva
exigencia de comportamiento pueda perfectamente estar en
conflicto con aquello que la persona obligada por la regla
pueda desear hacer o dejar de hacer es lo que confiere sentido
al hecho de que en relación con la observancia de la regla sea
reconocible un ejercicio de presión social de cierta
intensidad.
56 Hart (n. 1), pp. 87 s.

Reglas Primarias de Obligación
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En la elaboración de una respuesta afirmativa a esta última
pregunta, Hart introduce la célebre distinción entre el
punto de vista externo (o del observador) y el punto de vista
interno (o del participante), para dar cuenta de la manera en
que semejante concepción imperativista sería enteramente
insensible al “aspecto interno” de las reglas. 57 La relevancia
de la distinción está en que, desde el punto de vista interno,
“la violación de una regla no es sólo una base para la
predicción de que se seguirá una reacción hostil, sino una
razón para la hostilidad”. 58 Y la mejor interpretación de esta
afirmación, como se intentará mostrar a continuación, pasa
por atribuir a Hart el siguiente compromiso teórico: no
obstante la diferencia lógica que – en contra del modelo
imperativista de Bentham/Austin – ha de reconocerse entre
los conceptos de obligación y sanción, entre ellos cabe
reconocer, al mismo tiempo, una conexión pragmática, sin
referencia a la cual no resulta posible explicar – sin concesiones
metafísicas – la emergencia de una normatividad protojurídica.
La tesis de la diferencia lógica se encuentra expresamente
consagrada en el pasaje de El concepto de derecho reproducido
al comienzo del presente artículo. La consecuencia es
clara: el hecho de que exista una regla social que impone
obligaciones exhibe prioridad lógica frente al hecho de su
reforzamiento a través de una disposición a la imposición de
sanciones, en el sentido de que la caracterización de la regla
como una cuyo quebrantamiento puede dar lugar a la imposición
de sanciones se obtiene por referencia a una propiedad
que es extrínseca a la regla en cuestión. De ahí que, en contra
de lo sugerido por Tapper, 59 así como – matizadamente – por
MacCormick, 60 sea desde ya imprecisa la caracterización de
la concepción de la obligatoriedad de las reglas jurídicas
atribuible a Hart como una variante de “teoría de la sanción”. 61
Pero el problema está en que, en un estadio pre-institucional,
determinado por la inexistencia de un sistema jurídico
institucionalmente diferenciado, el criterio de reconocimiento
de la regla como una regla obligante sólo podrá encontrarse
en el correspondiente ejercicio de presión social, que eventualmente
asumirá la forma de una imposición (y ejecución)
descentralizada de sanciones. En estos términos, el reforzamiento
punitivo informal de determinadas reglas sociales
opera como un criterio pre-institucional de reconocimiento
(mediato), al modo de un criterio de significación: el carácter
obligante de la regla es reconocible por la importancia
(relativa) de la regla; y la importancia (relativa) de la regla es
reconocible, a su vez, por la intensidad de la presión social
ejercida para reforzar su observancia o seguimiento.
57
Hart (n. 1), pp. 88 ss.
58
Hart (n. 1), p. 90.
59
Tapper (n. 35), pp. 160 s.
60
MacCormick (n. 25), pp. 134 ss.
61
A este respecto, el argumento de Hart muestra un significativo
parecido con el (temprano) argumento elaborado por
Bierling (n. 7), pp. 40 ss., para refutar, precisamente, la tesis
de que el carácter jurídico de una norma sería inexorablemente
dependiente de su reforzamiento coercitivo.
Ello hace posible evaluar los méritos de la objeción levantada
por MacCormick en contra del criterio que Hart propone
para distinguir una regla social obligante frente a reglas
sociales de otra clase. Según MacCormick, el criterio relativo
a la insistencia de la demanda general por uniformidad y la
medida de presión social ejercida para ello se encontraría
especificado, irónicamente, desde el solo punto de vista
externo, en términos tales que la distinción en cuestión no
sería explicada como una distinción cualitativa, sino como
una de grado. 62 Ciertamente, el criterio alternativo que Mac-
Cormick propone resulta enteramente viable en un nivel de
análisis puramente conceptual: lo distintivo de una regla
social obligante sería que su aplicación característicamente
podría llevar a un enunciado del tipo “hacer x es hacer algo
incorrecto”. 63 Pero la pregunta entonces pasa a ser: siendo
correcta la descripción de las reglas que imponen obligaciones
como reglas que operan como estándares sustantivos de
comportamiento mínimamente correcto, ¿cómo es posible reconocer
que semejante estándar de comportamiento existe, en
la forma de una regla pública o compartida, sino en atención
a la manera en que los miembros del respectivo grupo social
tienden a reaccionar frente a una desviación del mismo? Y a
este respecto, MacCormick entiende que el criterio tendría
que consistir en un juzgamiento generalizado de esa desviación
como inaceptable (o “indeseable en sentido fuerte”), 64 en
el sentido de ameritar censura o reproche, concediendo que,
en tal medida, su argumento no representa más que una
modificación del argumento de Hart.
2. La base actitudinal de la normatividad
El argumento de Hart se deja entender al modo de la postulación
de una conexión pragmática entre el carácter obligante
de una determinada regla social y su reforzamiento
(informalmente) punitivo. Así formulado, el argumento parece
constituir una aplicación específica – en tanto circunscrita
al reconocimiento de reglas sociales de obligación – del argumento
desarrollado por Brandom en defensa de una concepción
pragmatista de la normatividad, con arreglo a la cual
el concepto de actitud normativa exhibe prioridad explicativa
frente al concepto de estatus normativo. 65 En vocabulario
brandomiano: el estatus normativo – y más precisamente: déontico
– de una acción ϕ como prohibida u ordenada es, en
último término, dependiente de las actitudes normativas de
quienes pueden juzgar – ante todo: en tercera persona – la
62 MacCormick, en: Simpson (n. 5), p. 101 (pp. 119 s.).
63 Lo distintivo de la aplicación de una “regla instrumental”,
en cambio, sería que ella llevaría a un enunciado del tipo
“hacer x de la manera m es hacer x incorrectamente”. Así, la
distinción se dejaría reformular como la distinción entre
reglas bajo las cuales es posible efectuar una crítica
sustantiva de una determinada instancia de comportamiento,
por un lado, y reglas bajo las cuales es posible efectuar una
crítica (solamente) procedimental de una determinada
instancia de comportamiento, por otro. Así MacCormick
(n. 62), pp. 121 s.
64 MacCormick (n. 62), pp. 123 s. n. 27.
65 Brandom (n. 23), pp. 30 ss.
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omisión o la ejecución de la acción ϕ como correcta o incorrecta.
Lo fundamental de esta reformulación del problema se
halla en el recurso de Brandom al concepto de sanción, en
términos de lo que él denomina un “enfoque retributivo”:
“Semejante enfoque puede asumir varias formas, dependiendo
de cómo sean configuradas las sanciones. En el caso más
simple, aplicar una sanción negativa puede ser entendido en
términos de castigo corporal; una comunidad pre-lingüística
podría expresar su comprensión práctica de una norma de
conducta por la vía de batir a palos a cualquiera de sus
miembros que sean percibidos como transgrediendo esa norma.
En estos términos es posible explicar, por ejemplo, en
qué consiste que haya una norma práctica en vigor según la
cual, para estar autorizado a entrar en una cabaña particular,
uno esté obligado a mostrar una hoja de cierto tipo de árbol.
La respuesta comunal de golpear a cualquiera que intente
entrar sin tal muestra confiere a las hojas del tipo adecuado la
significación normativa, para los miembros de la comunidad,
de una licencia. De esta manera, los miembros de la
comunidad pueden mostrar, a través de lo que hacen, qué es
lo que ellos toman como una conducta apropiada e
inapropiada”. 66
Según Brandom, la tesis según la cual todo estatus normativo
es, en último término, “actitudinalmente” instituido,
admitiría ser rastreada hasta la filosofía de Pufendorf, 67 en
particular en lo tocante a su comprensión del proceso a través
del cual emergerían los entia moralia, que no son más que
propiedades normativas de objetos y eventos que exhiben una
función práctica al guiar la acción de agentes cuya propia
praxis las instituye o impone. 68 Hasta aquí, sin embargo, el
reconocimiento de normas por referencia a la disposición a
sancionar positiva o negativamente a quien las siga o no las
siga parece quedar sometido a un patrón atomista: cada norma
no podrá más que ser reconocida aisladamente, en atención
a las actitudes normativas manifestadas en las correspondientes
disposiciones sancionatorias que refuerzan su
seguimiento. Esto se explica por el hecho de que hasta aquí
las correspondientes sanciones sólo pueden exhibir el estatus
de sanciones externas en relación con el conjunto (o “sistema”)
de normas de cuya identificación se trata. Lo cual contrasta
con la posibilidad de que las sanciones que sirven de
criterio de reconocimiento de normas puedan llegar a adquirir
el estatus de sanciones internas. 69
Una sanción es interna, en este sentido, si aquello que la
cualifica como sanción, en tanto reacción (positiva o negativa)
a una determinada performance, “sólo es susceptible de
especificación en términos normativos, esto es, en términos
de la corrección o incorrección [...] de ulteriores performan-
66 Brandom (n. 23), p. 34.
67 Brandom (n. 23), pp. 46 ss.
68 Brandom (n. 23), p. 48: “Nuestra actividad instituye normas,
impone significaciones normativas sobre un mundo
natural que intrínsecamente carece de significación para la
guía o la evaluación de la acción”.
69 Brandom (n. 23), pp. 42 ss.
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ZIS 11/2012
ces de acuerdo con otras normas”. 70 Esto supone una redefinición
normativista de la noción misma de sanción, en el
sentido de que, por ejemplo, la sanción (negativa) impuesta
sobre quien ha ejecutado una acción incorrecta sea especificada
como la privación de una determinada autorización, o
bien como la imposición de una determinada obligación, de
modo tal que el castigo consista en “un cambio de estatus
normativo más que de estado natural”. 71 Así, en la medida en
que la sanción (negativa) consiguiente a la contravención de
una norma consista en una modificación del estatus normativo
asociado a la posición relativa del agente (así) sancionado,
la norma reforzada a través de la sanción se encontrará internamente
conectada con la norma correspondiente al estatus
que se ve modificado a modo de sanción.
De esta manera, la identificación de las normas vigentes
en una determinada comunidad de agentes pasa a quedar
sometida a un patrón holista, o más propiamente: sistémico. 72
Pero aquí hay que notar que el sistema de normas así
resultante puede seguir siendo, bajo la representación de
Brandom, un sistema de normas que permanecen implícitas
en las prácticas correspondientes. En contraposición a ello, el
análisis de las reglas sociales que ofrece Hart, en tanto
circunscrito al campo de la teoría del derecho, se distingue
por ocuparse de las implicaciones de la emergencia de un
sistema jurídico propiamente diferenciado, que haga posible
una identificación de reglas de obligación susceptibles de
articulación explícita con arreglo a criterios institucionalizados.
V. La distinción funcional entre reglas primarias y reglas
secundarias
1. La diferenciación reflexiva del sistema jurídico
La digresión precedente pretende haber ilustrado la conexión
pragmática que, en un estadio pre-institucional, caracteriza la
relación entre el reconocimiento de una determinada regla
social obligante, por un lado, y la disposición a la imposición
aún informal y descentralizada de sanciones como manifestación
de la presión social por la conformidad con esa regla,
por otro. Esa conexión pragmática se distingue por aparecer,
en primer lugar, como una relación de dependencia heurística:
el ejercicio de presión social relativa a la observancia de
un determinado estándar de comportamiento opera como
criterio de reconocimiento de ese estándar como una regla
social obligante. Pero esta relación de dependencia heurística
no obsta, según ya se anticipara, a que, desde un punto de
vista lógico, la relación de dependencia sea justamente la
inversa, tal como se sigue de la siguiente observación de
Hart, reproducida al comienzo: “[...] sin embargo, podemos
distinguir claramente la regla que prohíbe cierto comporta-
70
Brandom (n. 23), p. 44.
71
Brandom (n. 23), p. 43.
72
Brandom (n. 23), p. 45: “La atribución de cualquier norma
cuyo reconocimiento por la comunidad asuma la forma de
evaluaciones expresadas en sanciones internas [...] compromete
al intérprete a atribuir también aquellas normas de las
cuales ello depende”.

Reglas Primarias de Obligación
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miento de la provisión de las penalidades a ser impuestas si la
regla es quebrantada, y suponer que la primera existe sin la
segunda. En cierto sentido, podemos sustraer la sanción y
todavía dejar un estándar de comportamiento inteligible para
cuyo mantenimiento [la sanción] fuera diseñada”. 73
En estos términos, la posibilidad misma de interpretar la
respectiva instancia de ejercicio de presión social como constitutiva
de una sanción descansa en la hipótesis de que existe
una regla social ante cuyo quebrantamiento la irrogación de
un determinado mal ha de contar como reacción, en circunstancias
de que el carácter (débil o fuertemente) punitivo de
esta reacción presupone el carácter obligante de la regla
social así reforzada. Y esta relación de dependencia lógica
del concepto de sanción respecto del concepto de (regla de)
obligación se vuelve explícita una vez que el contexto de análisis
deja de estar constituido por un escenario pre-institucional,
pasando a quedar constituido por la situación propia de
un sistema jurídico propiamente diferenciado.
¿Pero qué significa exactamente que en la forma de vida
de un grupo social emerja un sistema jurídico propiamente
diferenciado? La respuesta que cabría extraer de El concepto
de derecho es la siguiente: un sistema jurídico propiamente
diferenciado se distingue por exhibir una estructura reflexiva,
en el sentido de que el mismo no sólo queda integrado por
reglas que fundamentan obligaciones para los miembros del
respectivo grupo social, sino al mismo tiempo por reglas que
institucionalizan criterios de identificación de esas reglas,
fijan condiciones para su creación y supresión, e instituyen
procedimientos para el establecimiento de su eventual quebrantamiento,
así como sanciones a ser impuestas a consecuencia
del mismo. 74 Tales reglas “secundarias” pueden ser
clasificadas en reglas de reconocimiento, reglas de cambio y
reglas de adjudicación. 75 Y su estatus como reglas secundarias
sería la consecuencia del hecho de estar referidas, de
una manera específica, a las reglas de obligación que contarían,
en relación con aquéllas, como primarias. 76
73
Hart (n. 1), pp. 34 s.
74
Hart (n. 1), pp. 91 ss.
75
De ahí que, en contra de lo sugerido por Zaibert/Smith, en:
Tsohatzidis (ed.), Institutional Acts and Institutional Facts,
p. 157 (p. 158), así como de paso también por Hart (n. 1),
p. 202, de hecho no sea posible “imaginarse tal vez una
sociedad entera en la cual sólo existieran reglas primarias”.
Pues de existir sólo “reglas primarias”, éstas ya no podrían
ser definidas, precisamente, como primarias.
76
La descripción ortodoxa es la que sigue: las reglas de
reconocimiento fijan criterios de identificación de las reglas
primarias de obligación, haciendo posible la existencia de
certidumbre a su respecto; las reglas de cambio fijan
condiciones para la modificación de las reglas primarias de
obligación, confiriendo dinamismo al proceso de (auto-
)modificación del derecho;
las reglas de adjudicación,
finalmente, fijan condiciones de procedimiento para el
establecimiento autoritativo y centralizado del posible
quebrantamiento de una o más reglas primarias de obligación,
y determinan las consecuencias que han de seguirse del
Pero es claro que semejante descripción de la relación entre
reglas primarias y reglas secundarias es tanto incompleta
como imprecisa. Su incompletitud se explica por el hecho de
que el modelo, así presentado, parece hecho a la medida de la
descripción tradicional del derecho público (lato sensu),
resultando dudosa, en cambio, su idoneidad para dar cuenta
de la estructura normativa del derecho privado. 77 De ahí que
para completar el cuadro sea en todo caso imprescindible
reconocer que no toda regla secundaria, en sentido hartiano,
necesita encontrarse referida a una regla de obligación,
pudiendo tener por objeto, en cambio, la identificación, la
modificación, o bien el reforzamiento o la imposición coercitiva
de una posición jurídica cuyo fundamento no esté
constituido por una regla heterónomamente obligante, sino
por un mecanismo de auto-vinculación, como lo es característicamente
un contrato.
Una reflexión similar puede ilustrar la imprecisión que
aqueja, como segundo vicio, a la presentación hartiana de la
distinción entre reglas primarias y reglas secundarias. Pues el
hecho de que las reglas secundarias puedan normalmente ser
caracterizadas como reglas referidas a reglas – o bien: a
mecanismos alternativos de generación de obligaciones – no
equivale en modo alguno a que puedan ser caracterizadas
como reglas necesariamente referidas a reglas primarias. 78
Antes bien: las reglas secundarias pueden estar referidas, en
terminología hartiana, tanto a reglas primarias como a reglas
secundarias. 79 Esto muestra que la descripción de las reglas
mismo, dotando así de eficiencia al ejercicio de presión social
referido a su observancia.
77
Según Tapper (n. 35), p. 267, en los términos de Hart una
“regla secundaria de derecho privado” (private secundary
rules) difícilmente podría ser diferenciada de una regla
primaria. Lo cual contrasta, irónicamente, con el hecho de
que, en el primer esbozo de su concepción ontológicamente
pluralista de la estructura y la función de las reglas jurídicas,
Hart introduzca la noción de “reglas que confieren poderes”
en referencia a las reglas (constitutivas) características del
derecho privado bajo las cuales las personas pueden
modificar – paradigmáticamente: por vía contractual – su
posición jurídica relativa a otros. Véase Hart (n. 1), pp. 27 ss.
Tales reglas “constitutivas” de las condiciones de autovinculación
contractual ciertamente admiten ser sometidas a
especificación ulterior. Así por ejemplo, MacCormick (n. 22),
pp. 35 ss., distingue entre “reglas institutivas”, “reglas consecuenciales”
y “reglas terminativas”. La tesis de que, en
sentido estricto, el derecho privado no conocería normas
como fundamentos de obligaciones, a pesar de que sí existirían
normas (de derecho público lato sensu) que
protegerían relaciones de derecho privado, es defendida por
Binding, Die Normen und ihre Übertretung, tomo 1, 4. ed.
1922, p. 97.
78
Tapper (n. 35), pp. 252 s.
79
Lo cual tendría que resultar suficientemente obvio si se
repara en que tiene perfecto sentido, por ejemplo, admitir la
existencia de reglas de cambio de cuya satisfacción dependa
la instauración, modificación o supresión de (esas mismas u
otras) reglas de cambio. En este sentido, no hay obstáculo
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Juan Pablo Mañalich R.
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secundarias como “parasitarias” respecto de las reglas primarias
de obligación resulta equívoca, en la medida en que una
regla primaria, en tanto regla de obligación, pueda ser perfectamente
“parasitaria” de una o más reglas primarias, 80 así
como también de una o más reglas secundarias. 81
2. La interpretación funcional de la distinción
Lo que explica la incompletitud y la imprecisión de la
presentación explícita de la distinción por parte de Hart es la
hipótesis de que el estatus de una regla como regla secundaria
sería dependiente de su posición relativa en el marco del
respectivo sistema de reglas, en el sentido de tratarse de una
regla que se encontraría “por encima” de las correspondientes
reglas primarias. En contra de esta sugerencia, lo que arroja
la argumentación precedente es el hallazgo de que el estatus
de regla secundaria no depende de una propiedad sistémicoestructural
de la regla en cuestión, sino más bien de una
propiedad puramente sistémico-funcional: a diferencia de las
reglas primarias, que se distinguen por operar como bases
jurídicas para obligaciones, las reglas secundarias se distinguen
por fijar las condiciones para la auto-constatación, la
auto-conservación y la auto-realización del correspondiente
sistema jurídico.
