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Teil 2: Prozessuale Sonderkonstellationen 

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Die Zivilrechtsstation im Referendariat 

Teil 2: 

Prozessuale Sonderkonstellationen 

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Inhaltsverzeichnis Teil 2: 

1. Anspruchshäufung 3 

2. Objektive Klageänderung 5 

3. Subjektive Klageänderung (Parteiänderung) 11 

4. Anerkenntnis und Klagerücknahme; Verzicht 15 

5. Erledigung des Rechtsstreits 18 

6. Verspätetes Vorbringen, § 296 f. ZPO 25 

7. Das Versäumnisverfahren 28 

8. Aufrechnung und Widerklage 39 

9. Streitgenossenschaft 53 

10. Streithilfe und Streitverkündung 66 

11. Das Mahnverfahren 69 

12. Prozesskostenhilfe und vorprozessuale Beratungshilfe 73 

13. Einstweiliger Rechtsschutz 78 

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1. Anspruchshäufung 

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In der Regel verlangt der Kläger vom Beklagten Zahlung aufgrund eines bestimmten 

Sachverhalts. Zulässig aber ist auch, dass Kläger in demselben Prozess mehrere 

Ansprüche verfolgt. Das ist ein Fall der objektiven Klagehäufung, § 260 ZPO. Entweder 

stellt er in diesem Fall mehrere Klageanträge oder er stellt einen Antrag, begründet den 

aber aus mehreren Lebenssachverhalten. Stützt der Kläger sein Begehren hingegen auf 

mehrere Anspruchsgrundlagen ist dieses keine Klagehäufung. Denn aufgrund eines gleich 

bleibenden Sachverhalts soll eine bestimmte Rechtsfolge ausgesprochen werden. 

Die objektive Klagehäufung ist – und das ist für Prüfungsaufbau und Begründung wichtig – 

in verschiedenen Varianten möglich: 

Unbedingt nebeneinander (kumulative Anspruchshäufung): 

Der Kläger verlangt mehrere Leistungen, Feststellungen oder Gestaltungen bedingungslos 

nebeneinander. Das Gericht hat dann über jeden Sachverhalt und jede begehrte Rechtsfolge 

zu entscheiden und bei der Kostenentscheidung eine Gesamtschau vorzunehmen in 

welchem Verhältnis der Kläger zu seinem Begehren obsiegt hat. Der typische Antrag hier 

lautet: 

„den Beklagten zu verurteilen, 

1) an ihn EUR 4.500,00 zu zahlen sowie 

2) die von dem Beklagten genutzte 3-Zimmer Wohnung belegen im 

Hause Bahrenfelder Straße 120, 22765 Hamburg geräumt an ihn 

herauszugeben“ 

Die Anspruchshäufung kann entstehen durch einen ursprünglichen entsprechenden Antrag 

des Klägers, durch eine nachträgliche Klagerhöhung oder durch einen Verbindungsbeschluss 

des Gerichts, § 147 ZPO. Sie endet durch Rücknahme (§ 269 ZPO) aller Ansprüche 

bis auf einen, durch Teilvergleich oder Teilurteil oder durch Prozesstrennung. 

Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen bestehen insoweit als das Prozessgericht für 

alle einzelnen Ansprüche zuständig sein muss und im Hinblick auf den Streitwert auch für 

alle kumulierten Ansprüche zuständig bleibt. Die gewählte Prozessart muss für alle 

Ansprüche zulässig sein. Nicht erforderlich ist hingegen, dass die verschiedenen 

Ansprüche in irgendeinem rechtlichen oder tatsächlichen Zusammenhang zueinander 

stehen. Die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen werden für jeden Anspruch 

getrennt geprüft. Ist also eine bestimmte Prozessart (z.B.: Urkundsverfahren) für einen der 

Ansprüche nicht statthaft, wird dieser und nur dieser als unstatthaft zurückgewiesen, im 

Übrigen materiell über die Klage entschieden. 

Im weiteren Verfahren ist über die verbundenen Anträge einheitlich zu verhandeln, Beweis 

zu erheben und zu entscheiden. Auch die Kostenentscheidung ergeht einheitlich. Der 

Streitwert errechnet sich grundsätzlich aus der Summe der Einzelwerte (§§ 5 ZPO, 39 

Abs. 1 GKG). 

In der Klausur sollte auf die Zulässigkeit der kumulativen Anspruchshäufung in der Regel 

nicht eingegangen werden. Nur wenn eine der oben genannten besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen 

fraglich ist, bedarf es der Entscheidung über die (Teil-) Zulässigkeit dieses 

Anspruchs. Gesetzlicher Aufhänger für die Prüfung ist dann § 260 ZPO. 

Hilfsweise hintereinander (Eventuelle Klagenhäufung)




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Der Kläger stellt neben einem unbedingten Hauptantrag hilfsweise für den Fall, dass er mit 

diesem nicht durchdringt, einen oder mehrere Hilfsanträge. Um eine solche eventuelle Anspruchshäufung 

handelt es sich übrigens auch in den nicht seltenen Fällen in denen der 

Kläger einen bestimmten Sachverhalt behauptet, hilfsweise aber vorträgt selbst wenn es 

anders gewesen sein sollte, würde sich der Anspruch aus folgendem begründen. 

Das Gericht hat in diesen Fällen in einer Art Stufenprüfung zunächst über den Hauptantrag 

und nur wenn dieser nicht voll durchgreift auch über etwaig gestellte Hilfsanträge 

zu entscheiden. Der Vorteil für den Kläger bei einem solchen Vorgehen liegt in der Kostenfolge. 

Die Hilfsanträge wirken sich kostenmäßig nur aus, wenn über sie auch entscheiden 

wird. Ein Hilfsantrag ist prozessual zulässig, wenn er unter der Bedingung gestellt wird, 

dass der Hauptantrag zumindest zum Teil scheitert. Zudem muss das Gericht für Haupt- 

und Hilfsantrag zuständig sein, die gewählte Prozessart muss für alle erhobenen Ansprüche 

statthaft sein. Schon in der Klagschrift kann der Kläger Hilfsanträge ankündigen, er 

kann diese aber auch im Laufe des Rechtsstreits bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung 

stellen. 

Ganz wichtig für die Klausur und das Urteil ist die mit dem Hilfsantrag verbundene Wirkung. 

Im Sinne des § 308 Abs. 1 ZPO nämlich schreibt Kläger durch Haupt- und Hilfsantrag 

dem Gericht zwingend die Prüfungsreihenfolge vor. Während im normalen Verfahre 

das Gericht entscheiden kann, aus welchem von mehreren in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen 

der Anspruch zuerkannt wird, darf das Gericht über den Hilfsantrag 

nur entscheiden, wenn es den Hauptantrag als unzulässig oder unbegründet abweist. 

Auch bei Haupt- und Hilfsanträgen ergeht eine einheitliche Kostenentscheidung. Bei der 

ist allerdings zu berücksichtigen, dass bei der Berechnung des Streitwertes, also auch der 

Quote des jeweiligen Obsiegens die Einzelwerte von Haupt- und Hilfsantrag nur dann addiert 

werden, wenn das Gericht über beide entscheidet und die jeweiligen Streitgegenstände 

nicht identisch sind, § 45 Abs. 1 S. 2, 3 GKG. 

Alternative Klagenhäufung 

Um eine solche handelt es sich, wenn der Kläger eine von mehreren in Betracht kommenden 

Leistungen fordert und die Auswahl dem Gericht oder Beklagten überlässt. Eine solche 

alternative Klagehäufung aber ist unzulässig. Doch kommen entsprechende Anträge 

in der Praxis (wenn auch versteckt) häufiger vor: 

Der Kläger verlangt von dem Beklagten Rückzahlung von Kaution in 

Höhe von EUR 1.500,00. Der Beklagte behauptet Ansprüche 

gegenüber dem Kläger aufgrund nicht ausgeführter 

Schönheitsreparaturen in Höhe von insgesamt EUR 4.500,00 zu 

haben. Er legt entsprechende Rechnungen eines Malers vor. Der 

Sachverhalt wird vom Kläger nicht bestritten. Der Beklagte erklärt in 

Höhe der Klageforderung Aufrechnung mit dem ihm zur Seite 

stehenden Ansprüchen auf Schadensersatz. 

Die von dem Beklagten erklärte Aufrechnung ist unwirksam. Der Beklagte nämlich überlässt 

unzulässig dem Gericht bzw. dem Kläger, mit welchem konkreten Anspruch er der 

Klagforderung gegenüber aufrechnet. Ein auch praktisches Problem entstünde spätestens 

dann, wenn der Beklagte in einem weiteren Prozess - dann als Kläger - von dem jetzigem 

Kläger weiteren Schadensersatz wegen nicht ausgeführter Schönheitsreparaturen verlangen 

würde. Es wäre nämlich nicht zu klären, ob der nun eingeforderte Anspruch nicht bereits 

durch Aufrechnung im Vorprozess untergegangen ist.




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2. Objektive Klageänderung 

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Des Kläger bestimmt, über welchen Antrag und über welchen Lebenssachverhalt 

gestritten wird. Grundsätzlich kann er seine ursprüngliche Klage während des Prozesses 

ändern. Dem steht allerdings oft das Interesse des Beklagten gegenüber, der sich auf die 

zunächst erhobene Klage eingelassen hat, weil er - vermeintlich oder tatsächlich - die 

besseren Argumente hatte. Ändert sich die Begründung kann sein Interesse zum einen 

darauf gerichtet sein, dass über die alte Klagebegründung noch entschieden wird, zum 

anderen, dass er sich gegen die neue (ihn womöglich überzeugende Begründung) nicht 

verteidigen will. 

Dem Ausgleich dieser Interessen dienen die in §§ 263 bis 268 ZPO vorgesehenen Regelungen. 

Die zentrale Vorschrift bildet § 263 ZPO. Eine Klageänderung ist demnach zulässig, 

wenn sie sachdienlich ist. 

Die Frage nach einer Einwilligung des Beklagten bzw. der Sachdienlichkeit aus Sicht des 

Gerichts stellt sich allerdings nur, wenn überhaupt eine Klageänderung i.S.d. § 263 ZPO 

vorliegt. Erster Prüfungsschritt ist also die Frage, ob tatsächlich eine Klageänderung vorliegt. 

Eine solche Klageänderung ist gegeben, wenn sich der Streitgegenstand der Klage 

nach Eintritt der Rechtshängigkeit ändert. Nach der Rechtsprechung gilt dabei in Anlehnung 

an § 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO ein zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff: Danach wird 

der Streitgegenstand in erster Linie vom Antrag des Klägers bestimmt. In zweiter Linie ist 

der Klagegrund, also der zur Begründung des Antrags vorgetragene Lebenssachverhalt, 

heranzuziehen. Eine Klageänderung ist demnach anzunehmen, wenn 

• ein neuer Antrag gestellt wird oder/und 

• der Antrag mit einem neuen Lebenssachverhalt begründet wird. 

Nichts anderes besagt übrigens auch die in § 264 Ziff. 1 ZPO enthaltene Regelung. Diese 

benennt Konstellationen, bei denen es sich gemäß der gerade genannten Positivdefinition 

gerade um keine Klageänderung handelt. Bei diesen Fallgruppen nämlich werden ohne 

Änderung des Klagegrundes die tatsächlichen oder rechtlichen Ausführungen ergänzt oder 

berichtigt. Keine Klageänderung liegt daher vor, 

• wenn der Kläger einen in der Klage enthaltenen Schreibfehler korrigiert; 

• wenn der Kläger sein Tatsachenvorbringen mit Substanz anreichert, z.B. bei einer Klage 

aus § 985 BGB anstelle der bloßen Behauptung, Eigentümer zu sein, nähere Einzelheiten 

zum Eigentumserwerb vorträgt. 

Das Gesetz bestimmt sodann in § 264 Ziff. 2 und 3 ZPO Fallgruppen, bei denen es sich 

tatsächlich (entgegen der Überschrift) um eine Klageänderung handelt, die aber ohne 

Rücksicht auf die in § 263 ZPO vorgesehenen Einschränkungen zulässig sein sollen, weil 

sie den Beklagten nicht zur vollständigen Umstellung seiner Verteidigung veranlassen und 

ihm daher zugemutet werden können. Es handelt sich um folgende beiden Fallgruppen: 

• Der Klageantrag wird ohne Änderung des Klagegrundes in der Hauptsache oder in Bezug 

auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt (§ 264 Ziff. 2 ZPO). 

Hierher gehören vor allem quantitative Erhöhungen oder Ermäßigungen der Klagesumme 

bei gleich bleibendem Lebenssachverhalt, z.B.: 

Der Kläger hat seine Schadensersatzklage aus Kostengründen auf einen Teilbetrag 

seines angeblichen Schadens beschränkt. Nach aus seiner Sicht erfolgreicher Durchführung 

einer Beweisaufnahme macht er nunmehr den gesamten von ihm angenom-




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menen Schaden zum Gegenstand des Rechtsstreits. 

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Der Kläger lässt seinen auf Ersatz eines Zinsschadens von 12 % p.a. gerichteten 

Zinsantrag fallen, nachdem es ihm nicht gelungen ist, eine entsprechende Bankbescheinigung 

zu beschaffen, und verlangt jetzt nur noch Zinsen in gesetzlicher Höhe. 

Unter § 264 Ziff. 2 ZPO fallen aber auch qualitative Änderungen des Antrags bei gleich 

bleibendem Lebenssachverhalt, z.B.: 

Der Kläger beantragt anstelle der Zahlung eines Geldbetrags die Feststellung, dass 

sich der Rechtsstreit nach Erfüllung durch den Beklagten in der Hauptsache erledigt 

habe (einseitige Erledigungserklärung). 

Der Kläger geht vom Feststellungs- zum Zahlungsantrag über, nachdem ihn das Gericht 

auf den Vorrang der Leistungsklage vor der Klage auf Feststellung einer Leistungspflicht 

hingewiesen hat (BGH NJW 1992, 2296 f.). 

Der Kläger geht von der Auskunftsklage zur Zahlungsklage über (BGH NJW 1979, 

926). 

Keine Klageänderung liegt weiterhin vor, wenn statt des ursprünglich geforderten Klagegegenstandes 

wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand 

oder das Interesse gefordert (§ 264 Ziff. 3 ZPO), z.B.: 

Der Kläger hat gemäß § 985 BGB Herausgabe eines von ihm verliehenen Pkw verlangt. 

Im Laufe des Rechtsstreits wird der Pkw zu Schrott gefahren. Der Kläger kann 

jetzt seinen Antrag auf Schadensersatz gemäß §§ 989, 990 BGB umstellen. 

Dem Beklagten steht bei einer Klageänderung, die § 263 ZPO unterfällt, frei, in die Klageänderung 

einzuwilligen (§ 263 ZPO) und damit auf eine Entscheidung über den ursprünglichen 

Streitgegenstand zu verzichten. Die Einwilligung kann in der mündlichen Verhandlung 

über den geänderten Antrag erklärt werden. Sie ist aber auch schon wirksam, wenn 

sie in einem vorbereitenden Schriftsatz enthalten ist, sobald dieser dem Gegner zugeht. 

Das Gericht kann nicht verhindern, dass auf diese Weise die Streitgegenstände ausgewechselt 

werden. Es muss die Klageänderung als zulässig behandeln. Es kann die Klageänderung 

auch nicht gemäß § 296 ZPO als verspätet zurückweisen. Nach dem Wortlaut 

jener Vorschrift nämlich können nur Angriffs- oder Verteidigungsmittel (also insbesondere 

Tatsachenbehauptungen und Beweisantritte) verspätet sein. Bei der geänderten Klage 

aber handelt es sich um den Angriff selbst. 

Eine Zustimmung des Beklagten zur Klageänderung wird zudem unwiderleglich vermutet, 

wenn er sich rügelos auf die geänderte Klage eingelassen hat, § 267 ZPO. Eine rügelose 

Einlassung liegt vor, wenn der Beklagte, ohne der Änderung zu widersprechen (ausdrücklich 

oder konkludent durch Bezugnahme auf einen die Klageänderung als unzulässig rügenden 

Schriftsatz), über die geänderte Klage mündlich verhandelt, d.h. einen Antrag 

(meist: auf Abweisung der geänderten Klage) stellt. Ein Bestreiten etwaiger neuer Klagebehauptungen 

ist nicht als Widerspruch gegen die Klageänderung anzusehen, sondern 

besagt im Gegenteil, dass sich der Beklagte auf die geänderte Klage eingelassen hat. Die 

Wirkung des § 267 ZPO tritt nach allgemeiner Ansicht übrigens selbst dann ein, wenn der 

Beklagte mit seinem Verhalten keine Zustimmung signalisieren wollte, weil er von der Bedeutung 

einer rügelosen Einlassung nichts wusste. 

Ist die Klageänderung nicht schon aus den eben ausgeführten Gründen zulässig, so muss 

geprüft werden, ob sie sachdienlich ist. Die Sachdienlichkeit ist unter Berücksichtigung der 

objektiven Prozesslage und der Prozesswirtschaftlichkeit zu beurteilen. Häufig liest man, 

dass sie gegeben sei, wenn durch die Zulassung der Klageänderung ein neuer Rechts-




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streit vermieden werden könne. Dieser Gesichtspunkt trifft praktisch in jedem Fall zu und 

hilft daher nicht viel weiter. Hinzukommen muss vielmehr, dass im bisherigen Verfahren 

gewonnene Prozessergebnisse für den neuen Streitgegenstand auch nutzbar gemacht 

werden können. Für eine Sachdienlichkeit der Klageänderung spricht es also, wenn wenigstens 

Teile des bisherigen Parteivortrags oder des Beweisergebnisses weiterhin verwendet 

werden können. Dagegen fehlt eine Sachdienlichkeit in der Regel, wenn mit dem 

neuen Anspruch ein völlig neuer Streitstoff eingeführt wird. Kein entscheidender Hinderungsgrund 

für die Zulassung der Klageänderung soll es sein, wenn sich das Verfahren 

hierdurch verzögert, weil neue Parteierklärungen oder Beweiserhebungen erforderlich 

werden oder der Beklagte eine Tatsacheninstanz verliert (BGH NJW-RR 1990, 505 f.). 

Allerdings können diese Gesichtspunkte im Rahmen einer Abwägung mit dem Gedanken 

der Prozesswirtschaftlichkeit eine Rolle spielen. 

Die (zulässige) Klageänderung erfolgt 

• durch Zustellung eines Schriftsatzes (§ 261 Abs. 2 ZPO) oder 

• durch Verlesung bzw. durch Bezugnahme auf einen zu Protokoll zu reichenden Schriftsatz 

in der mündlichen Verhandlung (§§ 261 Abs. 2, 297 ZPO). 

Der Schriftsatz muss die gleichen Anforderungen erfüllen wie sie an eine ordnungsgemäße 

Klagschrift gestellt werden (§ 253 Abs. 2 ZPO). Ist der Streitwert der geänderten Klage 

höher als derjenige der ursprünglichen Klage, so soll das Gericht (was aber in der Praxis 

oft übersehen wird) bis zur Einzahlung eines die höhere Verfahrensgebühr abdeckenden 

Vorschusses keine den geänderten Antrag betreffenden Verfahrenshandlungen (insbesondere: 

Zustellung des klageändernden Schriftsatzes) vornehmen (§ 12 Abs. 1 Satz 2 

GKG). 

Zu beachten ist im Übrigen, dass sich bei der Klageerweiterung (§§ 504, 506 ZPO), nicht 

aber bei der Klagereduzierung (§ 261 Abs. 3 Ziff. 2 ZPO) die sachliche Zuständigkeit ändern 

kann. Wird also nun statt Feststellung, dass ein Schaden von EUR 5.000,00 entstanden 

sei Schadensersatz in Höhe von EUR 6.000,00 gefordert, hat das Amtsgericht auf 

seine sachliche Unzuständigkeit hinzuweisen und gegebenenfalls zu verweisen. Die Entscheidung 

über die Zulässigkeit der Klageänderung kann durch Zwischenurteil (§ 303 ZPO 

– in der Praxis sehr selten) erfolgen. Anderenfalls wird darüber im Endurteil befunden. 

In der Klausur wird – wenn es darauf ankommen sollte – im Endurteil im Rahmen der Zulässigkeit 

über die Frage der Klageänderung zu entscheiden sein. Die Entscheidung des 

Gerichts, dass eine Änderung der Klage nicht vorliegt oder dass die Änderung zuzulassen 

ist, ist allerdings unanfechtbar, § 268 ZPO. Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung 

also zwingend den beurteilten geänderten Klageantrag zugrunde zu legen, auch wenn es 

die angenommene Klageänderung für unzulässig hält. Die Zulässigkeit der Klageänderung 

ist dabei eine besondere Sachurteilsvoraussetzung für die neue Klage (BGH LM Nr. 1 zu § 

268 ZPO a.F.). 

Erweist sich die Klage mit dem geänderten Streitgegenstand als unzulässig, so ist sie insoweit 

durch Prozessurteil als unzulässig abzuweisen. Im Übrigen stellt sich dann noch 

die Frage, ob über den ursprünglichen Streitgegenstand zu entscheiden ist. Die Beantwortung 

hängt in erster Linie vom Willen des Klägers ab, der durch Auslegung zu ermitteln ist. 

Er kann die alte Klage (gegebenenfalls mit Zustimmung des Beklagten) zurücknehmen, 

durch Verzicht aufgeben, für erledigt erklären oder hilfsweise aufrecht erhalten. Nur im 

letztgenannten Fall ergeht zusätzlich zum Prozessurteil über den unzulässigerweise geänderten 

Streitgegenstand ein Sachurteil über den ursprünglichen Streitgegenstand. 

Wenn der Kläger bei unzulässiger Klageänderung mit einer hilfsweise aufrechterhaltenen




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alten Klage Erfolg hat, so darf man nicht vergessen, die Klage im Übrigen, nämlich wegen 

des geänderten Streitgegenstands, abzuweisen. 

Die Kostenentscheidung im Falle der erfolgten unzulässigen Klageänderung richtet sich 

nach dem endgültigen Ausgang des Rechtsstreits. Bleibt die Rechtsverfolgung des Klägers 

im Ergebnis erfolglos, weil hinsichtlich der unzulässigerweise geänderten Klage ein 

Prozessurteil ergeht und hinsichtlich der ursprünglichen Klage eine wirksame Klagerücknahme 

oder ein Verzicht erklärt wird, im Falle einer Erledigungserklärung eine Kostenentscheidung 

zum Nachteil des Klägers erfolgt, ein Versäumnisurteil zu Lasten des Klägers 

oder im Falle einer hilfsweisen Aufrechterhaltung der ursprünglichen Klage ein klagabweisendes 

Sachurteil ergeht, so trägt der Kläger die Kosten des Rechtsstreits. Nur wenn der 

Kläger bei unzulässiger Klageänderung mit einer hilfsweise aufrechterhaltenen alten Klage 

Erfolg hat, muss eine Kostenquote gebildet werden, wie dies auch sonst bei Haupt- und 

Hilfsanträgen der Fall ist. 

Im Falle einer zulässigen Klageänderung ist über den geänderten Streitgegenstand in der 

Sache zu entscheiden. In der Zulässigkeit ist knapp auf die Gründe für die Zulässigkeit der 

Klageänderung einzugehen. Die Rechtshängigkeit des ursprünglichen Streitgegenstands 

endet mit Klageänderung. Bei vollständiger Auswechselung des Streitgegenstands liegt 

eine Klagrücknahme nicht vor; denn die Klageänderung ist in diesem Fall nicht auf unmittelbare 

Beendigung des Rechtsstreits gerichtet. Insofern bedarf es daher keiner Einwilligung 

des Beklagten gemäß § 269 Abs. 1 ZPO (Thomas/Putzo, a.a.O., § 263 Rdn. 14). Es 

ergeht dann auch keine Klagabweisung im Übrigen bzgl. des fallengelassenen Anspruchs! 

Besondere Probleme stellen sich allerdings, wenn - wie insbesondere im Fall des § 264 

Ziff. 2 ZPO - mit der Klageänderung eine Ermäßigung des Klageantrags verbunden ist. 

Nach der Rechtsprechung muss der nicht mehr verfolgte Teil des Anspruchs nach den 

sonst geltenden Verfahrensvorschriften dem Streit der Parteien entzogen werden. Hierfür 

kommen wiederum, je nach der Willensrichtung des Klägers, die Klagerücknahme, der 

Klageverzicht oder die Erledigung der Hauptsache in Betracht. Es ist dann zu prüfen, ob 

zusätzlich zu den Voraussetzungen der §§ 263 f. ZPO diejenigen der Klagerücknahme, 

des Klageverzichts oder der Erledigung der Hauptsache vorliegen. 

Erfolgt eine Klageänderung nach Beginn der mündlichen Verhandlung, also nachdem 

streitige Anträge gestellt worden sind, so ist sie auch bei Sachdienlichkeit i.S.d. § 263 ZPO 

nur wirksam, wenn der Beklagte gemäß § 269 Abs. 1 ZPO bzw. § 269 Abs. 2 S. 4 ZPO 

eingewilligt hat. Fehlt eine solche Einwilligung so bleibt der ursprüngliche Streitgegenstand 

rechtshängig. Stellt der Kläger keinen entsprechenden Antrag mehr, so ist er säumig. Das 

Gericht weist dann die alte Klage auf Antrag des Beklagten durch Versäumnisurteil ab (§§ 

330, 333 ZPO). In der Praxis aber wird dies dadurch vermieden, dass das Gericht nach § 

139 ZPO den Kläger anhalten wird, seinen überschießenden ursprünglichen Klageantrag 

zurückzunehmen 

Auch bei der zulässigen Klageänderung richtet sich die Kostenentscheidung grundsätzlich 

nach dem endgültigen Ausgang des Rechtsstreits. Es gelten allerdings folgende Besonderheiten: 

Ist wegen der ursprünglichen Klage eine Beweisaufnahme durchgeführt worden, welche 

durch die Klageänderung überflüssig geworden ist, so können die damit verbundenen 

Kosten entsprechend § 96 ZPO dem Kläger auferlegt werden, und zwar auch wenn er in 

der Hauptsache obsiegt. Es handelt sich um einen der wenigen Fälle, bei denen Kostentrennung 

zulässig und notwendig ist. der Tenor lautet dann 

Die durch die Beweisaufnahme vom ... veranlassten Kosten trägt der Kläger. Im




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Übrigen trägt der Beklagte die Kosten des Rechtsstreits. 

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Liegt eine Ermäßigung des Klageanspruchs vor, die als teilweise Klagrücknahme zu werten 

ist, so gehen die damit verbundenen Mehrkosten zu Lasten des Klägers, auch wenn er 

mit dem ermäßigten Antrag voll obsiegt. Insofern ist eine Kostentrennung nicht vorgesehen. 

Es muss also eine Kostenquote errechnet werden, in die die Gesichtspunkte der teilweisen 

Klagrücknahme und des Obsiegens mit der ermäßigten Klage eingehen. Die Kostenentscheidung 

ist dabei mit folgenden Schritten zu ermitteln: 

• Welche Kosten sind tatsächlich angefallen? (Kosten hinsichtlich Streitwert bis Klageänderung 

und dann weiter angefallene Gebühren nach Klageänderung) 

• Welche Kosten wären angefallen, wenn von vornherein nur der ermäßigte Betrag eingeklagt 

worden wäre? 

• In welchem Verhältnis steht die Differenz von 1. und 2. (also die auf den zurückgenommenen 

Betrag entfallenden Mehrkosten) zu 1. (also den tatsächlich angefallenen 

Kosten)? 

• Das Ergebnis entspricht der vom Kläger aufgrund der teilweisen Klagrücknahme zu 

tragenden Quote. 

Zusammengefasst hat die Klageänderung in Urteil und damit in der Klausur folgende 

Relevanz: Bei der gedanklichen Prüfung in der Praxis und in der Klausur ist stets davon 

auszugehen, was der Kläger zuletzt beantragt und vorgetragen hat. Vorrangig stellen sich 

die Fragen, ob die Klage mit dem geänderten Streitgegenstand ordnungsgemäß erhoben 

und die Klageänderung zulässig ist. Der schriftlichen Erörterung in den 

Entscheidungsgründen eines Urteils bedürfen diese Fragen nur dann, wenn 

durchgreifende oder zumindest ernsthafte Bedenken bestehen oder die Parteien darüber 

streiten. Hat der Beklagte ausdrücklich in die Klageänderung eingewilligt oder sich rügelos 

auf die geänderte Klage eingelassen, so sind Ausführungen in aller Regel entbehrlich. Es 

kann dann ohne weiteren Kommentar sogleich darauf eingegangen werden, ob die Klage 

in der zuletzt zur Entscheidung gestellten Fassung zulässig (nur im Falle erwähnenswerter 

sonstiger Sachurteilsvoraussetzungen) und begründet ist. 

Hat der Beklagte der Klageänderung dagegen widersprochen, so ist in den Entscheidungsgründen 

an erster Stelle die Zulässigkeit der Klageänderung zu behandeln. Ist die 

Klageänderung unzulässig und der vorherige Antrag nicht hilfsweise aufrechterhalten 

geblieben, so ist die geänderte Klage schon deshalb abzuweisen; die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen 

können, die Fragen zur Begründetheit der Klage müssen logischerweise 

dahinstehen. Anschließend ist – je nach Einlassung der Parteien (Klagrücknahme, Verzicht, 

Erledigung, Hilfsantrag, Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils) – noch das ursprüngliche 

Begehren zu erörtern. 

Im Falle einer zulässigen Klageänderung reicht es im Rahmen eines Urteils aus, denjenigen 

Gesichtspunkt zu nennen, unter dem sich diese Sachurteilsvoraussetzung am einfachsten 

feststellen lässt. Ist z.B. die Frage, ob es sich überhaupt um eine Klageänderung 

handelt, schwierig zu beantworten, kann man sie auch mit der Begründung offen lassen, 

dass jedenfalls die Sachdienlichkeit oder eine andere der o.g. Zulässigkeitsvoraussetzungen 

zu bejahen sei. 

In den Tatbestand eines Urteils gehört die Tatsache der Klageänderung nur dann, wenn 

darauf in den Entscheidungsgründen noch eingegangen wird, und sei es lediglich im 

Rahmen der Kostenentscheidung. Es handelt sich um Prozessgeschichte, die an der Stelle 

des Tatbestands dargestellt werden sollte, an der sie sich am besten einfügt. In der Re-




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gel wird dies vor Erwähnung der aktuellen Anträge sein. Insbesondere dann, wenn es auf 

die Klageänderung nur noch für die Kostenentscheidung ankommt, sollte in einem Urteil 

allerdings von der Möglichkeit von Verweisungen großzügig Gebrauch gemacht werden, 

um eine Kopflastigkeit des Tatbestands gegenüber den Entscheidungsgründen zu vermeiden.




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3. Subjektive Klageänderung (Parteiänderung) 

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Eine subjektive Klageänderung (Parteiänderung oder Parteiwechsel) ist gegeben, wenn 

während eines laufenden Rechtsstreits statt der ursprünglich klagenden bzw. verklagten 

Partei eine andere Partei klagt oder verklagt wird. 

Auch durch wen und gegen wen Rechtsschutz begehrt wird, legt der Kläger in der den 

Rechtsstreit einleitenden Erklärung, insbesondere in der Klagschrift, fest. Gemäß § 253 

Abs. 2 Ziff. 1 ZPO nämlich muss die Klagschrift die Bezeichnung der Parteien enthalten. 

Name, Stand oder Gewerbe sowie der Wohnort der Parteien und gegebenenfalls ihr gesetzlicher 

Vertreter sollen angegeben werden (§§ 253 Abs. 4, 130 Ziff. 1 ZPO). Zumindest 

muss die Partei aber ohne weitere Ermittlungen des Gerichts eindeutig individualisierbar 

sein. Anderenfalls fehlt es bereits an der Zulässigkeit der Klage. Die Parteibezeichnung in 

der Klagschrift ist dabei Bestandteil einer prozessualen Willenserklärung, die der Auslegung 

zugänglich ist. Erweist sie sich "äußerlich", also ihrem Wortlaut nach, als unrichtig, 

so ist grundsätzlich die Person als Partei anzusehen, welche bei objektiver Würdigung des 

Erklärungsinhalts erkennbar gemeint sein sollte. Soweit die Identität der Partei gewahrt 

bleibt, ist die Berichtigung einer falschen Parteibezeichnung nicht als Parteiwechsel anzusehen 

und damit ohne weiteres zulässig. Eine bloße Berichtigung des Rubrums liegt z.B. 

vor, wenn eine Partei infolge Eheschließung ihren Namen geändert hat. Entsprechendes 

gilt, wenn die den Beklagten vertretende Person bzw. Stelle berichtigt werden soll. 

Eine nur geänderte Parteibezeichnung wird vom Gericht berücksichtigt, indem es die betreffende 

Partei fortan unter dem neuen Rubrum führt. Ein gerichtlicher Beschluss ist hierfür 

grundsätzlich nicht vorgeschrieben, aber aus Zweckmäßigkeitsgründen verbreitet üblich. 

In das Rubrum eines Urteils wird nur die berichtigte Parteibezeichnung aufgenommen. 

Soweit noch Veranlassung zur Abgrenzung der Rubrumsberichtigung von einem 

Parteiwechsel gegeben ist, stehen die entsprechenden Ausführungen in der Regel am 

besten am Beginn der Entscheidungsgründe. Dann sollte im Tatbestand als Prozessgeschichte 

auf die Rubrumsberichtigung hingewiesen werden. Selbst nach Erlass eines Urteils 

kann das Rubrum noch berichtigt werden, wenn feststeht oder erkennbar ist, wer als 

Partei gemeint war und Interessen Dritter durch die Berichtigung nicht berührt werden 

(Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 319 Rdn. 14), nämlich durch Beschluss gemäß § 319 ZPO. 

Dagegen ist eine Parteiänderung nur unter den nachfolgenden inhaltlichen und formellen 

Voraussetzungen zulässig. 

Die ZPO regelt einige Sonderfälle, in denen kraft Gesetzes ein Parteiwechsel stattfinden 

muss (§§ 239 bis 242 ZPO) oder darf (§§ 75 bis 77, 265 Abs. 2 Satz 2, 266 Abs. 1 ZPO). 

Die praktisch wichtigsten sind: 

• Tod einer Partei 

Stirbt eine Partei während eines laufenden Rechtsstreits, so werden kraft Gesetzes (§ 

1922 BGB, 239 ZPO) ihre Erben Partei. Ist kein Anwalt vorhanden, so tritt eine Unterbrechung 

des Verfahrens bis zu dessen Aufnahme durch einen Rechtsnachfolger ein (§ 239 

ZPO). War die verstorbene Partei durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten, so wird 

das Verfahren ohne weiteres fortgesetzt (§ 246 ZPO). Nur auf Antrag setzt das Gericht 

das Verfahren aus, damit etwaige Streitigkeiten über die Rechtsnachfolge und die weitere 

Prozessführung in Ruhe geklärt werden können (§ 246 ZPO). 

• Insolvenz einer Partei 

Wird während eines laufenden Rechtsstreits das Insolvenzverfahren über das Vermögen 

einer Partei eröffnet, so verliert diese Partei die Prozessführungsbefugnis über die zur In-




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solvenzmasse gehörende Ansprüche. Das Verfahren wird dann (auch bei anwaltlicher 

Vertretung) unterbrochen. Der Insolvenzverwalter kann es als Partei kraft Amtes aufnehmen. 

Anderenfalls bleibt das Verfahren unterbrochen, bis das Insolvenzverfahren beendet 

wird (§ 240 ZPO). 

In allen Fällen gesetzlichen Parteiwechsels muss die neue Partei den Rechtsstreit in der 

Lage übernehmen, in der sie ihn vorfindet. Sie ist also an die früheren Prozesshandlungen 

des Gerichts (z.B. Zwischenentscheidungen, Beweiserhebungen) und der alten Partei 

(z.B. Geständnisse, Anerkenntnisse, Verzichte) gebunden. 

Für die praktisch wichtige Frage, unter welchen Voraussetzungen ein sogenannter gewillkürter 

Parteiwechsel – also ein solcher der gesetzlich nicht vorgesehen ist - zulässig ist, 

sieht das Gesetz keine allgemeine Regelung vor. Das Folgende ist die im Wesentlichen 

von der Rechtsprechung vertretene Meinung für den häufigeren Fall eines Parteiwechsels 

auf Beklagtenseite. 

Die Rechtsprechung behandelt den gewillkürten Parteiwechsel in erster Instanz wie eine 

Klageänderung. Danach ist der neue Beklagte Partei des Rechtsstreits geworden, wenn er 

entweder eingewilligt bzw. sich rügelos eingelassen hat oder das Gericht die Sachdienlichkeit 

des Parteiwechsels annimmt (BGHZ 65, 264, 268; NJW 1962, 347). Maßgebend 

für die Frage der Sachdienlichkeit ist - wie bei der objektiven Klageänderung - der Gesichtspunkt 

der Prozessökonomie. Stellt der Kläger seine Ansprüche nicht auf eine gänzlich 

neue tatsächliche Grundlage, so wird die Sachdienlichkeit seines Vorgehens in aller 

Regel bejaht. 

Zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen der bisherige Beklagte bei einem Parteiwechsel 

in erster Instanz wirksam aus dem Prozess ausscheidet, hat sich der BGH nicht 

eindeutig geäußert. Wohl aber dürfte für das Ausscheiden des bisherigen Beklagten nach 

Beginn der mündlichen Verhandlung gemäß § 269 Abs. 1 ZPO dessen Zustimmung erforderlich 

sein. Dies nämlich entspricht der Rechtsprechung zur objektiven Klageänderung 

bei Ermäßigung des Klageantrags (s.o.). 

Denkbar ist auch ein gewillkürter Parteiwechsel auf Klägerseite. Diesem Parteiwechsel 

müssen jedenfalls der neue und der alte Kläger zustimmen. Weder kann ein Kläger gegen 

seinen Willen aus dieser Prozessstellung verdrängt werden, noch kann jemand gegen seinen 

Willen Kläger werden. 

Die Frage, inwiefern im Verhältnis zum Beklagten ein Parteiwechsel auf Klägerseite zulässig 

ist, beantwortet die Rechtsprechung ebenfalls wie bei der objektiven Klageänderung 

(BGHZ 65, 265, 268 m.w.N.). Danach ist der neue Kläger Partei des Rechtsstreits geworden, 

wenn der Beklagte einwilligt, sich rügelos einlässt oder der Parteiwechsel sachdienlich 

erscheint. Für das wirksame Ausscheiden des alten Klägers bedarf es analog § 269 

Abs. 1 ZPO nach Beginn der mündlichen Verhandlung der Einwilligung des Beklagten, die 

auch nicht durch die Annahme der Sachdienlichkeit ersetzt werden kann (Zöller/Greger, 

a.a.O., § 263 Rdn. 30 m.w.N.; so aber OLG München, NJW-RR 1998, 788 mit Anmerkungen 

von Deubner in JuS 1998, 541 f.). Alternativ zum Parteiwechsel hat der Kläger allerdings 

auch die Möglichkeit, sich die ursprüngliche Klageforderung vom Berechtigten abtreten 

zu lassen. Er kann dann im Prozess verbleiben, ohne dass der Erfolg der Klage vom 

guten Willen des Beklagten oder des Gerichts abhängig ist. 

Der gewillkürte Parteiwechsel setzt einen Schriftsatz des Klägers voraus, welcher im Hinblick 

auf die neue Partei den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 ZPO entsprechen muss. Mit 

der Zustellung des den Parteiwechsel enthaltenden Schriftsatzes entsteht ein Prozessrechtsverhältnis 

zwischen den neuen Parteien. Die materiellen und prozessualen Wirkun-




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Seite 13 

gen der Rechtshängigkeit treten ein. Erst ab diesem Zeitpunkt wird also zugunsten des 

neuen Klägers die Verjährung unterbrochen oder gehemmt bzw. muss der neue Beklagte 

Prozesszinsen zahlen. 

Der Streitwert ändert sich durch den bloßen Parteiwechsel nicht. Es sind also keine weiteren 

Gerichtsgebühren vorauszuzahlen. Die Entscheidung über die Zulässigkeit eines Parteiwechsels 

ergeht im Endurteil und zwar dort in der Regel stillschweigend. Nur wenn die 

Zulässigkeit problematisch erscheint, müssen entsprechende Ausführungen bei der Zulässigkeit 

erfolgen. 

Erweist sich der Parteiwechsel auf Beklagtenseite nach der Lösung der Rechtsprechung 

mangels Sachdienlichkeit als unzulässig, so wird die Klage gegen den neuen Beklagten 

als unzulässig abgewiesen. Was mit der Klage gegen den alten Beklagten geschieht, 

hängt wiederum vom Willen des Klägers ab. Will er den Parteiwechsel nur, wenn dieser 

sich als zulässig erweist, hält er also seinen alten Antrag hilfsweise aufrecht, so ist eine 

Sachentscheidung über das ursprüngliche Prozessrechtsverhältnis zu treffen. 

Der Kläger kann aber auch seine Klage gegen den alten Beklagten zurücknehmen, für 

erledigt erklären, auf den Anspruch verzichten oder säumig bleiben. Es ergeben sich dann 

die gleichen Konsequenzen wie bei einer unzulässigen objektiven Klageänderung. Entsprechendes 

gilt für die Kostenentscheidung. 

Im Falle des zulässigen Parteiwechsels wird der Rechtsstreit mit den neuen Parteien fortgesetzt. 

Bei einem Parteiwechsel auf Beklagtenseite ergeht also eine Sachentscheidung 

zwischen dem Kläger und dem neuen Beklagten. Soweit der bisherige Beklagte aus dem 

Rechtsstreit ausscheidet, kann er entsprechend § 269 Abs. 4 ZPO beantragen, dass seine 

außergerichtlichen Kosten vorab durch Beschluss dem Kläger auferlegt werden. Anderenfalls 

wird darüber im Rahmen der das Verfahren abschließenden Kostenentscheidung von 

Amts wegen befunden. 

Nicht selten vertritt derselbe Anwalt sowohl den alten als auch den neuen Beklagten. Ob 

er dann die angefallenen Gebühren doppelt abrechnen kann oder ob es sich um dieselbe 

Angelegenheit handelt, so dass nur eine Prozessgebühr anfällt, die sich unter den Voraussetzungen 

des § 15 Abs. 5 Satz 1 RVG erhöht, ist streitig. Auf diese Streitfrage kommt 

es jedoch nicht bei der Kostengrundentscheidung (die bleibt gleich), sondern erst bei der 

Kostenfestsetzung der Höhe nach an. 

Inwiefern der Kläger wegen seiner Klagrücknahme in Bezug auf den bisherigen Beklagten 

einen Teil seiner eigenen außergerichtlichen Kosten und der Gerichtskosten tragen muss, 

kann wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung ohnehin nicht 

vor Erlass des verfahrensabschließenden Urteils festgelegt werden. Erst wenn man weiß, 

ob der Kläger hinsichtlich des neuen Beklagten obsiegt oder unterliegt, macht es Sinn, 

sich über eine Kostenquote Gedanken zu machen. 

Bei der im Endurteil zu treffenden Kostenentscheidung ist davon auszugehen, dass der 

Parteiwechsel eine Teil-Rücknahme der Klage enthält. Wenn man die Auffassung vertritt, 

der Kläger müsse in Fällen dieser Art lediglich die auf den zurückgenommenen Teil entfallenden 

Mehrkosten tragen (s.o.), so ergibt sich eine einfache Lösung. Außer den meist 

bereits vorab durch Beschluss verteilten außergerichtlichen Kosten des bisherigen Beklagten 

sind nämlich keine Mehrkosten entstanden. Die Verfahrensgebühr für das Gericht fällt 

bei einem Parteiwechsel nicht ein zweites Mal an. Entsprechendes gilt nach überwiegender 

Ansicht für die vom Anwalt des Klägers verdienten Gebühren (Zöller/Greger, a.a.O., § 

263 Rdn. 32). Die Kostenentscheidung im Endurteil richtet sich daher einfach nach dem 

Prozessausgang im Verhältnis zwischen Kläger und neuem Beklagten.




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4. Anerkenntnis und Klagerücknahme; Verzicht 

Seite 14 

Sowohl der Kläger als auch der Beklagte haben grundsätzlich die Möglichkeit den 

Rechtsstreit durch eigene Prozesserklärung ohne streitiges Urteil zu beenden. Dieses 

kann – auch gegenüber einem Vergleich - Kostenvorteile haben. Bei Gericht fallen nämlich 

zwei zusätzliche Gebühren an, wenn eine streitige Entscheidung geht, also entweder 

Urteil mit Gründen oder auch Beschluss (§ 91a) mit Begründung. 

Die prozessuale Möglichkeit des Beklagten, der keine Verteidigungsmöglichkeiten sieht, 

verhältnismäßig günstig davon zu kommen, ist das Anerkenntnis, § 307 ZPO. Bei 

zumindest zwei beteiligten Rechtsanwälten bietet sich kostenmäßig für ihn aber auch die 

Überlegung an, ein Versäumnisurteil zu kassieren (dazu ausführlich Schröder/Riechert in 

NJW 2005, 2187 f.). 

Das Anerkenntnis ist die einseitige Erklärung des Beklagten an das Gericht, der 

Klageanspruch bestehe zu Recht. Es besteht auch die Möglichkeit des 

Teilanerkenntnisses über das gegebenenfalls durch Teilurteil zu entscheiden ist. Das 

Anerkenntnis ist reine Prozesshandlung, daher auch nicht mit § 781 BGB zu verwechseln. 

Die Wirkung des Anerkenntnisses ist, dass das Gericht nur noch die Zulässigkeit der 

Klage zu prüfen hat, materiell aber an das abgegebene Anerkenntnis gebunden ist. Es 

erfolgt also keine Schlüssigkeitsprüfung mehr. Der Beklagter kann auch einen 

unbegründeten Anspruch anerkennen, Das Gericht ist an die Erklärung gebunden. 

Das einmal abgegebene Anerkenntnis ist grundsätzlich unwiderruflich. Nur über den 

Arglisteinwand des § 242 BGB kann es im Extremfall treuwidrig sein, den Beklagten an 

seinem Anerkenntnis festzuhalten. 

Voraussetzung für die Zulässigkeit des Anerkenntnisses ist die Prozessfähigkeit des 

Abgebenden. Vor dem Landgericht kann schon im schriftlichen Vorverfahren nur der 

Anwalt ein solches für den Mandanten abgeben, § 78 Abs. 1 ZPO. Ein bedingtes 

Anerkenntnis (z.B.: „Für den Fall, dass das Gericht die Klage für begründet hält, erkenne 

ich den Anspruch aus Kostengründen an.“) ist unzulässig. Allerdings liegt keine Bedingung 

vor, wenn das Anerkenntnis nur für den Fall der Zulässigkeit der Klage abgegeben wird 

oder wenn das Anerkenntnis unter Protest gegen die Kostentragung abgegeben wird. In 

beiden Fällen nämlich handelt es sich um Bedingungen die ohnehin von Amts wegen zu 

prüfen sind. 

Durch das Anerkenntnis selber ist der Prozess noch nicht beendet, doch vermag nach 

§ 307 ZPO sofort ohne mündliche Verhandlung ein Anerkenntnisurteil zu ergehen, das das 

Verfahren sodann beendet. Das Anerkenntnisurteil bedarf weder des Tatbestandes noch 

der Entscheidungsgründe, wenn der klägerische Anspruch insgesamt anerkannt worden 

ist. Das Urteil ist genauso vollstreckbar wie ein streitiges Urteil. Die Kostenfolge ist in der 

Regel § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, eine wichtige Ausnahmeaber bildet § 93 ZPO. 

Bei einem sofortigen Anerkenntnis nämlich trägt Kläger die Kosten des Rechtsstreits. Der 

Gedanke, der dahinter steht, lautet: Der, der auch ohne Gerichtsprozess gezahlt hätte, 

hätte man ihn zur Zahlung nur aufgefordert, soll die Kosten des Rechtsstreits nicht zahlen 

müssen. 

Anlass zur Klageerhebung gibt dabei der, der sich nichtvertragsgemäß verhält, sich mit 

der Zahlung z.B. im Verzug befunden oder die Forderung vorprozessual bestritten hat. 

„Sofort“ ist ein Anerkenntnis in der Regel nur, wenn zuvor nicht angezeigt worden ist, sich 

gegen die Klage verteidigen zu wollen. Erklärt der Beklagte also im schriftlichen 

Vorverfahren seine Verteidigungsbereitschaft, kann er grundsätzlich nicht mehr sofort




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anerkennen. 

Seite 15 

Allerdings kann das sofortige Anerkenntnis auch in einem schon lange laufendem 

Verfahren ein wichtiges Mittel zur Verhinderung unnötiger Kosten sein, etwa dann, wenn 

eine bislang nicht fällige Forderung durch weiteren Vortrag des Klägers im Laufe des 

Rechtsstreits fällig wird. 

Sollte in einer Klausur ein Teil des Klaganspruchs anerkannt worden sein, ergeben sich 

daraus für den Aufbau folgende Besonderheiten: 

Rubrum: „Teilanerkenntnis- und Schlussurteil“ 

Tatbestand: 

Das ausgesprochene Teilanerkenntnis ist als Prozessgeschichte nach dem streitigen 

Klägervortrag und nach dem Klägerantrag bringen. Bsp.: 

„Der Kläger beantragt, 

den Beklagten zu verurteilen, an ihn EUR 1.500,00 zu zahlen. 

Der Beklagte hat den Anspruch in Höhe von EUR 500,00 hinsichtlich des Kaufvertrags 

über das Fahrrad anerkannt und beantragt im Übrigen 

Die Klage abzuweisen“ 

E-Gründe materiell: 

„Der Kläger hat Anspruch gegenüber dem Beklagten in Höhe von EUR 500,00 aufgrund 

des vom Beklagten insoweit abgegebenen Teilanerkenntnisses. Die Klage hat auch im 

Übrigen Erfolg: ...„ 

E-Gründe Kosten: 

„Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die besonderen 

Voraussetzungen des § 93 ZPO haben nicht vorgelegen. ….“ 

Die Klagerücknahme und der Verzicht sind die prozessualen Kapitulationsmöglichkeiten 

des Klägers. Wenn der Kläger erkennt, dass seine Klage keine Erfolgsaussichten bietet, 

weil er etwa Bedenken des Gerichts gegen die Schlüssigkeit nicht auszuräumen vermag 

oder weil seine Beweismittel versagen, hat er die Möglichkeit den Rechtsstreit ohne 

streitiges Urteil durch Zurücknahme der Klage zu beenden und damit verhältnismäßig 

kostengünstig davon zu kommen, § 269 ZPO. Der Rechtsstreit gilt dann als nicht anhängig 

geworden. Es tritt also dieselbe Situation ein, als habe der Kläger nie Klage erhoben. Eine 

erneute Klagerhebung bleibt möglich! 

Aber: Nach Beginn der mündlichen Verhandlung ist die Klagrücknahme nur wirksam, 

wenn der Beklagte zustimmt. Diese Zustimmung wird gelegentlich davon abhängig gemacht, 

dass der Kläger durch Abgabe einer materiell-rechtlichen Erklärung für immer auf 

den geltend gemachten Anspruch verzichtet. In einem solchen Fall bliebe eine erneute 

Klage zwar zulässig, wäre aber unbegründet. 

Eine andere Möglichkeit für den Kläger zur Kapitulation ist der Verzicht, § 306 ZPO. Es 

ergeht dann ein Verzichtsurteil, und zwar entgegen dem Wortlaut des § 306 ZPO auch 

dann, wenn der Beklagte ein streitiges Urteil beantragt, weil für einen solchen Antrag das 

erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Die Klage ist dann aufgrund des Verzichts ohne 

Rücksicht auf ihre Schlüssigkeit bzw. die Erheblichkeit der Verteidigung abzuweisen (also 

Gegenstück zum Anerkenntnisurteil). Das Verzichtsurteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig 

vollstreckbar, § 708 Ziff. 1 ZPO. Es bedarf keines Tatbestandes und keiner Ent-




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Seite 16 

scheidungsgründe, § 313 b ZPO. Der Zulässigkeit einer erneuten Klage stünde die 

Rechtskraft des Verzichtsurteils entgegen 

In beiden Fällen werden – grundsätzlich - die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger auferlegt. 

Bei einer Klagrücknahme ist aber folgendes zu beachten: Die Auferlegung der Kosten 

erfolgt nur dann, wenn der Beklagte einen entsprechenden Antrag stellt (§ 269 Abs. 4 

ZPO). Ansonsten ergeht keine Kostengrundentscheidung. Zudem erfolgt die Kostenentscheidung 

unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem 

Ermessen gemäß § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO, wenn der Anlass zur Einreichung der Klage vor 

Rechtshängigkeit (aber nach Anhängigkeit) weggefallen ist und der Kläger die Klage zurücknimmt. 