La premisa fundamental para esta interpretación funcional
de la distinción se encuentra en lo que Hart identifica como
la “función primaria” del derecho: “designar, mediante reglas,
ciertos tipos de comportamiento como estándares que
guíen ya sea a todos los miembros de la sociedad o algunas
clases especiales [de personas] dentro de ella”. 82 Pero para
que la realización de esta función primaria sea predicable de
un sistema jurídico propiamente diferenciado, resulta imprescindible
la innovación cualitativa que sobreviene a la emer-
lógico alguno a la eventual recursividad de una o más reglas
secundarias. Fundamental al respecto Hart, Essays in Jurisprudence
and Philosophy, 1983, pp. 170 ss.
80
Por ejemplo: la prohibición que quebranta el autor de un
delito de receptación es conceptualmente dependiente de
aquellas prohibiciones a través de cuyo quebrantamiento el
objeto de la receptación puede haber quedado a disposición
del “reducidor”.
81
Por ejemplo: la prohibición que quebranta un juez que
comete prevaricación es conceptualmente dependiente de las
reglas (secundarias) de adjudicación que constituyen el
“derecho aplicable” en el contexto de la correspondiente
decisión judicial. Véase Hart (n. 1), p. 97. Una interpretación
divergente, que se distingue por adoptar un punto de vista
estructural, por oposición a funcional, es ofrecida por
MacCormick (n. 25), pp. 105 s., según quien semejante regla
habría de ser entendida como una regla secundaria de
obligación.
82
Hart (n. 1), pp. 38 s. Ello muestra que no resulta fundada la
sugerencia de Raz (n. 14), pp. 148 s., en cuanto a que el
análisis de Hart tendería a pasar por alto la distinción entre
reglas de obligación dirigidas (= aplicables) a todos los
miembros de un grupo social y reglas de obligación dirigidas
(= aplicables) a alguna clase específica de personas dentro de
ese grupo.
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ZIS 11/2012
gencia de reglas (funcionalmente) secundarias: la existencia
de una regla obligante ahora puede ser diferenciadamente
tematizada como la existencia de una regla jurídica, cuyo
modo cualificado de existencia se deja identificar, precisamente,
como su validez. 83 Y lo característico de la validez
como modo de existencia cualificado de una regla (o norma)
consiste precisamente en su implicación sistémica: una regla
jurídica existe, en tanto exhibe validez, en la medida en que
pertenece a un sistema de reglas.
VI. Las “normas de sanción” como reglas secundarias de
adjudicación
1. El espectro de las reglas de adjudicación
La reflexividad característica de un sistema jurídico diferenciado
constituye una prestación posibilitada por la operatividad
de las reglas secundarias: las reglas de reconocimiento
sirven a la auto-constatación del sistema jurídico, por la vía
de fijar condiciones institucionalizadas para la identificación
de las reglas que lo constituyen; las reglas de cambio sirven a
la auto-conservación del sistema jurídico, por la vía de fijar
condiciones institucionalizadas para su propia transformación;
y las reglas de adjudicación sirven a la auto-realización
del sistema jurídico, por la vía de fijar condiciones institucionalizadas
para la determinación de la satisfacción de los
presupuestos de aplicación de las reglas que lo constituyen. 84
83
Hart (n. 1), pp. 109 s. De ahí que el concepto de validez
(jurídica) no pueda ser equiparado al concepto de obligatoriedad
jurídica, en la medida en que el carácter vinculante u
obligante de una regla puede ser, más bien, una consecuencia
de su validez. Véase MacCormick (n. 22), pp. 160 ss.; también
Delgado, DOXA 7 (1990), 101. Acerca de las implicaciones
de la comprensión de la validez como modo de
existencia para las posibilidades de una (genuina) lógica
deóntica, véase Ruiter, Law & Philosophy 16 (1997), 479.
84
En relación con esto último, hay que advertir que la
descripción ofrecida por Hart aquí también resulta equívoca.
Afirma Hart (n. 1), pp. 96 s.: “El tercer suplemento al
régimen simple de reglas primarias, dirigido a remediar la
ineficiencia de su presión social difusa, consiste en reglas
secundarias que confieren poderes a individuos a efectuar
determinaciones autoritativas acerca de la cuestión de si, en
una ocasión particular, ha sido quebrantada una regla
primaria”. La equivocidad de la descripción se sigue del
hecho de que la aplicación de una regla de adjudicación no
necesita estar referida al establecimiento del eventual
quebrantamiento de una regla primaria. Pues es obvio que
también pueden surgir desacuerdos acerca de la satisfacción
de las condiciones de aplicabilidad de una o más reglas
secundarias, pudiendo resultar necesario o conveniente hacer
posible un pronunciamiento autoritativo al respecto. Y al
mismo tiempo, también es claro que la aplicación de reglas
secundarias de adjudicación también sirve a la determinación
autoritativa acerca del incumplimiento de obligaciones no
fundadas en reglas primarias sino en mecanismos de autovinculación
contractual.

Reglas Primarias de Obligación
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Esto exige volver sobre la noción de “reglas del derecho
penal”, a la cual Hart recurre en varios pasajes de su crítica
del modelo imperativista. Pues si lo distintivo de las “reglas
del derecho penal” consiste en una provisión de castigos cuya
imposición tiene como presupuesto una “infracción de un
deber en la forma de la violación de una regla establecida
para guiar la conducta de los ciudadanos en general”, 85 cabe
concluir, en atención a la distinción funcional entre reglas
primarias y reglas secundarias, que el complejo de reglas
identificado a través de la expresión “reglas del derecho
penal” representa más bien un entramado de reglas primarias
de obligación reforzadas por reglas secundarias de adjudicación.
La fundamentación de esta tesis hace conveniente reproducir
el siguiente pasaje in extenso: “Apenas necesita ser
dicho que en pocos sistemas jurídicos los poderes judiciales
quedan circunscritos a determinaciones autoritativas del hecho
de la violación de reglas primarias. [...] En cambio, ellos han
complementado las reglas primarias de obligación a través de
ulteriores reglas secundarias, especificando o (a lo menos)
limitando las penalidades por [su] violación, y han conferido
a los jueces, una vez que éstos han constatado el hecho de tal
violación, el poder exclusivo de dirigir la aplicación de penalidades
por parte de otros funcionarios oficiales. Estas reglas
secundarias proveen las “sanciones” oficiales centralizadas
del sistema”. 86
Parece claro que, según Hart, las reglas que proveen las
sanciones centralizadas del correspondiente sistema jurídico,
cuyo paradigma está constituido por aquello que cabe denominar
“normas de sanción (penal)”, han de ser entendidas
como reglas secundarias. 87 Lo interesante, más bien, es reparar
en las implicaciones de su categorización específica como
reglas de adjudicación. Esto último podría ser puesto en duda
si se admitiera la sugerencia, hecha por Tapper, de una
taxonomía cuádruple de las reglas secundarias, bajo la cual,
junto a las reglas de reconocimiento, de cambio y de adjudicación,
se incluyeran reglas de imposición del derecho como
constitutivas de una categoría autónoma. 88 En contra de la
lectura propuesta por Tapper cabe oponer, desde ya, la
objeción obvia de que la categoría de “reglas de imposición”
no figura en la enunciación sistemática que Hart ofrece de las
reglas secundarias. Pero en su contra también cabe esgrimir
el hecho de que, en el Postscript a la segunda edición de El
concepto de derecho, Hart parezca entender el término
85 Hart (n. 1), p. 39.
86 Hart (n. 1), pp. 97 s.
87 Véase sin embargo Röhl/Röhl (n. 5), pp. 223 s., según
quienes lo que Hart entiende bajo el término “reglas primarias”
quedaría integrado tanto por las normas de comportamiento
como por las normas de sanción. Esta interpretación
parece encontrar su premisa en la idea de que las reglas
secundarias se circunscribirían a aquellas “con arreglo a las
cuales se determina la validez de las ‘reglas primarias’”.
Acertadamente en contra Renzikowski, en: Dölling/Erb (eds.),
Festschrift für Karl Heinz Gössel zum 70. Geburtstag am 16.
Oktober 2002, 2002, p. 3 (pp. 11 s.).
88 Tapper (n. 35), p. 268.
“imposición” (enforcement) como sinónimo de “adjudicación”
(adjudication). 89
Lo que subyace a ello es una ampliación del alcance
atribuido a la noción de poderes judiciales, en el sentido de
que éstos no quedan circunscritos al solo pronunciamiento
autoritativo concerniente al eventual quebrantamiento de una
regla primaria de obligación, sino que también comprenden la
potestad de “dirigir la aplicación de penalidades por parte de
otros funcionarios oficiales”. Esto quiere decir que Hart
reconoce una subclase de reglas secundarias de adjudicación,
integrada por aquellas reglas con arreglo a las cuales un
órgano jurisdiccional queda habilitado para la imposición de
sanciones a ser ejecutadas por otros agentes públicos que quedan
vinculados por el respectivo pronunciamiento jurisdiccional.
Y si bien el correspondiente catálogo de sanciones no
necesita estar circunscrito a sanciones penales en sentido
estricto, éstas últimas no dejan de constituir el paradigma de
lo que cuenta como una sanción jurídica. 90
2. Las reglas de adjudicación como reglas secundarias
Es fundamental advertir cuáles son las implicaciones de la
categorización de las reglas de adjudicación de esta subclase,
que se distinguen por conferir potestades para la imposición y
ejecución de sanciones, como reglas secundarias; en palabras
de Hart: “a pesar de que pueden estar reforzadas por ulteriores
reglas que impongan deberes sobre los jueces, [las reglas
de adjudicación] no imponen deberes sino que confieren poderes
judiciales, así como un estatus especial a las declaraciones
judiciales acerca de la infracción de obligaciones”. 91
Esta observación constituye un punto de apoyo fundamental
para la interpretación funcional de la distinción entre
reglas primarias y reglas secundarias, ya propuesta. Pues con
arreglo a esa misma interpretación, las reglas secundarias son
reglas que se distinguen por no imponer deberes u obligaciones,
sino por especificar las condiciones bajo las cuales un
sistema jurídico se reconoce, se modifica y se realiza a sí
mismo.
Esta conclusión desafía un lugar común del discurso contemporáneo
de la teoría de las normas, a saber: la tesis de que
las reglas de adjudicación no serían más que reglas de obligación
en el nivel del “sistema normativo (secundario) del
juez”, por oposición al “sistema normativo (primario) del
súbdito”. 92 Frente a ello, la concepción esbozada por Hart
89
Sostiene Hart (n. 1), p. 249: “los rasgos distintivos del
derecho son la provisión de reglas secundarias para la identificación,
el cambio y la imposición [enforcement] de sus
estándares, así como su pretensión de prioridad sobre otros
estándares”.
90
La demarcación puede resultar sumamente compleja. En
este contexto, empero, basta con asumir la plausibilidad de
identificar sanciones propiamente punitivas en atención a lo
que Feinberg, Doing & Deserving, 1970, pp. 95 ss., denominara
su “función expresiva”.
91
Hart (n. 1), p. 97.
92
Véase Alchourrón/Bulygin, Normative Systems, 1971,
pp. 146 ss., 151 ss., así como Röhl/Röhl (n. 5), p. 223. En
detalle al respecto Dan-Cohen, Harmful Thoughts, Essays on
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Juan Pablo Mañalich R.
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resulta mucho más próxima a la tesis de Binding, con arreglo
a la cual las normas de sanción (o “leyes penales”) se caracterizarían
por no imponer deber alguno, sino por configurar la
correspondiente relación jurídico-punitiva entre el Estado y la
persona que ha quebrantado la norma primaria de comportamiento
(o “norma”). 93 En la terminología actualmente en uso,
la norma de sanción sería una regla (“puramente”) constitutiva:
la norma de sanción confiere estatus institucional al quebrantamiento
de la norma de comportamiento como instancia
de comportamiento punible, así como a la correspondiente
reacción al quebrantamiento de la norma como instancia de
punición jurídica. 94 Y que las normas de sanción, así entendidas,
sean aplicadas por el cuadro de funcionarios al cual compete
el ejercicio de las potestades relativas a la administración
del respectivo “sistema centralizado de sanciones”, mas sin
imponer – por sí mismas – deber alguno sobre esos mismos
funcionarios, es exactamente lo que se expresa en su caracterización
funcional como reglas secundarias de adjudicación,
con arreglo a la concepción de Hart.
VII. Las reglas primarias como razones obligantes
1. El desacoplamiento de las reglas de obligación
La cuestión que resta por examinar es la siguiente: ¿cómo
han de ser reconstruidas las reglas de obligación en tanto
reglas (funcionalmente) primarias que integran un sistema
jurídico propiamente diferenciado? Ello requiere ser analizado,
puesto que con la diferenciación de un sistema jurídico
reflexivo tiene lugar un desacoplamiento funcional de las
reglas jurídicas que fundamentan obligaciones, por un lado, y
las reglas jurídicas que fijan condiciones para la imposición y
ejecución de sanciones para el caso de su quebrantamiento,
por otro. De ello se sigue que las reglas primarias de obligación
pueden ser diferenciadas de las reglas secundarias de
adjudicación que establecen las sanciones a ser impuestas en
Law, Self, and Morality, 2002, pp. 37 ss., quien indaga en la
posibilidad de reconstruir la diferencia entre las reglas de uno
y otro nivel como una de “separación acústica”, a ser institucionalmente
realizada a través de “estrategias de transmisión
selectiva”.
93
Binding (n. 77), pp. 19 ss.
94
Mañalich, Nötigung und Verantwortung, 2009, pp. 25
ss. En palabras de Searle (n. 11), p. 50: “Todo el punto del
derecho penal es que éste es regulativo, no constitutivo. El
punto es prohibir, por ejemplo, formas de comportamiento
previamente existentes, tal como matar. Pero para hacer
efectivas estas regulaciones, tiene que haber sanciones, y ello
requiere la atribución de un nuevo estatus a la persona que
quebranta el derecho. Así, a la persona que, bajo ciertas
condiciones [...], mata a otra persona, y es encontrada culpable
de ello, se asigna el estatus de “condenada por asesinato”
[...]; y con este nuevo estatus vienen aparejadas las
penas correspondientes. Así, el regulativo ‘no debes matar’
genera el correspondiente constitutivo: ‘matar, bajo
determinadas circunstancias, cuenta como asesinato, y el
asesinato cuenta como un crimen susceptible de ser castigado
con pena de muerte o de prisión’”.
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582
ZIS 11/2012
caso de que aquéllas resulten quebrantadas. Lo cual parece
tener una consecuencia obvia para la determinación de la
estructura de las reglas primarias de obligación: el anuncio de
determinadas sanciones susceptibles de ser impuestas a
consecuencia de su quebrantamiento es externo a la regla en
tanto razón obligante.
Esta interpretación está lejos de ser unánimemente compartida
en el nivel de la recepción doctrinal de la concepción
de Hart. Una interpretación divergente emerge, por ejemplo,
en la lectura sugerida por Renzikowski, que se distingue por
asimilar decisivamente la concepción de Hart a la de
Bentham, no obstante la obvia advertencia del rechazo del
modelo imperativista del segundo por parte del primero. 95 La
premisa fundamental, a este respecto, está constituida por un
análisis comparativo de la distinción entre “ley principal” y
“ley subsidiaria” por parte de Bentham, por un lado, y la
distinción entre “norma” y “ley penal” por parte de Binding,
por otro. 96 Lo que la comparación arroja como resultado es lo
siguiente: mientras que Binding desacopla estrictamente la
norma de comportamiento de la norma de sanción, en el
sentido de que la primera sería enteramente autónoma, en
tanto primaria, frente a la segunda, 97 Bentham entiende que la
norma primaria integraría ya, junto a la respectiva exigencia
de comportamiento, el anuncio (“predictivo”) de la sanción a
ser impuesta en caso de su contravención. 98 Y según Renzikowski,
la concepción de Bentham exhibiría la ventaja de ser
“más realista”, al dar cuenta de la divergencia de la normatividad
característica del derecho frente a la de la moral: “las
normas jurídicas son seguidas en tanto normas jurídicas por
miedo ante la pena o alguna otra consecuencia jurídica desagradable”.
99
A pesar de reconocer explícitamente la crítica hartiana al
modelo imperativista, Renzikowski cree hallar una coincidencia
decisiva entre ambas concepciones, en el sentido de que
una y otra lograrían sortear, de igual manera, la objeción
relativa al supuesto colapso de la distinción entre derecho y
moral que se seguiría del aislamiento de la norma (primaria)
de comportamiento respecto de la norma (secundaria) de
sanción. 100 El problema radica, sin embargo, en que la tesis
95
Renzikowski (n. 87), pp. 11 s.
96
Renzikowski (n. 87), pp. 8 s.
97
Binding, Handbuch des Strafrechts, 1885, pp. 155 ss.
98
Bentham (n. 7), pp. 133 ss. Tal comprensión de la estructura
de las “normas del derecho penal” es validada por Hoerster,
JZ 1989, 10, en su crítica al modelo monista de Schmidhäuser,
Form und Gehalt der Strafgesetze, 1988, passim, bajo
el cual las tradicionalmente denominadas “normas de comportamiento”
carecerían de estatus jurídico.
99
Renzikowski (n. 87), p. 9.
100
En palabras de Renzikowski (n. 87), pp. 12 s.: “Esta
objeción no alcanza a Bentham y Hart. De acuerdo con ellos,
con la sanción anunciada por vía de amenaza las normas
primarias contienen, en conjunto con la regla de comportamiento,
un motivo para la conformidad. La sanción no está
vinculada aquí con el comportamiento en la forma específica
de la conexión entre supuesto de hecho y consecuencia
jurídica (si – entonces). Pero la diferencia frente a una pres-

Reglas Primarias de Obligación
_____________________________________________________________________________________
de Renzikowski pasa completamente por alto lo que está en
juego en la refutación hartiana del modelo imperativista de
Bentham/Austin. Pues si bien es cierto que Hart reconoce la
coercitividad como una propiedad distintiva del derecho, 101 el
núcleo de su proyecto teórico se deja identificar con la crítica
a la reducción de su normatividad a su coercitividad, 102 en
circunstancias de que la defensa de semejante reducción es lo
que mejor caracteriza al modelo de Bentham/Austin. Y esta
discrepancia fundamental se manifiesta en la concepción noreduccionista
de la autoridad legislativa (lato sensu) articulada
por Hart, como se intentará mostrar a continuación.
2. La estructura pragmático-lingüística de la promulgación
de reglas de obligación
Tal como ya se ha establecido, Hart sugiere que en un estadio
pre-institucional no es posible identificar la forma embrionaria
de semejante autoridad más que por referencia a una
disposición socialmente generalizada a reaccionar hostilmente
frente al quebrantamiento de determinados estándares de
comportamiento, cuya fuerza obligante es reconocible en esa
disposición informalmente represiva, que a su vez es expresiva
de la adopción de actitudes normativas que imponen el
correspondiente estatus normativo sobre la acción en cuestión.
Pero con la emergencia de un sistema jurídico propiamente
diferenciado, el reconocimiento de la autoridad para la
producción de reglas vinculantes deja de ser (al menos:
directamente) dependiente de la adopción generalizada de
actitudes normativas manifestadas en la disposición a responder
con sanciones a su eventual quebrantamiento. Pues lo que
distingue a un sistema jurídico propiamente diferenciado es,
ante todo, la institucionalización de criterios de reconocimiento
de reglas primarias de obligación – así como de reglas
cripción moral se obtiene del hecho de que una sanción es
anunciada a modo de amenaza, que es impuesta en un procedimiento
judicialmente organizado”.
101
Hart (n. 1), pp. 200 ss.
102
Hart (n. 3), pp. 144 s. De ahí que, en contra de lo sugerido
por Dan-Cohen (n. 92), pp. 95 ss., la concepción de Hart no
pueda identificarse con una “concepción aditiva”, bajo la cual
“[l]a normatividad y la coerción son retratadas como dos
estrategias separadas, pero complementarias”, pues ello desconoce
manifiestamente el compromiso del modelo de Hart
con lo que aquí se ha denominado la “conexión pragmática”
entre los conceptos de obligación y de sanción (jurídicas). No
está de más notar aquí que la “concepción disyuntiva” favorecida
por Dan-Cohen, según la cual, “[m]ás que ser dispositivos
complementarios y de reforzamiento mutuo, la
normatividad y la coerción también se hallan en pugna la una
con la otra”, se deja explicar por el hecho de que él identifica
la coerción con la coacción motivacionalmente eficaz, esto
es, con la coacción mediante amenaza. Su constatación de la
dificultad de compatibilizar la normatividad y la coercitividad
del derecho, en tal medida, deja intacta la plausibilidad de un
modelo que articule esa relación a partir de un “enfoque retributivo”,
en la medida en que el concepto de coerción implicado
por éste se corresponda con la noción de vis absoluta.
Al respecto Mañalich, Terror, pena y amnistía, 2010, pp. 95 ss.
secundarias de diversa índole – que exhiben validez jurídica
en tanto pertenecientes a un determinado sistema jurídico. 103
La transformación que trae consigo semejante institucionalización
de criterios de reconocimiento, entendidos como
criterios de validez, se deja describir con mayor precisión
como sigue: el estatus normativo de la acción cuya omisión o
ejecución es jurídicamente exigida – esto es: su estatus deóntico
como acción prohibida u ordenada, respectivamente – es
impuesto sobre ella como resultado de un acto de habla
formalizado, consistente en la promulgación (o puesta en vigencia)
de una regla de obligación. 104 La ventaja del recurso a
la noción de acto de habla, en este contexto, es que así se
hace posible reformular con mayor exactitud la diferencia
que ha de reconocerse entre la concepción no-reduccionista
de la legislación favorecida por un modelo no-imperativista
como el de Hart, por un lado, y la concepción reduccionista
favorecida por un modelo imperativista como el de Bentham/
Austin, por otro.
En los términos de la teoría de los actos de habla, este
último modelo se caracteriza por entender la promulgación de
una regla de obligación como la conjunción de la realización
de dos clases de actos ilocutivos, a saber: un acto de habla
directivo, consistente en la formulación de la respectiva exigencia
de comportamiento, y un acto de habla compromisorio,
consistente en el anuncio de la irrogación de un mal a
modo de amenaza condicional para el caso en que la
exigencia de comportamiento se vea contravenida. 105 De ahí
que el criterio para la evaluación del éxito de semejante
instancia de acto de habla ilocutivamente mixto sea el propio
de la acción estratégica: el efecto obligante de la regla así
promulgada no sería disociable de su (eventual) efecto perlocutivo,
consistente en la efectiva intimidación de los destinatarios
de la exigencia de comportamiento respaldada por la
amenaza. 106
A la concepción de la legislación que es propia del modelo
hartiano subyace una diferente estructura pragmáticolingüística.
Tal como en el caso anterior, aquí la promulgación
o puesta en vigencia de una regla de obligación también
puede ser entendida como la conjunción de la realización de
dos actos ilocutivos de dos tipos. Pero esa conjunción ya no
103
Sobre la conexión conceptual entre la identidad de un
sistema jurídico y los criterios de pertenencia de las reglas
que lo integran, véase Raz (n. 14), pp. 188 ss.
104
Que la regla primaria de obligación no se encuentre explícitamente
formulada por ley no obsta a que ella pueda ser
pragmáticamente inferida a partir de la correspondiente norma
de sanción, tal como lo demostrara Binding (n. 77), p. 45;
véase también Bierling (n. 7), pp. 134 s.
105
La correspondiente taxonomía de los tipos (puros) de
actos ilocutivos se encuentra en Searle, Expression and
Meaning, 1979, pp. 1 ss. Para una crítica de la pretensión de
exhaustividad sistemática de la clasificación, véase Mañalich,
Estudios Públicos 119 (2010), 121 con ulteriores referencias.
106
Lo cual se ajusta enteramente a la observación de Renzikowski,
ya comentada: “las normas jurídicas son seguidas en
tanto normas jurídicas por miedo ante la pena o alguna otra
consecuencia jurídica desagradable”.
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583

Juan Pablo Mañalich R.
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admite ser entendida como una simple adición, sino más bien
como una derivación de una fuerza ilocutiva a partir de la
otra. Con arreglo a la interpretación aquí defendida, las reglas
de obligación se distinguen por la imposición de un
determinado estatus deóntico sobre una acción de cierta clase.
Tal imposición de un estatus se deja entender como el
resultado de un acto de habla declarativo, 107 en la medida en
que ese estatus cuente como un estatus funcional (o “estatusfunción”),
esto es, como un estatus cuya imposición sirve a
un determinado propósito, 108 que consiste en proveer una
razón para la omisión o la ejecución de la acción correspondiente.
De ahí que, a través del acto habla declarativo por el
cual se impone el correspondiente estatus normativo sobre la
acción en cuestión, consistente en su declaración como prohibida
u ordenada, se obtenga el resultado ilocutivo característico
de un acto de habla directivo. 109
3. Las reglas de obligación como razones para la acción
Lo anterior hace posible explicar en qué consiste la producción
de reglas con fuerza obligante, sin que sea en absoluto
necesario incorporar una referencia al eventual anuncio de la
imposición (y ejecución) de sanciones para el caso de su
quebrantamiento. De ahí que, conceptualmente, nada se
oponga al eventual reconocimiento de una regla de obligación
en la forma de una lex imperfecta. 110 Pues esto es
precisamente lo que se afirma cuando se observa que “podemos
distinguir claramente la regla que prohíbe cierto comportamiento
de la provisión de las penalidades a ser impuestas si
la regla es quebrantada, y suponer que la primera existe sin la
segunda”. 111 El paso clave se halla en la consideración de que
el estatus normativo de una acción opera proveyendo una
razón para la acción. Y el carácter específicamente jurídico
de semejante razón para la acción se identifica, según Hart,
con una doble característica de las reglas jurídicas que
fundamentan obligaciones: se trata de razones perentorias o
“excluyentes de la deliberación”, por una parte, así como de
razones independientes-de-su-contenido, por otra. 112
107
Searle (n. 105), pp. 16 ss.
108
Según Searle, Making the Social World, 2010, pp. 58 ss.,
lo distintivo de todo estatus funcional consiste, por un lado,
en el hecho de que su imposición y conservación es dependiente
de un ejercicio de intencionalidad colectiva, así como,
por otro lado, en el hecho de que la entidad en cuestión
exhiba el estatus respectivo no exclusivamente por su estructura
intrínseca, sino en virtud de la imposición y el reconocimiento
colectivo de ese estatus.
109
Searle (n. 105), p. 28.
110
Binding (n. 77), pp. 63 ss.
111
Hart (n. 1), pp. 34 s.
112
Hart (n. 3), pp. 244 ss. Aquí no es posible entrar en el
análisis pormenorizado de las similitudes y diferencias entre
tal caracterización de las reglas de obligación, por un lado, y
su caracterización como “razones excluyentes” (Raz [n. 18],
pp. 58 ss.) o como “generalizaciones atrincheradas (Schauer
[n. 18], pp. 38 ss.), por otro. Hart hace explícita, en todo
caso, su deuda para con la seminal propuesta de Raz.
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584
ZIS 11/2012
En la terminología de von Wright, esto quiere decir que
Hart entiende las razones primarias que imponen obligaciones
como desafíos (challenges), esto es, como razones externas
para la acción, cuya existencia – entendida como validez
– depende de la satisfacción de criterios objetivos de reconocimiento,
con independencia de si ellas son subjetivamente
reconocidas como razones por parte de aquellos a quienes se
encuentran dirigidas; esto es, de aquellos a quienes esas
reglas resultan aplicables. 113 Esta última es la terminología
favorecida por Hart en contra del usual recurso a la noción de
destinatario, que tendería a favorecer una problemática asimilación
de la situación de la puesta en vigor de un estándar
de comportamiento general a la situación de la emisión de
una orden particular a una persona determinada. 114 El rendimiento
de este aspecto específico del análisis del concepto de
regla obligante que ofrece Hart se muestra en su potencial
contribución a la disolución del tradicional “problema del
destinatario” en el contexto de la teoría de las normas. Pues el
análisis de Hart vuelve clara la diferencia entre la pregunta
por la aplicabilidad de una regla (o norma) en la situación en
que se encuentra una persona cualquiera, por un lado, y la
pregunta acerca de si esa misma persona es individualmente
capaz de darle seguimiento, por otro. 115
VIII. Epílogo: la teoría de las normas frente a la teoría de
la pena
A modo de conclusión, cabe sostener que el desarrollo consistente
de la poderosa tesis de “la unión de reglas primarias y
secundarias” vuelve inviable el recurso indiferenciado a la
etiqueta – incidentalmente empleada por el propio Hart – de
“las reglas del derecho penal”, como si ella designara una
categoría homogénea. Una descripción mínimamente sofisticada
de un régimen de derecho penal exige diferenciar, en lo
inmediato, 116 dos sistemas de reglas pragmáticamente entrela-
113
Vgl. v. Wright, Practical Reason, 1983, pp. 53 s.
114
Hart (n. 1), pp. 21 s. Análogamente Kelsen, Allgemeine
Theorie der Normen, 1979, p. 7: “‘Destinatario de la norma’
es sólo la expresión de que el comportamiento establecido en
la norma como debido es un comportamiento humano, el
comportamiento de un ser humano”.
115
Mañalich (n. 94), pp. 37 ss., 46 ss. Para la tesis de la
restricción del “círculo de destinatarios” de una norma a las
personas individualmente capaces de darle seguimiento,
véase Binding (n. 77), pp. 243 s. Para una consistente defensa
de la necesidad de reconocer la existencia de un “injusto
puramente objetivo” en la recepción de la construcción
teórica de Binding, véase sin embargo Nagler, en: Beling et
al (eds.), Festschrift für Karl Binding zum 4. Juni 1911, 1911,
tomo 2, p. 273 (p. 331 ss., 367 s.).
116
Todavía han de diferenciarse, además, las así llamadas
“reglas de imputación”, que fijan las condiciones de las
cuales depende la imputabilidad del quebrantamiento de
alguna norma primaria de comportamiento (o regla primaria
de o-bligación) a una persona determinada, y que se dejan
entender como reglas que fijan condiciones de aplicabilidad
de la correspondiente norma de sanción (o regla secundaria

Reglas Primarias de Obligación
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zados. 117 A este respecto, la insistencia de Hart en la necesidad
de dar cuenta de las reglas primarias de obligación sin
reducir su obligatoriedad a la coercitividad de su reforzamiento
a través de reglas secundarias de adjudicación instituyentes
de un sistema de sanciones centralizado, es la consecuencia
de su advertencia de que un modelo que – como el de
Kelsen 118 o el de Schmidhäuser 119 – tendiera a prescindir de
las primeras no alcanzaría siquiera a dar cuenta de la distinción
conceptual entre penas e impuestos. 120
Cuestión distinta es si las reglas primarias de obligación
han de ser entendidas, en último término, como reglas del
derecho penal. En este punto, la discrepancia entre la concepción
de Hart y la concepción de Binding difícilmente podría
ser mayor. Pues mientras que el primero no duda en atribuir
al derecho penal la función primaria de proveer estándares
que sirvan de guía de comportamiento, identificando así la
función primaria del derecho penal con la función primaria
del derecho en su conjunto, 121 el segundo parte de la base del
carácter estrictamente secundario del derecho penal, hasta el
punto de caracterizar las normas de comportamiento como
normas de derecho público general. 122 Notablemente, la premisa
sobre la cual Binding pretende apoyar esta conclusión
está constituida por la necesidad de evitar una caracterización
del derecho penal como (directamente) orientado a la prevención,
123 en circunstancias de que la prevención (general) sería,
según Hart, la finalidad cuya persecución justificaría globalmente
– bajo el límite impuesto por una exigencia de “retribución”
como criterio de distribución de cada instancia de
castigo – la institución de la pena. 124
Determinar si, y en su caso en qué medida, esta última
concepción sustantiva de la justificación del castigo es
compatible con el modelo dualista-reflexivo de las “reglas del
derecho penal” que se deja extraer de El concepto de de-
de adjudicación). Al respecto en detalle Mañalich (n. 94), pp.
23 ss., con ulteriores referencias.
117 De modo congruente con su sugerencia de que “es generalmente
suficiente describir el derecho penal sólo en términos
de deberes” – esto es, sin referencia a derechos – (Hart
[n. 3], pp. 185 s.), al dar cuenta de las eximentes usualmente
reconocidas como causas de justificación constituidas por
reglas permisivas, Hart (n. 1), pp. 178 s., se inclina por su
comprensión como excepciones frente a la correspondiente
“prohibición general”. En cuanto a esto último véase también
Binding (n. 77), pp. 127 ss.; el mismo (n. 97), pp. 173 ss.
118 Kelsen (n. 114), pp. 77 s., 108 ss.
119 Schmidhäuser (n. 98), passim.
120 Hart (n. 1), pp. 35 ss. Para la recepción del modelo kelseniano
en pos de la elaboración de una teoría monista de las
normas del derecho penal, véase Hoyer, Strafrechtsdogmatik
nach Armin Kaufmann, 1997, pp. 43 ss.; para una exposición
crítica véase Renzikowski, ARSP 87 (2001), 110.
121 Hart (n. 1), pp. 38 s.
122 Binding (n. 77), pp. 96 s.; el mismo (n. 97), pp. 162 ss.
123 Al respecto Mañalich (n. 102), pp. 103 ss.
124 Hart, Punishment and Responsibility, 2. ed. 2008, pp. 1
ss., 230 ss.
recho, es una tarea que excede el marco de la presente indagación.
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BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 – 2 BvR 2500/09 u.a. Steinsiek/Vollmer
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E n t s c h e i d u n g s a n m e r k u n g
Mindestanforderungen an die Schadensfeststellungen bei
einem Erfüllungsbetrug
1. Im Zeitpunkt des Abschlusses von Lebensversicherungen
liegt noch kein vollendeter Eingehungsbetrug vor,
wenn der Täter zu diesem Zeitpunkt beabsichtigt, die
Versicherungsprämien zu entrichten, aber die Versicherungssumme
durch eine spätere Täuschung über den
Eintritt eines Versicherungsfalls zu erlangen.
2. Das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot schließt
es aus, das Vorliegen nicht bezifferter Verlustwahrscheinlichkeiten
bereits als vollendeten Schadenseintritt i.S.e.
Eingehungsbetruges anzusehen.
3. Die einschränkende verfassungsgerichtliche Rechtsprechung
zum Vermögensnachteil i.S.d. § 266 StGB ist auch
auf den Schadensbegriff des § 263 StGB zu übertragen.
4. Der Rechtsprechung des BGH zum sog. Quotenschaden
wird durch die vorliegende Entscheidung des BVerfG
nicht die Grundlage entzogen.
(Leitsätze der Verf.)
GG Art. 103 Abs. 2
StGB § 263
BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 – 2 BvR 2500/09 u.a. 1
I. Einführung
Der vorliegende, aus Sicht der Verf. im Ergebnis und in der
Begründung zutreffende Beschluss des BVerfG trifft im
Wesentlichen drei Aussagen zu verschiedenen, am Maßstab
des Verfassungsrechts zu messenden strafprozessualen und
materiell-strafrechtlichen Rechtsfragen: Er bestätigt die bisherige
Rechtsprechung des Gerichts zu Fragen des Schutzes
eines unantastbaren grundrechtlichen Kernbereichs privater
Lebensgestaltung menschenwürderechtlichen Gehalts 2 (II.),
billigt von verfassungsrechtlicher Warte her abermals die
vom BGH in st. Rspr. angewandte Abwägungslehre 3 zur
Frage des Bestehens von Beweisverwertungsverboten (III.)
und sucht – und dieses scheint den Verf. am bedeutsamsten –
den Schadensbegriff des Betruges nach § 263 StGB anhand
der Anforderungen des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebots
näher zu konturieren 4 (IV.). Nach einer jeweiligen
Erörterung und Bewertung dieser Rechtsprechung werden die
Verf. der Frage nachgehen, ob die bisherige Rechtsprechung
des BGH in Fällen der Wettmanipulation aufrechterhalten
werden kann (V.).
1 Urteil im Volltext abrufbar unter
http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rs201
11207_2bvr250009.html und abgedruckt in NJW 2012, 907.
2 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 – 2 BvR 2500/09 u.a.,
Rn. 99 ff.
3 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 – 2 BvR 2500/09 u.a.,
Rn. 109 ff.
4 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 – 2 BvR 2500/09 u.a.,
Rn. 162 ff.
ZIS 11/2012
II. Geltung des Kernbereichsschutzes auch bei gefahrenabwehrrechtlichen
Eingriffen
Nach dem hier zu besprechenden Beschluss des BVerfG ist
der Kernbereich der privaten Lebensgestaltung als absolut
unantastbarer Bereich 5 bei präventiven Maßnahmen zur Wohnraumüberwachung
in gleichem Umfang zu wahren, wie dies
bei strafprozessualen Maßnahmen der Fall ist. Dieses Ergebnis
kann, unter Berücksichtigung der bisherigen Linie des
BVerfG zum Kernbereich privater Lebensgestaltung, 6 kaum
überraschen, weil das Gericht bereits in früheren Entscheidungen
den Stellenwert und die Garantie dieses Rechtsguts
durch Verortung seiner Wurzeln v.a. in der Menschenwürdegarantie
des Art. 1 Abs. 1 GG klargestellt hat und die Wahrung
dieses Rechts vor diesem Hintergrund unabhängig von
der Richtung der staatlichen Maßnahme 7 als absolut schutzwürdig
erscheint.