Vor erneuter Neufassung des § 269 Abs. 3 S. 3 im Zuge des Justizmodernisierungsgesetzes 

zum 01.09.2004 fehlte in § 269 Abs. 3 S. 3 noch der Halbsatz, dass § 269 Abs. 3 S. 3 

auch Anwendung findet, wenn die Klage nicht zugestellt ist. Teile der Rechtsprechung hatten 

argumentiert, dass die Anwendung der Kostenfolge des § 269 Abs. 3 zwingend ein 

Prozessrechtsverhältnis der Parteien und damit die Zustellung der Klage voraussetzt, eine 

Entscheidung nach billigem Ermessen also nach § 269 Abs. 3 nicht in Betracht käme, 

wenn der Anlass zur Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen ist. Der Gesetzgeber reagierte 

hierauf umgehend mit § 269 Abs. 3 S. 3 2. HS. Fraglich aber bleibt weiterhin, ob 

eine Zustellung der Klage nicht gleichwohl erforderlich ist, nämlich um das notwendige 

rechtliche Gehör für den Beklagten sicherzustellen und zu dokumentieren.




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5. Erledigung des Rechtsstreits 

Seite 17 

Erledigt sich die Klage während des Rechtsstreits, etwa dadurch, dass der Beklagte die 

geltend gemachte Forderung doch noch erfüllt oder das anfangs vorhandene berechtigte 

Interesse für einen Antrag auf Feststellung der Ersatzpflicht eines Schädigers für zukünftige 

Schäden entfällt, weil sich im Verlauf des Rechtsstreits herausstellt, dass mit zukünftigen 

Schäden nicht mehr zu rechnen ist, ergibt sich folgendes: 

Mit Erledigung der Hauptsache hat die Klage keine Erfolgsaussichten mehr, weil sie jetzt 

unzulässig (siehe oben Wegfall des Feststellungsinteresses) oder unbegründet (siehe oben 

Erfüllung) geworden ist. Hält der Kläger trotzdem an seinem ursprünglichen Antrag 

fest, muss die Klage angesichts des erledigenden Ereignisses abgewiesen werden, da 

das Urteil aufgrund des Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt der letzten mündlichen 

Verhandlung ergeht. Nach § 91 Abs. 1 ZPO wären die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger 

aufzuerlegen. Auch im Falle der Säumnis des Beklagten wäre die Klage - im Wege 

des unechten Versäumnisurteils – wegen der inzwischen eingetretenen Unzulässigkeit 

oder Unbegründetheit abzuweisen. Auch in diesem Fall hätte der Kläger nach § 91 Abs. 1 

ZPO die Kosten des Rechtsstreits selbst zu tragen. 

Würde der Kläger die Klage wegen des erledigenden Ereignisses zurücknehmen oder 

würde er im Termin säumig bleiben, würde er ebenfalls die gesamten – allerdings 

reduzierten – Kosten des Rechtsstreits (§ 269 Abs. 3 ZPO bzw. § 91 Abs. 1 ZPO). Auch 

§ 269 Abs. 3 S. 3 ZPO würde dem Kläger nicht helfen, dessen Anwendungsbereich 

nämlich setzt voraus, dass der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit 

weggefallen wäre. 

All das aber erscheint nicht interessengerecht, hat der Beklagte doch die Ursache für die 

durch Klage entstandenen Kosten gesetzt. Wenn eine anfangs aussichtsreiche Klage 

durch ein während des laufenden Rechtsstreits eintretendes Ereignis gegenstandslos 

wird, besteht der aus der Sicht des Klägers notwendige Weg daher darin, den Rechtsstreit 

in der Hauptsache für erledigt zu erklären. 

Hat der Kläger eine solche Erklärung abgegeben, den Rechtsstreit also für erledigt erklärt, 

kann der Beklagte verschieden reagieren. Der Grundfall ist der, dass auch der Beklagte 

eine Erledigungserklärung abgibt, sich also dem Antrag des Klägers anschließt. Diese 

beiderseitige Erledigungserklärung hat folgende Wirkungen: 

Die Rechtshängigkeit erlischt kraft Parteiwillens; die Parteien entziehen dem Gericht den 

bisherigen Streitgegenstand. Da es also an einer gerichtlichen Entscheidung in der Sache 

fehlt, kann mangels Rechtskraft erneut geklagt werden. In dem Rechtsstreit bereits ergangene 

Entscheidungen (z.B. Versäumnis-Urteil, Teil-Urteil, Urteil 1.Instanz bei Erledigungserklärung 

in der 2.Instanz) bleiben nur dann wirksam, wenn sie schon rechtskräftig geworden 

sind, sonst werden sie infolge Wegfalls der Rechtshängigkeit von selbst wirkungslos 

(§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO analog). Das Gericht hat nur noch über die Kosten des Rechtsstreits 

zu entscheiden, und zwar auf der Grundlage des § 91 a ZPO durch Beschluss. 

Formell kann die Erledigungserklärungen ausdrücklich oder konkludent in der mündlichen 

Verhandlung oder per Schriftsatz oder zu Protokoll der Geschäftsstelle (§ 91 a Abs.1 Satz 

1 ZPO) abgegeben werden. Das bedeutet auch, dass es gemäß § 78 Abs. 3 ZPO für die 

Abgabe der Erledigungserklärung kein Anwaltszwang besteht. 

Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Erledigungserklärung ist zunächst, dass die allgemeinen 

Prozesshandlungsvoraussetzungen vorliegen (Parteifähigkeit, Prozessfähigkeit). 

Nach herrschender Meinung muss zudem spätestens zum Zeitpunkt der Erledi-




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Seite 18 

gungserklärungen ein Prozessrechtsverhältnis vorliegen, das sich in der Hauptsache erledigen 

kann (= Rechtshängigkeit). Fehlt dieses ist nach § 269 Abs. 3 ZPO zu verfahren 

(siehe Skript 11, Klagerücknahme). Nach ebenfalls herrschender Meinung ist es für die 

Zulässigkeit einer Entscheidung nach § 91 a ZPO hingegen nicht von Bedeutung, wann 

das erledigende Ereignis eingetreten ist oder eingetreten sein soll: § 91 a ZPO ist also 

auch dann einschlägig, wenn die Erledigung vor Anhängigkeit eingetreten ist, vorausgesetzt, 

dass die Klage noch zugestellt wird und nachträglich ein Prozessrechtsverhältnis 

begründet wird. 

Erledigungserklärungen sind möglich in allen kontradiktorischen Verfahren nach der ZPO 

(z.B. Urteilsverfahren, Eilverfahren). Im PKH-Verfahren hingegen ist § 91 a ZPO nicht anwendbar, 

da es kein kontradiktorisches Verfahren ist, sondern eine Art Verwaltungsverfahren 

zwischen Antragsteller und Staatskasse. 

Unerheblich für die Zulässigkeit der Erledigungserklärung und die mit ihr verbundenen 

Wirkungen ist auch, ob tatsächlich ein erledigendes Ereignis eingetreten ist. Das Gericht 

ist an die übereinstimmende Erklärung der Parteien gebunden. 

Bei übereinstimmenden Erledigungserklärungen beider Parteien bezüglich der gesamten 

Hauptsache ergeht die Entscheidung des Gerichts immer durch Beschluss (§ 91 a Abs.1 

Satz 2 ZPO). 

Der Standardaufbau eines solchen Beschlusses sieht wie folgt aus: 

• vollständiges Rubrum mit den Angaben des § 313 Abs.1 Nr.1-3 ZPO; 

• falls eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat, ist in das Rubrum der Tag der 

letzten mündlichen Tatsachenverhandlung aufzunehmen, 

Beispiel: „... hat das Amtsgericht Hamburg auf die mündliche Verhandlung vom ... beschlossen: 

...“; 

hat keine mündliche Verhandlung stattgefunden ist im Rubrum der Tag der Entscheidung 

anzugeben, 

Beispiel: „... hat das Amtsgericht Hamburg durch den Richter am 

Amtsgericht ... am ... beschlossen: ...“ 

• der Tenor besteht nur aus der Kostenentscheidung; der Tenor kann also lauten: 

„Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger/Beklagte zu tragen.“ 

„Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu ... % und der Beklagte zu ...% zu 

tragen.“ 

„Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.“ 

Eine Entscheidung in der Hauptsache darf natürlich nicht mehr erfolgen, weil diese nicht 

mehr rechtshängig ist. Insbesondere darf also auch nicht tenoriert werden: „Die Hauptsache 

ist erledigt.“ 

Auch ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit darf nicht erfolgen, weil gemäß 

§ 794 Abs.1 Satz 1 Nr.3 ZPO aus Entscheidungen, gegen die – wie hier – das Rechtsmittel 

der (sofortigen) Beschwerde gegeben ist, ohne weiteres die Zwangsvollstreckung stattfindet 

• der Beschluss ist allerdings zu begründen, da er angefochten werden kann (§ 91 a 

Abs.2 ZPO), und zwar unter der Überschrift „Gründe“




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Seite 19 

Der Aufbau der Gründe gleicht theoretisch dem Aufbau eines jeden Beschlusses, den das 

Gericht erlässt. In der Praxis wird in der Regel der Sachverhalt in dem Beschluss nicht 

dargestellt, sondern gleich die Kostenentscheidung begründet. Auch das gilt im Prinzip bei 

allen Beschlüssen. In der Klausur hingegen muss der Beschluss nach den Weisungen des 

GPA eine Sachverhaltsdarstellung enthalten. Der Aufbau der Sachverhaltsdarstellung erfolgt 

dabei analog dem Tatbestand eines Urteils (auch hier ist nur das zu bringen, was für 

die (konkrete) Entscheidung gemäß § 91 a ZPO von Bedeutung ist). Die ursprünglichen 

Klaganträge werden als Prozessgeschichte vor den aktuellen Anträgen (Erledigungserklärung) 

im Perfekt zu bringen sein, die Erledigungserklärungen selber im Präsens, Beispiel: 

„Nunmehr erklären die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für 

erledigt und stellen wechselseitige Kostenanträge.“ 

Es gibt im Übrigen einen einheitlichen auch formalen Aufbau für alle Beschlüsse, an den 

Sie sich in Klausur halten sollten und zwar: 

Überschrift: Gründe 

Sachverhaltsdarstellung: I. 

Begründung 

(z.B. der Kostenentscheidung): II. 

Die Begründung der Kostenentscheidung leitet man zum Beispiel wie folgt ein: 

„Nachdem beide Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt 

erklärt haben, war über die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 a ZPO unter Berücksichtigung 

des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. 

Dies führte zur Auferlegung der Kosten auf den Beklagten, da er ohne den Eintritt 

des erledigenden Ereignisses (…. (konkretes Ereignis benennen)…) in dem Rechtsstreit 

aller Voraussicht nach unterlegen wäre. 

Dem Kläger stand gemäß § 433 Abs.2 BGB ein Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung 

des Kaufpreises für ... zu.“ 

Bei der materiellen Begründung der Entscheidung ist aufgrund des bisherigen Sach- und 

Streitstandes zu prüfen, welche Partei den Prozess gewonnen hätte, wenn keine Erledigungserklärungen 

abgegeben worden wären. Gemäß dem in den §§ 91 ff. ZPO enthaltenen 

Prinzip entspricht es im Allgemeinen billigem Ermessen, dass die Partei, welche voraussichtlich 

unterlegen wäre, die Kosten des Rechtsstreits trägt. Daraus folgt: 

Ist der Klägervortrag unschlüssig, muss der Kläger die Kosten tragen, denn er hätte auch 

ohne Erledigung verloren. Ist der Klägervortrag schlüssig, das Beklagtenvorbringen aber 

unerheblich, trägt der Beklagte die Kosten, weil er ohnehin verloren hätte. Ist der Klägervortrag 

schlüssig und auch das Beklagtenvorbringen erheblich, dann kommt es darauf an, 

ob schon Beweis erhoben worden ist oder nicht: 

ist noch kein Beweis erhoben, so hängt die Kostenentscheidung davon ab, ob die 

beweisbelastete Partei Beweis angeboten hat. Wenn ja, so ist der Ausgang des 

Rechtsstreits offen, so dass die Kosten grundsätzlich gegeneinander aufzuheben sind. 

Wenn nein, dann hätte die beweisbelastete Partei verloren, deshalb trägt sie die Kosten. 

Zulässig ist hier ausnahmsweise eine vorweggenommene Beweiswürdigung, nämlich 

wenn das Ergebnis mit hoher Wahrscheinlichkeit voraussehbar erscheint. Denn es handelt 

sich um eine Prognoseentscheidung nach billigem Ermessen. 

Ist schon Beweis erhoben worden, dann erfolgt eine Beweiswürdigung wie bei einem streitigen 

Urteil. Ist nur teilweise Beweis erhoben worden, kommt es darauf an, ob sich schon




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Seite 20 

ein Beweisergebnis oder eine Tendenz abzeichnet, die das Gewicht zugunsten einer Partei 

verschieben kann (Kostenentscheidung dann z.B. 2/3: 1/3) (was auch nichts anderes 

als eine zulässige vorweggenommene Beweiswürdigung ist) oder nicht, dann sind die 

Kosten gegeneinander aufzuheben. 

Ausnahmsweise kann es der Billigkeit entsprechen, eine von dem Sach- und Streitstand 

abweichende Kostenentscheidung zu treffen und der Partei die Kosten aufzuerlegen, die 

ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses voraussichtlich verloren hätte. Insbesondere ist 

im Rahmen des § 91 a ZPO nämlich auch der Rechtsgedanke des § 93 ZPO zu berücksichtigen. 

Hat also z.B. der Kläger den Beklagten nach Rechnungserteilung nie zur Zahlung 

aufgefordert, sondern ihn sofort mit einer Klage überzogen und zahlt der Beklagte 

alsbald nach Klagezustellung den Rechnungsbetrag, so kann sich aus dem Rechtsgedanken 

des § 93 ZPO eine Kostentragungspflicht des Klägers ergeben. 

Für den Streitwert und die Gebührenberechnung bei übereinstimmender Erledigungserklärung 

ist folgendes zu bedenken: Alle Gebühren, die vor den Erledigungserklärungen 

anfallen, richten sich nach dem Streitwert der ursprünglichen Klage. Für die Gebühren, 

die ab den Erledigungserklärungen anfallen ist anstelle des Streitwerts der Hauptsache 

der Kostenstreitwert (Summe der bis dahin angefallenen Kosten) anzusetzen soweit 

sie den bisherigen Wert der Hauptsache nicht übersteigen (herrschende Meinung). Der 

Kostenstreitwert ist also maximal so hoch wie der Streitwert der ursprünglichen Klage. 

Gegen einen Beschluss nach § 91 a ZPO kommt das Rechtsmittel der sofortigen 

Beschwerde in Betracht (§ 91 a Abs.2 Satz 1 ZPO). Dieses Rechtsmittel ist allerdings 

nicht statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes (d.h. die Höhe der Kosten, 

gegen deren Auferlegung sich der Beschwerdeführer zur Wehr setzt) nur 100,00 oder 

weniger beträgt, § 567 Abs.2 Satz 1 ZPO, es sich um einen Beschluss des OLG handelt, 

§ 567 Abs. 1 ZPO oder der Streitwert der Hauptsache den in § 511 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO 

genannten Betrag (EUR 600,00) nicht übersteigt, die Sache also nicht berufungsfähig 

wäre. 

Die sofortige Beschwerde ist binnen einer Notfrist von 2 Wochen ab Zustellung einzulegen 

(§ 569 Abs.1 ZPO). Eine Abhilfe durch das Gericht, welches die angefochtene 

Entscheidung erlassen hat, ist möglich, § 572 Abs. 1 S. 1, 1. HS ZPO. 

Der Rechtsstreit kann auch nur teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt werden, 

z.B. bei Teilzahlung des Schuldners im laufenden Rechtsstreit: Die Rechtshängigkeit 

entfällt dann nur hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des 

Rechtsstreits, im Übrigen wird der Sachantrag zur Entscheidung gestellt. 

Wegen des Grundsatzes der Kosteneinheit ist ebenso wie bei einer teilweisen 

Klagrücknahme über die Kosten des Rechtsstreits dann einheitlich im Urteil zu 

entscheiden. Es gibt also keinen gesonderten Beschluss nach § 91 a ZPO bezüglich des 

für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits. Es muss im abschließenden Urteil eine 

einheitliche Entscheidung über die Kosten des für erledigt erklärten und des streitig 

gebliebenen Teils des Rechtsstreits ergehen. Im Rahmen dieser Kostenentscheidung aber 

sind die Grundsätze einer Kostenverteilung gemäß § 91 a ZPO bezüglich des für erledigt 

erklärten Teils des Rechtsstreits anzuwenden, gegebenenfalls sind die Kosten des 

Rechtsstreits zu quoteln. 

Vor den Erledigungserklärungen richtet sich der Streitwert auch hier nach der 

ursprünglichen Klageforderung. Streitig ist, ob sich der Streitwert ab den 

Erledigungserklärungen nur noch nach dem Wert des noch streitig gebliebenen Teils der 

Hauptsache ohne Zinsen und Kosten richtet oder ob noch die auf den erledigten Teil des




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Rechtsstreits entfallenden Kosten hinzuzurechnen sind. 

Seite 21 

Bei teilweiser Erledigungserklärung ergibt sich für den Aufbau des Urteils folgendes: Im 

Tatbestand müssen alle Daten angegeben werden, die für eine (teilweise) Entscheidung 

nach § 91 a Abs.1 ZPO von Bedeutung sind. Bezüglich der Anträge kann wie folgt 

formuliert werden: 

„Der Kläger hat ursprünglich einen Betrag in Höhe von ... geltend gemacht. Nachdem der 

Beklagte am ... einen Betrag von ... an ihn gezahlt hat, haben die Parteien den 

Rechtsstreit in Höhe von ... übereinstimmend für erledigt erklärt.“ 

In den Entscheidungsgründen des Urteils wird zunächst nur der noch verbliebene 

Sachantrag in der üblichen Form abgehandelt, die teilweise übereinstimmenden 

Erledigungserklärungen werden im Rahmen der Kostenentscheidung erörtert. Die auf § 91 

a Abs.1 ZPO beruhende Kostenentscheidung muss dabei begründet werden und zwar 

nicht nur wie sonst üblich mit Benennung des Gesetzestextes, sondern – da es sich um 

eine Billigkeitsentscheidung handelt– umfassend. Das könnte etwa wie folgt aussehen: 

„Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs.1, 91 a ZPO. Soweit die Parteien den 

Rechtsstreit übereinstimmend in Höhe von ... in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, 

war über die Kosten des Rechtsstreits nach § 91 a ZPO unter Berücksichtigung des 

bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dies führte 

zur Auferlegung der insoweit entstandenen Kosten auf den Beklagten, da er ohne den 

Eintritt des erledigenden Ereignisses in dem Rechtsstreit aller Voraussicht nach 

unterlegen wäre. Dem Kläger stand der geltend gemachte Anspruch gegen den Beklagten 

auf ... gemäß § ... zu. ...“ 

Gegen das Urteil, dessen Kostenentscheidung teilweise auf § 91 a Abs.1 ZPO beruht, 

kann unter den in § 511 ff. ZPO genannten Voraussetzungen Berufung eingelegt werden. 

Dabei wird auch die Kostenentscheidung, soweit sie gemäß § 91 a ZPO ergangen ist, 

überprüft. Da aber den Parteien kein Nachteil daraus entstehen darf, dass wegen des 

Grundsatzes der Kosteneinheit einheitlich durch Urteil entschieden wird, kann die 

beschwerte Partei unter allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen daneben sofortige 

Beschwerde gegen die gesamte Kostenentscheidung einlegen. Diese wird dann 

gegebenenfalls im Beschwerdeverfahren geändert, soweit sie auf § 91 a Abs.1 ZPO 

beruht. Im Fall der Abänderung wird der Kostentenor dann insgesamt neu gefasst. 

Der Beklagte muss sich der klägerischen Erledigungserklärung selbstverständlich nicht 

anschließen. Es handelt sich dann um eine einseitige Erledigungserklärung des Klägers. 

Nach herrschender Meinung ist die einseitige Erledigungserklärung eine gemäß § 264 

Ziff.2 ZPO jederzeit zulässige Klageänderung (Beschränkung des Klageantrags), die von 

einer Zustimmung des Beklagten nicht abhängig ist. An die Stelle des ursprünglichen 

Klageantrags tritt ein Sachantrag auf Feststellung, dass der Rechtsstreit in der 

Hauptsache erledigt ist. Dieser Feststellungsantrag wird selten ausdrücklich formuliert. Er 

ist in der Erledigungserklärung des Klägers konkludent enthalten. 

Das für jede Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist 

im Falle der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers generell zu bejahen. Das 

Interesse an einer alsbaldigen Feststellung besteht, weil der Kläger bei nachträglicher 

Erledigung ohne die begehrte Feststellung immer die Kosten des Rechtsstreits tragen 

müsste. 

Der in der einseitigen Erledigungserklärung enthaltene Feststellungsantrag ist begründet, 

wenn der ursprüngliche Klagantrag zulässig und begründet war und sich durch den Eintritt 

eines Ereignisses später erledigt hat, d.h. unzulässig oder unbegründet geworden ist. Es




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Seite 22 

muss also – anders als bei übereinstimmenden Erledigungserklärungen – nun geprüft 

werden, ob der Anspruch ursprünglich bestanden hat und ein erledigendes Ereignis im 

Laufe des Rechtsstreits tatsächlich eingetreten ist (z.B. Erfüllung, Aufrechnung). 

Die Entscheidung des Gerichts bei einseitiger Erledigungserklärung ergeht in Form eines 

Urteils. Der Tenor einer stattgebenden Entscheidung lautet: 

„Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.“ 

War die Klage nur teilweise begründet, ist zu formulieren: 

„Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in Höhe von ... Euro nebst Zinsen in der 

Hauptsache erledigt ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.“ 

Die Kostenentscheidung ergeht nach den allgemeinen Kostenregelungen (§§ 91, 92 ff. 

ZPO), nicht hingegen auf der Grundlage des § 91 a ZPO. Das Urteil ist im Hinblick auf die 

Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Der Feststellungstenor hat keinen 

vollstreckbaren Inhalt. Im Tatbestand ist der Feststellungsantrag nur dann zu formulieren, 

wenn der Kläger ihn ausdrücklich gestellt hat. Ansonsten sind die ursprünglichen Anträge 

(im Perfekt, da Prozessgeschichte), die Erledigungserklärung des Klägers und der 

Klagabweisungsantrag des Beklagten zu erwähnen. 

Die Auslegung der Erledigungserklärung des Klägers dahingehend, dass darin konkludent 

ein Antrag auf Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache enthalten 

ist, erfolgt erst in den Entscheidungsgründen, beispielsweise wie folgt: 

„Die Klage ist zulässig. Die Erledigungserklärung des Klägers enthält den Antrag auf 

Feststellung, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. Es handelt sich insoweit 

um eine jederzeit zulässige Klageänderung gemäß § 264 Ziff.2 ZPO. Das für eine 

Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs.1 ZPO ist in 

diesen Fällen immer gegeben. 

Die Feststellungsklage hat auch in der Sache Erfolg. Die ursprüngliche Zahlungsklage war 

zulässig und begründet (I.) und hat sich durch ... im Laufe des Rechtsstreits erledigt. 

(II.)...“ 

Umstritten ist, wie hoch der Streitwert des Feststellungsantrags ist. Nach einer Ansicht 

entspricht der Streitwert des Feststellungsantrags dem Streitwert der ursprünglichen 

Hauptsache. Nach anderer Ansicht ist wie bei einer sonstigen positiven Feststellungsklage 

von dem ursprünglichen Streitwert ein Abschlag von 20-50% zu machen. Eine dritte 

Meinung hält das Kosteninteresse für maßgeblich, d.h. sie bemisst den Streitwert des 

Feststellungsantrags nach den bis zur Klageänderung angefallenen Kosten. 

Gegen das Feststellungsurteil kann unter den Voraussetzungen der §§ 511 ff. ZPO 

Berufung eingelegt werden. Der Rechtsmittelstreitwert bemisst sich nach den gesamten 

Kosten der Instanz. 

Über die einseitige Erledigungserklärung des Klägers kann auch durch Versäumnis-Urteil 

entschieden werden, und zwar auch dann, wenn dem Beklagten die Erledigungserklärung 

des Klägers nicht rechtzeitig vor der Verhandlung mittels eines Schriftsatzes mitgeteilt 

worden ist. § 335 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO steht dem nicht entgegen. Sinn dieser Vorschrift ist 

es, den säumigen Beklagten vor einer Verschlechterung seiner Position zu bewahren. Die 

Erledigungserklärung ist aber für den Beklagten nicht nachteilig, da es sich insoweit nur 

um eine Beschränkung des ursprünglichen klägerischen Antrags handelt. 

Der Kläger kann den Rechtsstreit auch nur teilweise in der Hauptsache einseitig für 

erledigt erklären, z.B. wenn der Beklagte einen Teil der Klagsumme gezahlt hat. In den




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Entscheidungsgründen des Urteils sind dann nacheinander der noch übrig gebliebene 

ursprüngliche Klagantrag und der in der teilweisen Erledigungserklärung des Klägers 

enthaltene Feststellungsantrag abzuhandeln. Der Streitwert bemisst sich ab dem Zeitpunkt 

der Erledigungserklärung nach dem Wert des noch verbleibenden Teils zuzüglich des 

Wertes des Feststellungsantrages.




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6. Verspätetes Vorbringen, § 296 f. ZPO 

Seite 24 

Nach dem Gesetz ist Vortrag der Parteien bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung 

zulässig. Diese Regel wird bestätigt durch § 296a ZPO, eingeschränkt allerdings durch § 

296 ZPO. Zugleich besteht für die Parteien die Pflicht zur Prozessförderung, die in § 282 

ZPO normiert ist. Innerhalb dieses gesetzlichen Rahmens ist die Frage zu beantworten, 

wann welcher Vortrag der Parteien als verspätet zurückzuweisen ist. 

Vorbringen einer Partei nach Schluss der mündlichen Verhandlung ist nach § 296a ZPO 

nicht nur verspätet sondern grundsätzlich unverwertbar. Ausnahmen sind in den §§ 139 

Abs. 5, 156, 283 ZPO bestimmt. 

Nach § 283 ZPO kann einer Partei in der mündlichen Verhandlung nachgelassen werden, 

ergänzend vorzutragen, wenn nämlich der Schriftsatz der Gegenseite ihr nicht rechtzeitig 

vor dem Termin zugegangen ist. Mindestens muss die Wochenfrist des § 132 Abs. 1 S. 1 

ZPO eingehalten sein. Ein Schriftsatznachlass kann bei umfangreicheren Sachen aber 

auch geboten sein, wenn weniger als zwei Wochen zwischen Eingang und Termin lagen. 

Der gemäß § 283 ZPO nachgelassene Vortrag darf sich allerdings stets nur auf den Inhalt 

des nicht rechtzeitig zugegangenen Schriftsatzes des Gegners beziehen. 