III. Vereinbarkeit der Abwägungslehre des BGH mit dem
verfassungsrechtlichen Recht des Angeklagten auf ein
faires Verfahren
Ebenso wenig überrascht die Bestätigung der bisherigen
Rechtsprechung des BGH 8 zum Verfahren und der Annahme
von Beweisverwertungsverboten durch das BVerfG. Nach
dieser Rspr. führe nicht jeder Rechtsverstoß bei der Beweisgewinnung
zu einem Verwertungsverbot; vielmehr sei eine
einzelfallorientierte Abwägung der widerstreitenden Interessen
vorzunehmen, bei der auch die Erfordernisse einer funktionstüchtigen
Strafrechtspflege in den Blick zu nehmen
seien. 9 Das verfassungsrechtlich im Rechtsstaatsprinzip des
Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. der Menschenwürdegarantie des
Art. 1 Abs. 1 GG sowie (bei drohenden Freiheitsstrafen) im
Recht auf Freiheit aus Art. 2 Abs. 2 GG niedergelegte Recht
auf ein faires Verfahren wirke sich im Ergebnis in der Annahme
eines Beweisverwertungsverbotes, insbesondere bei
schweren Straftaten, daher nur in Ausnahmefällen aus. 10 Seine
Verletzung liege unter Beachtung dieser restriktiven Vorgaben
erst vor, wenn die Fachgerichte rechtsstaatlich zwin-
5
BVerfGE 119, 1 (29 f.); 120, 274 (335); 124, 43 (69).
6
Zu dessen Garantie vgl. BVerfGE 6, 32 (41); 27, 1 (6); 32,
373 (378 f.); 34, 238 (245); 80, 367 (373). Auch die bisherigen
Entscheidungen des BVerfG zu Fragen des Kernbereichsschutzes
blieben jedoch nicht auf strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen
beschränkt (vgl. etwa BVerfGE 113, 348 zu
§ 33a des Niedersächsischen Gesetzes über Sicherheit und
Ordnung [Nds. SOG]).
7
Zu Tendenzen der Schaffung eines Grenzen verwischenden
Sicherheitsrechts zwischen repressiv und präventiv wirkenden
Eingriffsmaßnahmen, vgl. ausführlich Steinsiek, Terrorabwehr
durch Strafrecht?, 2012.
8
BGHSt 24, 125 (128 ff.); 38, 214 (219 f.); 44, 243 (248 f.).
9
Vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 – 2 BvR 2500/09 u.a.,
Rn. 113.
10
Vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 – 2 BvR 2500/09 u.a.,
Rn. 117.

BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 – 2 BvR 2500/09 u.a. Steinsiek/Vollmer
_____________________________________________________________________________________
gende Folgerungen nicht gezogen hätten oder rechtsstaatlich
Unverzichtbares preisgegeben worden sei. 11
IV. Nähere Konturierung des Schadensbegriffs des § 263
StGB
Abweichend von den bisher aufgezeigten Kontinuitäten erfährt
die Rechtsprechung durch das Urteil des BVerfG jedoch
eine wesentliche Fortentwicklung in Bezug auf Auslegungsmöglichkeiten
und -grenzen des Schadensbegriffs des § 263
StGB. Über den verfassungsrechtlich naheliegenden Maßstab
des Bestimmtheitsgebots des Art. 103 Abs. 2 GG gibt das
Verfassungsgericht den Fachgerichten mit dieser Entscheidung
auch in materiell-strafrechtlicher Hinsicht Leitlinien vor.
Diese aus Sicht der Verf. erfreuliche Tendenz bedeutet eine
konsequente Rechtsanwendung, welche gleichzeitig die Bedeutung
des Verfassungsrechts unterstreicht. Von der Untreue-Entscheidung
12 einmal abgesehen, handelt es sich jedoch
um einen für den Bereich des materiellen Strafrechts
durchaus seltenen Vorgang. 13 Das BVerfG mag in anderen
Entscheidungen seit dem Lüth-Urteil 14 zu recht in ständiger
Rspr. betonen, dass eine Fortführung einfach rechtlicher
Streitigkeiten auf verfassungsrechtlicher Ebene zu verhindern
und es selbst keine „Superrevisionsinstanz“ sei. Sind jedoch
– wie hier – Einbruchstellen für eine verfassungsrechtliche
Überprüfung gegeben, ist diese auf Antrag insbesondere aufgrund
der Eingriffsintensität strafrechtlicher Maßnahmen auch
wahrzunehmen.
Der BGH bejahte in seinem nun überprüften Urteil 15 das
Vorliegen eines vollendeten Betruges i.S.d. § 263 StGB bereits
bei Abschluss von Verträgen über Lebensversicherungen,
wenn hierbei die Absicht bestanden habe, sich die Versicherungssumme
später jeweils durch die Vorlage gefälschter
Todesbescheinigungen auszahlen zu lassen. Die relevante
Täuschung bestehe in der vorgespiegelten Bereitschaft, den
Versicherungsschutz vertragskonform allein zur Abdeckung
des zukünftigen Risikos eines ungewissen Schadenseintritts
nutzen zu wollen. Bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses
habe sich unter Anlegung der Maßstäbe des sog. „Eingehungsbetruges“
ein Vermögensschaden bei dem jeweiligen
Versicherungsunternehmen manifestiert. Der BGH begründete
dieses Ergebnis damit, dass die Inanspruchnahme des Versicherers
aufgrund der beabsichtigten Manipulation sicher zu
erwarten und die Leistungswahrscheinlichkeit der Versicherungen
gegenüber dem vertraglich vereinbarten Einstandsrisiko
signifikant erhöht gewesen sei. 16 Eine spätere tatsächliche
Auszahlung der Versicherungssumme hätte nur zu einer
weiteren Schadensvertiefung geführt und den Eingehungs- zu
einem Erfüllungsbetrug werden lassen. Der Höhe nach bezifferte
der BGH den Vermögensschaden in Form der Gefähr-
11
Vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 – 2 BvR 2500/09 u.a.,
Rn. 112 m.w.N., Rn. 119.
12
BVerfGE 126, 170 = NJW 2010, 3209.
13
Ähnlich Joecks, wistra 2010, 179 (181), das BVerfG tue
sich schwer, das Bestimmtheitsgebot zu bemühen.
14
BVerfGE 7, 198 = NJW 1958, 257.
15
BGHSt 54, 69 = NJW 2009, 3448.
16 BGHSt 54, 69 (123 f.).
dung durch die Eingehung des Versicherungsvertrages nicht
und schuf in dieser Weise ein über die bisher anerkannten
Figuren von Eingehungsbetrug und konkreter Vermögensgefährdung
hinausgehend-erweiterndes Verständnis des Schadensbegriffs.
Diese bloße Verlustwahrscheinlichkeit als Schaden einzuordnen,
wird durch das BVerfG unter Berücksichtigung
des aus dem Bestimmtheitsgrundsatz abzuleitenden strikten
Verbots strafbegründender Analogien richtigerweise abgelehnt.
Zwar ist in Rspr. und Literatur nahezu unstreitig, dass
von dem Vorliegen eines Vermögensschadens nicht allein
dann ausgegangen werden kann, wenn das Opfer der Tat
einen physisch-manifestierten und somit faktischen Vermögensnachteil
erlitten hat. Ein solcher mag sich in zahlreichen
Fällen des Alltags tatsächlich einstellen, viele strafwürdige
Fälle eines komplexen Wirtschaftslebens umfasste er aber
nicht. Vor diesem Hintergrund verwundert die seit langem
gebräuchliche offene Definition nicht, wonach ein Vermögensschaden
gegeben sei, wenn eine Saldierung vor und nach
der Vermögensverfügung des Opfers ergebe, dass es zu einer
Vermögensminderung gekommen sei, die nicht kompensiert
werde (Gesamtsaldierung). 17 Da insbesondere bei Vertragsabschlüssen,
bei denen ein Vertragspartner von vornherein
seiner Leistungspflicht nicht nachkommen kann und/oder
will, oft unklar ist, zu welchem Zeitpunkt der Vermögensschaden
in Form des Ausbleibens der Gegenleistung eintritt,
sind in Literatur und Rechtsprechung verschiedene Formen
des Vermögensschadens entwickelt worden. Zahlreichen, z.T.
auch in Kombination angewendeten, dogmatischen Konstruktionen
zum Vermögensschaden ist gemein, dass sie eine Vorverlagerung
der Annahme eines Vermögensschadens bewirken.
18 Dieses Vorgehen soll, wie auch von der Verfassungsgerichtsentscheidung
nicht bezweckt, 19 nicht grundsätzlich in
Frage gestellt werden. Einige Grenzpfähle einzuschlagen erscheint
dennoch geboten.
Vor dem Hintergrund der vorliegenden Entscheidung erscheinen,
bevor zu einem späteren Zeitpunkt noch zu Mög-
17
Vgl. BGHSt 3, 99 (102); 16, 220 (221); 34, 199 (201);
Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar, 59.
Aufl. 2012, § 263 Rn. 111; Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder,
Strafgesetzbuch, Kommentar, 28. Aufl. 2010,
§ 263 Rn. 99.
18
Auf die Entscheidung des BGH bezogen Thielmann/Groß-
Bölting/Strauß, HRRS 2010, 38 f.; Thielmann, StraFo 2010,
412 (419); vgl. vertiefend außerdem Hefendehl, in: Joecks/
Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch,
Bd. 4, 2. Aufl. 2012, § 263 Rn. 532 ff. (Vermögensgefährdung
als Vermögensschaden); Kindhäuser, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen
(Hrsg.), Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch,
Bd. 2, 3. Aufl. 2010, § 263 Rn. 226 ff. (Vermögensschaden).
19
Ausdrücklich Rn. 171, die Figur des Eingehungsbetruges
sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, sowie Rn. 175,
es sei grundsätzlich mit dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot
vereinbar, bereits bei der konkreten Gefahr eines
zukünftigen Verlusts einen gegenwärtigen Vermögensschaden
anzunehmen.
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BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 – 2 BvR 2500/09 u.a. Steinsiek/Vollmer
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lichkeiten von Schadensschätzungen Stellung genommen wird,
insbesondere zwei den Strafbarkeitseintritt vorverlagernde
Figuren erörternswert. Die Konstruktion eines Eingehungsbetrugs
geht vom Vorliegen eines Vermögensschadens bereits
dann aus, wenn ein Vertragspartner schon bei Vertragsschluss
weiß, dass er seiner Leistungspflicht nicht nachkommen
wird und hierbei mit entsprechender Bereicherungsabsicht
handelt. 20 Ebenfalls anerkannt ist die Figur des konkreten
Gefährdungsschadens, die erfüllt ist, wenn mit einer an
Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit die Erfüllung der
Forderung ausbleiben wird. 21 Beides – gerade in Kombination
miteinander – führt zu einer deutlichen Erweiterung der
Strafbarkeit gegenüber der – dem Wortsinn „[…] das Vermögen
eines anderen dadurch beschädigt […]“ des § 263
StGB näherliegenden – Konstellation des Erfüllungsbetrugs.
Ein solcher sei gegeben, sobald das Opfer seinerseits die
Gegenleistung erhalte und diese entweder hinter dem Versprochenen
zurückbleibe oder es selbst mehr als geschuldet
leiste, 22 sodass erst die weitere Abwicklung eines Vertrages
zu Vermögenseinbußen führe. 23
Augenfällig wird die vorverlagernde Wirkung insbesondere
durch die Kritik des BGH an der Vorinstanz. Das OLG
Düsseldorf 24 war auch in den Fällen, in denen es zum Abschluss
eines Versicherungsvertrages gekommen war, zu einem
nur versuchten Betrug gelangt. 25 Die Kritik des BGH an
dem Schuldspruch wegen versuchten Betrugs gründete auf
dem Umstand, dass zwischen aktueller Situation im Zeitpunkt
der Festnahme der Betroffenen und der tatsächlichen
Auszahlung der Versicherungssumme noch zahlreiche wesentliche
Zwischenschritte erforderlich seien. Von einem unmittelbaren
Ansetzen (zu einem Erfüllungsbetrug) könne daher
noch nicht ausgegangen werden. 26 In der Sache ist die
Kritik des BGH bei einem Tatplan, der vor der tatsächlichen
Erlangung der Versicherungssumme zumindest noch eine vorsätzliche
Reise nach Ägypten, die vorsätzliche Bestechung
von dortigen Amtspersonen zur Ausstellung unrichtiger Ur-
20
Vertiefend s. Kindhäuser (Fn. 18), § 263 Rn. 316 ff.; Cramer/Perron
(Fn. 17), § 263 Rn. 128.
21
Aus Sicht der Verf. sind beide Kategorien nicht deckungsgleich
(mit solcher Tendenz aber Rn. 172 des BVerfG-Urteils),
da das Vorliegen einer konkreten Vermögensgefährdung
ebenso in Fällen des Erfüllungsbetruges möglich erscheint
(wie hier Thielmann/Groß-Bölting/Strauß HRRS 2010,
38 [40 f.]).
22
Fischer (Fn. 17), § 263 Rn. 177; Küper, Strafrecht, Besonderer
Teil, 8. Aufl. 2012, S. 381.
23
BGHSt 32, 211 (213) = NJW 1985, 75, Fischer (Fn. 17),
§ 263 Rn. 175, 177.
24
OLG Düsseldorf, Urt. v. 5.12.2007 – III-IV 10/05.
25
Nach der Rezeption durch den BGH soll dieses auf die
Figur eines Erfüllungsbetruges abgestellt haben, insb. Thielmann/Groß-Bölting/Strauß
(HRRS 2010, 38 [40]) bestreiten
dies. Vorliegend ist eine Stellungnahme hierzu nicht erforderlich.
26
BGHSt 54, 69 (127 f.) in Übereinstimmung mit der weitgehend
herrschenden Zwischenakttheorie; zust. Thielmann,
StraFo 2010, 412 (414).
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ZIS 11/2012
kunden, die vorsätzliche Vorlage der erlangten Urkunden bei
den Versicherungen verbunden mit der Todesmeldung, das
Überleben des Begünstigten sowie die Anweisung durch die
Versicherungsgesellschaft und die Entgegennahme der Versicherungssumme
durch den Begünstigten vorsah, zutreffend.
Gerade diese Verneinung einer Versuchsstrafbarkeit im Vorbereitungsstadium
eines Erfüllungsbetrugs aber verdeutlicht,
wie weitgehend die vorverlagernden Wirkungen der Konstruktion
eines Eingehungsbetrugs sein können.
Speziell unter den engen, die Vorhersehbarkeit eines Strafbarkeitseintritts
für Jedermann fordernden 27 Grenzen des
Art. 103 Abs. 2 GG hat das BVerfG derartigen Bestrebungen
der Vorverlagerung Grenzen gesetzt. Mehr als folgerichtig
war hierbei die vorgenommene Übertragung der vom Verfassungsgericht
im Jahr 2010 im Rahmen der Untreue-Entscheidung
28 dargetanen Grundsätze auch auf den Betrugstatbestand.
In seiner damaligen Entscheidung forderte das Gericht,
für eine konkrete Vermögensgefährdung müsse ein bezifferter
Mindestschaden vorliegen. 29 Die Übertragbarkeit dieser
Grundsätze auch auf § 263 StGB fuße auf mehreren rechtsdogmatischen
Erwägungen: Neben dem ähnlichen Wortlaut
in Bezug auf den Taterfolg („Vermögen […] beschädigt“ in
§ 263 StGB bzw. „Nachteil zufügt“ in § 266 StGB) ist dieses
zum einen bereits der Umstand, dass es sich bei beiden Delikten
um Verletzungs- bzw. Erfolgsdelikte und nicht lediglich
um abstrakte Gefährdungsdelikte handeln soll. 30 Zum anderen
zeigen sich zwischen beiden Tatbeständen keine derart
großen Abweichungen, die eine unterschiedliche Interpretation
des Schadensbegriffs im Rahmen des § 263 StGB angezeigt
erscheinen ließe. Zwar wurde die restriktive Auslegung
des Schadensbegriffs im Rahmen des § 266 StGB in der dem
BVerfG 31 folgenden Literatur 32 häufig auch mit dem Argument
begründet, der Versuch der Untreue sei vom Gesetzgeber
bewusst nicht unter Strafe gestellt worden, weshalb Vorverlagerungen
der Strafbarkeit durch Erweiterungen des
Schadensbegriffs Grenzen gesetzt seien. Trotz der Strafbarkeit
des versuchten Betruges gemäß § 263 Abs. 2 StGB sind
Grenzziehungen hier jedoch kaum weniger geboten. Zwar
lauten die Alternativen im Rahmen des § 263 StGB je nach
Auslegung des Schadensbegriffs sodann zwar nicht stets auf
Strafbarkeit wegen vollendeter Tat oder Straflosigkeit, aber
zumindest auf Strafbarkeit wegen vollendeter Tat oder Versuchsstrafbarkeit,
was wegen der Rechtsfolgen in § 23 Abs. 2
und § 24 StGB unter Gesichtspunkten des freiheitssichernden
Grundrechtsschutzes kaum weniger gewichtig erscheint. Zwei
weitere Argumente für die Übertragbarkeit der zu § 266
StGB von der Rspr. entwickelten Grundsätze auf § 263 StGB
werden schließlich auch vom BVerfG selbst in überzeugen-
27 Vgl. Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik
Deutschland, Kommentar, 12. Aufl. 2012, Art. 103 Rn. 51;
Degenhart, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar GG,
6. Aufl. 2011, Art. 103 Rn. 67.
28 BVerfGE 126, 170.
29 BVerfGE 126, 170 (211 f., 228 f.).
30 Für § 266 StGB BVerfGE 126, 170 (221, 226).
31 BVerfGE 126, 170 (226, 228).
32 Frisch, EWiR 2010, 657; Radtke, GmbHR 2010, 1121.

BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 – 2 BvR 2500/09 u.a. Steinsiek/Vollmer
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der Weise dargetan. Zum einen weist das Gericht zutreffend
darauf hin, die Figur der schadensgleichen Vermögensgefährdung
sei ursprünglich im Rahmen des § 263 StGB entwickelt
und sodann auf § 266 StGB übertragen worden, sodass
gleichsam auch die Rückübertragung der hierzu ergangenen
Rechtsprechung auf § 263 StGB geboten sei. Zum anderen
würden Fragestellungen im Zusammenhang mit der Frage der
schadensgleichen Vermögensgefährdung auch von der Rspr.
und ganz überwiegenden Literatur in Bezug auf beide Tatbestände
einheitlich behandelt. 33
Die vom BVerfG aufgestellte Pflicht zur Bezifferung eines
konkreten Schadens ist hierbei ein geeignetes Werkzeug
zur Vermeidung zu weitgehender Strafbarkeitsausdehnungen.
Denn sie zwingt bereits den Tatrichter zu wirtschaftlich nachvollziehbaren
Feststellungen und damit dazu, nicht allein das
Bestehen abstrakter Risiken ausreichen zu lassen. Es wahrt in
dieser Weise den Charakter des Betruges als Erfolgsdelikt
sowie den ultima ratio-Charakter des Strafrechts. 34 Zugleich
schafft das Kriterium der Bezifferbarkeit neben der bislang
gebräuchlichen Formulierung „es müsse vom Zufall abhängen,
ob sich die Vermögensgefährdung zu einem tatsächlichen
Vermögensschaden verdichte“, einen weiteren Maßstab
zur Abgrenzung konkreter von (zur Tatbestandsverwirklichung
nicht ausreichender) abstrakten Vermögensgefährdungen,
ohne hierbei die Figur der schadensgleichen Vermögensgefährdung
grundsätzlich in Frage zu stellen. 35 „Schadensgleich“
kann diese jedoch richtigerweise nur sein, wenn ein
Gefährdungsgrad erreicht wird, der einen Schadenseintritt
mehr als nur möglich erscheinen lässt. Zudem stärkt das
Merkmal der Bezifferbarkeit den wirtschaftlichen Bezug und
damit den Charakter des Betrugstatbestands als Vermögensdelikt.