§ 156 S. 1 ZPO erlaubt dem Gericht nach Ermessen die bereits geschlossene mündliche 

Verhandlung wiederzueröffnen. Unter Umständen ist das Gericht dazu sogar verpflichtet, 

nämlich nach § 139 Abs. V, 156 Abs. 2 ZPO, etwa dann, wenn ein gerichtlicher Hinweis in 

der mündlichen Verhandlung nach § 139 ZPO erfolgt ist und die Parteien sich hierzu nicht 

erklären können oder der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif ist, weil nach einer Schriftsatzfrist 

für den Gegner nach § 283 ZPO entscheidungserhebliches eingeht und der anderen 

Seite rechtliches Gehör gewährt werden muss oder wenn die nach Schluss der mündlichen 

Verhandlung vorgetragenen Tatsachen eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung 

rechtfertigen. 

§ 296 ZPO macht drei Ausnahmen von der gesetzlichen Regel, dass das Gericht alles zu 

berücksichtigen hat, was bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebracht wird: 

Abs. 1 stellt den gesetzlichen Grundtatbestand dar, dessen Beachtung für das Gericht 

zwingend ist: Versäumt eine Partei eine vom Gericht gesetzte Frist und wird durch das 

hiernach vorgetragene Angriffs- oder Verteidigungsmittel der Prozess verzögert und entschuldigt 

die Partei die Verspätung nicht genügend, ist der Vortrag als verspätet zurückzuweisen 

Abs. 2 von § 296 enthält zudem einen Auffangtatbestand, der dem Gericht einen 

Ermessensspielraum eröffnet: Verletzt eine Partei grob nachlässig ihre Pflicht zur 

Verfahrensförderung (§ 282) und wird der Prozess dadurch verzögert, kann der vor 

Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene Vortrag zurückgewiesen werden. 

Schließlich enthält § 296 Abs. 3 ZPO eine zwingende Sonderregel für verzichtbare Prozessrügen: 

Wird eine Prozessrüge ohne Entschuldigung zu spät erhoben (§ 282 Abs. 3 

ZPO), ist sie zwingend zurückzuweisen. 

Bei der Anwendung von § 296 ZPO ist stets Art. 103 Abs. 1 GG im Hinterkopf zu behalten. 

Durch Zurückweisung von Vorbringen als verspätet droht die Verletzung des Anspruchs 

auf das rechtliche Gehör. Vor diesem Hintergrund hat sich in der Rechtsprechung die 

Tendenz entwickelt § 296 ZPO eng auszulegen und nie analog anzuwenden. Folgende 

Voraussetzungen müssen vorliegen, ehe Vortrag nach § 296 ZPO als verspätet zurückgewiesen 

zu werden vermag:




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Seite 25 

§ 296 ZPO bezieht sich nur auf unselbständige Angriffs- und Verteidigungsmittel, z.B. Behauptungen, 

Bestreiten, Einreden, aber nicht auf Sachanträge wie Klagerweiterung, Klageänderung, 

Widerklage und deren Begründung. Die nämlich sind der Angriff bzw. die 

Verteidigung selbst. Diese können daher also auch taktisches Mittel sein, einem drohenden 

Verspätungseinwand zu begegnen: Kommt § 296 ZPO zu Lasten einer Partei in Betracht, 

kann die beispielsweise in der mündlichen Verhandlung einen Widerklageantrag 

stellen und dadurch sicher sein, mit weiterem Sachvortrag nicht wegen des Verspätungseinwands 

abgeschnitten zu sein. 

§ 296 Abs. 1 ZPO setzt weiterhin das Versäumen einer der dort genannten Fristen voraus. 

Die Aufzählung ist abschließend. Eine analoge Anwendung von § 296 Abs. 1 ZPO auf andere 

vom Gericht gesetzte Fristen verbietet sich. 

Weiterhin muss der Rechtsstreit sich infolge der Verspätung verzögern. Nach der Rechtsprechung 

des BGH gilt hier der absolute Verzögerungsbegriff: Maßgebend ist, ob der 

Rechtsstreit bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern würde als bei dessen 

Zurückweisung. Auch hier ist vor Bejahung der Verzögerung Zurückhaltung angezeigt. 

In Rechtsprechung hat sich die Tendenz herausgebildet mit Verzögerung und § 296 ZPO 

nur im Extremfall zu arbeiten. Die Faustformel ist, dass Verzögerung vorliegt, wenn aufgrund 

der Verspätung ein neuer Termin anberaumt werden muss, der ohne verspäteten 

Vortrag nicht hätte anberaumt werden müssen. Daraus folgt: Verzögerung kommt überhaupt 

nur in Betracht, wenn der neue Vortrag entscheidungserheblich und streitig ist. 

Sonst nämlich kann ja trotz verspäteten Vortrags ohne Verzögerung in der Sache entschieden 

werden. 

Droht tatsächlich eine Verzögerung des Rechtsstreits durch das verspätete Vorbringen, 

etwa weil nun doch Beweis zu erheben wäre und die zu vernehmenden Zeugen aufgrund 

des erst im Termin bekannt gewordenen Vortrags nicht zur Verfügung stehen, kann die 

dem Einwand ausgesetzte Partei der Zurückweisung ihres neuen Vorbringens dadurch 

entgegen wirken, dass sie keinen Antrag stellt. Die andere Partei nämlich kann dann lediglich 

Antrag auf Versäumnisurteil nach § 331 ZPO stellen. Gegen dieses wiederum kann 

binnen zwei Wochen Einspruch eingelegt werden, § 338 ZPO. Das in diesem enthaltene 

Vorbringen bleibt zwar auch weiterhin verspätet, verzögert aber den Rechtsstreit nicht 

mehr. Das Gericht nämlich hat ohnehin bereits aufgrund des Einspruchs einen neuen 

Termin anzuberaumen. Das Gericht hat damit aber auch die Möglichkeit die verspätet angeführten 

Beweismittel zu der neuen Verhandlung beizubringen. Für die Frage, ob es zu 

einer Verzögerung gekommen ist, ist maßgebend also der Termin zur Verhandlung über 

den Einspruch und nicht der versäumte. Dieses Verhalten wird auch als Flucht in die 

Säumnis bezeichnet. 

Die Möglichkeit der Flucht in die Säumnis entfällt allerdings dann, wenn eine Entscheidung 

(Urteil) bereits nach Lage der Akten möglich ist (§§ 331a, 251a ZPO). Das ist der Fall, 

wenn in einem früheren Termin schon mündlich verhandelt worden ist. Dann nämlich hat 

das Gericht auf Antrag der anwesenden Partei auch bei Abwesenheit des anderen 

materiell zu entscheiden. Die Möglichkeit der Flucht in die Säumnis bietet sich im übrigen 

nicht, wenn bereits in der Verhandlung zuvor ein Versäumnisurteil zu Lasten der Partei 

erging. Bei erneuter Säumnis nämlich würde nun ein zweites Versäumnisurteil verkündet 

werden, gegen das lediglich noch das (zudem eingeschränkte) Rechtsmittel der Berufung 

zulässig ist, §§ 345, 514 Abs. 2 S. 1 ZPO. Weitere Voraussetzung für die Zurückweisung 

von Vorbringen als verspätet ist, dass die Partei, die verspätet vorträgt, keinen 

Entschuldigungsgrund glaubhaft macht. Glaubhaftmachen muss sie allerdings erst auf 

Aufforderung des Gerichts. Sonst genügt einfaches Behaupten von Tatsachen, aus denen 

sich ergibt, dass die Verspätung unverschuldet erfolgt ist.




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7. Das Versäumnisverfahren 

Seite 26 

Im Zivilrecht gilt das Mündlichkeitsprinzip, § 128 Abs. 1 ZPO. Ohne vorherige mündliche 

Verhandlung kann grundsätzlich (Ausnahmen: §§ 128 Abs. 2; 495 a ZPO) kein verfahrensabschließendes 

Urteil ergehen. Erscheint nur eine Partei in dem anberaumten Verhandlungstermin 

oder stellt nur eine der erschienenen Parteien einen Antrag, kann eine 

mündliche Verhandlung nicht stattfinden. 

Um zu verhindern, dass eine Partei ein ihr ungünstiges Urteil allein dadurch verhindern 

kann, dass sie zur mündlichen Verhandlung nicht erscheint bzw. sich nicht vertreten lässt 

oder keinen Antrag stellt, bedarf es gesetzlicher Vorkehrungen. Die Sanktion für Säumnis 

besteht darin, dass die nicht erschienene bzw. vertretene Partei Gefahr läuft, den Prozess 

allein wegen ihres Ausbleibens zu verlieren. Unter welchen Voraussetzungen dies im Einzelnen 

geschehen kann, steht in den Bestimmungen über das Versäumnisverfahren 

(§§ 330 - 347 ZPO). 

Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils ist zunächst, dass ein Termin zur 

mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht bestimmt worden ist. Gleichgültig 

ist, ob es sich um den ersten oder einen späteren Termin handelt, § 332 ZPO. Auch ein 

Termin zur Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht dient zugleich zur Fortsetzung der 

mündlichen Verhandlung, § 370 Abs. 1 ZPO. Während der Beweisaufnahme bedarf es 

allerdings der Anwesenheit der Parteien bzw. Parteivertreter nicht, § 367 Abs. 1 ZPO. Ein 

Versäumnisurteil kommt daher erst in Betracht, wenn über das Ergebnis der Beweisaufnahme 

verhandelt werden soll und eine Partei zu diesem Zeitpunkt säumig ist. 

In der Praxis führt das oft zur Konsequenz, dass bei Nichterscheinen einer Partei vorsorglich 

die geladenen Zeugen gleichwohl vernommen werden, Beweisaufnahme also erfolgt, 

bei Stellung der Anträge aber die Nichterschienene Partei säumig ist, die andere also Versäumnisurteil 

beantragen kann. 

Zu den Verhandlungsterminen vor dem Prozessgericht gemäß § 331 Abs. 1 ZPO gehören 

hingegen nicht: (Gesonderte) Güteverhandlung (§ 278 ZPO), Erörterungstermine im Prozesskostenhilfeverfahren 

(§ 118 Abs. 1 Satz 3 ZPO), Termine vor dem beauftragten oder 

ersuchten Richter (§ 375 ZPO), Verkündungstermine (§ 310 ZPO). Bei diesen also vermag 

kein Versäumnisurteil zu ergehen. 

Die Partei, gegen die ein Versäumnisurteil ergehen soll, muss säumig sein. Das ist der 

Fall, wenn sie nach Aufruf der Sache am richtigen Ort (§ 219 ZPO) und zur richtigen Zeit 

(nicht vor der festgesetzten Terminsstunde und bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung) 

nicht erscheint (§§ 330, 331 ZPO) oder nicht verhandelt (333 ZPO). Der Kläger verhandelt, 

wenn er einen Sachantrag stellt (§ 137 Abs. 1 ZPO). Der Beklagte braucht dagegen 

nach überwiegender Meinung in Rechtsprechung und Literatur nicht ausdrücklich einen 

Antrag auf Abweisung der Klage zu stellen. Er verhandelt vielmehr schon dann, wenn 

sich aus seinem Vorbringen ergibt, dass er sich gegen die Verurteilung wendet. 

In Anwaltsprozessen (Landgericht, Familiensachen bei AG) kommt es nicht auf die Partei 

selbst, sondern auf den bei Gericht zugelassenen Anwalt an. Die anwesende, aber postulationsunfähige 

Partei ist daher säumig, wenn sie ohne Rechtsanwalt erscheint. 

Säumnis liegt nicht vor, wenn die Partei in der mündlichen Verhandlung erscheint, ihren 

Antrag stellt und zur Sache verhandelt, aber am Schluss der Verhandlung nicht mehr vertreten 

ist (BGHZ 63, 94 ff.; BGH NJW 1994, 665). Das gilt namentlich auch, wenn zu Beginn 

eines zur Durchführung einer Beweisaufnahme und Fortsetzung der mündlichen Verhandlung 

bestimmten Termins Anträge gestellt worden sind und der Kläger nach Durch-




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führung der Beweisaufnahme erklärt, jetzt trete er nicht mehr auf. 

Seite 27 

Zwar sieht § 285 Abs. 1 ZPO vor, dass die Parteien über das Ergebnis der Beweisaufnahme 

unter Darlegung des Streitverhältnisses zu verhandeln haben. Dabei soll es sich 

aber nach Auffassung des BGH nur um eine Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches 

Gehör handeln, von dem die Parteien keinen Gebrauch machen müssen. Da der 

Termin eine Einheit bilde und eingangs bereits verhandelt worden sei, könne kein Fall der 

Säumnis mehr eintreten (BGHZ 63, 94 ff.; OLG Hamm, MDR 1974, 407; a.A. Schneider, 

Säumnis durch Nichtverhandeln, MDR 1992, 827 f.). 

Die Partei, gegen die ein Versäumnisurteil ergehen soll, muss ordnungsgemäß geladen 

worden sein (§ 335 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO), d.h. in der Regel durch Zustellung einer Ladung 

(§ 329 Abs. 2 S. 2 ZPO; Ausnahme beim AG: § 497 ZPO) unter Einhaltung der Ladungsfrist 

(§ 217 ZPO: in Anwaltsprozessen mindestens eine Woche, in anderen Prozessen 

mindestens drei Tage) oder durch verkündeten Beschluss, § 218 ZPO, der eine Ladung 

entbehrlich macht. 

Das tatsächliche mündliche Vorbringen der Gegenseite und die Sachanträge müssen der 

säumigen Partei rechtzeitig mitgeteilt worden sein, §§ 335 Abs. 1 Ziff. 3, 132 ZPO. Macht 

z.B. der Kläger die Klage erst im Termin „schlüssig“, darf kein VU gegen den Beklagten 

ergehen, da der neue Vortrag ihm noch nicht mitgeteilt worden ist. Sinn hiervon ist, dass 

der Beklagter womöglich bewusst zum Termin nicht gekommen ist, in der Meinung, ihm 

könne bei der unschlüssigen Begründung des Klaganspruchs nichts passieren. 

Es darf bei Erlass eines Versäumnisurteils auch kein Grund für eine Vertagung von Amts 

wegen (§ 337 ZPO) ersichtlich sein, insbesondere dürfen keine Entschuldigungsgründe für 

die Säumnis bekannt sein. Verschulden ist keine Erlassvoraussetzung und daher grundsätzlich 

nicht vom Gericht zu prüfen oder von der das VU beantragenden Partei vorzutragen. 

Nichtverschulden ist aber ein Erlasshindernis gem. § 337 ZPO, also vom Gericht bei 

Kenntnis von Amts wegen zu beachten; das Nichtverschulden führt selbst bei Unkenntnis 

des Gerichts zum ungesetzlichen Versäumnisurteil. Entsprechend kann der Säumige im 

Nachhinein geltend machen, dass das Versäumnisurteil in nicht gesetzlicher Weise ergangen 

ist, da er unverschuldet Termin nicht wahrgenommen hat. Dieses hat Konsequenzen 

für Kostenfolge, § 344 ZPO. 

Beispiele für unverschuldete Säumnis sind etwa der Verkehrsunfall auf dem Weg zum 

Gericht, sowie die Erkrankung des Rechtsanwalts oder der Partei. Als 

Entschuldigungsgrund kommen auch Konstellationen in Betracht, in denen die säumige 

Partei bzw. ihr Parteivertreter darauf vertrauen durften, dass ein VU nicht ergehen werde, 

z.B.: Die Parteien haben eine Absprache getroffen, wonach ein Versäumnisurteil nicht 

beantragt werde, an die sich die erschienene Partei nicht hält; die Rechtsanwälte hatten 

vereinbart, dass der eine RA auf den anderen wartet; trotzdem beantragt der RA unter 

Bruch der Vereinbarung ein Versäumnisurteil; eine Partei hat ihr Kommen ausdrücklich 

mit dem Hinweis angekündigt, sie werde - etwa wegen eines Verkehrsstaus - gehindert 

sein, pünktlich zu erscheinen 

Beispiele für nicht unverschuldete Säumnis sind etwa das Fernbleiben in der Annahme, 

dem Vertagungsantrag werde schon stattgegeben werden (Schriftsatz: „Wird davon ausgegangen, 

dass der Termin abgesetzt wird“) 

Bei Rechtsanwälten gilt es zum Teil noch immer als unehrenhaft ein Versäumnisurteil gegen 

einen nicht erschienenen Kollegen zu beantragen. Nach § 13 der Berufs- und Fachanwaltsordnung 

für Rechtsanwälte vom 11. März 1997 (Beilage zu Heft 19 der NJW 1997) 

darf ein Rechtsanwalt bei anwaltlicher Vertretung der Gegenseite ein Versäumnisurteil




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Seite 28 

grundsätzlich nur erwirken, wenn er dies zuvor dem Gegenanwalt angekündigt hat; erfordern 

es die Interessen des Mandanten, darf er den Antrag allerdings auch ohne Ankündigung 

stellen. 

Das BVerfG hat durch Urteil vom 14. Dezember 1999 entschieden, dass diese Regelung 

verfassungswidrig sei. Es werde damit eine Voraussetzung für den Erlass eines Versäumnisurteils 

statuiert, den die ZPO nicht vorsehe. Für eine solche – nicht nur die Berufsausübungsfreiheit 

der Anwälte, sondern auch die Handlungsspielräume der Prozessparteien 

einschränkende – Satzungsbestimmung fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Ein 

Rechtsanwalt darf daher nicht mehr darauf vertrauen, dass sein Kollege aus standesrechtlicher 

Rücksicht ein Versäumnisurteil nicht ohne Ankündigung nehmen werde. 

Weitere Voraussetzung zum Erlass eines Versäumnisurteils ist, dass die erschienene Partei 

einen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils stellt, §§ 330, 331 ZPO. Der erschienene 

Kläger muss außerdem zuvor den eigentlichen Sachantrag stellen, damit klar ist, 

was im Versäumnisurteil zu tenorieren ist. 

Da das VU ein Sachurteil ist, müssen auch die Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, das 

heißt, die Klage muss zulässig und schlüssig sein. Bei fehlender Zulässigkeit ergeht ein 

Prozessurteil als so genanntes unechtes Versäumnisurteil (denn nicht die antragende Partei 

erhält das Versäumnisurteil, sondern ein ihr den Erfolg versagendes Urteil). 

Die Säumnis des Klägers ist mit einem Verzicht (§ 306 ZPO) vergleichbar. Die Klage wird 

bei Vorliegen der o.g. Voraussetzungen daher ohne Rücksicht auf ihre sachlichen Erfolgsaussichten 

abgewiesen, § 330 ZPO, es ist also keine Schlüssigkeitsprüfung vorzunehmen. 

Die Säumnis des Beklagten entspricht hingegen nicht dem Spiegelbild des Verzichts, dem 

Anerkenntnis (§ 307 ZPO), sondern dem Geständnis (§§ 288 ff. ZPO): Das tatsächliche 

mündliche Vorbringen des Klägers gilt im Falle der Säumnis des Beklagten als zugestanden; 

der Beklagte ist daher nur insoweit zu verurteilen, als dieses Vorbringen den geltend 

gemachten Anspruch rechtfertigt, die Klage also schlüssig ist, § 331 ZPO. Dabei ist bedeutsam, 

dass die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO nicht für das Vorbringen 

zur Zuständigkeit des Gerichts nach §§ 29 Abs. 2, 38 ZPO (Gerichtsstandsvereinbarungen) 

gilt, es hier also bei einem unechten Versäumnisurteil bleibt, wenn die Zuständigkeit 

des angerufenen Gerichts sich nicht aus anderen Vorschriften begründet 

Fehlt eine der formellen (nicht materiellen, dann unechtes Versäumnisurteil) Voraussetzungen 

für den Erlass eines Versäumnisurteil, so ist der Antrag durch Beschluss zurückzuweisen 

(§ 336 ZPO; Rechtsmittel: sofortige Beschwerde) oder die Sache ist zu vertagen 

(§§ 335 Abs. 2, 337 ZPO). 

Liegen die formellen Voraussetzungen hingegen vor, ist die Klage schlüssig und ergeht 

ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten spricht man von einem echten Versäumnisurteil. 

Es ist ein echtes Sachurteil, daher auch der formellen und materiellen Rechtskraft fähig. 

Die Unterschiede zu einem „normalen“ streitigen Endurteil sind die folgenden: 

- das Versäumnisurteil muss als solches überschrieben werden, § 313 b Abs. 1 Satz 

2 ZPO; 

- es ist immer ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären, § 708 

Ziff. 2 ZPO; § 711 ZPO findet keine Anwendung; 

- es bedarf grundsätzlich nicht des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe, 

§ 313 b Abs. 1 Satz 1 ZPO




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- es ist nur mit Einspruch anfechtbar, § 338 ZPO 

Seite 29 

Obwohl ein Versäumnisurteil deutlich weniger Arbeit macht als ein streitiges Urteil, ist es – 

soweit es die Gerichtsgebühren betrifft - nicht unbedingt billiger. Für das erstinstanzliche 

Verfahren fallen stets drei Gebühren an, die auch bei Erlass eines Versäumnisurteils – 

anders als beim Erlass eines Anerkenntnis- oder Verzichtsurteils – nicht teilweise zurückerstattet 

werden (HansOLG MDR 1998, 623). Dagegen kostet in der Berufungsinstanz das 

Verfahren im allgemeinen nur 1,5 Gebühren. Hierzu kommen im Falle einer streitigen Entscheidung 

3 Urteilsgebühren, die für ein Versäumnisurteil nicht erhoben werden. 

Als unechtes Versäumnisurteil wird ein im Säumnistermin ergehendes streitiges Endurteil 

gegen den anwesenden Kläger bezeichnet, durch das die Klage als unzulässig oder 

unschlüssig abgewiesen wird, § 331 Abs. 2, 2. Alt. ZPO. Achtung: bei einem solchen 

unechten Versäumnisurteil müssen Tatbestand und Entscheidungsgründe gefertigt 

werden, § 313 b Abs. 1 ZPO gilt nicht. Das unechte VU unterscheidet sich in Form und 

Inhalt auch ansonsten nicht von normalen Urteilen, die aufgrund einer streitigen 

Verhandlung ergehen. Wie diese ist es auch nur mit der Berufung (§ 511 ZPO) anfechtbar. 

Auch für den Vollstreckungsausspruch gilt nicht § 708 Nr. 2 ZPO, sondern §§ 708 Nr. 4 – 

11, 711 ZPO oder § 709 ZPO. 

Eine Entscheidung nach Lage der Akten kann abweichend von dem Mündlichkeitsgrundsatz 

unter den Voraussetzungen des § 251 a oder des § 331 a ZPO ergehen. Die Vorschriften 

dienen der Prozessförderung, insbesondere soll eine Prozessverschleppung 

durch – wiederholte – Säumnis vermieden werden: 

Bei § 251 a ZPO sind beide Parteien säumig und eine Entscheidung nach Lage der Akten 

wird von Amts wegen beschlossen. Bei § 331 a ZPO ist nur eine Partei säumig und es ist 

ein Antrag der anderen Partei erforderlich. Voraussetzung für beide Vorschriften ist, dass 

mindestens einmal vorher streitig verhandelt worden ist. Bei einem Urteil nach Lage der 

Akten ist der gesamte Prozessstoff, der mündlich oder schriftsätzlich bis zu dem versäumten 

Termin von beiden Parteien vorgetragen worden ist, der Entscheidung zugrunde zu 

legen. Die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 ZPO gilt hier nicht. Ein Urteil nach Lage der 

Akten schließt die Instanz endgültig ab. Hiergegen gibt es nur noch die Möglichkeit der 

Berufung oder Revision. Es unterscheidet sich nach Form und Inhalt nicht von sonstigen 

streitigen Urteilen nach mündlicher Verhandlung. Nur im Rubrum ist anstelle von „... auf 

die mündliche Verhandlung vom ...“ zu formulieren: „... nach Lage der Akten am ... (versäumter 

Termin)“ 

Bei einem Urteil nach § 331a ZPO ist im Rahmen der vorläufigen Vollstreckbarkeit allerdings 

§ 708 Nr. 2 ZPO zu beachten. Das Urteil ist also vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung 

und Abwendungsbefugnis. 

Wird das schriftliche Vorverfahren gemäß § 276 ZPO angeordnet und teilt der Beklagte 

nach Aufforderung durch den Vorsitzenden und Belehrung über die Säumnisfolgen nicht 

innerhalb der Notfrist von zwei Wochen mit, dass er sich gegen die Klage verteidigen wolle, 

so kommt auf Antrag des Klägers ein Versäumnisurteil ohne mündliche Verhandlung in 

Betracht, § 331 Abs. 3 ZPO. Viele Anwälte stellen einen solchen Antrag bereits routinemäßig 

in der Klagschrift. Es ist aber auch möglich, den betreffenden Antrag in einem späteren 

Schriftsatz nachzuschieben. Manche Gerichte halten es für ausreichend, wenn dieser 

Antrag dem Beklagten erst bei oder nach Erlass des Versäumnisurteils zugeht (KG 

NJW-RR 1994, 1344; dag. OLG München, MDR 1980, 235). Hinsichtlich der Voraussetzungen 

für den Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren gilt das bisher 

zum Versäumnisverfahren Gesagte. Das Gericht erlässt ein Versäumnisurteil nach dem 

Antrag des Klägers, wenn dessen Vorbringen zur Begründung der Klage ausreicht, d.h.




Version 2.2 

die Zulässigkeitsvoraussetzungen gegeben sind und der Vortrag schlüssig ist. 

Seite 30 

Umstritten war, ob im schriftlichen Vorverfahren auch der Erlass eines unechten Versäumnisurteils 

(also Klagabweisung durch unechtes VU) erlaubt ist, wenn die Klage also 

unzulässig oder unschlüssig ist. Diese Frage hat nun der Gesetzgeber durch Neueinfügung 

von § 331 Abs. 3 S. 3 ZPO beantwortet. Nach vorherigem Hinweis an den Kläger ist 

ein solches zulässig, wenn die Klage wegen einer Nebenforderung abgewiesen wird. Im 

Umkehrschluss folgt daraus, dass ein unechtes Versäumnisurteil gegenüber dem Kläger 

nun unzulässig ist, wenn es (auch zu einem nur ganz geringen Teil) die Hauptforderung 

betrifft. 

Gegen ein (echtes erstes) Versäumnisurteil ist der Einspruch statthaft, § 338 ZPO. Bei 

dem Einspruch handelt es sich nicht um ein Rechtsmittel, sondern um einen Rechtsbehelf, 

denn zwar hat der zulässige Einspruch einen Suspensiveffekt i.S.d. § 705 Satz 2 ZPO, 

indem durch diesen der Eintritt der Rechtskraft gehemmt wird. Der zulässige Einspruch 

hat aber keinen Devolutiveffekt. Zuständig bleibt also das Gericht, das bereits das Versäumnisurteil 

erlassen hat. 

Die Zulässigkeit des Einspruchs ist von folgenden Voraussetzungen abhängig: 

Die Einspruchsfrist (eine Notfrist) beträgt zwei Wochen ab Zustellung des 

Versäumnisurteils, § 339 ZPO (Berechnung: § 222 ZPO i.V.m. §§ 187, 188 Abs. 2 BGB). 

Die Frist für den Einspruch gegen ein Versäumnisurteil, das im schriftlichen Vorverfahren 

erlassen worden ist, beginnt bei mehreren Beklagten erst mit der letzten der von Amts 

wegen zu bewirkenden Zustellungen an die Parteien (BGH MDR 1995, 308). 

Die Einspruchsschrift muss die in § 340 Abs. 2 ZPO genannten Angaben enthalten Zumindest 

muss die säumige Partei eindeutig zum Ausdruck bringen, dass und welches Versäumnisurteil 

sie nicht gegen sich gelten lassen will (BGH MDR 1995, 308 f.). Ein Schriftsatz, 

in dem sich ein Beklagter in Unkenntnis eines inzwischen gegen ihn ergangenen 

Versäumnisurteils gegen die Klage verteidigt, erfüllt danach die Voraussetzungen des 

§ 340 Abs. 2 ZPO nicht. Allerdings wird die Auffassung vertreten, dass ein solcher Schriftsatz 

im Wege einer Umdeutung als Einspruch behandelt werden könne (OLG Braunschweig, 

FamRZ 1995, 237 f. m.w.N.; zu diesem Problemkreis auch Zugehör, NJW 1992, 

2261 ff.). 

§ 340 Abs. 3 ZPO enthält hingegen keine Zulässigkeitsvoraussetzung. Der Verstoß dagegen 

(fehlende oder verspätete Einspruchsbegründung) führt nur zur denkbaren Verspätungspräklusion, 

§ 296 ZPO. 

Nach Eingang des Einspruchs stellt das Gericht die Einspruchsschrift der Gegenpartei zu, 

§ 340 a ZPO. In diesem Zusammenhang prüft es von Amts wegen, ob der Einspruch zulässig 

ist, § 341 Abs. 1 ZPO. Etwaige Zulässigkeitsbedenken teilt es beiden Parteien mit. 

Ein unzulässiger Einspruch wird verworfen, und zwar mit oder ohne mündliche Verhandlung 

durch Urteil (sog. Verwerfungsurteil). Der Tenor lautet dann: 

Der Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil des Amtsgerichts Hamburg vom 

... wird als unzulässig verworfen. 

Der Beklagte trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits. 

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 

Bei einer solchen Verwerfung des Einspruchs als unzulässig bleibt das Versäumnisurteil 

selber bestehen. Da es bereits eine Kostenentscheidung enthält, ist mit der Einspruchsverwerfung 

nur noch über die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden, und zwar




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Seite 31 

gemäß § 91 bzw. § 97 ZPO (str.). Ein großer Begründungsaufwand für das Urteil ist nicht 

erforderlich. In den Tatbestand sind die den Zulässigkeitsmangel begründenden Tatsachen, 

z.B. bei nicht rechtzeitigem Einspruch der Zustellungszeitpunkt des genau zu bezeichnenden 

Versäumnisurteils und der Eingang des Einspruchs, aufzunehmen, während 

die Entscheidungsgründe schlicht die Rechtsfolge wiedergeben, z.B. dass der Einspruch 

als unzulässig zu verwerfen ist, weil er nach Ablauf der in § 339 Abs. 1 ZPO vorgesehenen 

Zweiwochenfrist eingelegt worden ist. 

Auch der zulässige Einspruch wird der Gegenpartei zugestellt. Ferner wird immer Termin 

zur mündlichen Verhandlung anberaumt, § 341 a ZPO. Allerdings bedeutet dieses nicht, 

dass der Termin zusammen mit der Zustellung anberaumt werden muss, sondern nur so 

früh wie möglich (§ 272 Abs. 3 ZPO). Die Einspruchsbegründung und Erwiderung kann 

zum Zwecke der Vorbereitung eines abschließenden Haupttermins also durchaus abgewartet 


Durch den zulässigen Einspruch bleibt das Versäumnisurteil bis zu seiner etwaigen Aufhebung 

durch ein Urteil gemäß § 343 Satz 2 ZPO unberührt und die Zwangsvollstreckung 

ohne Sicherheitsleistung möglich. Auf Antrag kann jedoch die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil 

nach §§ 707, 719 ZPO unter den dort genannten weiteren Voraussetzungen 

bis zur Entscheidung über den Einspruch eingestellt werden, und zwar grundsätzlich nur 

gegen Sicherheitsleistung des Antragstellers. 

Durch den Einspruch wird der Prozess in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor Eintritt 

der Versäumnis befand, § 342 ZPO. Alle vor dem Versäumnisurteil gewonnenen Prozessergebnisse 

(Beweisergebnisse, Verzicht, Anerkenntnis, Geständnis) werden wieder erheblich. 

Wer sich zuvor rügelos eingelassen hatte, kann eine Zulässigkeitsrüge nicht mehr mit 

Erfolg erheben. 

Sind die Parteien sodann in der Einspruchsverhandlung vertreten, so ist wie bei einem 

ersten Termin ohne Versäumnisurteil zu prüfen, ob die Klage zulässig und begründet ist 

(nicht: ob der Einspruch begründet ist, vgl. § 342 ZPO). Maßgebend für die Zulässigkeit 

und Begründetheit ist der Zeitpunkt der jetzigen abschließenden Entscheidung, § 343 

ZPO. 

Ergibt die Überprüfung eines Versäumnisurteils gegen den Beklagten, dass die Klage unzulässig 

oder unbegründet ist, so wird das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage 

abgewiesen, § 343 Satz 2 ZPO. 

Bei der Kostenentscheidung ist § 344 ZPO zu beachten. Danach sind die durch die 

Säumnis veranlassten Kosten grundsätzlich der säumigen Partei aufzuerlegen, obwohl sie 

in der Hauptsache obsiegt. Es handelt sich um einen der seltenen Fälle einer gesetzlich 

zulässigen Kostentrennung. Zusätzlich zu den üblichen Kosten ist durch den Antrag auf 

Erlass eines Versäumnisurteils eine halbe Verhandlungsgebühr für den im ersten Termin 

erschienen Anwalt nach Nr. 3105 RVG angefallen. Diese halbe Verhandlungsgebühr wird 

nicht angerechnet, wenn im Einspruchstermin später streitig zur Hauptsache verhandelt 

wird, muss also von der säumigen Partei grundsätzlich unabhängig vom Ausgang des 

Rechtsstreits getragen werden. 

Allerdings setzt eine Kostenentscheidung gemäß § 344 ZPO voraus, dass das Versäumnisurteil 

in gesetzlicher Weise ergangen war (s.o.), war z.B. die Säumnis des Beklagten im 

Termin unverschuldet, dürfen ihm die Säumniskosten nicht gem. § 344 ZPO auferlegt 


Die Kosten der Säumnis sind dem säumigen Beklagten grundsätzlich auch dann aufzuerlegen, 

wenn der Kläger die Klage nach ergangenem Versäumnisurteil zurückgenommen




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Seite 32 

hat. Die Konkurrenz zu § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO hat der BGH (NJW 2004, 2309) in der Weise 

entschieden, dass § 344 ZPO vorgeht. 

Über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus dem Urteil ist nach allgemeinen Grundsätzen zu 

entscheiden, wobei gegebenenfalls zwei Regelungen (Vollstreckung gegen die unterliegende 

Partei und Vollstreckung gegen die säumige Partei) zu treffen sind. 

Beispiel: 

Der Kläger klagt 12.000,- ein. Im frühen ersten Termin am 05.01.2002 erscheint für den 

Beklagten niemand. Es ergeht Versäumnisurteil gegen ihn. Sein Rechtsanwalt legt rechtzeitig 

Einspruch ein. Die Klage erweist sich als unbegründet. 

Tenor: 

Das Versäumnisurteil des Landgerichts Hamburg vom 05.01.2002 wird aufgehoben. Die 

Klage wird abgewiesen. 

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der durch die Säumnis des 

Beklagten im Termin vom 05.01.2002 veranlassten Kosten. Diese hat der Beklagte zu tragen. 

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung 

in Höhe von 1.600,-abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung 

Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 350,-- abwenden, 

wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 

(gedankliche) Begründung: 

Der Beklagte kann vollstrecken: 

2,5 Anwaltsgebühren (Streitwert: 12.000 ) 1.315,00 

Auslagenpauschale 20,00 

16 % Mehrwertsteuer 213,60 

Der Kläger kann vollstrecken: 

½ Anwaltsgebühr (Streitwert: 12.000 ) 263,00 



1.548,60 . 

328,28 . 

Erweist sich bei einem Versäumnisurteil gegen den Beklagten die Klage als zulässig und 

begründet, so wird das Versäumnisurteil aufrechterhalten, § 343 Satz 1 ZPO. Wichtig: Es 

darf nicht erneut verurteilt werden, weil sonst doppelte Vollstreckung möglich wäre; es existiert 

ja schon ein Vollstreckungstitel, nämlich das Versäumnisurteil. Auch die in dem 

Versäumnisurteil enthaltende Kostenentscheidung bleibt bestehen. Nur über die weiteren 

Kosten des Rechtsstreits ist gemäß § 91 ZPO zu entscheiden. Die Entscheidung über die 

vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich nicht aus § 708 Ziff. 2 ZPO, weil nunmehr aufgrund 

einer streitigen Verhandlung entschieden wird. Es ist vielmehr zu prüfen, ob aus dem Urteil 

nach allgemeinen Grundsätzen ohne (§§ 708 Ziff. 11, 711 ZPO) oder mit Sicherheitsleistung 

(§ 709 ZPO) vorläufig vollstreckt werden darf.




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Seite 33 

Dabei sind nach der jedenfalls in der Praxis ganz herrschenden Meinung die vor, durch 

und nach Erlass des Versäumnisurteils entstandenen Kosten zusammenzurechnen. Man 

muss also prüfen, ob das zu bestätigende Versäumnisurteil, wäre es als streitiges Urteil 

ergangen, unter § 708 Nr. 11 (oder Nr. 4 – 10 ZPO) oder unter § 709 S. 1 ZPO fiele; § 709 

S. 2 ZPO ergänzt nämlich S. 1 und setzt daher voraus, dass kein Fall des § 708 ZPO vorliegt. 

Liegt danach ein Fall der §§ 708 Ziff. 4 - 11, 711 ZPO vor, so gelten keine Besonderheiten. 

In das Urteil muss der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit (wegen der weiteren 

Kosten) und die Abwendungsbefugnis aufgenommen werden. Fällt das Urteil unter 

§ 709 ZPO, so muss es zunächst - wie auch sonst - heißen: 

"Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von ... vorläufig vollstreckbar". 

Anschließend ist gemäß § 709 Satz 2 ZPO auszusprechen, dass die Vollstreckung aus 

dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung dieser Sicherheit fortgesetzt werden darf. 

Im Beispielsfall würde der Tenor also lauten: 

Das Versäumnisurteil des Landgerichts Hamburg vom 05.01.2002 wird aufrechterhalten. 

Der Beklagte trägt auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits. 

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 14.300,-- vorläufig vollstreckbar. Die 

Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil vom 05.01.2002 darf nur gegen Leistung dieser 

Sicherheit fortgesetzt werden. 

Begründung hierfür: 


Hauptforderung 12.000,00 

3 Gerichtsgebühren (Streitwert: 12.000 ) 657,00 

2,5 Anwaltsgebühren (Streitwert: 12.000 ) 1.315,00 

1/2 Anwaltsgebühr (Streitwert: 12.000 ) 263,00 



============================================================ 

14.510,68 . 

Ist das Versäumnisurteil nur teilweise sachlich richtig, werden die beiden o.g. Tenorierungsmöglichkeiten 

kombiniert. Wenn im Beispielsfall die Klage etwa nur i.H.v. 10.000,- 

begründet ist, lautet der Tenor: 

Das Versäumnisurteil des Landgerichts Hamburg vom 05.01.2002 wird aufrechterhalten, 

soweit der Beklagte zur Zahlung von 10.000,- verurteilt worden ist. 

Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. 

Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte vorab die durch seine Säumnis im Termin 

am 05.01.2002 veranlassten Kosten zu tragen. 

Von den übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 1/6 und der Beklagte 5/6. 

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung




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Seite 34 

in Höhe von DM 12.500,-- . Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur gegen 

Leistung dieser Sicherheit fortgesetzt werden. 

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 300,-- abwenden, 

wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 

Begründung: 


Hauptforderung: 10.000,-- 

5/6 der Gerichtskosten von 657,- (s.o.) 547,50 

5/6 der Rechtsanwaltskosten: 

2,5 Geb. 1.315,-- 

Ausl.pausch. 20,-- 

16% MWSt 213,60 

= 1.548,60 1.290,50 

die volle durch die Säumnis des Bekl. entstandene ½ Verhandlungsgebühr von 263,-- + 

16% MWSt i.H.v. 42,08 305,08 = 

Insgesamt 12.143,08 

Der Beklagte kann vollstrecken: 

1/6 seiner Rechtsanwaltskosten von 1.548,60 = 258,10 

=============================================================== 

Bei der Formulierung eines streitigen Urteils nach Einspruch gegen ein Versäumnisurteil 

(hier: gegen den Beklagten) ist im Übrigen folgendes zu beachteten: 

Im Tatbestand ist im Rahmen der Prozessgeschichte zu erwähnen, dass ein 

Versäumnisurteil ergangen ist, und zwar vor dem Antrag des Klägers, der anderenfalls 

nicht verständlich wäre, weil er – ebenso wie der Urteilstenor – auf Aufrechterhaltung des 

Versäumnisurteils gerichtet sein muss. Darüber hinaus sind die für die Prüfung der 

Zulässigkeit des Einspruchs erforderlichen Daten im Rahmen der Prozessgeschichte 

mitzuteilen. 

Beispiel: 

„Mit Versäumnisurteil vom 20.04.2004 ist der Beklagte verurteilt worden, an den Kläger 

3.000,- zu zahlen. Gegen dieses ihm am 10.05.2004 zugestellte Versäumnisurteil hat 

der Beklagte mit Schriftsatz vom 17.05.2004, eingegangen bei Gericht am24.05.2004, 

Einspruch eingelegt 

Der Kläger beantragt, 

das Versäumnisurteil vom 20.04.2004 aufrechtzuerhalten. 

Der Beklagte beantragt, 

das VU aufzuheben und die Klage abzuweisen 

In den Entscheidungsgründen ist sodann zunächst (in der Regel kurz!) auszuführen, dass 

und warum der Einspruch zulässig ist. Anschließend ist zu begründen, dass und warum 

die Klage unzulässig, unbegründet oder begründet ist.




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Beispiel: 

Seite 35 

„Der Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 20.04.2004 ist gem. § 338 

ZPO statthaft. Er ist auch fristgerecht, nämlich innerhalb der ab Zustellung des 

Versäumnisurteils laufenden Einspruchsfrist von zwei Wochen (§ 339 Abs. 1 ZPO), 

eingelegt worden. Die Formerfordernisse des § 340 Abs. 1 und 2 ZPO sind ebenfalls 

gewahrt. 

Der Einspruch hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die zulässige Klage ist begründet. 

Der KIäger hat Anspruch gegen den Beklagten aus. § 433 Abs. 1 BGB auf Zahlung von 

EUR 3.000,00“ 

oder kürzer (und AG-praxisnäher): 

„Der form- und fristgerecht eingelegte Einspruch hat in der Sache keinen Erfolg. Die 

zulässige Klage ist begründet.“. 

Wenn der Einspruch bereits unzulässig ist, muss er gem. § 341 Abs. 1 ZPO verworfen 

werden. Wird hingegen terminiert und ist der Einspruchsführer erneut säumig, § 345 ZPO, 

liegen die Voraussetzungen für den Erlass eines zweiten Versäumnisurteils vor. Ist 

hingegen nun die Partei säumig, die das 1. VU erwirkt hat, wird dieses aufgehoben und 

neues 1. VU gegen die jetzt säumige Partei erlassen 

Achtung: § 345 ZPO bestraft nur den unmittelbar hintereinander liegenden zweiten 

Säumnisfall, ohne dass es zwischen beiden Säumnisfällen zur Verhandlung 

über die Hauptsache gekommen ist. 

Der Einspruchsführer muss also säumig sein gerade im Einspruchstermin (dem gem. § 

341 a ZPO bestimmten Termin) oder, wenn es dort nicht zur Verhandlung über die 

Hauptsache gekommen ist und sofort vertagt wurde, im Vertagungstermin. Wurde jedoch 

im Einspruchstermin schon zur Hauptsache streitig verhandelt und dann Termin zur 

Fortsetzung der mündlichen Verhandlung bestimmt (z. B. Beweisaufnahme) und ist dort 

der Beklagte erneut säumig, scheidet § 345 ZPO aus. Zulässig ist dann nur ein erneutes 

technisch erstes VU gem. § 331 ZPO, das lediglich wegen § 343 ZPO das erste VU 

aufrechterhält und über die weiteren Kosten des Rechtsstreits befindet 

Tenor dann: 

„Das Versäumnisurteil vom ... bleibt aufrechterhalten. Die weiteren Kosten des 

Rechtsstreits trägt der Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.“ 

Umstritten ist, ob vor Erlass des 2. Versäumnisurteils zu prüfen ist, ob das 1. VU 

gesetzmäßig ergangen ist, ob das 1. VU also verfahrensmäßig in Ordnung war, die 

formellen Voraussetzungen für seinen Erlass gegeben waren (Säumnis, keine 

Erlasshindernisse). Sehr umstritten ist auch, ob vor Erlass des 2. VU erneut die 

Schlüssigkeit der Klage zu prüfen ist. Zum Teil wird die Ansicht vertreten, dass aus 

Gründen der materiellen Gerechtigkeit eine erneute Schlüssigkeitsprüfung stattzufinden 

habe bzw. stattfinden dürfe, bevor ein 2. VU ergehe. Anderenfalls wäre das Gericht 

nämlich gezwungen, einen Rechtsfehler bei Erlass des ersten Versäumnisurteils 

sehenden Auges durch Erlass eines zweiten Versäumnisurteils festzuschreiben. Durch 

den zulässigen Einspruch werde das Verfahren gem. § 342 ZPO in den Zustand 

zurückversetzt, in dem es sich vor der ersten Säumnis befunden habe. Daher dürfe auch 

die Schlüssigkeit erneut geprüft werden. 

Nach a.A. darf eine erneute Schlüssigkeitsprüfung nicht mehr durchgeführt werden. § 345 

ZPO, der als Folge der zweiten Säumnis die Verwerfung des Einspruchs vorschreibe,




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Seite 36 

gehe dem § 342 ZPO vor. Dass bei direkter Anwendung des § 345 ZPO keine 

Schlüssigkeitsprüfung mehr erforderlich sei, ergebe sich aus einem Umkehrschluss aus § 

700 Abs. 6 S. 1 ZPO. 

Mit einem zweiten Versäumnisurteil wird der Einspruch verworfen. Es ist als solches zu 

überschreiben. Dem Einspruchsführer sind die weiteren Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, 

§ 91 ZPO bzw. § 97 ZPO. Das Urteil ist nach § 708 Ziff. 2 ZPO ohne Sicherheitsleistung 

für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Der Tenor lautet: 

Der Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil des Amtsgerichts Hamburg vom 

... wird verworfen. 

Die Beklagte trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits. 

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 

Die Besonderheit des zweiten Versäumnisurteils besteht darin, dass dagegen kein Einspruch 

statthaft ist, § 345 ZPO. Es besteht nur die Möglichkeit der Einlegung von Rechtsmitteln 

(Devolutiveffekt). Berufung oder Revision nämlich können eingelegt werden, aber: 

Die Rechtsmittel sind auf Überprüfung der Frage beschränkt, ob ein "Fall der Versäumung" 

vorgelegen hat, § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO! Darin liegt eine ganz erhebliche Sanktion 

gegen die mit der wiederholten Säumnis verbundene Prozessverschleppung. 

Allerdings ist die Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil auch dann zulässig, wenn 

die Berufungssumme nicht erreicht ist, §§ 514 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Damit soll dem Anspruch 

aus Art. 103 Abs. 1 GG Rechnung getragen werden.




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8. Aufrechnung und Widerklage 

Seite 37 

Zu den Möglichkeiten des Beklagten, auf eine Klage zu reagieren, gehört auch die Geltendmachung 

von Gegenansprüchen. Dies kann auf zwei Wegen erfolgen, nämlich: 

• im Wege der Aufrechnung oder 

• durch Erhebung einer Widerklage. 

Die Aufrechnung stellt ein bloßes Verteidigungsmittel dar. Materiell-rechtlich handelt es 

sich um ein Erfüllungssurrogat. Wenn die Aufrechnung durchgreift, erlischt die Klagforderung. 

Die Klage ist dann als unbegründet abzuweisen. 

Erfolgt die Verteidigung des Beklagten ausschließlich mit der Aufrechnung, so spricht man 

von einer Primäraufrechnung. Stellt die Aufrechnung dagegen nur eines von mehreren 

Verteidigungsmitteln des Beklagten dar, so handelt es sich in der Regel um eine Hilfsaufrechnung. 

Im Zweifel ist zu unterstellen, dass der Beklagte die zur Aufrechnung gestellte 

Forderung nur dann opfern will, wenn seine übrigen Verteidigungsmittel keinen Erfolg haben. 

Die Aufrechnung wird somit nur hilfsweise, d.h. für den Fall eines Misserfolgs der übrigen 

Verteidigungsmittel, erklärt. 

Die Widerklage ist eine besondere Form der Klage, welche von dem Beklagten eines bereits 

rechtshängigen Rechtsstreits gegen den dortigen Kläger erhoben wird. Die Klagerhebung 

kann innerhalb, aber auch außerhalb des anderen Rechtsstreits erfolgen. Im letztgenannten 

Fall wird die zunächst selbständige Klage durch Verbindung (§ 147 ZPO) mit einem 

bereits rechtshängigen Rechtsstreit zur Widerklage. In der Widerklage liegt ein eigenständiger 

(Gegen-) Angriff. Sie unterscheidet sich in ihren Rechtswirkungen nicht von 

einer Klage. Wenn die Widerklage zulässig und begründet ist, erlangt der Beklagte einen 

vollstreckbaren Titel gegen den Kläger. 

Im Detail: Die Aufrechnung 

Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen einer wirksamen Aufrechnung sind in den §§ 

387 ff. BGB geregelt. Dazu gehören: 

• eine - formlose - Aufrechnungserklärung, 

• die dem anderen zugehen muss und 

• nicht unter einer Bedingung erklärt werden darf (§ 388 BGB). 

• eine Aufrechnungslage, 

die gegeben ist, wenn der Hauptforderung eine gegenseitige, auf eine gleichartige, fällige 

und voll wirksame Leistung gerichtete Aufrechnungsforderung gegenübersteht (§§ 387, 

390 BGB). 

• das Fehlen von gesetzlichen (§§ 393, 394 BGB), vertraglich vereinbarten oder aus der 

Natur des Schuldverhältnisses herzuleitenden Aufrechnungsverboten. 

Die erfolgreiche Aufrechnung bewirkt materiell das Erlöschen von Klage- und Aufrechnungsforderung, 

und zwar rückwirkend zu dem Zeitpunkt, zu dem sich die jeweiligen Ansprüche 

erstmals aufrechenbar gegenüberstanden (§ 389 BGB). Wenn die Aufrechnung 

im Prozess geltend gemacht wird, führt sie nach § 204 Abs. 1 Ziff. 5 BGB zur Hemmung 

der Verjährung. 

Es liegt auf der Hand, dass diese Wirkung nur für die Aufrechnung von Interesse ist, die 

nicht durchgreift, weil etwa ein Aufrechnungsverbot besteht oder weil es sich um eine nur




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Seite 38 

hilfsweise geltend gemachte Aufrechnung handelt und die Bedingung nicht eintritt. Denn 

anderenfalls erlischt die Aufrechnungsforderung rückwirkend auf den Zeitpunkt der Aufrechnungslage, 

so dass sich die Frage der Verjährung ohnehin nicht mehr stellt. 

Im Übrigen ist eine Aufrechnung auch mit einer verjährten Gegenforderung zulässig, soweit 

diese bei Eintritt der Aufrechnungslage noch nicht verjährt war (§ 215 BGB)! 

Die verjährungshemmende Wirkung ist also nur dann von Bedeutung, wenn die durch Aufrechnung 

nicht verbrauchte Gegenforderung später klageweise geltend gemacht werden 

soll. 

Zu beachten ist schließlich § 204 Abs. 2 BGB. Danach endet die Hemmung der Verjährung 

sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung, d.h. nach Ablauf von sechs 

Monaten nach Abschluss des Rechtsstreites, in dem die Aufrechnung erklärt wurde, läuft 

der Rest der Verjährungsfrist ab; innerhalb dieses Zeitraumes muss die Forderung mithin 

gerichtlich geltend gemacht werden. 

Die verteidigungsweise Geltendmachung der Aufrechnung im Prozess stellt eine Prozesshandlung 

dar. Als solche kann sie nur im Rahmen einer rechtshängigen Klage bis 

zum Schluss der mündlichen Verhandlung erklärt werden. Voraussetzung für ihre Wirksamkeit 

in prozessualer Hinsicht ist, dass die allgemeinen Prozesshandlungsvoraussetzungen 

(Parteifähigkeit, Prozessfähigkeit, Postulationsfähigkeit) vorliegen. Fraglich ist, ob 

der Beklagte mit einer Forderung aufrechnen darf, die bereits anderweitig rechtshängig ist: 

Nach herrschender, insbesondere auch von der Rechtsprechung vertretener Ansicht führt 

die Aufrechnung nicht dazu, dass die Aufrechnungsforderung auch rechtshängig wird. 

Denn die Rechtshängigkeit wird gemäß § 261 Abs. 1 ZPO durch die Erhebung einer Klage 

(und nicht durch die Geltendmachung eines Verteidigungsmittels) herbeigeführt. Der Beklagte 

darf also mit einer Forderung aufrechnen, die er bereits in einem anderen Rechtsstreit 

einklagt (BGHZ 57, 242 ff.; NJW 1999, 1179 f.) oder aufrechnungsweise geltend 

macht (BGH NJW 1986, 2767). Er ist auch nicht gehindert, eine Forderung, mit der er aufgerechnet 

hat, hilfsweise (z.B. für den Fall, dass ein vertragliches Aufrechnungsverbot 

durchgreift) zum Gegenstand einer Widerklage zu machen (BGH LM Nr. 5 zu § 33 ZPO). 