Hierfür ist es unschädlich, wenn wie vom Verfassungsgericht
in der Untreue-Entscheidung betont, neben wirtschaftlichen
auch normative Aspekte Berücksichtigung finden. 36
Diese dürfen die eindeutig wirtschaftlichen Wertungen jedoch
nicht deutlich überwiegen, denn ein solches Vorgehen
stellte den Charakter des Betrugs als Vermögensdelikt in
Frage. Die Pflicht zur Bezifferung eines konkreten Schaden
kann hierbei ein geeignetes Werkzeug zur Sicherung der
Bedeutung dieser wirtschaftlichen Bezüge sein.
Die Entscheidung des Verfassungsgerichts überzeugt aber
auch deshalb, weil sie trotz dieser restriktiven Zielrichtung
praktischen Nachweisschwierigkeiten ausreichend Rechnung
trägt. Denn das Gericht erlaubt auch weiterhin die Möglichkeit
einer erleichterten Schadensfeststellung: Notfalls könne
diese, wenn ein Schaden nicht durch ein Sachverständigengutachten
oder aufgrund wirtschaftlicher Erfahrung festgestellt
werden kann, durch eine vorsichtige Schätzung ersetzt
werden. 37 Beachtet werden muss jedoch das hiermit festgelegte
Stufenverhältnis, wonach Schätzungen und die Annah-
33
Vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 – 2 BvR 2500/09 u.a.,
Rn. 174 f.
34
Ebenso Joecks, wistra 2010, 179 (181).
35
Vgl. für die a.A. die Nachweise bei BVerfG, Beschl. v.
7.12.2011 – 2 BvR 2500/09 u.a., Rn. 174.
36
BVerfGE 126, 170 (212).
37
BVerfGE 126, 170 (230).
me von Mindestschadenssummen erst dann in Betracht kommen,
wenn konkrete Berechnungen durch das Gericht (ggf.
unter Einschaltung von Sachverständigen) keine näheren
Bezifferungen ermöglichen. Eine konkrete Schadensbezifferung
ist im vorliegenden Fall weitgehend unterblieben, obwohl
mögliche Ansatzpunkte hierfür bereit gestanden hätten
(etwa die garantierten Todesfallsummen der Verträge, Vergleiche
zwischen statistischen Mittelwerten hinsichtlich der
Dauer bis zum Eintritt des Leistungsfalls und seiner Wahrscheinlichkeit
mit den hiesigen Wahrscheinlichkeiten). Auch
sind die Anforderungen an die Zugrundlegung eines geschätzten
Mindestschadens nicht gewahrt worden. Denn es
bedarf im Lichte rechtsstaatlicher Entscheidungen und eines
effektiven Grundrechtsschutzes auch in Fällen von Schätzungen
der Darlegung, worauf die Schätzung beruhte, da sie
allein dann obergerichtlich überprüft werden kann. Eine solche
Schätzung mag – gerade auch im vorliegenden Fall, dessen
Versicherungsverträge stets Risikogeschäfte darstellen
und bei denen der Grad der täuschungsbedingten Risikoerhöhung
schwierig zu bestimmen sein kann 38 – die Praxis im
Einzelfall vor schwierige Aufgaben stellen. Sie einzufordern,
ist nicht allein aus den vorgenannten Gründen, sondern wegen
der Bedeutung der jeweiligen Schadenshöhe auch für die
Frage einer schuldangemessenen Strafzumessung relevant.
Zeigt sich in der Konsequenz im konkreten Fall aber gar, dass
derartige Umstände auch unter Heranziehung von schätzweisen
Näherungswerten keine Bezifferung ermöglichen, kann
ein Vermögensschaden nicht angenommen werden. Eine
bloße Erhöhung 39 eines Schadensrisikos jedenfalls kann allein
nicht ausreichen. Ein solches Vorgehen pönalisierte ansonsten
jedes vertragswidrige Verhalten gegenüber einer Versicherung.
40 Mit diesen Vorgaben ist es dem BVerfG gelungen,
dem Schadensbegriff zumindest in Randbereichen schärfere
Konturen zu verleihen und Tendenzen einer fortschreitenden
Ausdehnung des Schadensbegriffs entgegenzutreten.
V. Parallelen und Unterschiede zur Rechtsprechung des
BGH zum sog. „Quotenschaden“ in Wettbetrugsfällen
Fraglich bleibt im Lichte des Vorstehenden jedoch, inwieweit
unter diesen Rahmenbedingungen die Rspr. des BGH zum
sog. „Quotenschaden“ aufrechterhalten werden kann. Unter
diesem Begriff wird – seit der juristischen Aufarbeitung der
Vorgänge um den Fußballschiedsrichter Robert Hoyzer 41 –
das Bestehen eines Vermögensschadens angenommen, wenn
durch Manipulationshandlungen von Wettteilnehmern Gewinnchancen
erhöht werden sollen, was zu einem Missverhältnis
der eingeräumten Gewinnchance zum hierfür geforderten
Spieleinsatz führt. Die o.g. Entscheidung betraf Sportwetten,
bei denen der Ausgang bestimmter Fußballspiele un-
38
Nach Joecks, wistra 2010, 179 (180) ist dies gar unmöglich.
39
Das vom BGH (nicht weiter inhaltlich ausgefüllte) Merkmal
der „signifikanten“ Erhöhung ist ebenso nicht geeignet,
eine ausreichende Konkretisierung zu bewirken.
40
Ähnlich BGH StV 1985, 368; krit. zu einem solchen Vorgehen
auch Joecks, wistra 2010, 179 (180).
41
BGHSt 51, 165 = NJW 2007, 782 = NStZ 2007, 151.
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BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 – 2 BvR 2500/09 u.a. Steinsiek/Vollmer
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ter Zugrundlegung fester, durch den Wettanbieter aufgrund
einer vorherigen Risikoanalyse bestimmter Quoten („oddset“)
vorhergesagt werden konnte. Nach Ansicht des 5. Strafsenats
des BGH stellten diese festgelegten Quoten den „Verkaufspreis“
der Wettchance dar. Durch die Manipulation des Spiels
habe das tatsächliche Risiko nun nicht mehr demjenigen entsprochen,
welches die Wettanbieter bei ihrer Entscheidung zu
grundgelegt hätten, sodass bereits durch diese Differenz ein
Vermögensschaden eingetreten sei. 42
Im Vergleich dazu werden beim Abschluss einer Lebensversicherung
durch den Versicherungsanbieter ähnliche Risikoanalysen
durchgeführt, um die Entscheidung, ob und unter
welchen Umständen der Vertrag geschlossen werden kann,
zu treffen. Diese Ermittlung der Eintrittswahrscheinlichkeit
eines Versicherungsfalls, lässt sich mit der Festlegung einer
Wettquote grundsätzlich vergleichen, da in beiden Fällen
trotz Analyse und Wahrscheinlichkeiten ein Zufallselement
verbleibt, von dem die Leistungspflicht abhängig ist. 43 Vor
diesem Zeitpunkt hat der Wettkunde/Versicherungsnehmer
lediglich einen vertraglichen Anspruch auf Risikoübernahme
begründet. Es spricht zudem für eine Vergleichbarkeit beider
Konstellationen, dass der Eintritt eines Schadens in beiden
Fällen jeweils unumkehrbar zu einem Zeitpunkt bejaht wird,
bei dem noch offen ist, ob der spätere Leistungsfall gerade
aufgrund der Manipulation (Schiedsrichterfehlentscheidung/
Vorlage zu Unrecht ausgestellter Todesbescheinigung) oder
nachfolgend eigentlich vertragsgemäßem Verhalten (fehlende
Beeinflussung des Spielverlaufs/tatsächlicher Tod des Versicherungsnehmers)
beruht. Somit haben die Angeklagten auch
in den vom BVerfG behandelten Fällen durch die Eingehung
des Versicherungsvertrages bei zuvor geplanter Manipulation
das tatsächliche Verlustrisiko der Versicherung gegenüber
dem angenommenen Risiko bei Vertragsschluss erhöht. Gemein
ist beiden Fällen ebenso die Wertung des BGH, eine
Bezifferung des „(Quoten-)Schadens“ jeweils nicht für erforderlich
zu erachten. Es reiche vielmehr aus, wenn die relevanten
Risikofaktoren gesehen und bewertet würden. 44 Fraglich
ist jedoch, ob die Rspr. des BVerfG zu den hiesigen Versicherungsfällen
trotz der vorstehend dargelegten Parallelen
tatsächlich auf Fälle des Wettbetrugs übertragbar ist. Hiergegen
spricht entscheidend der jeweils unterschiedliche Grad
der bewirkten Vorverlagerung von Strafbarkeiten. Während
es sich in den Versicherungsfällen nach Rspr. des BGH jeweils
um einen Eingehungsbetrug handelt, da die eigentliche
Leistung der Versicherung in der späteren, von weiteren Prüfungen
abhängigen Auszahlung der Versicherungssumme
liegt, handelt es sich in den Wettfällen nicht um Fälle eines
Eingehungsbetrugs, da das Opfer (der Wettanbieter) seine
Verpflichtung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits
42 BGH NStZ 2007, 151 (154).
43 So auch Radtke, Jura 2007, 445 (451), der den Quotenschaden
als spezifischen Schadenstypus bei Rechtsgeschäften ansieht,
die sich auf den zufälligen Eintritt eines Ereignisses
beziehen.
44 BGH NStZ 2007, 151 (154).
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ZIS 11/2012
vollständig erbracht hat. 45 Denn dessen Leistung besteht nicht
erst in der späteren Auszahlung des Gewinns, sondern maßgeblich
bereits in dem Einräumen einer (im Verhältnis zur
eingesetzten Geldsumme zu großen) Gewinnchance bei Vertragsschluss.
46 Die spätere Auszahlung des Gewinns stellt –
anders als in den Versicherungsfällen – sodann lediglich eine
bloße Formalie dar, da bei dieser keine erneute Prüfung einer
Bezugsberechtigung stattfindet. In den Versicherungsfällen
hingegen ist zur tatsächlichen Erlangung der Vermögensvorteile
eine zweite Täuschung (nämlich über den Eintritt des
Leistungsfalls) und damit auch ein zweiter – bei wertender
Betrachtung u.U. schwerer wiegender 47 – Irrtum erforderlich, 48
während ein solcher zweiter Irrtum in den Wettfällen (der
vorgelegte Wettschein dürfte allenfalls noch auf Echtheit
überprüft werden, aber nicht auf das unbeeinflusste Zustandekommen
des Ergebnisses) fehlt. Dieser Unterschied aber
bewirkt, dass die Annahme eines Quotenschadens nicht zu
vergleichbar weiten Vorverlagerungen von Strafbarkeiten
weg von der endgültigen Schadensmanifestation des Erfüllungsbetrugs
führt, daher weniger weitgehende Ausweitungen
des Schadensbegriffs mit sich bringt 49 und mithin auch
einer weniger restriktiven Handhabung bedarf. Mithin ist eine
Änderung der Rechtsprechung zum Quotenschaden nach Ansicht
der Verf. im Lichte der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung
nicht zwingend geboten.
Regierungsrat Dr. Mark Steinsiek, Diplom-Jurist/verwaltungswirt
Philipp Vollmer, Hannover*
45 I.E. entspricht dieses auch den Ausführungen des BGH
(vgl. NStZ 2007, 151 [154]); es verwundert daher, wenn
dieser zuvor dennoch den Begriff des Eingehungsbetruges
verwendet (vgl. ebd.).
46 BGH NStZ 2007, 151 (154 f.); ebenso Radtke, Jura 2007,
445 (451).
47 Thielmann, StraFo 2010, 412 (417).
48 Zutreffend herausgearbeitet von Thielmann, StraFo 2010,
412 (415).
49 Solche bestehen in gewissem Umfang aber vor dem Hintergrund,
dass wegen der nach Vertragsschluss noch nötigen
Manipulationshandlungen noch keine konkrete, sondern eine
lediglich abstrakte Vermögensgefährdung angenommen werden
kann (BGH NStZ 2007, 151 [155], zust. Radtke, Jura
2007, 445 [451]).
* Der Autor Steinsiek war wissenschaftlicher Mitarbeiter, der
Autor Vollmer war stud. Hilfskraft am Lehrstuhl für Strafrecht,
Strafprozessrecht und Internationales Strafrecht (RiBGH
Prof. Dr. Henning Radtke), Hannover, und ist jetzt als Dozent
an der Polizeiakademie Niedersachsen tätig.

Zum Prüfungsumfang des Revisionsgerichts bei der sachlichen Zuständigkeit
gem. § 6 StPO
Besprechung von BGH, Beschl. v. 8.11.2011 – 3 StR 244/11 = NStZ-RR 2012, 76
Von Rechtsanwältin Anja Sturm, Berlin, Rechtsanwalt Andreas Lickleder, München
Die sachliche Zuständigkeit ist eine von Amts wegen zu prüfende
Verfahrensvoraussetzung. Verfahrensvoraussetzungen stehen
neben Verfahrensfehlern materiellrechtlicher und verfahrensrechtlicher
Natur, die nur auf Rüge des Revisionsführers
zu prüfen sind. Die Auffassung der h.M. (zuletzt im besprochenen
Beschl. des BGH v. 8.11.2011 – 3 StR 244/11) ist
nicht widerspruchsfrei, wenn sie die sachliche Zuständigkeit
auch beim Revisionsgericht von der Beurteilung eines Sachverhaltes
nach der „objektiven Rechtslage“ des konkreten
Einzelfalls abhängig macht und damit dem Revisionsgericht
die Prüfung der „objektiven materiellen Rechtslage“ auferlegt,
obwohl diese Prüfung von der Geltendmachung der
Sachrüge abhängt. Der Beitrag versucht, diesen Widerspruch
durch eine Reduktion des Prüfungsumfangs im Rahmen des
§ 6 StPO aufzulösen.
I. Einleitung
Die Reichweite des Prüfungsrechts des Revisionsgerichts war
bislang nicht im Fokus von Meinungsstreitigkeiten, weil die
gesetzliche Regelung klar zu sein scheint: aufgrund einer
Revision überprüft das Revisionsgericht gem. § 337 StPO
allein eine Verletzung des Gesetzes, nicht aber schuld- oder
strafzumessungsrelevante Tatsachen. Der Revisionsführer
bestimmt gem. §§ 344 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 StPO den Umfang
der Anfechtung im Hinblick auf verfahrensrechtliche und auf
materiellrechtliche Mängel. Hieran ist das Revisionsgericht
gebunden, § 352 Abs. 1 StPO.
Der Disposition des Revisionsführers entzogen sind indes
die „v.A.w. zu beachtenden Verfahrensvoraussetzungen“. Diese
unterliegen einer umfänglichen Prüfungspflicht und eröffnen
mithin ein eigenständiges Prüfungsrecht, auch wenn eine
ausdrückliche gesetzliche Regelung fehlt. 1 Bislang unerörtert
blieb dabei in Rechtsprechung und Literatur gleichermaßen,
welche Grundlage bei einer solchen Prüfung v.A.w. heranzuziehen
ist: zu denken ist pauschal an das Urteil insgesamt
oder gar den vollständigen Akteninhalt. Dies verhilft jedoch
gerade dann zu keiner Lösung, wenn sich die getroffenen
Feststellungen nicht mit der rechtlichen Würdigung in Einklang
bringen lassen.
In seinem Beschluss vom 8.11.2011 verwies der 3. Senat
des Bundesgerichtshofes mit der ganz h.M. auf die „objektive
Rechtslage“, die für die sachliche Zuständigkeit maßgeblich
sein soll. 2 Diese Begründung lässt eine stringente Auseinandersetzung
mit den angesprochenen Problemkreisen missen.
1
Meyer-Goßner, Prozessvoraussetzungen und Prozesshindernisse,
2011, S. 1.
2
Vgl. BGH, Beschl. v. 8.11.2011 – 3 StR 244/11, Rn. 10.
II. Die sachliche Zuständigkeit als Verfahrensvoraussetzung
1. Die v.A.w. zu beachtende Verfahrensvoraussetzung
Bei Verfahrensvoraussetzungen handelt es sich um – im Einzelnen
nicht näher bestimmte 3 – „besonders schwerwiegende
Verfahrensverstöße“. 4 Anders als die funktionelle und die
örtliche Zuständigkeit, die nach §§ 6a, 16 StPO einer Präklusionswirkung
unterliegen und in der Revision „nur“ als Verfahrensfehler
gem. § 337 StPO 5 geltend gemacht werden
können, ist die sachliche Zuständigkeit dem Wortlaut des § 6
StPO nach „in jeder Lage des Verfahrens“, also in jeder Instanz
„v.A.w. zu prüfen“ 6 . Diese Verpflichtung gilt auch für
das Revisionsgericht. Das Fehlen der sachlichen Zuständigkeit
stellt somit ein Prozesshindernis dar. 7
2. Befassungsverbote und Bestrafungsverbote
Die Behandlung der v.A.w. zu beachtenden Verfahrensvoraussetzungen
erfolgt in der Praxis indes nicht mit der Eindeutigkeit,
die die Einordnung als „besonders schwer wiegender
Verfahrensverstoß“ suggeriert. Einen ersten Hinweis gibt
die differenzierende Betrachtungsweise, 8 bei den Verfahrensvoraussetzungen
zwischen Befassungsverboten und Bestrafungsverboten
zu unterscheiden:
Befassungsverbote verbieten jegliche Befassung des Gerichts
mit dem Sachverhalt und führen zwingend zur Einstellung
des Verfahrens. Die wichtigsten Befassungsverbote sind
das Fehlen einer wirksamen Anklage, des Eröffnungsbeschlusses
sowie die Strafunmündigkeit – aber auch die sachliche
Zuständigkeit.
Demgegenüber erlauben Bestrafungsverbote eine Befassung
des Gerichts mit dem angeklagten Lebenssachverhalt;
sie verhindern eine Bestrafung des Angeklagten. In diese
3
Zur Kritik an dieser Definition Meyer-Goßner (Fn. 1), S. 2.
4
Vgl. BGH, Urt. v. 25.10.2000 – 2 StR 232/00 = BGHSt 46,
159 f.: „Umstände, die es ausschließen, dass über einen Prozessgegenstand
mit dem Ziel einer Sachentscheidung verhandelt
werden darf. Sie müssen so schwer wiegen, dass von
ihrem Vorhandensein oder Nichtvorhandensein die Zulässigkeit
des gesamten Verfahrens abhängig gemacht werden
muss.“
5
Wenn auch (stets) das Beruhen des Urteils auf dem Fehler
fingiert wird, vgl. § 338 Nr. 4 StPO.
6
Vgl. BGH, Beschl. v. 5.10.1962 – GSSt 1/62 = BGHSt 18,
79 (83); Rotsch, in: Krekeler/Löffelmann/Sommer (Hrsg.),
Anwaltkommentar StPO, 2. Aufl. 2010, § 6 Rn. 3.