Diese Ansicht kann allerdings zu einer Doppelarbeit der Gerichte und zu widersprüchlichen 

Entscheidungen führen. Wenn mit einer Forderung aufgerechnet wird, über die anderweitig 

ein Rechtsstreit schwebt, müssen theoretisch beide Gerichte beurteilen, ob die 

betreffende Forderung besteht, wobei sie zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen können. 

Dieses Dilemma lässt sich vermeiden, wenn eines der beiden Gerichte den Rechtsstreit 

in entsprechender Anwendung des § 148 ZPO aussetzt, bis das andere Gericht 

rechtskräftig entschieden hat. Zu der Frage, welches Verfahren ausgesetzt werden sollte, 

gibt es unterschiedliche Empfehlungen: 

Einige halten es für vorzugswürdig, zunächst das Verfahren durchzuführen, in dem die 

Forderung klageweise geltend gemacht wird (im o.g. Beispiel also das vor dem Landgericht 

Hamburg; so OLG Dresden, NJW 1994, 139; MüKo/Peters, ZPO, 1992, § 145 Rdn. 

30; Lindacher, a.a.O.). Dagegen spricht, dass im Verfahren vor dem Klagegericht auch 

geprüft werden müsste, ob die Forderung des A gegen B durch die im Prozess vor dem 

Aufrechnungsgericht erklärte Aufrechnung erloschen ist. 

Daher empfehlen andere, das Verfahren, in dem aufgerechnet wird, vorrangig durchzuführen 

(Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl. 2001, § 145 Rdn. 18a; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. 

Aufl. 1994, § 145 Rdn. 43). 

Aus dem Grundgedanken, wonach die Aufrechnung nicht zur Rechtshängigkeit führt, folgt 

weiter, dass es nicht darauf ankommt, ob die Aufrechnungsforderung in die sachliche oder




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Seite 39 

örtliche Zuständigkeit des Gerichts fällt, vor dem sich der Beklagte auf dieses 

Verteidigungsmittel beruft. Auch der Zuständigkeitsstreitwert wird durch die Aufrechnung 

nicht erhöht. 

Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit zu unterscheiden ist die Frage, ob die Entscheidung 

über die Aufrechnungsforderung in Rechtskraft erwächst. Grundsätzlich korrespondiert der 

Umfang der Rechtskraft mit dem Umfang der Rechtshängigkeit. Von diesem Grundsatz 

enthält § 322 Abs. 2 ZPO eine (allerdings auf den ersten Blick missverständliche) Ausnahme, 

die auch für die prozessualen Voraussetzungen der Aufrechnung von Bedeutung 

ist und daher bereits an dieser Stelle angesprochen werden soll. Gemeint ist folgendes: 

Beispiel: 

(1) Der Kläger begehrt Zahlung von 10.000,--. 

Der Beklagte rechnet auf mit einer Gegenforderung von 5.000,--. 

Das Gericht hält die Klagforderung für begründet und die Gegenforderung für 

unbegründet. Es gibt deshalb der Klage vollen Umfangs statt. 

Die Entscheidung, dass die Gegenforderung von 5.000,-- nicht besteht, erwächst in 

Rechtskraft. 

(2) Der Kläger begehrt Zahlung von 10.000,--. Der Beklagte rechnet auf mit einer 

Gegenforderung von 15.000,--. 

Das Gericht hält die Klagforderung für begründet und die Gegenforderung für unbegründet. 

Es gibt deshalb der Klage vollen Umfangs statt. 

Die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, erwächst in Höhe von 

10.000,-- (d.h. bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht 

worden ist), in Rechtskraft. Die restlichen 5.000,-- darf der Beklagte dagegen noch 

einklagen, wenn er sich davon Erfolg verspricht. Die Rechtskraft eines Urteils im 

Erstprozess, in dem mit einem Anspruch auf Schadensersatz erfolgreich aufgerechnet 

worden ist, steht der Forderung weiteren Schadensersatzes in einem neuen Prozess 

jedenfalls dann nicht entgegen, wenn weitergehende Ansprüche im Erstprozess 

vorbehalten wurden (BGH NJW 1998, 995 m. Anm. von Karsten Schmidt in JuS 1998, 561 

f.). 

(3) Der Kläger begehrt Zahlung von 10.000,--. Der Beklagte rechnet auf mit einer 

Gegenforderung von 5.000,--. 

Das Gericht hält die Klagforderung und die Gegenforderung für begründet. Es gibt 

deshalb der Klage nur in Höhe von 5.000,-- statt. 

Die Entscheidung, dass die Gegenforderung von 5.000,-- bestanden hat, erwächst 

ebenfalls in Rechtskraft. Mit dem Wortlaut des § 322 Abs. ZPO lässt sich dies in Einklang 

bringen, wenn man sich vor Augen führt, dass die Gegenforderung auch nach dieser 

Entscheidung des Gerichts nicht mehr besteht, weil sie durch Aufrechnung mit der 

Klagforderung erloschen ist. Es muss also eine - positive oder negative - Entscheidung 

über die Begründetheit der Gegenforderung ergehen. Dies ist nicht der Fall, wenn das 

Gericht die Aufrechnung aus prozessualen Gründen (z.B. weil nicht hinreichend deutlich 

geworden ist, mit welchen Forderungen eigentlich aufgerechnet werden soll, BGH NJW 

1994, 1538) oder aus materiell-rechtlichen Gründen (z.B. weil ein Aufrechnungsverbot 

besteht) nicht für zulässig hält oder wenn über eine Hilfsaufrechnung überhaupt nicht 

entschieden wird, weil schon die primäre Verteidigung (z.B. mit einem 

Verjährungseinwand) durchgreift. Dagegen ergeht eine Entscheidung über das Bestehen




Version 2.2 

Seite 40 

der Gegenforderung, wenn das Gericht der Ansicht ist, diese sei nicht hinreichend 

substantiiert und der Klage deshalb stattgibt (BGH NJW 1994, 1538; NJW-RR 1991, 971) 

oder wenn die Aufrechnung als verspätet zurückgewiesen wird (BGH NJW-RR 1991, 971). 

Auf Seiten des Beklagten muss also genau darauf geachtet werden, dass alle in den Prozess 

eingeführten Gegenforderungen hinreichend konkret und rechtzeitig dargetan werden, 

um deren unnötigen Verlust zu vermeiden. 

Wegen der Rechtskraftwirkung des § 322 Abs. 2 ZPO unterliegt der Aufrechnungseinwand 

auch dem Bestimmtheitsgrundsatz entsprechend § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Beklagte 

muss also eindeutig abgrenzen, mit welcher Forderung er aufrechnen will. Werden mehrere 

Forderungen zur Aufrechnung gestellt, die in ihrer Summe die Klagforderung übersteigen, 

so muss klar sein, in welcher Reihenfolge bzw. mit welchen Teilbeträgen die einzelnen 

Forderungen aufgerechnet werden sollen. Anderenfalls ist die Berufung auf die Aufrechnung 

unzulässig (BGH NJW 1994, 1538). 

Wie bereits erläutert, führt die Aufrechnung im Prozess nicht zur Rechtshängigkeit, unter 

den Voraussetzungen des § 322 Abs. 2 ZPO aber zur Rechtskraft einer Entscheidung über 

die Aufrechnungsforderung. Wie für jedes Verteidigungsmittel gelten für die Aufrechnung 

die Verspätungsvorschriften (§§ 296, 530 ff. ZPO). Wird die Aufrechnung erstmals in 

der zweiten Instanz erklärt, so ist zudem § 533 ZPO (§ 530 Abs. 2 a.F.) zu beachten. Für 

die Aufrechnung in zweiter Instanz bedeutet das, dass die Aufrechnung, abgesehen von 

Zustimmung des Gegners bzw. Sachdienlichkeit, auf Tatsachen gestützt sein muss, die 

gemäß § 529 ZPO in der zweiten Instanz überhaupt zu berücksichtigen sind. 

Um eine Prozessverschleppung durch eine Aufrechnung zu verhindern, gibt es außerdem 

die Möglichkeit eines Vorbehaltsurteils nach § 302 ZPO. Wenn die Aufrechnungsforderung 

nicht in einem rechtlichen Zusammenhang mit der Klagforderung steht (Parallele zu § 

273 BGB), so kann vorab über die Klagforderung entschieden werden, sofern diese im 

Gegensatz zur Aufrechnungsforderung entscheidungsreif ist. Diese Vorgehensweise bietet 

sich an, wenn über die Aufrechnungsforderung umfangreicher Beweis erhoben werden 

müsste, während die Klagforderung ohne weiteres begründet erscheint. 

Da das Vorbehaltsurteil wie jedes Urteil für vorläufig vollstreckbar zu erklären ist, kann 

dem Kläger auf diese Weise Liquidität verschafft werden, auf die er sonst u.U. länger als 

wirtschaftlich tragbar warten müsste (vgl. allerdings das Haftungsrisiko gemäß § 302 Abs. 

4 ZPO). 

Der Tenor eines solchen Vorbehaltsurteils lautet: 

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ... zu zahlen. 

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte. 

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von ... vorläufig vollstreckbar 

bzw. mit Neufassung des § 709 ZPO: 

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden 

Betrages vorläufig vollstreckbar. 

Die Entscheidung über die Aufrechnung des Beklagten mit einer angeblichen Forderung 

in Höhe von ... aus ... bleibt vorbehalten.) 

Als prozessuales Verteidigungsmittel greift die Aufrechnung nur durch, wenn sowohl die 

materiell-rechtlichen (Aufrechnungserklärung, Aufrechnungslage, kein Aufrechnungsverbot) 

als auch die verfahrensrechtlichen (Prozesshandlungsvoraussetzungen, Bestimmt-




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Seite 41 

heit, keine rechtswegfremde Forderung) Voraussetzungen hierfür vorliegen. In materiellrechtlicher 

Hinsicht tritt dann Erfüllung ein. 

Fraglich ist, ob es zu einer materiell-rechtlichen Erfüllungswirkung auch dann kommt, 

wenn bei einer in einem Prozess erklärten Aufrechnung zwar die materiell-rechtlichen, 

nicht aber die verfahrensrechtlichen Aufrechnungsvoraussetzungen vorliegen. Beispiel: 

Der Beklagte hat schriftsätzlich mit einer Gegenforderung aufgerechnet. Im nächsten Verhandlungstermin 

ist er trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten, so dass gegen ihn 

ein Versäumnisurteil ergeht. In diesem Versäumnisurteil wird über seine Aufrechnung 

nicht entschieden, weil es allein auf die Schlüssigkeit des Klägervorbringens ankommt, 

§ 331 ZPO, und selbst die Aufrechnungserklärung des Beklagten nur durch eine Bezugnahme 

in der mündlichen Verhandlung zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung 

hätte werden können, § 137 Abs. 3 ZPO. 

Im Verhandlungstermin vor dem Landgericht erklärt der Beklagte persönlich die Aufrechnung 

mit einer Gegenforderung. Sein Prozessbevollmächtigter macht sich diese Erklärung 

nicht zu eigen. Als prozessuales Verteidigungsmittel ist die Aufrechnung unwirksam, weil 

es an einer Prozesshandlungsvoraussetzung fehlt. 

Hat der Beklagte in beiden Fällen dennoch seine Gegenforderung verloren, weil er in 

materiell-rechtlicher Hinsicht wirksam aufgerechnet hat? 

Diese Frage wird einhellig verneint und zwar aufgrund analoger Anwendung des § 139 

BGB: Die Aufrechnung sei insgesamt unwirksam, d.h. sowohl in prozessualer wie in materiell-rechtlicher 

Hinsicht, so dass der Mangel der Prozesshandlung auch das materielle 

Rechtsgeschäft erfasse. 

Aus ähnlichem Gedanken heraus hat der BGH kürzlich die lange umstrittene Frage entschieden, 

ob Erledigung des Rechtsstreits bei Aufrechnung durch den Beklagten mit 

einer bereits zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit fälligen Forderung erklärt wird. Materiell 

rechtlich wäre der Anspruch des Klägers nach erklärter Aufrechnung aufgrund der Wirkung 

des § 389 BGB von Beginn an unbegründet gewesen, so dass sich der Rechtsstreit 

nicht erledigt hätte und der Kläger im Ergebnis auf den Kosten des Rechtsstreits sitzen 

bliebe. Nach der Entscheidung des BGH (NJW 2003, 3134) aber, tritt Erledigung in dieser 

Konstellation erst ab Vorliegen der materiellrechtlichen und der prozessualen Voraussetzungen 

der Aufrechnung, konkret also ab Aufrechnungserklärung ein. 

Die Darstellung der Aufrechnung im Urteil 

Da die Aufrechnung ein bloßes Verteidigungsmittel und kein selbständiger Angriff des Beklagten 

ist, hat sie auf die Parteirollen keinen Einfluss. Im Rubrum hat die Aufrechnung 

daher nichts zu suchen. Entsprechendes gilt für den Tenor (Ausnahme: Vorbehaltsurteil). 

Auch im Tatbestand darf der Umstand, dass eine Aufrechnung erklärt ist, nicht nach Art 

eines Antrages dargestellt werden. Die Aufrechnungserklärung ist vielmehr als eine unstreitige 

Tatsache bzw. - falls sie nur in dem betreffenden Rechtsstreit abgegeben worden 

ist – als ein Bestandteil der Prozessgeschichte auszuführen. 

Hingegen wird das Vorbringen zur Begründung der Aufrechnungsforderung häufig streitig 

sein. Dann bietet es sich an, den Umstand, dass die Aufrechnung erklärt worden ist, nicht 

isoliert im unstreitigen Sachverhalt stehen zu lassen, sondern als eine Art Einleitung des 

betreffenden streitigen Beklagtenvorbringens zu verwenden, indem man etwa schreibt: 

„Unstreitig hat der Beklagte die Aufrechnung mit einer angeblichen Restwerklohnforderung 

aus dem Auftrag vom ... erklärt. Dazu behauptet er, ...“




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Seite 42 

Immer an das Ende des Beklagtenvorbringens gehört die Hilfsaufrechnung, weil das Gericht 

darüber erst entscheiden darf, wenn das übrige Verteidigungsvorbringen nicht durchgreift. 

Dies gilt auch dann, wenn die hierzu vorgebrachten Tatsachen unstreitig sind, was 

allerdings zum Ausdruck gebracht werden muss. 

Werden zur Begründung der Hilfsaufrechnung streitige Behauptungen aufgestellt, die vom 

Kläger qualifiziert (also mit einer inhaltlich abweichenden Sachdarstellung) bestritten werden, 

so ist ausnahmsweise eine Replik geboten. 

Nicht immer stellt der Beklagte (in der Praxis) ausdrücklich klar, ob er eine Primär- oder 

eine Hilfsaufrechnung erklären will. Dann muss das Gericht sein Vorbringen anhand der 

eingangs genannten Entscheidungskriterien (einziges Verteidigungsmittel? dann notwendig 

Primäraufrechnung; sonst im Zweifel Hilfsaufrechnung) auslegen. (Nur) wenn diese 

Auslegung zu einem ganz eindeutigen Ergebnis führt, darf sie ausnahmsweise schon bei 

der Formulierung des Tatbestandes berücksichtigt werden, ohne dass darauf in den Entscheidungsgründen 

eingegangen werden müsste. 

Im Rahmen der Entscheidungsgründe sind dann häufig Ausführungen zur Klagforderung 

und zur Aufrechnung erforderlich. Wenn der Klage stattgegeben wird, versteht sich dies 

von selbst, denn sowohl die Begründetheit der Klagforderung als auch die Erfolglosigkeit 

der Aufrechnung gehören zu den die Entscheidung tragenden Gesichtspunkten. Aber 

auch im Fall einer Klagabweisung darf nicht argumentiert werden, dass offen bleiben könne, 

ob die Klagforderung entstanden sei, weil sie jedenfalls durch Aufrechnung wieder erloschen 

sei, denn sonst bliebe der Umfang der Rechtskraft unklar (s.o.). Es ist hier also 

ausnahmsweise zulässig, unter Verwendung des sonst in einem Urteil unangebrachten 

"Zwar-aber-Stils" etwa wie folgt zu formulieren: 

Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die Klagforderung ist zwar entstanden (I), 

sie ist jedoch durch die vom Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung gemäß § 389 

BGB erloschen (II). 

I. Dem Kläger stand ursprünglich eine Forderung in Höhe von ... gemäß § ... zu. 

Denn ... Die hiergegen in erster Linie geltend gemachten Einwände des Beklagten 

greifen nicht durch ... 

II. Die somit entstandene Forderung ist gemäß § 389 BGB infolge der vom Beklagten 

erklärten Hilfsaufrechnung erloschen. Denn ... 

Auch darf nicht dahingestellt bleiben, ob eine Aufrechnung unzulässig ist oder mangels 

Gegenforderung nicht durchgreift. Anderenfalls nämlich wäre unklar, inwiefern die Gegenforderung 

noch Gegenstand einer gesonderten Klage sein dürfte. 

Wenn die Aufrechnung als unzulässig angesehen wird, ist es im Übrigen überflüssig, zusätzlich 

noch zur Begründetheit der Gegenforderung Stellung zu nehmen. Solche zusätzlichen 

Ausführungen sind ohnehin als nicht vorhanden zu behandeln (BGH NJW 1984, 

128). 

Gebührenstreitwert und Kosten der Primär- und Hilfsaufrechnung 

Eine Primäraufrechnung hat keinen Einfluss auf den Gebührenstreitwert. Dieser ergibt sich 

aus dem Wert der Klagforderung. Dagegen kann die Hilfsaufrechnung für den Gebührenstreitwert 

bedeutsam sein. Gemäß § 45 Abs. 3 Satz 1 GKG nämlich erhöht sich der 

Streitwert um den Wert einer hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung, soweit 

sie bestritten ist und eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht. 

Was das bedeutet, soll anhand der folgenden Beispiele erörtert werden:




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Klagforderung: 10.000,00 

Streitige Gegenforderung: 15.000,00 

Variante a: 

Seite 43 

Die Klage wird abgewiesen, weil die Klagforderung zwar entstanden, aber durch die Hilfsaufrechnung 

untergegangen ist. 

Gebührenstreitwert 


rechtskräftige Entscheidung über Gegenforderung: 10.000,00 

Gebührenstreitwert: 20.000,00 

Variante b: 

Der Klage wird nur in Höhe von 5.000,00 stattgegeben, weil die Klagforderung zwar 

entstanden, in Höhe von 5.000,00 aber durch die Hilfsaufrechnung untergegangen ist. 

Im Übrigen wird die Gegenforderung nicht für gerechtfertigt gehalten. 

Gebührenstreitwert: wie oben. 

___________________________________________________________________ 

Variante c: 

Die Klage wird abgewiesen, weil die Klagforderung nur in Höhe von 5.000,00 entstanden, 

insofern aber durch die Hilfsaufrechnung untergegangen ist. 

Gebührenstreitwert: 


rechtskräftige Entscheidung über Gegenforderung: 5.000,00 

Gebührenstreitwert: 15.000,00 . 

Die Hilfsaufrechnung mit einer Gegenforderung kann also maximal eine Verdoppelung des 

(Klage-) Streitwerts zur Folge haben. 

Wird allerdings über mehrere hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Forderungen mit 

Rechtskraftwirkung entschieden, so vervielfältigt sich der Gebührenstreitwert entsprechend 

der Anzahl der Gegenforderungen, jeweils begrenzt durch die Höhe der Klagforderung. 

Dies kann zu einem hohen Streitwert und damit zu hohen Kosten führen, was bei der 

Geltendmachung dieses Verteidigungsmittels bedacht werden sollte. 

Bei der Kostenentscheidung ergeben sich in folgenden Konstellationen keine Probleme: 

- Die Klage wird abgewiesen, weil die Klageforderung nicht entstanden ist; eine Entscheidung 

über die Hilfsaufrechnung ergeht nicht. 

In diesem Fall trägt der Kläger gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die gesamten Kosten des Rechtsstreits, 

weil er in vollem Umfang unterlegen ist. 

- Der Klage wird stattgegeben, weil die Klagforderung entstanden ist und die Hilfsaufrechnung 

nicht durchgreift. 

In diesem Fall trägt der Beklagte gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die gesamten Kosten des 

Rechtsstreits, weil er sowohl im Hinblick auf die Klagforderung als auch im Hinblick auf die 

Aufrechnungsforderung in vollem Umfang unterlegen ist.




Version 2.2 

Seite 44 

Eine Quotelung der Kosten muss dagegen stattfinden, wenn die Klage abgewiesen wird, 

weil die Klageforderung zwar entstanden, aber durch die Hilfsaufrechnung wieder untergegangen 

ist. In diesem Fall unterliegen nämlich sowohl der Kläger (soweit seine Klagforderung 

abgewiesen wird) als auch der Beklagte (soweit er mit seiner Hauptverteidigung 

nicht durchdringt und seine Gegenforderung opfern muss). Die richtige Kostenquote gewinnt 

man hier, wenn man die Verlustquoten der Parteien hinsichtlich der Klageforderung 

und der Gegenforderung getrennt errechnet und diese Beträge ins Verhältnis zu dem Gebührenstreitwert 

setzt. 

Beispiel: 


Streitige Gegenforderung: 15.000,00 

Variante a: 

Die Klage wird abgewiesen, weil die Klagforderung zwar entstanden, aber durch die Hilfsaufrechnung 

untergegangen ist. 


Es unterliegen Kläger mit Beklagter mit 

von der Klagforderung -------------------- 10.000,00 

von der Gegenforderung 10.0000,00 ------------------- 

insgesamt 10.0000,00 10.0000,00 

Kläger und Beklagter tragen je ½ der Kosten 

Variante b: 

Der Klage wird nur in Höhe von 5.000,00 stattgegeben, weil die Klagforderung zwar in 

Höhe von 10.000,00 entstanden, in Höhe von 5.000,00 aber durch die Hilfsaufrechnung 

untergegangen ist. Im Übrigen wird die Gegenforderung nicht für gerechtfertigt gehalten. 


Es unterliegen Kläger mit Beklagter mit 

von der Klagforderung -------------------- 10.000,00 

von der Gegenforderung 5.000,00 5.000,00 

Insgesamt 5.000,00 15.0000,00 

Der Kläger trägt 5.000,00 = 1 der Kosten. 

20.000,00 4 

Der Beklagte trägt 15.000,00 = 3 der Kosten. 

Variante c: 

20.000,00 4 

Die Klage wird abgewiesen, weil die Klagforderung nur in Höhe von 5.000,00 entstanden, 

insofern aber durch die Hilfsaufrechnung untergegangen ist. 


Es unterliegen Kläger mit Beklagter mit




Version 2.2 

von der Klagforderung 5.000,00 5.000,00 

von der Gegenforderung 5.000,00 ----------------- 

insgesamt 10.000,00 5.0000,00 

Der Kläger trägt 10.000,00 = 2 der Kosten. 

15.000,00 3 

Der Beklagte trägt 5.000,00 = 1 der Kosten. 

Im Detail: Die Widerklage 

15.000,00 3 

Seite 45 

Ebenso wie für die wirksame Aufrechnung wird für die erfolgreiche Widerklage eine fällige 

Forderung des Beklagten gegen den Kläger benötigt. Anders als bei der Aufrechnung 

kann es sich aber auch um eine nicht gleichartige Forderung handeln. Außerdem steht 

das Vorliegen von Aufrechnungsverboten der Erhebung einer Widerklage nicht entgegen. 

Die erfolgreiche Widerklage hat auf den Erfolg der Klage keinen Einfluss. Es findet somit 

anders als bei der Aufrechnung keine Saldierung von Klage- und Widerklageforderung 

statt. Vielmehr führt die erfolgreiche Widerklage - ebenso wie die erfolgreiche Klage - zu 

einem selbständig vollstreckbaren Titel. Der mit der Widerklage geltend gemachte (Gegen-) 

Anspruch wird rechtshängig. Es tritt also - im Ergebnis wie bei der Aufrechnung - 

eine Hemmung der Verjährung ein, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB ein. 

Die Zulässigkeit der Widerklage ist grundsätzlich an die für jede Klage geltenden Voraussetzungen 

geknüpft. Im Ergebnis ebenso wie bei der im Prozess erklärten Aufrechnung 

müssen also in der Person des Widerklägers die allgemeinen Prozesshandlungsvoraussetzungen 

(Parteifähigkeit, Prozessfähigkeit, Postulationsfähigkeit) vorliegen. Der mit 

der Widerklage geltend gemachte Anspruch darf nicht bereits anderweitig rechtshängig 

sein. Dies wäre auch der Fall, wenn er mit dem Klaganspruch identisch, also insbesondere 

nur auf eine Verneinung des Klaganspruchs gerichtet wäre (BAG NZA 1990, 987 f.). Eine 

teilweise Identität der Streitgegenstände schadet hingegen nicht. Für die Zulässigkeit der 

Widerklage reicht also aus, dass sie zumindest zum Teil über die Klage hinausgeht, z.B.: 

Der Kläger beantragt die Feststellung, dass er Eigentümer einer Sache sei. Der 

Beklagte beantragt widerklagend die Feststellung, dass das Eigentum an der Sache 

ihm zustehe. 

Auch hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit gilt für die Widerklage zunächst nichts anderes 

als für die Klage. Wenn sie vor dem Landgericht erhoben werden soll, muss also 

(abgesehen von dem Sonderfall des Amtshaftungsanspruchs) ein Streitwert von 5.000,00 

überschritten sein. Es genügt nicht, wenn die Streitwerte von Klage und Widerklage zusammengerechnet 

diese Grenze übersteigen. Denn die Regelung des § 45 Abs. 1 GKG, 

welcher eine solche Addition u.U. vorschreibt, gilt nur für den Gebühren-, nicht aber für 

den Zuständigkeitsstreitwert, wie sich aus § 5 Halbsatz 2 ZPO ergibt. Betragen etwa die 

Streitwerte von Klagforderung und Widerklageforderung jeweils 4.000,00 , so ist das 

Amtsgericht zur Entscheidung berufen. 

Besonderheiten bestehen, wenn nur für die Klagforderung, nicht aber für die Widerklageforderung 

die sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts gegeben ist. Wird in diesem Fall 

die Widerklage dennoch vor dem Amtsgericht erhoben, so ist gemäß § 506 ZPO der gesamte 

Rechtsstreit (also auch die an sich in den Zuständigkeitsbereich des Amtsgerichts 

fallende Klage) auf entsprechenden Antrag einer Partei an das Landgericht zu verweisen.




Version 2.2 

Seite 46 

Für den umgekehrten Fall (die Klage ist ihrem Streitwert entsprechend vor dem Landgericht 

anhängig; dort wird eine Widerklage erhoben, die ihrem Streitwert nach vor das 

Amtsgericht gehört) fehlt eine gesetzliche Regelung. Fast allgemein anerkannt aber ist 

dann, dass das Landgericht in einem solchen Fall auch über die Widerklage entscheiden 

dürfe (so etwa Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 33 Rdn. 12; Mayer, JuS 1991, 678 f.; Anders/Gehle, 

Das Assessorexamen im Zivilrecht, 6. Aufl. 1999, Rdn. 502). Argument: § 513 

Abs. 2 ZPO bestimmt in entsprechender Weise, dass die Berufung nicht auf die fehlende 

sachliche Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts gestützt werden kann. Ein weiteres 

Argument liefert ein Umkehrschluss aus § 506 ZPO, der ja bei der Zuständigkeit des Land- 

und Amtsgerichts von einer Gesamtzuständigkeit des Landgerichts ausgeht. 

Für den mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch muss ferner derselbe Rechtsweg 

eröffnet sein wie für den Klaganspruch. So darf etwa vor einem ordentlichen Gericht 

keine Widerklage mit einer Forderung erhoben werden, die vor das Arbeitsgericht oder 

das Verwaltungsgericht gehört, selbst wenn ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang 

mit der Klagforderung besteht. Schließlich muss ein Rechtsschutzbedürfnis für 

die Widerklage gegeben sein. 

Neben den allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen jeder Klage gibt es einige besondere 

Zulässigkeitsvoraussetzungen, welche nur bei der Widerklage zu prüfen sind: Eine 

Widerklage kann nur erhoben werden, wenn und solange die Klage rechtshängig ist. Der 

früheste Zeitpunkt für die Erhebung einer Widerklage ist also die Zustellung der Klagschrift; 

der späteste Zeitpunkt liegt vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung (BGH 

NJW-RR 1992, 1085). Letzteres ergibt sich insbesondere aus § 297 ZPO, wonach Sachanträge 

in der mündlichen Verhandlung gestellt werden müssen, um Grundlage einer gerichtlichen 

Entscheidung sein zu können. Entfällt nach Erhebung der Widerklage die 

Rechtshängigkeit der Klage (z.B. durch Klagrücknahme, Erledigung, rechtskräftige Entscheidung), 

so berührt dies die Zulässigkeit der Widerklage aber nicht mehr. 

Die zentrale gesetzliche Regelung betrifft auf den ersten Blick die örtliche Zuständigkeit. 

Nach § 33 ZPO kann bei dem Gericht der Klage eine Widerklage erhoben werden, wenn 

der Gegenanspruch mit dem in der Klage geltend gemachten Anspruch oder mit den gegen 

ihn vorgebrachten Verteidigungsmitteln im Zusammenhang steht und für die Widerklage 

keine anderweitige ausschließliche Zuständigkeit begründet ist. Dabei handelt es 

sich um eine Privilegierung des Beklagten. Wenn es die Sondervorschrift des § 33 ZPO 

nicht gäbe, müsste er den Kläger nämlich an dessen allgemeinen Gerichtsstand in Anspruch 

nehmen, was bei Ortsverschiedenheit für den Beklagten unbequemer wäre. Rühmen 

sich zwei Parteien gegenseitiger Ansprüche, kann es sich daher lohnen, darauf zu 

warten, dass die andere Seite zunächst Klage erhebt, um die Gegenansprüche beim Gericht 

des eigenen Wohnsitzes im Wege der Widerklage geltend machen zu können 

(Schneider, Prozesstaktischer Einsatz der Widerklage, MDR 1998, 21, 22). Die durch § 33 

ZPO bewirkte Privilegierung ist zweckmäßig, weil hierdurch häufig erst eine prozessökonomische 

gemeinsame Verhandlung und Entscheidung von Klage und Widerklage ermöglicht 

wird. Es gilt dann der Satz: "Wo der Kläger sein Recht sucht, dort muss er auch Recht 

nehmen". 

Ob ein Zusammenhang i.S.d. § 33 ZPO besteht, ist unter Heranziehung der zu § 273 BGB 

entwickelten Grundsätze zu beantworten. Die mit der Klage bzw. einem Verteidigungsmittel 

und der Widerklage verfolgten Ansprüche müssen also aus demselben rechtlichen 

Verhältnis entstammen. Dieser Begriff ist im weitesten Sinne zu verstehen. Es ist ausreichend, 

aber nicht erforderlich, dass die beiderseitigen Ansprüche im selben Vertrag oder 

Schuldverhältnis ihre Grundlage haben (rechtlicher Zusammenhang i.e.S.). Es genügt bereits, 

wenn ihnen ein innerlich zusammenhängendes einheitliches Lebensverhältnis




Version 2.2 

zugrunde liegt (tatsächlicher Zusammenhang). 

Seite 47 

Die Streitfrage, ob die Bedeutung des § 33 ZPO auf die örtliche Zuständigkeit beschränkt 

ist (so etwa Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 33 Rdn. 1 m.w.N.) oder ob es sich um eine stets 

zu prüfende besondere Zulässigkeitsvoraussetzung der Widerklage (die sog. Konnexität) 

handelt (so BGH NJW 1975, 1228), ist nur selten entscheidungserheblich. Sind die Voraussetzungen 

des § 33 ZPO erfüllt, so spielt dessen rechtliche Einordnung keine Rolle. 

Die Widerklage ist - vorbehaltlich des Vorliegens der sonstigen Sachurteilsvoraussetzungen 

- jedenfalls zulässig. Ist ein Zusammenhang nicht gegeben, können sich die Parteien 

dennoch vor dem an sich unzuständigen Gericht einlassen (§ 39 ZPO) bzw. die mangelnde 

Statthaftigkeit der Widerklage nicht rügen (§ 295 ZPO). In diesem Fall braucht die Frage 

der Konnexität nicht angesprochen zu werden. Liegt eine Rüge vor und ergibt sich die 

örtliche Zuständigkeit auch nicht aus den für jede Klage geltenden Vorschriften, so ist die 

Widerklage - mit welcher Begründung auch immer - unzulässig. 

Es bleibt damit nur eine einzige, eher selten auftretende Konstellation, bei der der genannte 

Meinungsstreit ausdiskutiert werden muss: 

Der Kläger wohnt in Hamburg. Er verklagt den in Bremen wohnenden Beklagten vor 

dem dortigen Amtsgericht auf Zahlung eines Kaufpreises. Der Beklagte erhebt Widerklage 

auf Schadensersatz mit der Behauptung, der Kläger habe ihm anlässlich 

eines Besuchs in Bremen absichtlich Kaffee über den Anzug geschüttet. Der Kläger 

rügt Unzulässigkeit der Widerklage. 

Nach der Literaturmeinung ist die Widerklage hier zulässig. Die örtliche Zuständigkeit des 

Amtsgerichts Bremen für die Schadensersatzforderung ergibt sich zwar nicht aus § 33 

ZPO, weil ein Zusammenhang mit der vom Kläger geltend gemachten Kaufpreisforderung 

nicht ersichtlich ist. In Bremen besteht aber ein Gerichtsstand der unerlaubten Handlung 

(§ 32 ZPO). Die Bedeutung des § 33 ZPO ist hier auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit 

beschränkt. 

Nach der Rechtsprechung ist die Widerklage im Beispielsfall dagegen nicht statthaft, weil 

die Voraussetzungen des § 33 ZPO nicht vorliegen. Zwar ist die örtliche Zuständigkeit 

gem. § 32 ZPO gegeben, aber nicht die besondere Voraussetzung der Konnexität. Die 

Widerklage müsste daher von der Klage abgetrennt und gesondert verhandelt werden. 

Die Prozessart der Klage muss schließlich noch eine Widerklage zulassen. Dies ist in einigen 

besonderen Verfahrensarten kraft Gesetzes (z.B. Urkundenprozess, § 595 Abs. 1 

ZPO) bzw. aus der Natur der Sache heraus (z.B. Eilverfahren, selbständiges Beweisverfahren) 

nicht der Fall. 

Für die Erhebung der Widerklage gelten im Vergleich zur Klage einige Vereinfachungen: 

Insbesondere kann die Widerklage nicht nur durch Zustellung eines den Erfordernissen 

des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechenden Schriftsatzes, sondern auch mündlich in der 

Verhandlung über die Klage erhoben werden (§ 297 ZPO). Eine Vorausleistung der Gerichtsgebühren 

wie bei der Klage ist bei der Widerklage nicht erforderlich (§ 12 Abs. 2 Ziffer 

1 GKG). 

Anders als die Aufrechnung führt die Widerklage zur Rechtshängigkeit des geltend gemachten 

Anspruchs. Ähnlich wie die Aufrechnung hilfsweise unter der Bedingung erklärt 

werden kann, dass andere Verteidigungsmittel keinen Erfolg haben, kann die Erhebung 

der Widerklage unter einer - innerprozessualen - Bedingung erfolgen. So kann zum Beispiel 

mit einer Gegenforderung primär die Aufrechnung erklärt und für den Fall, dass die 

Aufrechnung an einem Aufrechnungsverbot scheitert, Widerklage erhoben werden (BGH 

LM Nr. 5 zu § 33 ZPO).




Version 2.2 

Seite 48 

Sinnvoll kann es auch sein, eine Hilfsaufrechnung mit einer Hilfswiderklage zu verbinden 

(primär Verteidigung mit anderen Verteidigungsmitteln; hilfsweise Aufrechnung und für den 

Fall, dass bereits die primären Verteidigungsmittel durchgreifen, Widerklage mit der zur 

Aufrechnung gestellten Forderung). Auf diese Weise erreicht der Beklagte, dass über seine 

Gegenforderung unter allen Umständen entschieden wird. 

Übersteigt die Gegenforderung die Klagforderung, so kann schließlich eine Kombination 

von Hilfsaufrechnung, unbedingter Widerklage und Eventualwiderklage in Betracht kommen. 

All diese Möglichkeiten haben ihren Grund in Kostenvorteilen gegenüber der Alternative 

nach dem Rechtsstreit erneut nun selbst Klage zu erheben. 

Soweit über die mit der Widerklage verfolgte Forderung entschieden wird, erwächst die 

Entscheidung in Rechtskraft. 

Ein u.U. wesentlicher Vorteil der Widerklage gegenüber der Aufrechnung besteht (wie 

schon angesprochen) darin, dass die Aufrechnung als Verteidigungsmittel i.S.d. § 296 

ZPO verspätet sein kann, während die Widerklage ein eigenständiger Angriff (und nicht 

nur ein Angriffsmittel wie eine Behauptung oder ein Beweisantritt) ist, so dass die Erhebung 

einer Widerklage nicht als verspätet zurückgewiesen werden kann. Damit diese Unterscheidung 

nicht bedeutungslos wird, dürfen auch die zur Begründung der Widerklage 

vorgebrachten Angriffsmittel nicht gemäß § 296 ZPO zurückgewiesen werden. Einer drohenden 

Präklusion wegen Verspätung kann man also nicht nur durch die bekannte "Flucht 

in die Säumnis", sondern auch durch eine "Flucht in die Widerklage" entgehen. Grundsätzlich 

kann über die Widerklageforderung durch Teilurteil entschieden werden, wenn nur 

diese schon zur Entscheidung reif ist. Entsprechendes gilt im umgekehrten Fall für die 

Klagforderung (zu den Voraussetzungen: OLG Stuttgart, NJW-RR 1999, 141 ff.). Allerdings 

darf auf jenem Wege nicht der Grundsatz unterlaufen werden, dass die Widerklage 

und die zu ihrer Begründung aufgestellten Behauptungen nicht gemäß § 296 ZPO präkludiert 

werden dürfen. Wenn dieselben Behauptungen wegen des erforderlichen Sachzusammenhangs 

von Klage und Widerklage auch für die Klagforderung von Bedeutung sind, 

darf die Klage nicht unter Berufung auf eine Verspätung durch Teilurteil abgewiesen werden 

(BGH NJW 1981, 1217). 

Die Darstellung der Widerklage im Urteil 

Im Rubrum des Urteils sind alle Parteirollen (Kläger und Widerbeklagter bzw. Beklagter 

und Widerkläger) aufzuführen. Anschließend werden die Parteien nur noch mit ihrer ersten 

Parteirolle (Kläger und Beklagter) bezeichnet! 

Weiter ist zu berücksichtigen, dass mit der Widerklage (anders als mit der Aufrechnung) 

selbständige Anträge gestellt werden, über die im Rahmen des Tenors gesondert zu entscheiden 

ist und die im Tatbestand nach den Anträgen zur Klage referiert werden müssen, 

z.B.: 

Die Klägerin beantragt, 

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 10.000,-- nebst 4 % Zinsen 

seit Klagzustellung zu zahlen. 

Der Beklagte beantragt, 

die Klage abzuweisen. 

Widerklagend beantragt der Beklagte, 

die Klägerin zu verurteilen, die Behauptung zu unterlassen, er sei nicht in der




Version 2.2 

Lage, einen Zivilprozess sachgerecht zu führen. 

Die Klägerin beantragt, 

die Widerklage abzuweisen. 

Seite 49 

Im Übrigen hängt die Darstellung des Tatbestands davon ab, ob Klage und Widerklage auf 

einem einheitlichen Vorgang (dann: zusammenhängende Darstellung der unstreitigen Tatsachen) 

oder auf verschiedenen Sachverhalten (dann in der Regel getrennte Darstellung 

der unstreitigen Tatsachen) beruhen. Bei (in der Klausur regelmäßig gegebenen) übersichtlichen 

Sachverhalten kann die Darstellung wie gelernt erfolgen, also auch der streitige 

Vortrag, der die Widerklage betrifft im Rahmen des jeweils streitigen Vorbringens dargestellt 

werden. Betrifft der Sachverhalt der Widerklage hingegen einen vollständig anderen 

Komplex, bietet sich an, das unstreitige und streitige Vorbringen der Parteien nach dem 

unstreitigen und streitigen Vorbringen zur Klage gesondert auszuführen. (Verschiedene 

Schemata finden sich etwa bei Anders/Gehle, a.a.O., Rdn. 510). 

Für den Aufbau der Entscheidungsgründe gilt, dass immer sowohl zur Klage als auch zur 

Widerklage Ausführungen geboten sind, weil über beide entschieden wird. Zwingende 

Vorgaben für die Prüfungsreihenfolge gibt es dabei nicht. Normalerweise aber wird man 

mit der Begründung der Entscheidung über die Klage beginnen. Erfordert aber die Widerklage 

die umfassenderen Ausführungen zu den auch für die Entscheidung über die Klage 

maßgeblichen Fragen, so kann es sich anbieten, dieses Schema auf den Kopf zu stellen 

und mit der Widerklage zu beginnen. Es gilt auch hier das Prinzip: Möglichst Wiederholungen 

vermeiden, Bezugnahmen soweit möglich einbauen. 

Gebührenstreitwert und Kosten 

Der Gebührenstreitwert von Klage und Widerklage, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt 

werden, ergibt sich aus § 45 Abs. 1 GKG. Soweit beide Klagen denselben Streitgegenstand 

betreffen, sind die Gebühren nach dem einfachen Wert dieses Gegenstands 

zu berechnen. Anderenfalls sind die Gegenstände zusammenzuzählen. Wegen der Degression 

der Gebührentabellen treten in jedem Fall Kostenvorteile gegenüber einer isolierten 

Geltendmachung von Klage- und Widerklageforderung ein. 

Wenn Klage und Widerklage denselben Streitgegenstand betreffen, handelt es sich streng 

genommen um eine wegen anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässige Widerklage. Der 

einfache Streitwert nach § 45 Abs. 1 GKG gilt aber nicht nur für diesen Fall, sondern auch 

dann, wenn die Zuerkennung des mit der Klage geltend gemachten Anspruchs notwendig 

die Aberkennung des mit der Widerklage geltend gemachten Anspruchs zur Folge hat. 

Verschiedene Streitgegenstände sind gegeben, wenn die wechselseitigen Klagebegehren 

möglicherweise beide Erfolg haben können. U.U. können die Gegenstände von Klage und 

Widerklage auch nur teilweise identisch sein, z.B.: 

Der Kläger klagt auf Kaufpreiszahlung in Höhe von 2.500,00 . Der Beklagte begehrt 

widerklagend die Feststellung, dass der Kaufvertrag nichtig sei. Er behauptet, 

der Kläger habe geäußert, bei Wirksamkeit des Kaufvertrages stünden ihm 

(einschließlich seiner Kaufpreisforderung) Ansprüche in Höhe von insgesamt 

4.000,00 zu. 

Zu dem Streitwert der Widerklage (4.000,00 ) darf der Streitwert der Klage 

(2.500,00 ) nicht hinzugezählt werden, weil es sich (in Höhe von 2.500,00 ) um 

einen Teil desselben Streitgegenstands handelt. Der Streitwert von Klage und Widerklage 

beträgt also 4.000,00 .




Version 2.2 

Seite 50 

Die Entscheidung über die Kosten eines Rechtsstreits mit Klage und Widerklage muss 

einheitlich erfolgen. Es ist also nicht zulässig zu tenorieren, das der Kläger die Kosten der 

Klage und der Beklagte die Kosten der Widerklage zu tragen habe. 

Keine Schwierigkeiten ergeben sich, wenn eine Partei sowohl hinsichtlich der Klage als 

auch hinsichtlich der Widerklage voll obsiegt. Die Kosten sind dann der Gegenseite aufzuerlegen. 

Nicht ganz so einfach ist die Kostenentscheidung, wenn Klage und/oder Widerklage nur 

teilweise Erfolg haben, so dass eine Kostenquote gebildet werden muss. 

Findet - wie in der Mehrzahl der Fälle - gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG eine Addition der 

Streitwerte statt, so ermittelt man die Unterliegensanteile für Klage und Widerklage getrennt 

und setzt die Gesamtbeträge ins Verhältnis zum Gesamtstreitwert. 

Sonderproblem: Drittwiderklage 

Grundsätzlich muss die Widerklage zwischen den bisherigen Parteien der Klage erhoben 

werden. Inwiefern im Wege einer Widerklage dritte, bisher nicht am Rechtsstreit beteiligte 

Personen einbezogen werden dürfen, ist streitig (Überblick bei Uhlmannsiek, MDR 1996, 

114 ff.). Nach der Rechtsprechung geht es nicht an, dass ein Dritter allein Widerklage erhebt 

oder allein im Wege der Widerklage verklagt wird. Zur Begründung wird darauf verwiesen, 

dass die Widerklage eine Privilegierung nur im Verhältnis zwischen den bereits 

am Verfahren beteiligten Parteien darstelle und die Zulassung einer solchen Drittwiderklage 

das Verfahren nicht ökonomischer gestalten, sondern im Gegenteil unnötig verkomplizieren 

würde. Zweifelhaft ist auch die Zulässigkeit einer durch einen Dritten und den Beklagten 

erhobenen Widerklage (dafür OLG Schleswig, MDR 1992, 406; gegen eine Erhebung 

der Widerklage durch einen Dritten generell BGH MDR 1992, 600). Dagegen soll die 

Erhebung einer Widerklage gegen den Kläger und einen Dritten als Streitgenossen in Betracht 

kommen. 

Soweit es die Einbeziehung des Dritten angeht, handele es sich um einen Parteibeitritt, 

der wie eine Klagänderung gemäß § 263 ZPO behandelt wird. Zusätzlich zu den übrigen 

Voraussetzungen der Widerklage ist also nach der Rechtsprechung zu prüfen, ob der Dritte 

der Widerklage zustimmt oder ob seine Einbeziehung sachdienlich ist. Letzteres ist anzunehmen, 

wenn der sachliche Streitstoff im Rahmen des anhängigen Prozesses ausgeräumt 

werden, namentlich das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden 

kann. Hinzutreten muss, dass der widerbeklagte Kläger und der neue Widerbeklagte 

Streitgenossen nach §§ 59, 60 ZPO sind (BGH NJW 1991, 2838; 1975, 1228, 1229; OLG 

Düsseldorf, MDR 1990, 728). 

Allerdings gilt die Regelung des § 33 ZPO über den Gerichtsstand der Widerklage nicht für 

eine am Rechtsstreit bislang nicht beteiligte Person (BGH NJW 1993, 2120). Vielmehr 

greift in einem solchen Fall der § 36 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO ein, welcher eine Gerichtsstandsbestimmung 

durch das übergeordnete Gericht vorsieht (BGH NJW 1991, 2838; OLG 

Karlsruhe, JurBüro 1998, 311 f.).




Version 2.2 

9. Streitgenossenschaft 

Seite 51 

Sind an einem Rechtsstreit mehrere Kläger und/oder mehrere Beklagte beteiligt, so spricht 

man von Streitgenossenschaft oder von subjektiver Klagenhäufung. Über die Streitgenossenschaft 

finden sich in der ZPO nur vereinzelte Regelungen, nämlich in: 

• §§ 59 ff. ZPO (Zulässigkeit und Wirkungen) 

• § 36 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO (örtliche Zuständigkeit bei Streitgenossen) 

• § 100 ZPO (Kosten) 

• § 449 ZPO (Parteivernehmung). 

Abgesehen von solchen vereinzelten Sonderregelungen läuft ein Rechtsstreit mit Beteiligung 

mehrerer Kläger und/oder Beklagter aber nicht anders ab als ein Rechtsstreit mit 

Beteiligung nur eines Klägers und Beklagten. Wenn das Recht der Streitgenossenschaft 

dennoch mitunter kompliziert erscheint, dann vor allem deshalb, weil ein Teil der materiellen 

Rechtsverhältnisse, um deren prozessuale Umsetzung es geht - wie z.B. das Gesellschaftsrecht 

- zu den dogmatisch besonders umstrittenen gehört. Die Feinsinnigkeit der 

materiellrechtlichen Dogmatikdiskussion setzt sich dann im Verfahrensrecht fort. 

Allerdings sind die meisten der in der Literatur erarbeiteten begrifflichen Differenzierungen 

(z.B. aktive/passive Streitgenossenschaft; anfängliche/nachträgliche Streitgenossenschaft) 

nur von systematischem Interesse. Praktisch wichtig ist lediglich die Unterscheidung zwischen 

einfacher und notwendiger Streitgenossenschaft, die nachfolgend beschrieben werden 

soll. 

Die einfache Streitgenossenschaft ist die bloß organisatorische Verbindung mehrerer 

Prozessrechtsverhältnisse (d.h. der Klagen eines Klägers gegen mehrere Beklagte, mehrerer 

Kläger gegen einen Beklagten oder mehrerer Kläger gegen mehrere Beklagte) zu 

einem einheitlichen Verfahren zwecks gemeinsamer Verhandlung, gegebenenfalls gemeinsamer 

Beweisaufnahme und gemeinsamer - nicht notwendig einheitlicher - Entscheidung. 

Die Verbindung der verschiedenen Verfahren geschieht aus Gründen der Zweckmäßigkeit. 

Leitgedanke ist das Prinzip der Verfahrensökonomie. Es soll nicht mehrfach geschehen, 

was auch einfach geschehen kann. Die Verbindung der mehreren Prozessrechtsverhältnisse 

kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung jederzeit erfolgen (§ 147 

ZPO) und jederzeit wieder aufgehoben werden (§ 145 ZPO). 

Das Gesetz unterscheidet drei Fallgruppen, in denen eine Verbindung mehrerer Prozessrechtsverhältnisse 

(zumindest) zweckmäßig erscheint, nämlich wenn 

• mehrere Personen hinsichtlich des Streitgegenstands in Rechtsgemeinschaft stehen (§ 

59 Alt. 1 ZPO), 

• aus demselben tatsächlichen und rechtlichen Grunde berechtigt oder verpflichtet sind 

(§ 59 Alt. 2 ZPO) oder 

• wenn gleichartige und auf einem im wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen 

Grund beruhende Ansprüche oder Verpflichtungen den Gegenstand des 

Rechtsstreits bilden (§ 60 ZPO). 

Die genannten Voraussetzungen sind weit auszulegen und im Interesse der Prozesswirtschaftlichkeit 

immer dann zu bejahen, wenn keine Unübersichtlichkeit oder Verwirrung der 

Prozessführung droht. Eine genaue Zuordnung zu einer der im Gesetz genannten Fall-




Version 2.2 

gruppen ist unnötig. Beispiele einer einfachen Streitgenossenschaft sind: 

Seite 52 

• die Klage des bei einem Verkehrsunfall Verletzten gegen Fahrer, Halter und Haftpflichtversicherer 

des schädigenden Fahrzeugs (BGHZ 63, 51 ff.; weitere Nachweise 

bei Liebscher, NZV 1994, 215 f.); 

• die Klage mehrerer geschädigter Kapitalanleger gegen einen Anlagebetrüger (vgl. 

Wunderlich, DB 1993, 2269 ff.); 

• die Unterhaltsklage gegen mehrere, nicht als Gesamtschuldner, sondern anteilig nach 

ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen haftende (§ 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB) Unterhaltsschuldner 

(BayObLG MDR 1999, 807 f.); 

• die Klage von Mutter und Kind gegen den Klinikträger und sämtliche behandelnden 

Ärzte wegen einer fehlerhaften Geburtsleitung. 

Eine notwendige Streitgenossenschaft liegt hingegen vor, wenn die Sachentscheidung 

für und/oder gegen mehrere Parteien aus Rechtsgründen (nicht allein: aus Gründen der 

Logik oder der Zweckmäßigkeit) zwingend einheitlich erfolgen muss. 

Aus dem materiellen Recht kann sich ergeben, dass ein Anspruch wirksam nur von mehreren 

Personen oder gegen mehrere Personen gemeinschaftlich ausgeübt werden kann. 

Kommt es zum Rechtsstreit, so müssen alle diese Personen beteiligt sein. Durch das materielle 

Recht vorgeschrieben sind also eine gemeinschaftliche Prozessführung und eine 

einheitliche Sachentscheidung. Man spricht dann von einer aus materiell-rechtlichen 

Gründen notwendigen Streitgenossenschaft (BGHZ 30, 195, 196 ff.).Wann eine solche 

Konstellation vorliegt, ist in vielen Fällen streitig. Die nachfolgende Darstellung orientiert 

sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Danach ist eine Streitgenossenschaft aus 

materiell-rechtlichen Gründen notwendig: 

auf der Klägerseite 

• wenn Mitberechtigte - insbesondere Gesamthänder - klagen, z.B. Mitglieder eines nicht 

rechtsfähigen Vereins (§ 54 BGB), in Gütergemeinschaft lebende Ehegatten bei Gesamtverwaltung 

(§ 1450 Abs. 1 BGB); 

• es sei denn, das Gesetz lässt ausdrücklich Einzelklagen der Mitberechtigten (Antrag 

muss dann aber lauten: Leistung an alle!) zu, z.B. bei Miteigentümern (§ 1011 BGB), 

Miterben (§ 2039 BGB), Mitgläubigern einer unteilbaren Leistung i.S.d. § 432 BGB; 

• oder die Rechtsprechung akzeptiert eine Einzelklage ausnahmsweise, z.B. bei der actio 

pro socio (ein Gesellschafter macht einen Sozialanspruch der Gesellschaft, z.B. auf 

Leistung des vereinbarten Beitrags, gegen einen anderen Gesellschafter geltend); 

auf der Beklagtenseite 

• wenn Mitverpflichtete in Anspruch genommen werden, die nur gemeinsam leisten können, 

z.B. die auf eine unteilbare Leistung - etwa Auflassung und Eintragungsbewilligung 

bezüglich eines Grundstücks - verklagten Miteigentümer bzw. Miterben; 

• nicht aber Gesamtschuldner, die auch allein erfüllen können, § 422 Abs. 1 BGB; 

auf der Kläger- oder Beklagtenseite 

• bei personengesellschaftlichen Gestaltungsklagen, z.B. Auflösung einer Gesellschaft, 

§ 133 HGB; Ausschluss eines Mitgesellschafters, § 140 HGB; Entziehung der Geschäftsführungs- 

und Vertretungsbefugnis, §§ 117, 127 HGB. 