7
BGH, Urt. v. 22.4.1999 – 4 StR 19/99 = BGHSt 45, 58.
8
Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, Kommentar, 55. Aufl.
2012, Einl. Rn. 143; ders. (Fn. 1), S. 38. Tendenzen, sich
dieser Auffassung anzuschließen, finden sich in BGH, Beschl.
v. 10.1.2007 – 5 StR 305/06 = BGHSt 51, 202 (205).
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Anja Sturm/Andreas Lickleder
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Kategorie gehören Verjährung, fehlender Strafantrag oder
überlange Verfahrensdauer.
Die Unterscheidung zeigt vielfach Auswirkungen: Bei einem
Befassungsverbot ist das Verfahren einzustellen, auch
wenn dem Angeklagten keine Straftat vorgeworfen werden
kann. 9 Bei einem Bestrafungsverbot wäre freizusprechen. 10
Befassungsverbote gehen also dem für den Angeklagten
günstigeren Freispruch vor. Fehler mit verfahrensrechtlichem
Bezug, 11 die zu einer Einstellung führen können und somit
ebenfalls ein Prozesshindernis darstellen, unterliegen als Bestrafungsverbote
den Voraussetzungen der Verfahrensrüge. 12
Ob für die Berücksichtigung eines Bestrafungsverbotes mit
materiellrechtlichem Bezug wie z.B. die Verjährung oder der
Strafantrag die Sachrüge erhoben werden muss, 13 damit das
Revisionsgericht den materiellrechtlichen Gegenstand einer
Verurteilung überprüfen kann, hat der Bundesgerichtshof
soweit ersichtlich noch nicht entschieden.
III. BGH, Beschl. v. 8.11.2011 – 3 StR 244/11 = NStZ-RR
2012, 76
1. Sachverhalt
Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Angeklagte hatte einen Bundesminister angeschrieben,
dieser solle sich um eine Person kümmern, welche zu
Unrecht strafrechtlich verfolgt werde. Ansonsten werde er
den Minister töten. Der Bundesminister reagierte auf dieses
Schreiben nicht.
Der Angeklagte wurde von der Staatsanwaltschaft u.a.
wegen versuchter Nötigung eines Mitglieds eines Verfassungsorgans
gem. §§ 106, 22, 23 StGB zum Landgericht angeklagt
und dementsprechend verurteilt. Die im Hinblick auf diesen
Vorwurf ausschließlich beim OLG liegende sachliche Zuständigkeit
gem. § 120 Abs. 1 Nr. 5 GVG wurde von allen
Prozessbeteiligten übersehen.
Gegen das Urteil erhob der Angeklagte mit der Revision
eine zulässige, aber unbegründete Verfahrensrüge sowie die
Sachrüge.
2. Die Entscheidung des Senats
Der Senat befasste sich mit dem Problem der sachlichen
Zuständigkeit, die den Sachverhalt dem OLG vorbehalten
hätte. Seiner Prüfung legte er die vom Landgericht getroffenen
Feststellungen zugrunde und kam in der rechtlichen Bewertung
zu dem Ergebnis, dass der Tatbestand des § 106
StGB nicht erfüllt sei mit der Folge, dass § 120 Abs. 1 Nr. 5
9
BGH, Urt. v. 17.8.2000 – 4 StR 245/00 = BGHSt 46, 130
bei Fehlen einer wirksamen Anklage.
10
Meyer-Goßner (Fn. 8), § 260 Rn. 45: Freispruch bei fehlendem
Strafantrag.
11
Z.B. überlange Verfahrensdauer, staatliche Tatprovokation.
12
BGH, Beschl. v. 17.12.2003 – 1 StR 445/03 = NStZ 2004,
449 für die überlange Verfahrensdauer.
13
So Meyer-Goßner (Fn. 1), S. 53.
_____________________________________________________________________________________
592
ZIS 11/2012
GVG nicht einschlägig, das OLG folglich nicht zuständig
gewesen sei. 14
Der Senat verurteilte den Angeklagten unter Korrektur
des Schuldspruches gem. § 354 Abs. 1 StPO wegen versuchter
Nötigung gem. §§ 240, 22 StGB und setzte die Rechtsfolge
im Einvernehmen mit dem Generalbundesanwalt auf die
gesetzlich niedrigste Strafe herab. Das Landgericht sei nach
den eigenen Feststellungen sachlich zuständig gewesen, so
dass der Senat lediglich die Tenorierung abänderte.
Offen bleibt dabei, auf welcher Basis – wenn auch mit
dem Hinweis auf eine „entsprechende oder direkte Anwendung
des § 354 Abs. 1 StPO“ – der Senat den Schuldspruch
geändert hat. Unter Verweis auf zwei Reichsgerichtsentscheidungen
bestätigte der Senat die überkommene Rechtsprechung,
15 wonach es für die sachliche Zuständigkeit nicht auf
die subjektive, d.h. vom Tatgericht getroffene materielle Entscheidung,
sondern auf die objektive Rechtslage ankomme.
Maßgeblich für die sachliche Zuständigkeit sei demnach, zu
welchem Ergebnis die Vorinstanz bei zutreffender Rechtsanwendung
auf der Basis ihrer Feststellungen hätte gelangen
müssen. Irrelevant sei hingegen die tatsächliche rechtliche
Bewertung der Vorinstanz.
IV. Entscheidungsgrundlagen in BGH – 3 StR 244/11
Der Senat zieht zur Begründung seines Beschlusses zwei
Entscheidungen des Reichsgerichts und eine des 1. Strafsenats
des BGH aus dem Jahr 1951 heran.
1. RGSt 6, 309 16
Das Schöffengericht hatte den Angeklagten wegen Sachbeschädigung
verurteilt, wogegen dieser Berufung eingelegt
hatte. Erst in der Berufungsinstanz kam der Tatbestand der
fahrlässigen Körperverletzung zur Sprache. Dafür wäre nach
der damaligen Regelung das Landgericht erstinstanzlich zuständig
gewesen. Der Angeklagte wurde daraufhin entsprechend
verurteilt.
Das Reichsgericht stellte fest, dass das Schöffengericht
für die Handlung in dieser durch die Verhandlung in der
Berufungsinstanz hervorgetretenen Gestalt seine Zuständigkeit
mit Unrecht angenommen hatte. Maßgeblich für die
Beurteilung der Zuständigkeit sei in einem solchen Fall der
Tatidentität das Ergebnis der Beweisaufnahme in der zweiten
Instanz. Daraus schloss das Reichsgericht, dass die Worte
„mit Unrecht“ in der Zuständigkeitsnorm „objektiv, nicht
subjektiv zu verstehen“ seien. Nachdem das Berufungsgericht
diesen Zuständigkeitsfehler erkannt habe, habe es zu Recht
das Urteil des Schöffengerichts aufgehoben, die zwei weite-
14
BGH, Beschl. v. 8.11.2011 – 3 StR 244/11 = NStZ-RR
2012, 76.
15
Für viele Frisch, in: Wolter (Hrsg.), Systematischer Kommentar
zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz,
42. Lfg., Stand: Dezember 2005, § 338 Rn. 87; Meyer-Goßner
(Fn. 8), § 338 Rn. 32; Hanack, in: Rieß (Hrsg.),
Löwe/ Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz,
Bd. 5, 25. Aufl. 2004, § 338 Rn. 71.
16
RG, Urt. v. 22.4.1882 – Rep 446/82 = RGSt 6, 309.

Zum Prüfungsumfang des Revisionsgerichts bei der sachlichen Zuständigkeit gem. § 6 StPO
_____________________________________________________________________________________
ren Richter, die für eine Kammerbesetzung beim Landgericht
als erste Instanz erforderlich waren, hinzugezogen und sodann
als erstinstanzliches Gericht verhandelt.
2. RGSt 44, 139 17
Das Amtsgericht hatte den Angeklagten wegen eines Vergehens
gem. § 175 StGB a.F. verurteilt. Mit ihrer Berufung
begehrte die Staatsanwaltschaft eine Verurteilung wegen des
Verbrechens des Verstoßes gegen § 2 der VO geg. Volksschädlinge
v. 5.9.1939. Entsprechend dieser Auffassung verurteilte
das Berufungsgericht den Angeklagten, wobei es das
Urteil des Amtsgerichts aufhob, weil dieses gem. § 24 GVG
für die Entscheidung nicht zuständig war. Der Angeklagte
richtete hiergegen die Revision.
Das Reichsgericht prüfte im Rahmen der Zulässigkeit zunächst
seine eigene sachliche Zuständigkeit, da ein Rechtsmittel
gegen Berufungsurteile nicht gegeben war. Es stellte
fest, dass die rechtliche Bewertung der Tat in der Berufungsinstanz
die Kompetenz des Amtsgerichts überschritten habe,
weshalb das Landgericht zu Recht das Urteil aufgehoben und
selbst als erste Instanz in der Sache entschieden habe. Zu der
sachlichen Zuständigkeit führte es an die zuvor genannte
reichsgerichtliche Entscheidung anknüpfend aus, dass die
Worte „mit Unrecht“ sachlich, nicht persönlich zu verstehen
seien. Da das Landgericht sachlich zuständig als erste Instanz
entschieden habe, sei die Revision gegen das Urteil zulässig.
3. BGHSt 1, 346 18
Der Senat hatte über eine Revision des Angeklagten zu entscheiden,
mit welcher dieser u.a. die sachliche Zuständigkeit
der Strafkammer rügte. Ihm lag nach Anklage und Eröffnungsbeschluss
ein versuchter besonders schwerer Raub gem.
§§ 251, 43 StGB a.F. zur Last, der gem. § 80 GVG a.F. die
Zuständigkeit des Schwurgerichts begründet hätte. Verurteilt
wurde er wegen versuchten schweren Raubes gem. § 250
Abs. 1 Nrn. 1, 3 StGB. Zur Aburteilung dieses Verbrechens
war die Strafkammer sachlich gem. § 74 GVG zuständig.
Der Senat bestätigte die sachliche Zuständigkeit der Strafkammer.
Nach der in der Hauptverhandlung gewonnenen Erkenntnis,
dass in Richtung des § 251 StGB kein Verdacht
mehr bestand, sei dieser die Möglichkeit genommen gewesen,
den Verfahrensfehler in Anklage und Eröffnungsbeschluss
durch Verweisung gem. § 270 StPO zu heilen. Eine Aufhebung
und Zurückverweisung an das sachlich zuständige Gericht
könne auf Basis dieses Urteils nur mehr an die Strafkammer
und nicht das Schwurgericht erfolgen.
4. Zusammenfassung zum Ausgangspunkt der Begründung
Allen drei vom Senat zitierten Entscheidungen ist gemein,
dass das Revisionsgericht jeweils bei der Prüfung der sachlichen
Zuständigkeit die vom letzten Instanzgericht getroffenen
Feststellungen und dessen rechtliche Bewertung übernahm.
Einigkeit besteht zunächst darüber, dass der im Zeitpunkt
des Urteils festgestellte Sachverhalt der Tatsachenin-
17
RG, Urt. v. 2.4.1940 – 4 D 151/40 = RGSt 44, 139.
18
Vom Senat zitiert bei Dallinger, MDR 1952, 118 Fn. 5 =
BGH, Urt. v. 2. 10.1951 – 1 StR 434/51 = NJW 1952, 192.
stanz die Zuständigkeit bestimmt. 19 Weicht dieser von Anklage
oder Eröffnungsbeschluss in einer die Zuständigkeit
beseitigenden Weise ab, ändert dies nichts, 20 solange das
Gericht wegen eines Tatbestands verurteilt, für den es zuständig
ist. 21 Dieser Zeitpunkt ist auch dann maßgeblich,
wenn in der Rechtsmittelinstanz die eine anderweitige Zuständigkeit
begründenden Sachverhalte entfallen sind, weil
der Angeklagte nur diejenigen Teile angefochten hatte, für
die das Gericht zuständig war, 22 oder aber Tatteile, für die
eine anderweitige Zuständigkeit bestanden hätte, abgetrennt
worden sind. Aus einer anderweitigen Zuständigkeit resultiere
kein Trennungsverbot; die Unzuständigkeit werde nicht
perpetuiert. 23
Unumstritten ist die Prüfungskompetenz für das Nichtvorliegen
von Tatbestandsmerkmalen nicht – diese soll nach der
Gegenauffassung 24 allein dem insoweit zuständigen Gericht
vorbehalten bleiben; solange ein dem Anklagevorwurf entsprechender
Lebenssachverhalt angeklagt sei, sei das höhere
Gericht zuständig, selbst wenn sich dieser Sachverhalt später
nicht erhärten lasse. Anders verhalte es sich nur dann, wenn
die Anklage rechtsirrig von einem schwereren Tatbestand ausgeht.
Die Zuständigkeitsfrage müsse zuerst beschieden werden,
bevor man sich mit der Tat auseinander setze.
Der BGH ist der zuletzt genannten Auffassung verschiedentlich
gefolgt: Der 4. Strafsenat 25 hielt allein das höhere
Gericht für befugt, den Tatverdacht bzgl. der schwereren Straftat
zu überprüfen. Zweifel an dieser Vorgehensweise werden
allerdings insoweit geäußert, als der Angeklagte nicht beschwert
sei, wenn er von einem niedrigeren Gericht wegen
19
Vgl. Hanack (Fn. 15), § 338 Rn. 71; Temming, in: Gercke/
Julius/Temming/Zöller (Hrsg.), Strafprozessordnung, Heidelberger
Kommentar, 5. Aufl. 2012, § 338 Rn. 38; Pfeiffer,
Strafprozessordnung, Kommentar, 5. Aufl. 2005, § 338 Rn. 14;
BGH, Urt. v. 28.10.1986 – 1 StR 507/86 = NStZ 1987, 132;
BGH, Beschl. v. 3.5.1991 – 3 StR 483/90 = NStZ 1991, 503;
Lohse, in: Krekeler/Löffelmann/Sommer (Fn. 6), § 338
Rn. 29; zu § 328 StPO vgl. Paul, in: Hannich (Hrsg.), Karlsruher
Kommentar zur Strafprozessordnung, 6. Aufl. 2008,
§ 328 Rn. 13; BGH, Beschl. v. 29.10.2009 – 3 StR 141/09 =
NStZ-RR 2010, 284.
20
Der Zeitpunkt des Urteils ist natürlich dann nicht maßgebend,
wenn die sachliche Zuständigkeit durch einen anderen
Bezugspunkt begründet wird: Die besondere Bedeutung des
Falles (vgl. § 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG) wird allein im Zeitpunkt
des Eröffnungsbeschlusses (nach objektiven Gesichtspunkten)
gemessen. Einer ausführlichen Darlegung bedarf es nicht
(BGH, Urt. v. 10.5.2001 – 1 StR 504/00 = BGHSt 47, 16 [21]).
Gleiches gilt für die Straferwartung nach § 24 Abs. 1 Nr. 2
und § 25 Nr. 2 GVG.
21
BGH, Urt. v. 2.10.1951 – 1 StR 434/51 = MDR 1952, 117
= BGHSt 1, 346.
22
BGH, Urt. v. 8.1.1957 – 5 StR 378/56 = BGHSt 10, 64.
23
BGH, Urt. v. 2.10.1973 – 1 StR 217/73 = MDR 1974, 54.
24
Dallinger, MDR 1952, 118.
25
BGH, Beschl. v. 19.8.1971 – 4 StR 304/71 = MDR 1972,
18 (bei Dallinger), ebenso BGH, Urt. v. 11.7.1961 – 5 StR
246/61; anders aber RGSt 8, 238 (253).
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Anja Sturm/Andreas Lickleder
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eines schwereren Tatbestands nicht verurteilt werde. 26 Dagegen
spricht allerdings, dass es bei Verfahrensvoraussetzungen
auf eine Beschwer des Angeklagten nicht ankommt.
V. Fehlende Vergleichbarkeit der unter IV. zitierten Entscheidungen
auf die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit
durch das Revisionsgericht (BGH, Beschl. v.
8.11.2011 – 3 StR 244/11)
Die Sachverhalte der vom Senat in Anspruch genommenen
Entscheidungen des RG 27 weichen von demjenigen der
Senatsentscheidung ab. Beim RG ging es um die Frage, ob
das Berufungsgericht als Rechtsmittelgericht sachlich zuständig
war und blieb, wenn in der Berufungsverhandlung ein
neuer Tatverdacht auftrat, der in der Vorinstanz noch nicht
Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen war, und der die
Zuständigkeit eines anderen Gerichts begründet hätte, oder
ob eine Verweisung an das dann erstinstanzlich zuständige
Gericht erforderlich war (nach § 328 Abs. 2 StPO bzw. dem
ähnlich lautenden § 369 StPO a.F.). Ihre Übertragbarkeit erscheint
ohne differenzierende Auseinandersetzung fraglich:
Der Prüfungshorizont eines Berufungsgerichts weicht grundlegend
von dem eines Revisionsgerichts ab. Sofern innerhalb
der gleichen prozessualen Tat aufgrund neuer Tatsachenfeststellungen
eine andere sachliche Zuständigkeit begründet wird,
ergibt sich daraus ohne weiteres, dass das erstinstanzliche
Gericht, insbesondere dann, wenn der weitere Sachverhalt
dort bereits bekannt war, 28 sachlich unzuständig war.
Das Revisionsgericht ist demgegenüber nicht befugt, eigenständig
andere schuld- oder strafzumessungsrelevante Tatsachen
festzustellen, sondern ist ausschließlich an die Feststellungen
der Vorinstanz gebunden. Neben dieser prozessrechtlichen
Tatsachenbindung durch das Urteil besteht eine weitere
prozessrechtliche Bindung des Revisionsgerichts: die Reichweite
der Überprüfung wird durch den Revisionsführer bestimmt,
§§ 344, 352 StPO.
VI. Weitere Lösungsansätze
1. Verwandte Entscheidungen anderer Obergerichte
Die Übertragung der Reichsgerichtsentscheidungen hätte also
unter Berücksichtigung der besonderen Prämissen des Revisionsverfahrens
zu erfolgen. Näher gelegen hätte daher eine
Orientierung an zwei anderen obergerichtlichen Entscheidungen,
die in der Sachverhaltsgestaltung dem diskutierten Fall
eher entsprechen
a) OLG Celle, Urt. v. 8.3.1950 – Ss 25/50 = JR 1950, 414
Die Strafkammer hatte den Angeklagten unzutreffenderweise
wegen einer Straftat verurteilt, für die nicht sie, sondern (damals)
das Schwurgericht zuständig gewesen wäre. Sie hätte
also das Verfahren dementsprechend aussetzen und an das
26 So Hanack (Fn. 15), § 338 Rn. 72.
27 Auch BGHSt 1, 346 weicht ab: hier war die Strafkammer
aus Sicht des Revisionsgerichts im Urteil zum zutreffenden
Ergebnis gelangt; lediglich für die angeklagte Tat war das
Instanzgericht unzuständig.
28 So zu vermuten bei RGSt 6, 309.
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ZIS 11/2012
Schwurgericht verweisen müssen. Der Angeklagte legte Revision
ein. Das OLG Celle vertrat die Auffassung, dass es
unsinnig sei, als Revisionsgericht das Urteil aufzuheben und
an das – auf der Grundlage der unzutreffenden rechtlichen
Bewertung des Instanzgerichts – zuständige Gericht zu verweisen,
weil dann das Schwurgericht über einen Sachverhalt
zu entscheiden hätte, für den es bei korrekter juristischer
Bewertung nicht zuständig sei. „Zu Unrecht seine Zuständigkeit
angenommen“ sei objektiv zu verstehen. Es komme
darauf an, dass der erste Richter bei einer sachlich „richtigen“
Beurteilung der Tat unzuständig war. Nur dann habe er seine
Zuständigkeit „mit Unrecht“ angenommen, im Übrigen „habe
er lediglich Rechtsvorschriften verkannt“.
Das OLG Celle hielt es daher für erforderlich und zulässig,
zur Feststellung der Zuständigkeit eine materiellrechtliche
Prüfung vorzunehmen. 29
b) OLG Oldenburg GA 1992, 471 (472)
Der Nebenkläger hatte gegen ein verurteilendes Erkenntnis
eines Schöffengerichts Revision eingelegt und Sach- und Verfahrensrügen
erhoben: Aus den Feststellungen ergab sich,
dass eine Verurteilung wegen eines versuchten Tötungsdeliktes
zumindest nahe lag, was vom Schöffengericht zwar diskutiert,
aber im Ergebnis abgelehnt wurde.
Das OLG Oldenburg hielt das Schöffengericht für sachlich
unzuständig, weil auch diese negative Entscheidung des
Nicht-Vorliegens eines Tötungsdeliktes dem Schwurgericht
vorbehalten bleibt. Das OLG Oldenburg hob dementsprechend
das Urteil auf und verwies das Verfahren an das Schwurgericht.
2. Die sachliche Zuständigkeit im Revisionsverfahren
a) Prüfungsumfang des Revisionsgerichts
Der Revisionsführer bestimmt den Umfang der Überprüfung:
Die Verfahrensrüge bedarf einer Darstellung der Tatsachen,
aus denen sich der Fehler ergibt, § 344 Abs. 2 S. 2 StPO.
Allein auf die Sachrüge hin 30 überprüft es vollumfänglich die
materielle Rechtslage. Keiner besonders durch den Revisionsführer
zu erhebenden Rüge bedürfen die v.A.w. zu beachtenden
Verfahrensvoraussetzungen. Das Revisionsgericht ist
zur Prüfung verpflichtet. Offen ist aber, welche Grundlagen
heranzuziehen sind. Gesetzliche Regelungen, inwieweit das
Revisionsgericht bei der Prüfung von Verfahrensvoraussetzungen
Urteil und Akteninhalt zum Gegenstand machen
kann, existieren nicht.
Grundsätzlich erfolgt die Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen
unter Zuhilfenahme aller verfügbaren Erkenntnis-
29
Ob der Angeklagte auch die Sachrüge erhoben hatte, wird
in JR 1950, 414 nicht mitgeteilt.
30
Abweichungen gelten für die Staatsanwaltschaft; BGH,
Beschl. v. 7.11.2002 – 5 StR 336/02 = NJW 2003, 839, zuletzt
auch BGH, Beschl. v. 5.11.2009 – 2 StR 324/09 = NStZ-
RR 2010, 288.

Zum Prüfungsumfang des Revisionsgerichts bei der sachlichen Zuständigkeit gem. § 6 StPO
_____________________________________________________________________________________
quellen im Wege des Freibeweises. 31 Für Verfahrensvoraussetzungen,
die die materielle Rechtslage betreffen, kann dies
aber schon deshalb nicht gelten, weil sich ansonsten dem
Revisionsgericht ein Einfallstor für Tatsachenfeststellungen
eröffnen würde, das ansonsten verschlossen bliebe; 32 eine
(Frei-)Beweiserhebung zur Tat findet nicht statt. Vielmehr ist
das Revisionsgericht bei „doppelt-relevanten Tatsachen“,
also bei materiellrechtlichen Fragen, die (auch) Verfahrensvoraussetzungen
betreffen, auf das Urteil beschränkt. 33
Von welchem Prüfungsumfang das Revisionsgericht in
der aktuellen Entscheidung ausgegangen ist, ergibt sich aus
dem Beschluss nicht; der Senat begnügt sich der h.M. entsprechend
mit dem Hinweis, dass allein die „objektive Rechtslage“,
nicht aber die „rechtliche Beurteilung des Instanzgerichts“
maßgeblich sei.
b) Verfahrensvoraussetzungen als besonders massive Verstöße
Die oben bereits angesprochene Differenzierung zwischen
Befassungs- und Bestrafungsverboten zielt grundsätzlich in
die Richtung, Vorfragen der Durchführung eines Strafprozesses
als Befassungsverbot zu klassifizieren; Bestrafungsverbote
hindern lediglich eine Bestrafung, nicht aber die Befassung
mit der Sache als solcher. 34 Gerade die sachliche Zuständigkeit
zeigt aber, dass das materielle Recht basierend auf den
getroffenen Feststellungen auch für ein Befassungsverbot
Bedeutung haben könnte. Eine Prüfungsabfolge, wonach die
Prüfung der allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen logisch
stets vor der Prüfung materiellen Rechts stattzufinden habe, 35
scheint auf den ersten Blick bei der sachlichen Zuständigkeit
nicht möglich zu sein, wenn sie von den Feststellungen oder
gar der materiell-rechtlichen Beurteilung abhinge.
c) Präzisierung des Prüfungsumfangs bei der sachlichen
Zuständigkeit
Gegenstand der Prüfung der sachlichen Zuständigkeit ist
nicht allein die sachliche Prüfung der Vorinstanz, sondern
insbesondere die Prüfung der eigenen Zuständigkeit. Diese
hat mit den im Revisionsverfahren erhobenen Sach- oder
Verfahrensrügen zunächst nichts zu tun. Das Gericht hat für
sich festzustellen, ob es sich als angegangenes Revisionsgericht
mit bestimmten Sachverhalten überhaupt befassen darf.
Es sind bei genauerer Betrachtung zwei Fragen zu unterscheiden,
nämlich
� ob das Revisionsgericht überhaupt (abstrakt) als Rechtsmittelgericht
für die Vorinstanz tätig sein kann;
31
Hanack (Fn. 15), § 337 Rn. 33; BGH NJW 1989, 1742 (für
die Verhandlungsfähigkeit der Angeklagten); Kuckein, in:
Hannich (Fn. 19), § 337 Rn. 25.
32
BGH, Beschl. v. 27.10.1961 – 2 StR 193/61 = BGHSt 16,
399 (403).
33
In diesem Sinne für „doppelt-relevante“ Tatsachen auch
Hanack (Fn. 15), § 337 Rn. 35.
34
Meyer-Goßner (Fn. 1), S. 38.
35
So Meyer-Goßner (Fn. 1), S. 51.
� ob das Revisionsgericht und die Vorinstanz auf der Basis
der im Urteil getroffenen Feststellungen der Vorinstanz
sachlich unzuständig sind, wenn die Vorinstanz zutreffend
entschieden hätte.
Im Ergebnis können damit zwei Fehler vorliegen, wobei
möglicherweise der zweite Fehler den ersten „korrigieren“
kann. In der Konsequenz stellt sich zuletzt die Frage, ob das
Revisionsgericht in der Sache selbst dann das zutreffende
Ergebnis herstellen kann.
Das Landgericht hatte im zu besprechenden Fall seine
Zuständigkeit zu Unrecht angenommen (im Hinblick auf
§ 120 Abs. 1 Nr. 5 GVG), gleichzeitig lag aber ein weiterer
(zweiter) Rechtsanwendungsfehler vor, der den ersten Fehler
kompensierte: Das Landgericht hatte zusätzlich übersehen,
dass wegen fehlenden Dienstbezugs überhaupt kein Fall des
§ 106 StGB vorgelegen hatte und damit § 106 StGB falsch
ausgelegt. Fehlerhaft war damit im Ergebnis nur der Tenor,
das Landgericht war aber eigentlich – bei richtiger Rechtsanwendung
„nach der objektiven Rechtslage“– sachlich zuständig.
3. Kritik an der h.M.: Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit
anhand der „objektiven Rechtslage“
Die bislang in der dargestellten Rechtsprechung behandelten
Fälle konnten insoweit zu einem vordergründig „richtigen“
Ergebnis kommen, als im Rahmen der jeweils auch erhobenen
Sachrüge dem Revisionsgericht die materiellrechtliche
Überprüfung eröffnet war.
a) Unzutreffende Entscheidung der Vorinstanz
Fraglich ist aber, ob die Prüfung der „richtigen Rechtsanwendung
auf der Basis der Feststellungen“ vom Revisionsgericht
im Rahmen der sachlichen Zuständigkeit nach § 6 StPO
überhaupt geprüft werden kann: Eine Überprüfung der Rechtsanwendung
in materiellrechtlicher Hinsicht ist dem Revisionsgericht
allein aufgrund der Sachrüge möglich. Es gilt also,
diesen Widerspruch bzgl. des Prüfungsumfangs aufzulösen.
Zur Verdeutlichung folgendes
Beispiel: A fordert B auf, aus einem Geschäft des E Zigaretten
zu stehlen, ansonsten werde er B körperlich misshandeln.
B kommt der Aufforderung nach. Das Amtsgericht
– Strafrichter – verurteilt dem Wortlaut des § 253
StGB entsprechend, aber in Verkennung der nach der
ganz h.M. 36 erforderlichen Nähebeziehung zwischen Verfügendem
und Geschädigten wegen einer räuberischen
Erpressung, §§ 253, 255 StGB. Der Angeklagte legt Revision
ein und begründet diese allein mit einer zulässigen,
aber unbegründeten Verfahrensrüge. Die der Sachrüge
36
Zum Näheverhältnis und dem erforderlichen „Freikaufverhalten“
BGH, Urt. v. 20.4.1995 – 4 StR 27/95 = BGHSt 41,
123 (125) sowie Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze,
Kommentar, 59. Aufl. 2012, § 253 Rn. 11, krit. Kudlich, in:
Satzger/Schmitt/Widmaier (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Kommentar,
2009, § 253 Rn. 21.
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vorbehaltene materiellrechtliche Prüfung ist an sich ausgeschlossen.
Für eine räuberische Erpressung nach §§ 253, 255 StGB ist
der Strafrichter wegen des Verbrechenscharakters unzuständig,
§ 25 GVG. Materiellrechtlich korrekt wäre bei diesem
Sachverhalt eine Verurteilung wegen Diebstahls in Tateinheit
mit Nötigung gem. §§ 240, 242, 25 Abs. 1 Alt. 2, 52 StGB. 37
Der Strafrichter war daher eigentlich sachlich zuständig. Im
Ergebnis ist „nur“ der Tenor falsch, d.h. nur die konkret angewendete
Strafnorm würde zur sachlichen Unzuständigkeit
des Strafrichters führen.
Nach der h.M. würde in einer solchen Konstellation das
Revisionsgericht die materiellrechtliche Lage prüfen können,
obwohl eine materiellrechtliche Prüfung des erstinstanzlichen
Urteils seitens des Revisionsführers nicht gewollt war. Zwar
könnte das Revisionsgericht gegebenenfalls im Wege einer
Schuldspruchberichtigung den Fehler korrigieren. Diese ist
allerdings nach h.M. 38 nur nach erhobener Sachrüge zulässig:
die Schuldspruchberichtigung in Analogie zu § 354 Abs. 1
StPO setzt eine Rechtsverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes
auf „die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen“
voraus, so dass die Rechtsverletzung bei Bestimmung
der sachlichen Zuständigkeit – auch wenn sie auf den Urteilsgründen
beruht – gerade nicht genügt. 39
Ist eine Schuldspruchberichtigung dagegen nicht möglich,
würde das Urteil – samt unzutreffendem Tenor – bestehen
bleiben, obwohl die Vorinstanz gegen ein Befassungsverbot
verstoßen hat. Die h.M. würde also einen Fehler erkennen,
mangels Befugnis zur Korrektur diesen aber stehen lassen.
Der Strafrichter hätte rechtskräftig wegen eines Verbrechens
verurteilt. 40
b) „Objektive Rechtslage“
Kritisch ist zudem der Begriff der „objektiven Rechtslage“,
die die Zuständigkeit bestimmen soll und auf die sich der
Senat in Anlehnung an die reichsgerichtlichen Entscheidungen
beruft. Eine solche gibt es nicht, sie wurde vielmehr
durch die rechtliche Bewertung des Revisionsgerichts bestimmt.
41
37
Weil B durch den Diebstahl nicht den Geschädigten, sondern
sich selbst von der Bedrohung „freikauft“.
38
Meyer-Goßner (Fn. 8), § 354 Rn. 14; Nagel, in: Radtke/
Hohmann (Hrsg.), Strafprozessordnung, Kommentar, 2011,
§ 354 Rn. 14.
39
Wohlers, in: Wolter (Fn. 15), § 354 Rn. 31.
40
Kritisch wird diese Fallgruppe immer dann, wenn die sachliche
Zuständigkeit von einer Katalogtat abhängt, neben dem
der Entscheidung zugrunde liegenden Fall des § 120 GVG
insbesondere also die Fälle der §§ 74 Abs. 2, 74a GVG. Im
Verhältnis zu den anderen Strafkammern der §§ 74 ff. GVG
handelt es sich um eine funktionelle Zuständigkeitsverteilung,
gegenüber dem Amtsgericht aber um eine Frage der sachlichen
Zuständigkeit, ferner für den Verbrechenscharakter einer
Tat bei § 25 GVG.
41
Ob die Annahme einer „objektiven Rechtslage“ als eindeutigem
Ergebnis einer Auslegung durch das RG einer Art
ZIS 11/2012
aa) Zutage tritt dies indes erst, wenn die materiellrechtliche
Prüfung, die das Revisionsgericht bei der Bestimmung
der sachlichen Zuständigkeit durchführt, zu keinem eindeutigen
Ergebnis führt, eine „objektive Rechtslage“ (gemeint ist
wohl eine „einhellige Auffassung“) also nicht existiert. Dazu
ein weiteres
Beispiel: Das Amtsgericht – Strafrichter – verurteilt den
Angeklagten, der mit Gewalt (vis absoluta) ein Fahrzeug
in seine Gewalt gebracht hat, um es anschließend wieder
zurückzubringen, wegen Nötigung in Tateinheit mit Ingebrauchnahme
eines Kraftfahrzeugs gem. §§ 240, 248b, 52
StGB. Gegen das Urteil legt die Staatsanwaltschaft Sprungrevision
ein und begründet diese mit einer zulässigen,
aber im Ergebnis unbegründeten Verfahrensrüge.
Der h.M. in der Rechtsprechung 42 zufolge hätte der Angeklagte
wegen räuberischer Erpressung, §§ 253, 255 StGB,
verurteilt werden müssen, während die h.M. in der Literatur
den erkannten Tenor für zutreffend halten würde. 43
Für die Verurteilung nach der h.M. wäre der Strafrichter
angesichts des Verbrechenscharakters nicht zuständig, § 25
GVG. Nach Auffassung der h.M. bei der Frage der sachlichen
Zuständigkeitsprüfung müsste in einem solchen Fall das
OLG v.A.w. prüfen, ob die Rechtsauffassung des Amtsgerichts
in materiellrechtlicher Hinsicht zutreffend ist. Es würde
das vom Strafrichter gefundene materiellrechtliche Ergebnis
durch sein eigenes ersetzen, die Verurteilung aufheben und
die Sache an das Schöffengericht weiter verweisen, obwohl
seitens der Staatsanwaltschaft keine Sachrüge erhoben wurde.
Dieses Fallbeispiel verdeutlicht, worin der h.M. zufolge
die „objektive Rechtslage“, die bei der Prüfung der sachlichen
Zuständigkeit festzustellen ist, besteht: Die „objektive Rechtslage“
wird individuell vom Rechtsmittelgericht bestimmt, indem
dieses eine eigenständige Subsumtion auf der Basis des
festgestellten Lebenssachverhaltes vornimmt. 44
„Begriffsjurisprudenz“ i.S.v. v. Jherings geschuldet ist, kann
an dieser Stelle nicht vertieft werden.
42
BGH, Urt. v. 5.7.1960 – 5 StR 80/60 = BGHSt 14, 386.
43
Die praktische Relevanz dieser Konstellation zeigt v.a. das
Problem der „Sicherungserpressung“, bei der es nur von
Nuancen abhängt, ob ein über den Vorschaden hinausgehender
eigener Schaden entsteht, vgl. zuletzt BGH, Beschl. v.
26.5.2011 – 3 StR 318/10 = StV 2011, 677; vgl. auch Grabow,
NStZ 2010, 371.
44
So auch bereits das OLG Celle JR 1950, 414. Zu erinnern
sei in diesem Zusammenhang einmal an den unvergessenen
Erich Ribbeck: „Ich kann es mir als Verantwortlicher für die
Mannschaft nicht erlauben, die Dinge subjektiv zu sehen.
Grundsätzlich werde ich versuchen zu erkennen, ob die subjektiv
geäußerten Meinungen subjektiv sind oder objektiv
sind. Wenn sie subjektiv sind, dann werde ich an meinen
objektiven festhalten. Wenn sie objektiv sind, werde ich überlegen
und vielleicht die objektiven subjektiv geäußerten Meinungen
der Spieler mit in meine objektiven einfließen lassen.“

Zum Prüfungsumfang des Revisionsgerichts bei der sachlichen Zuständigkeit gem. § 6 StPO
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Eine solche Subsumtion ist aber gerade Gegenstand einer
materiellrechtlichen Prüfung und wäre unzulässig, soweit
eine Sachrüge wie im Beispiel nicht erhoben wurde. Ohne
Erhebung einer Sachrüge darf das Revisionsgericht die Tatsachenfeststellungen
nicht „eigenmächtig“ materiellrechtlich
bewerten, um sie sodann zur Grundlage der Entscheidung
über die sachliche Zuständigkeit machen. Allein die materiellrechtliche
Beurteilung des Revisionsgerichts könnte ansonsten
auf der Basis „eindeutiger“ Feststellungen mittels der
eigenen rechtlichen Bewertung die sachliche Zuständigkeit
der Vorinstanz (und damit die eigene) bestimmen.
bb) Dass die materiellrechtliche Prüfung der „objektiven
Rechtslage“ durch das Rechtsmittelgericht kein brauchbares
Kriterium ist, um die sachliche Zuständigkeit festzustellen,
zeigt auch der umgekehrte Fall: Hat das Instanzgericht Feststellungen
für einen Tatbestand getroffen, für den es abstrakt
nicht zuständig ist (also z.B. der Strafrichter einen Sachverhalt
festgestellt hat, der die Tatbestandsvoraussetzungen eines
Raubes 45 erfüllt), aber nicht wegen dieses, sondern eines
milderen Tatbestandes (§ 242 StGB) verurteilt, wäre das
Revisionsgericht, sofern sich die sachliche Zuständigkeit
nach der „objektiven Rechtslage“ auf der Grundlage der Sachverhaltsfeststellungen
bestimmt, gehalten, das Urteil aufzuheben
und an das dann zuständige Gericht zu verweisen. Das
Rechtsmittelgericht wäre im Ergebnis stets v.A.w. verpflichtet,
im Rahmen des § 6 StPO die Urteilsfeststellungen einer
materiellrechtlichen Prüfung zu unterziehen, selbst wenn keine
Sachrüge erhoben wurde. Folglich würde die Überprüfung
der Verfahrensvoraussetzung der sachlichen Zuständigkeit zu
einer Art „Sachrüge light“ führen, die das Revisionsgericht
zumindest verpflichtet, die Feststellungen im Hinblick auf
eine anderweitige sachliche Zuständigkeit hin zu kontrollieren.
Die Urteilsfeststellungen müssten selbst dann geprüft
werden, wenn nichts darauf hindeutet, dass eine Verletzung
des materiellen Rechts vorliegt. Ein Abgleich der Feststellungen
samt Subsumtion ist aber allein Gegenstand der Prüfung,
die auf Sachrüge hin vorzunehmen ist.
Evident ist dies auch bei in sich widersprüchlichen Feststellungen,
die eine eindeutige materiellrechtliche Bewertung
gerade nicht zulassen.
VII. Eigener Lösungsvorschlag
1. Prüfungshorizont ohne Sachrüge
Die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit aufgrund einer
angenommenen „objektiven Rechtslage“ ist nicht möglich,
weil ein Zugriff auf die Feststellungen und die Urteilsgründe
grundsätzlich nur bei erhobener Sachrüge möglich ist. 46 Das
45 Wie nahe dies gerade beim Raub liegt, zeigt BGH, Urt. v.
26.6.2008 – 3 StR 182/08 = NStZ 2008, 625, wo trotz sich
aufdrängendem Raubes/räuberischen Diebstahls das Landgericht
nur gem. §§ 223, 241, 52 StGB verurteilte und für den
„versuchten Diebstahl“ von Rücktritt ausging. Auf die Problematik
des Raubs durch Unterlassen sei verwiesen, vgl. dazu
Kudlich (Fn. 37), § 249 Rn. 14, 15 und Fischer (Fn. 37),
§ 249 Rn. 10 ff.
46 Meyer-Goßner (Fn. 1), S. 51.
OLG hat als Revisionsgericht bei einer Sprungrevision keine
Korrekturmöglichkeit, wenn es zu dem Ergebnis kommt, der
Strafrichter habe fehlerhafterweise ein Verbrechen angenommen,
sei aber nach den zugrunde liegenden Feststellungen
wegen eines Vergehens zuständig gewesen.
Das Revisionsverfahren ist kontradiktorisch angelegt,
weil es dem Revisionsführer überlässt, den Prüfungsumfang
des Revisionsgerichts bzgl. des konkreten Urteils zu bestimmen,
§§ 344, 352 StPO. Daher stellt sich zunächst losgelöst
vom Einzelfall die Frage, ob das Gericht den tenorierten Tatbestand
bei seiner Entscheidung anwenden darf. Für die Prüfung
der sachlichen Zuständigkeit kann es daher, so lange
keine Sachrüge erhoben ist, nur auf den Urteilstenor ankommen.
Das Revisionsgericht kann lediglich prüfen, ob das
Instanzgericht für den tenorierten Tatbestand und infolgedessen
es selbst als Rechtsmittelgericht gegen diese Entscheidung
zuständig ist. Gerade dieser die sachliche Zuständigkeit
des höheren Gerichts begründende „abstrakte“ Fehler des
anzuwendenden Tatbestandes liegt für den Instanzrichter auf
der Hand, hier geht es nicht um Rechtsanwendung, sondern
um schlichte Rechtskenntnis, also um die Verkennung grundlegender
strafverfahrensrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften.
Die Zuständigkeitsbestimmung des § 120 Abs. 1 Nr. 5
GVG hängt im Unterschied zu § 120 Abs. 2 GVG nicht einmal
von der Übernahme durch die Generalstaatsanwaltschaft
ab. Bevor das Gericht einen bestimmten Tatbestand anwendet,
hat es zu prüfen, ob es für diesen abstrakt, also losgelöst
vom konkreten Einzelfall nach seiner Rechtsanwendung zuständig
ist. In anderen Worten: Die Tenorierung eines Tatbestandes
erfolgt in zwei Schritten, nämlich zunächst eine abstrakten
Prüfung der Frage der Anwendungsbefugnis und anschließend
der Subsumtion des festgestellten Sachverhaltes
unter diesen Tatbestand. Prüfungsgegenstand der sachlichen
Zuständigkeit ist allein der erste Schritt. Auch der Wortlaut
der Zuständigkeitsbestimmungen verweist auf eine Prüfung
der Einordnung in rechtliche Kategorien: Dem Strafrichter
muss „abstrakt“ bewusst sein, dass er für Verbrechen nie zuständig
ist. Ob er als Grundlage dafür Feststellungen trifft,
die ein Vergehen oder ein Verbrechen ausmachen, ist irrelevant.
Die im Rahmen der Verfahrensvoraussetzungen relevante
grobe Fehlerhaftigkeit 47 liegt also nicht in der irrtümlichen
Annahme eines Sachverhaltes, der im Einzelfall zu einem
Tatbestand anderer Zuständigkeit führt, sondern in der Einordnung
einer abstrakten Rechtsnorm als zuständigkeitsbegründender
Tatbestand. Ein solcher Fehler kann einer „groben
Verfahrenswidrigkeit“ gleichgestellt werden. 48 Gleiches
47
Vgl. oben die Definition der Verfahrensvoraussetzung nach
BGH, Urt. v. 22.12.2000 – 3 StR 378/00 = BGHSt 46, 238.
48
Vgl. insoweit die Argumentation bei Befangenheit § 26a
StPO – BVerfG NJW 2005, 3410; Meyer-Goßner (Fn. 8),
§ 26a Rn. 4a, bei der Zuständigkeit für Zwangsmaßnahmen
§§ 105, 81a StPO – BVerfG NJW 2001, 1121; BVerfG NJW
2010, 2864; Meyer-Goßner (Fn. 8), § 81a Rn. 25a; § 105
Rn. 2. Überspitzt gesagt ist es dem Instanzgericht nach §§ 25,
74, 120 GVG nicht verwehrt, einen Sachverhalt festzustellen,
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Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com
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Anja Sturm/Andreas Lickleder
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gilt für den hier im Raum stehenden § 106 StGB: auch hier
muss dem Landgericht ohne weiteres bewusst sein, dass es
für eine Verurteilung nach § 106 StGB aufgrund der Zuständigkeitsverteilung
im GVG nicht berufen ist. Ob gerade eine
„willkürliche Annahme der Zuständigkeit“, also eine subjektive
Komponente erforderlich ist, wie sie an anderen Stellen
für eine Verletzung des Art 101 Abs. 1 S. 2 GG gefordert
wird, scheint zweifelhaft. Der 3. Strafsenat 49 hat zuletzt willkürliches
Handeln bei der Annahme der Zuständigkeit bei
§ 338 Nr. 4 StPO auf Ausnahmen beschränkt und zumindest
bei § 74a GVG nicht für erforderlich erachtet. Ob für eine
v.A.w. zu beachtende Verfahrensvoraussetzung strengere Anforderungen
gelten, kann hier dahinstehen, weil zumindest –
gemessen an der Rechtsprechung zu § 26a StPO 50 – willkürliches
Verhalten bei Verletzung zwingender prozessualer Vorschriften
nahe liegt. 51
Das Befassungsverbot bezieht sich danach im Rahmen
der sachlichen Zuständigkeit – so es einen konkreten Tatbestand
gibt, von dem die Zuständigkeit abhängt – auf die Anwendung
dieses Tatbestands. Auch im Rahmen des § 24
Abs. 2 GVG prüft das Revisionsgericht nur, ob das Instanzgericht
den zur Verfügung gestellten Strafrahmen überschritten
hat; die Zuständigkeit bestimmt sich nach der verhängten
Rechtsfolge, nicht aber nach den Feststellungen.
Es handelt sich damit nicht (nur) um einen Rechtsanwendungsfehler
bzgl. materiellen Rechts, wenn der Strafrichter
wegen eines Verbrechens verurteilt; vielmehr ist diesem bereits
zuvor die richtige abstrakte Qualifizierung (§ 12 Abs. 1
oder 2 StGB) nicht gelungen. Auf die Feststellungen kommt
es hier nicht an: Allein anhand des Tenors ist nicht erkennbar,
ob eine Entscheidung richtig oder falsch ist. Dazu müsste auf
die Urteilsfeststellungen zurückgegriffen werden, was aber
dem Revisionsgericht untersagt ist, wenn keine Sachrüge erhoben
ist. V.A.w. darf das Revisionsgericht, wenn keine
Sachrüge erhoben wurde, daher nur prüfen, ob
� das Amtsgericht seinen Strafrahmen gem. § 24 Abs. 2
GVG überschritten oder der Strafrichter wegen eines
Verbrechens oder einer anderen zuständigkeitsbestimmenden
Katalogtat verurteilt hat,
� das erstinstanzlich verurteilende Landgericht eine Katalogtat
des § 120 GVG übersehen hat.
Eine Orientierung der sachlichen Zuständigkeit an der „objektiven
Rechtslage“ ist nur möglich, wenn dem Revisionsgericht
zugleich im Umfang der Prüfung der sachlichen Zuständigkeit
eine Prüfungs- und Aufhebungskompetenz zugebilligt
würde. Dagegen spricht indes der eindeutige Wortlaut des
§ 344 Abs. 2 S. 1 StPO, der die materiellrechtliche Überprü-
der zur Zuständigkeit eines anderen Gerichts führt, sondern
(nur), wegen dieses Tatbestands zu verurteilen.
49
BGH, Beschl. v. 13.9.2011 – 3 StR 196/11.
50
Meyer-Goßner (Fn. 8), § 26a Rn. 4a.
51
Auf die „Richtigkeit“ der Entscheidung kommt es nicht an,
wenn bei der Entscheidung gegen das Recht auf den gesetzlichen
Richter, Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG verstoßen wurde; so
deutlich auch BGH, Beschl. v. 22.11.2011 – VIII ZB 81/11.
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ZIS 11/2012
fung eines Urteils von der Erhebung der Sachrüge abhängig
macht.
2. Prüfungshorizont bei erhobener Sachrüge
Hat der Revisionsführer auch die Sachrüge erhoben, kann das
Revisionsgericht anhand der Urteilsfeststellungen den Sachverhalt
überprüfen. Ob dies aber eine eigene Bewertung bzgl.
der sachlichen Zuständigkeit anhand der Feststellungen rechtfertigt,
ist wiederum zweifelhaft. Zwei Lösungsansätze sind
denkbar:
� Die Sachrüge erweitert im kontradiktorisch angelegten
Revisionsverfahren den Prüfungshorizont des Revisionsgerichts
bzgl. der v.A.w. zu beachtenden Verfahrensvoraussetzungen.
Das Revisionsgericht kann zur Prüfung
der sachlichen Zuständigkeit auch die Feststellungen im
Urteil heranziehen. Danach würde sich aber für das Revisionsgericht
die Frage stellen, welche Entscheidung zu
treffen ist, wenn das Instanzgericht aufgrund zutreffender
tatsächlicher Feststellungen wegen einer Straftat verurteilt
hat, für die es nicht zuständig ist. Soll es hier auf die tatsächlichen
Feststellungen ankommen, könnte das Revisionsgericht
in der Sache selbst entscheiden. Diesen Weg
hat der 3. Strafsenat 52 beschritten, als er im Wege der
Schuldspruchberichtigung den Angeklagten wegen versuchter
Nötigung verurteilt hat.
Ob die (sachlich unzuständige) Vorinstanz allerdings in
der Lage ist, Feststellungen bzgl. eines Tatbestandes, für
den es nicht zuständig ist, mit Bindungswirkung für das
Revisionsgericht zu treffen, scheint schon dann fraglich,
wenn das Instanzgericht den Tatbestand im Ergebnis ablehnt;
erst recht gilt das, wenn es den Tatbestand im Ergebnis
annimmt.
Hier wären Kriterien zu entwickeln, wie weit das Prüfungsrecht
des Instanzgerichts geht. Übernimmt man hier
die Auffassung zum Prüfungsrecht nach § 270 StPO, 53
wird das Revisionsgericht im Rahmen der v.A.w. zu beachtenden
Verfahrensvoraussetzungen prüfen können, inwieweit
sich aus den Feststellungen ein hinreichender
Tatverdacht ergibt, der dem Instanzgericht die sachliche
Zuständigkeit nimmt. 54
� Alternativ vermag auch die Sachrüge den Prüfungshorizont
nicht zu erweitern; es bleibt bei der Prüfung der sachlichen
Zuständigkeit anhand der oben unter VI. 1. entwickelten
Kriterien. Die sachliche Zuständigkeit in Abhängigkeit
vom Urteilstenor ginge danach den Feststellungen
des Instanzgerichts vor. Danach erweist sich die Entschei-
52
BGH, Beschl. v. 8.11.2011 – 3 StR 244/11 = NStZ-RR
2012, 76.
53
Vgl. zum Prüfungsrecht bei § 270 Abs.1 StPO Meyer-Goßner
(Fn. 8), § 270 Rn. 9.
54
Zwar wird das Urteil auf (die hier unterstellte) Sachrüge
hin vollständig geprüft, so dass das Revisionsgericht die Feststellungen
in vollem Umfang heranziehen und prüfen kann.
Relevant ist dies daher nur bei Sachrügen mit beschränktem
Prüfungsumfang, z.B. der Revision des Nebenklägers, vgl.
Meyer-Goßner (Fn. 8), § 400 Rn. 6.

Zum Prüfungsumfang des Revisionsgerichts bei der sachlichen Zuständigkeit gem. § 6 StPO
_____________________________________________________________________________________
dung des 3. Strafsenates als unzutreffend: Er hätte nicht
auf der Basis der von einem sachlich unzuständigen Gericht
getroffenen Feststellungen eine Entscheidung über
§§ 105, 106 StGB treffen dürfen. Diese Vorschrift kann
nicht Prüfungsgegenstand der BGH-Entscheidung sein,
weil der BGH dafür nicht als Revisionsgericht gegen die
Entscheidung des Landgerichts zuständig ist. Das Verfahren
hätte an das eigentlich zuständige OLG verwiesen
werden müssen.
VIII. Zusammenfassung
Die Entscheidung des 3. Strafsenats ist unter der Maßgabe
zutreffend, dass dem Senat über die erhobene Sachrüge die
Prüfung zugebilligt wird, die sachliche Zuständigkeit anhand
der Urteilsfeststellungen zu prüfen. Die Systematik und Bedeutung
der allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen im Verhältnis
zu materiellrechtlichen Fragen legt indes das Gegenteil
nahe. Hat das Tatgericht verkannt, dass es bei § 106 StGB
gerade auf einen bestimmten Zusammenhang zwischen der
Tätigkeit des Opfers und der abgenötigten Verhaltensweise
ankommt, hat es möglicherweise verabsäumt, entsprechende
Feststellungen zu treffen.
Nach der hier vertretenen Auffassung könnte Grundlage
der Korrektur durch den 3. Strafsenat nicht das v.A.w. zu
beachtende Verfahrenshindernis der sachlichen Zuständigkeit
nach § 6 StPO, sondern allenfalls die Sachrüge sein. Erst die
Sachrüge könnte das Revisionsgericht befähigen, auf der
Basis der Urteilsgründe eine andere, von der Vorinstanz
abweichende materiellrechtliche Entscheidung zu treffen.
Wie gezeigt, spricht die fehlende Befugnis des Instanzgerichts,
bindend Feststellungen für einen Tatbestand zu treffen,
für den es nicht zuständig ist, dagegen. 55 Die fehlende sachliche
Zuständigkeit geht der materiellrechtlichen Rechtslage
vor. 56
Eindeutig wäre das Ergebnis dann, wenn keine Sachrüge
erhoben wurde. Hier ist dem Revisionsgericht der Weg über
die Schuldspruchberichtigung, den der 3. Strafsenat in großzügiger
(„direkter oder analoger“) Anwendung des § 354
Abs. 1 StPO beschreitet, verschlossen. Das Verfahren ist
zwingend zurückverweisen. Diese könnte an das Ausgangsgericht
erfolgen, um dieses für den Fall des Vorliegens des
§ 106 StGB zu einer Verweisung zu veranlassen oder ansonsten
eine Entscheidung nach Maßgabe der Rechtsauffassung
des Revisionsgerichts zu treffen. Alternativ könnte in der
Verurteilung des Instanzgerichts die konkludente Bejahung
des hinreichenden Tatverdachts zu sehen sein, so dass an das
für den jeweiligen Tatbestand zuständige Gericht zu verweisen
wäre.
Dass dann eventuell ein Gericht über einen Sachverhalt
entscheidet, für den es nicht zuständig ist, ist kein Argument
55
So das OLG Oldenburg GA 1992, 470.
56
Zu verweisen ist darauf, dass wegen § 106 StGB nach dem
Geschäftsverteilungsplan der für Staatsschutzsachen zuständige
3. Strafsenat über die Revision zu entscheiden hatte, wie
dies auch bei einer Revision gegen ein Urteil des OLG der
Fall gewesen wäre. Der 3. Strafsenat wäre daher in jedem
Fall zuständig gewesen.
gegen eine Verweisung: 57 auch eine Anklage, bei der sich der
Tatbestand letztendlich nicht nachweisen lässt, begründet
letztendlich die Zuständigkeit des angegangenen Gerichts.
Die vom Senat zitierten Reichsgerichtsentscheidungen
erweisen sich sowohl nach der hier vertretenen Auffassung
wie auch nach der h.M. als zutreffend, weil bei § 328 Abs. 2
StPO dem Berufungsgericht eine eigene Tatsachenfeststellung
möglich war und das Ausgangsgericht jeweils nach dem
Tenor des Berufungsgerichts nicht (mehr) zuständig war.
Etwas anderes würde aber dann gelten, wenn das Berufungsgericht
keine Tatsachen zur Schuldfrage prüfen darf.
Beispiel: Ein AG-Strafrichter verurteilt wegen Raubs,
obwohl er Feststellungen allein zu § 242 StGB getroffen
hat, der Angeklagte beschränkt seine Berufung auf die
Rechtsfolge.
Das Berufungsgericht müsste
� nach der hier vertretenen Auffassung wegen fehlender
sachlicher Zuständigkeit der Vorinstanz für diesen
Schuldspruch auf den falschen Tenor (Verbrechen) hin
das Urteil aufheben und, ohne die Feststellungen zu überprüfen,
an das AG-Schöffengericht verweisen,
� nach der h.M. die sachliche Zuständigkeit des Strafrichters
(und die eigene) bejahen, weil nach den Feststellungen
kein Verbrechen vorliegt, könnte aber den Tenor
nicht beseitigen. Die Strafe würde, sofern kein Durchgriff
auf den Tenor möglich ist, über § 249 StGB zuzumessen
sein.
Die vorstehend entwickelte Lösung hält im Übrigen auch der
Prämisse Meyer-Goßners 58 stand, Verfahrensvoraussetzungen
seien vor der materiell-rechtlichen Prüfung im konkreten
Einzelfall festzustellen. Die Frage der Einordnung eines Tatbestands
als Vergehen oder Verbrechen durch den Strafrichter
oder auch nur der Heranziehung des § 106 StGB entgegen
§ 120 GVG durch das Landgericht hat keinen Bezug zum
konkreten Sachverhalt.
57 So OLG Celle JR 1950, 414.
58 Meyer-Goßner (Fn. 1), S. 51.
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