Nach früher h. M., die insbesondere von der Rechtsprechung vertreten wurde, mussten




Version 2.2 

Seite 53 

Forderungen und Verbindlichkeiten, die zum Gesellschaftsvermögen einer BGB- 

Gesellschaft gehörten, durch bzw. gegen die Gesellschafter eingeklagt werden. Zwischen 

den Gesellschaftern wurde eine notwendige Streitgenossenschaft angenommen. Hiervon 

hat sich der zuständige Senat des BGH in einem als Sensation aufgefassten Grundsatzurteil 

vom 29. Januar 2001 (ZIP 2001, 330 ff.) abgekehrt. In der Entscheidung ging es darum, 

dass eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in der Rechtsform einer 

Gesellschaft bürgerlichen Rechts einen Wechsel akzeptiert hatte, aus dem sie in Anspruch 

genommen wurde. Der BGH hat ausgeführt, dass die ARGE wechselfähig sei. Der BGH 

hat dort folgendes entschieden: 

• Die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, soweit sie durch 

Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet. 

Dieser Ansatz entspricht der neueren BGH-Rechtsprechung, wonach die Gesellschaft 

bürgerlichen Rechts als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr 

grundsätzlich, das heißt, soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, jede 

Rechtsposition einnehmen kann. Anerkannt ist damit eine Dreiteilung zwischen natürlichen 

Personen, juristischen Personen und rechtsfähigen Personengesellschaften, wie sie bereits 

in § 14 Abs. 1 BGB und in § 11 InsO (Insolvenzfähigkeit der BGB-Gesellschaft!) ihren 

gesetzlichen Niederschlag gefunden hat. Der BGH sieht in seiner Lösung ein praktikables 

und weitgehend widerspruchsfreies Modell für die vom Gesetz (§§ 718 – 720 BGB) gewollte 

rechtliche Absonderung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der Gesellschafter. 

Die Vorzüge der nach außen bestehenden Rechtssubjektivität der Gesellschaft 

bürgerlichen Rechts besteht insbesondere darin, dass ein Wechsel im Mitgliederbestand 

keinen Einfluss auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden 

Rechtsverhältnisse hat und identitätswahrende Umwandlungen von Gesellschaften bürgerlichen 

Rechts in andere Rechtsformen und aus anderen Rechtsformen besser zu erklären 

sind (z.B.: Umwandlung einer BGB-Gesellschaft zur OHG allein dadurch, dass das 

Unternehmen einen Umfang annimmt, welcher einen in kaufmännischer Hinsicht eingerichteten 

Geschäftsbetrieb erfordert). 

• Soweit die BGB-Gesellschaft rechtsfähig ist, ist sie zugleich im Zivilprozess aktiv und 

passiv parteifähig (Konsequenz aus § 50 Abs. 1 ZPO). 

Praktischen Schwierigkeiten, welche sich bei der bislang üblichen Konstruktion einer Klage 

durch oder gegen die BGB-Gesellschafter in notwendiger Streitgenossenschaft ergaben, 

fallen damit weg. Insbesondere decken sich jetzt Prozessführungsbefugnis und gesetzliche 

Vertretungsbefugnis. Wenn die BGB-Gesellschaft selbst, vertreten durch ihren 

geschäftsführenden Gesellschafter, klagt bzw. verklagt wird, sind von vornherein nur die 

Prozesshandlungen wirksam, welche in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vertretungsregeln 

erfolgen. 

Dagegen gab es bei der notwendigen Streitgenossenschaft keine Verpflichtung zur gemeinschaftlichen 

Vornahme von Prozesshandlungen. Vielmehr konnte jeder Streitgenosse, 

auch wenn es sich um einen nicht vertretungsbefugten Gesellschafter einer BGB- 

Gesellschaft handelte, unabhängig von den anderen Prozesshandlungen mit Wirkung für 

sein Prozessrechtsverhältnis vornehmen. 

Auch ist es nicht mehr nötig, die Namen und Anschriften aller (gegebenenfalls wechselnden) 

Gesellschafter in das Rubrum aufzunehmen. Vielmehr genügt – soweit vorhanden – 

die Bezeichnung, unter der die BGB-Gesellschaft im Rechtsverkehr auftritt. 

In der Regelung des § 736 ZPO, wonach zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen 

einer BGB-Gesellschaft ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erfor-




Version 2.2 

Seite 54 

derlich ist, wird kein Hindernis für die Anerkennung einer Parteifähigkeit der BGB- 

Gesellschaft mehr gesehen. Dem BGH zufolge verlangt die Vorschrift weder vom Wortlaut 

noch vom Zweck her ein Urteil gegen jeden einzelnen Gesellschafter. Ein gegen die Gesamtheit 

der gesamthänderisch gebundenen Gesellschafter als Partei ergangenes Urteil 

soll ein Urteil gegen alle Gesellschafter i.S.d. § 736 ZPO sein. 

• Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürgerlichen 

Rechts persönlich haftet, entspricht das Verhältnis zwischen der Verbindlichkeit der 

Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters derjenigen bei der OHG (Akzessorietät). 

Der BGH empfiehlt, im Falle eines Passivprozesses neben der BGB-Gesellschaft als solcher 

immer auch die Gesellschafter persönlich zu verklagen (wie bei der OHG). Denn: 

Falls sich herausstellt, dass es sich nicht um eine parteifähige Außengesellschaft handelt, 

kann immer noch die Klage gegen die Gesellschafter persönlich erfolgreich sein. 

Die höchstrichterliche Anerkennung der Parteifähigkeit der GbR führt zu keiner Änderung 

der bisherigen Rechtslage, soweit es um Streitigkeiten zwischen den Gesellschaftern über 

die Auslegung des Gesellschaftsvertrages, über die Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen 

oder über das Bestehen von Mitgliedschaftsrechten geht. Sie bleiben Sache der 

Gesellschafter, während die Gesellschaft selbst nur Objekt des Rechtsstreits ist (Ulmer, 

a.a.O., 592 m. w. N.). 

Um eine notwendige Streitgenossenschaft handelt es sich auch, wenn Einzelklagen der 

bzw. gegen die Streitgenossen zwar zulässig wären, im Falle einer gemeinsamen Klage 

aber aus prozessualen Gründen zwingend eine einheitliche Entscheidung zu erfolgen 

hat. Die Rechtsprechung fasst hierunter ausschließlich Fälle, in denen das Gesetz eine 

Rechtskrafterstreckung vorschreibt. Wegen des verfahrensrechtlichen Anknüpfungspunkts 

für die Einheitlichkeit der Sachentscheidung spricht man hier von einer notwendigen 

Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen (BGHZ 30, 195, 198 ff.). Beispiel: 

Gemäß § 327 Abs. 1 ZPO wirkt ein Urteil, das zwischen einem Testamentsvollstrecker 

und einem Dritten über ein der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegendes 

Recht ergeht, für und gegen den Erben. Der Dritte kann also zunächst allein den Testamentsvollstrecker 

verklagen. Nachdem er ein obsiegendes Urteil erstritten hat, kann er 

sich unter den Voraussetzungen des § 728 ZPO eine Vollstreckungsklausel gegen den 

Erben erteilen lassen. Anderenfalls kann er den Erben gerichtlich in Anspruch nehmen 

und sich auf die Rechtskrafterstreckung gemäß § 327 Abs. 1 ZPO berufen. Der Prozess 

gegen den Erben ist dann genauso zu entscheiden wie der Prozess gegen den Testamentsvollstrecker. 

Der Dritte kann aber auch Testamentsvollstrecker und Erben gemeinsam in Anspruch 

nehmen. Dann liegt eine aus prozessualen Gründen notwendige Streitgenossenschaft vor. 

Die Entscheidung im Verhältnis zu Testamentsvollstrecker und Erben kann nur einheitlich 

erfolgen. 

Die Rechtskrafterstreckung bei einem Nacheinander von Prozessen führt also zur 

prozessual notwendigen Streitgenossenschaft bei einem Miteinander der Prozesse. 

Andere Fälle der Rechtskrafterstreckung sind: 

- § 640 h ZPO (mehrere an einem Kindschaftsverhältnis Beteiligte bei einer Statusklage 

im Kindschaftsprozess) 

- § 856 Abs. 4 ZPO (mehrere Pfändungsgläubiger bei Klage gegen Drittschuldner auf 

Hinterlegung)




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Seite 55 

- §§ 146, 147 KO (mehrere bestreitende Gläubiger bei Klage auf Feststellung einer 

Forderung zur Konkurstabelle) bzw. §§ 179, 180 und 183 InsO 

- §§ 1495, 1496 BGB (mehrere an einer fortgesetzten Gütergemeinschaft beteiligte 

Abkömmlinge bei Klage auf Aufhebung der Gütergemeinschaft) 

- §§ 2342, 2344 BGB (mehrere gemäß § 2341 BGB Anfechtungsberechtigte bei Klage 

auf Erbunwürdigkeitserklärung eines Erben) 

- §§ 246, 248 Abs. 1 AktG (jeder Aktionär, jedes Vorstandsmitglied und jedes Aufsichtsratsmitglied 

bei Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen einen Hauptversammlungsbeschluss) 

- § 75 GmbHG (jeder Gesellschafter oder Geschäftsführer bei Klage auf Erklärung 

der Gesellschaft für nichtig). 

Keine notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen wird im Verhältnis zwischen 

Hauptschuldner und Bürgen angenommen, obwohl der BGH (NJW 1970, 279) entschieden 

hat, dass es auch hier eine "Rechtskrafterstreckung" gibt, indem sich der Bürge 

gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB dem Gläubiger gegenüber darauf berufen kann, dass die 

Forderung gegen den Hauptschuldner rechtskräftig abgewiesen worden ist (BGH NJW 

1969, 1480). 

In manchen Anleitungsbüchern (z.B. Oberheim, Zivilprozessrecht für Referendare, 5. Aufl. 

2001, § 16 Rdn. 39 ff.) kann man lesen, dass bei der Bearbeitung eines Falles mit Beteiligung 

mehrerer Kläger bzw. Beklagter zu prüfen sei, ob es sich um eine zulässige subjektive 

Klagehäufung handele. Diese Empfehlung ist zumindest missverständlich. Denn es 

bedarf keines gesonderten Prüfungspunkts "Zulässigkeit der Streitgenossenschaft", der in 

jedem Fall mit Beteiligung mehrerer Parteien vorab anzusprechen wäre. Die vielfach sogenannten 

"Zulässigkeitsvoraussetzungen" der Streitgenossenschaft sind nämlich keine 

Sachurteilsvoraussetzungen. Selbst wenn sie nicht vorliegen sollten, wäre die Klage nicht 

automatisch als unzulässig abzuweisen. Vielmehr müssten die verschiedenen Prozessrechtsverhältnisse 

dann (auch ohne Antrag der Parteien) gemäß § 145 ZPO getrennt, gesondert 

verhandelt und entschieden werden. Wenn der Rechtsstreit bereits umfassend 

entscheidungsreif ist (wie es bei einer Examensklausur meist der Fall sein wird) macht es 

allerdings keinen Sinn mehr, über eine solche Abtrennung nachzudenken. Vielmehr ist 

dann eine Endentscheidung zu entwerfen! 

Die Frage, ob eine Streitgenossenschaft zulässig ist und ob es sich gegebenenfalls um 

eine einfache oder eine notwendige Streitgenossenschaft handelt, kann allerdings von 

Bedeutung für das Vorliegen einzelner Sachurteilsvoraussetzungen, im Rahmen der materiellen 

Begründetheitsprüfung und hinsichtlich der Wirksamkeit bestimmter Verfahrenshandlungen 

sein. Nur dann und nur dort ist auf die eingangs erörterten Abgrenzungen einzugehen. 

Erforderliche Prüfung im Urteil bei Streitgenossenschaft 

Gedanklich ist das Vorliegen der Sachurteilsvoraussetzungen bezüglich jedes Streitgenossen 

gesondert zu prüfen. Die Anforderungen an die Zulässigkeit einer Klage sind dieselben 

wie bei einem Rechtsstreit mit Beteiligung nur eines Klägers und/oder Beklagten. 

Ebenso wie dort sind Ausführungen zur Zulässigkeit lediglich dann geboten, wenn die Parteien 

darüber streiten oder wenn sich ernsthafte, insbesondere durchgreifende Bedenken 

ergeben. 

Der Grundsatz, dass die Zulässigkeit der Klage für jedes Prozessrechtsverhältnis 

gesondert zu prüfen ist, gilt an sich auch für die örtliche Zuständigkeit. Da hierfür im




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Seite 56 

allgemeinen der Wohn- bzw. Geschäftssitz des Beklagten maßgeblich ist (§§ 12 ff. ZPO) 

können sich Probleme ergeben, wenn mehrere Beklagte in Anspruch genommen werden 

sollen, die nicht am selben Ort wohnen oder ihren Geschäftssitz haben und wenn auch ein 

gemeinsamer besonderer Gerichtsstand (z.B. Gerichtsstand der Erbschaft, §§ 27 f. ZPO, 

vgl. hierzu BayObLG FamRZ 1999, 1175 f.; Gerichtsstand des Erfüllungsorts, § 29 ZPO; 

Gerichtsstand der unerlaubten Handlung, § 32 ZPO) nicht besteht. Sind sich alle Parteien 

einig, so können diese Probleme durch die Vereinbarung eines einheitlichen 

Gerichtsstands (§ 38 ZPO) oder durch eine rügelose Verhandlung vor einem an sich völlig 

oder teilweise unzuständigen Gericht (§ 39 ZPO) gelöst werden. Mitunter kommt eine 

solche Einigung aber nicht zustande, weil jeder Beklagter aus Prinzip oder aus 

Bequemlichkeit darauf beharrt, vor seinem Gerichtsstand in Anspruch genommen zu 

werden. Um auch für solche Fälle die verfahrensökonomischen Vorteile einer einfachen 

Streitgenossenschaft zu erhalten und eine Rechtsverfolgung gegen notwendige 

Streitgenossen zu ermöglichen, gibt es die Regelung des § 36 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO. Danach 

wird das zuständige Gericht auf Antrag einer Partei durch das im Rechtszuge zunächst 

höhere Gericht bestimmt, wenn mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren 

allgemeinen Gerichtsstand haben, als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand 

verklagt werden sollen und für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher Gerichtsstand nicht 

begründet ist. 

Ist das zunächst höhere gemeinschaftliche Gericht der BGH, so wird das zuständige Gericht 

durch das Oberlandesgericht bestimmt, zu dessen Bezirk das zuerst mit der Sache 

befasste Gericht gehört, § 36 Ziff. 2 ZPO. Ist noch kein Gericht mit der Sache befasst, 

sondern eine Klage erst beabsichtigt, so soll dem Antragsteller ein Wahlrecht zukommen. 

Ein Antrag gemäß § 36 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO kann aber auch noch nach Rechtshängigkeit 

und Rüge der Zuständigkeit durch den Beklagten gestellt werden. In diesem Zusammenhang 

kommt es darauf an, ob die Streitgenossenschaft zulässig ist. Die Bestimmung des 

zuständigen Gerichts erfolgt gegebenenfalls nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten. 

Hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit hat der BGH entschieden, dass eine 

Zuständigkeitsbestimmung bei zulässiger Streitgenossenschaft in analoger Anwendung 

des § 36 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO erfolgen kann, falls für die zu verklagenden Streitgenossen 

verschiedene sachliche Zuständigkeiten begründet sind und eine gemeinsame Klage 

zweckmäßig erscheint (BGH NJW 1984, 1624 ff.). Zwar kann hierdurch eine Partei 

gezwungen werden, einen Rechtsstreit im Anwaltsprozess zu führen, obwohl für sie 

eigentlich die sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts vorgesehen ist. Auch bei der vom 

Gesetz vorgesehenen Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit schließt aber die Tatsache 

der Entstehung von Mehrkosten die Anwendbarkeit des § 36 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO nicht aus. 

Den Interessen der betroffenen Partei wird - bei der Bestimmung der örtlichen wie der 

sachlichen Zuständigkeit - dadurch genügt, dass im Rahmen der Prüfung eines Antrags 

nach § 36 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO auch dem Kostengesichtspunkt angemessen Rechnung zu 

tragen ist. 

Dasselbe gilt übrigens auch für den Fall, dass für die zu verklagenden Streitgenossen eine 

unterschiedliche funktionelle Zuständigkeit (allgemeine Zivilkammer/Kammer für 

Handelssachen) begründet ist (OLG Frankfurt, NJW 1992, 2900), nicht aber - wegen der 

erheblich abweichenden Verfahrensgestaltungen - für die Eröffnung verschiedener 

Rechtswege (BGH NJW 1994, 2032).




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Seite 57 

Wenn sich nach gesonderter Prüfung die Klage eines einzelnen Streitgenossen - aus welchen 

Gründen auch immer - als unzulässig erweist, so kommt es auf die Unterscheidung 

zwischen einfacher und notwendiger Streitgenossenschaft an. 

Bei der einfachen Streitgenossenschaft wird dann die Klage nur hinsichtlich des von Zulässigkeitsbedenken 

betroffenen Streitgenossen abgewiesen. Diese Entscheidung berührt 

die übrigen Streitgenossen nicht, denn die einfachen Streitgenossen sind im Prozess zwar 

faktisch verbunden, rechtlich aber unabhängig. Wenn die Klage hinsichtlich der übrigen 

Streitgenossen noch nicht entscheidungsreif ist, so ergeht das Prozessurteil als Teilurteil 

vorab. Anderenfalls ist über den gesamten Rechtsstreit durch Urteil zu entscheiden, welches 

zum Teil auf der Unzulässigkeit der Klage, zum Teil auf materiell-rechtlichen Erwägungen 

beruht. 

Dasselbe gilt bei der aus prozessualen Gründen notwendigen Streitgenossenschaft. Hier 

bleiben die restlichen Klagen auch nach Wegfall der unzulässigen Klage statthaft, da von 

Anfang an auch Einzelklagen hätten erhoben werden können. Dem steht die Notwendigkeit 

einer einheitlichen Sachentscheidung nicht entgegen, da das Prozessurteil kein Sachurteil 

darstellt. Bei der aus materiellrechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossenschaft 

kommt in einem solchen Fall eine nur teilweise Klagabweisung als unzulässig definitionsgemäß 

nicht in Betracht. Vielmehr ist die Klage auch hinsichtlich der übrigen Streitgenossen 

abzuweisen. 

Fraglich ist nur, ob es sich dabei um ein Prozessurteil oder um ein Sachurteil handelt. 

Nach der Rechtsprechung fehlt es in einem solchen Fall stets an der Prozessführungsbefugnis, 

also an der Zulässigkeit der Klage, gleichgültig ob die notwendigen Streitgenossen 

auf der Aktivseite (vgl. etwa OLG Celle NJW-RR 1994, 854; OLG Rostock, NJW-RR 1995, 

381) oder auf der Passivseite stehen (vgl. etwa BGHZ 36, 187 ff.). Ebenso ist zu entscheiden, 

wenn bei einer aus materiellrechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossenschaft 

von vornherein nicht alle Streitgenossen klagen bzw. verklagt werden. Die von der Rechtsprechung 

vertretene Lösung (Erlass eines Prozessurteils) hat den Vorteil, dass eine erneute 

Klage unter Einbeziehung aller notwendigen Streitgenossen nicht ausgeschlossen 

ist. Streitlustige notwendige Streitgenossen auf der Aktivseite haben also weiterhin die 

Möglichkeit, den oder die übrigen Streitgenossen (notfalls gerichtlich) zum Mitmachen zu 

bewegen; notwendige Streitgenossen auf der Passivseite können erneut und nunmehr 

sämtlich verklagt werden. 

Begründetheit der Klage bei Streitgenossenschaft 

Entsprechend dem maßgeblichen Differenzierungskriterium zwischen der notwendigen 

und der einfachen Streitgenossenschaft kommt bei ersterer nur eine einheitliche Entscheidung 

in der Sache in Betracht. Naturgemäß darf daher im Verhältnis zu den notwendigen 

Streitgenossen auch nur eine einheitliche Beantwortung von Rechtsfragen bzw. eine einheitliche 

Beweiswürdigung erfolgen. Entsprechendes gilt bei der einfachen Streitgenossenschaft, 

wenn über die verbundenen Prozessrechtsverhältnisse gemeinsam entschieden 

wird. Zwar sind hier theoretisch unterschiedliche Ergebnisse nicht ausgeschlossen, 

das Gericht kann jedoch logischerweise nicht gleichzeitig mehrere unterschiedliche Überzeugungen 

von derselben Rechts- oder Beweisfrage haben. 

Grundsätzlich kann jeder Streitgenosse allein wirksam alle Angriffs- und Verteidigungsmittel 

vorbringen, also Behauptungen aufstellen, Behauptungen des Gegners bestreiten oder 

Beweise antreten. Dies gilt sowohl hinsichtlich der einfachen als auch hinsichtlich der notwendigen 

Streitgenossenschaft. Das Vorbringen des einen Streitgenossen wird nicht kraft 

Prozessrechts dem anderen Streitgenossen zugerechnet. Dies folgt aus der in § 61 ZPO 

enthaltenen Regelung, wonach die Handlungen des einen Streitgenossen im Zweifel dem




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Seite 58 

anderen weder zum Vorteil noch zum Nachteil gereichen. Tatsächlich ist ein abweichender 

Tatsachenvortrag bei Streitgenossen auf der Aktivseite allerdings eher selten, weil sich die 

Kläger i.d.R. miteinander verabredet haben und häufig von nur einem Prozessbevollmächtigten 

vertreten werden, der dann einer einheitlichen Argumentationslinie folgt. 

Dagegen ist es bei einer Mehrheit von Streitgenossen auf der Passivseite keineswegs sicher, 

dass sie sich übereinstimmend verhalten. Im Haftpflichtprozess ist die Haftpflichtversicherung 

aufgrund der Versicherungsbedingungen allerdings berechtigt, einem Anwalt 

ihrer Wahl nicht nur im eigenen, sondern auch im Namen und in Vollmacht des Versicherungsnehmers 

Prozessvollmacht zu erteilen, um auf diese Weise eine übereinstimmende 

Verteidigung zu gewährleisten. 

In beiden Fällen gilt ferner die tatsächliche Vermutung, dass sich der eine Streitgenosse 

die Angriffs- und Verteidigungsmittel des anderen Streitgenossen zu eigen machen will, 

wenn sie auch ihn angehen und er keine abweichenden Erklärungen abgibt. Im (gegebenenfalls 

gemäß § 139 ZPO aufzuklärenden) Zweifel ist daher von einem einheitlichen Vorbringen 

der Streitgenossen auszugehen. Im übrigen können materiell-rechtliche Gründe 

dazu führen, dass sich das Vorbringen des einen Streitgenossen auch auf die anderen 

Prozessrechtsverhältnisse auswirkt. Dies ist bei der notwendigen Streitgenossenschaft per 

definitionem der Fall, weil die Sachentscheidung hier nur einheitlich ergehen darf. Bei der 

einfachen Streitgenossenschaft sind unterschiedliche Prozessergebnisse zwar nicht ausgeschlossen. 

Auch hier kann jedoch das Angriffs- und Verteidigungsvorbringen des einen 

Streitgenossen materiell-rechtliche Konsequenzen für die Begründetheit der Klage in Bezug 

auf den anderen Streitgenossen haben wie z.B. bei der Klage gegen Gesamtschuldner, 

weil hier die Leistung des einen Streitgenossen auch die anderen Streitgenossen befreit 

(§ 422 Abs. 1 BGB). 

Besonderheiten gelten für das gerichtliche Geständnis (§ 288 ZPO). Weil ein Geständnis 

die Gefahr abweichender Sachentscheidungen begründet, ist es bei der notwendigen 

Streitgenossenschaft nur wirksam, wenn es von allen Streitgenossen abgegeben wird. Ein 

unwirksames, weil nicht von allen notwendigen Streitgenossen abgegebenes Geständnis 

kann nur als einfaches Indiz bei der richterlichen Beweiswürdigung berücksichtigt werden. 

Bei der einfachen Streitgenossenschaft kann dagegen ein einzelner Streitgenosse wirksam 

gestehen mit der Folge, dass nur über die entscheidungserheblichen Behauptungen 

des anderen Streitgenossen noch Beweis zu erheben ist. Bei der Würdigung dieses Beweisergebnisses 

darf ebenfalls berücksichtigt werden, dass der andere Streitgenosse die 

betreffende Tatsache zugestanden hat. Dennoch besteht bei einer solchen Konstellation 

die Gefahr abweichender Ergebnisse. Beispiel: 

Gesteht der Darlehensnehmer die Darlehensgewährung förmlich zu (§ 288 ZPO), während 

der als Streitgenosse ebenfalls in Anspruch genommene Bürge sie bestreitet, so steht 

diese Tatsache im ersten Prozessrechtsverhältnis für die Beteiligten fest, während im 

zweiten Prozessrechtsverhältnis über sie Beweis erhoben werden muss. Ergibt nun die 

Beweisaufnahme, dass das Darlehen nicht gewährt wurde, so kann nicht in einem Urteil 

sowohl die Gewährung als auch die Nichtgewährung eines Darlehens als feststehend 

zugrunde gelegt werden. In diesem Fall geht die aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme 

folgende materielle Wahrheit der aus der gesetzlichen Fiktion des Geständnisses 

folgenden formellen Wahrheit vor. Die Klage ist also in beiden Prozessrechtsverhältnissen 

abzuweisen (vgl. BGH NJW-RR 1992, 253 f.; a.A. wohl Thomas/Putzo, a.a.O., § 61 Rdn. 

12). 

Verfahrensablauf bei Streitgenossenschaft 

Sowohl bei der einfachen als auch bei der notwendigen Streitgenossenschaft erfolgen alle




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Seite 59 

den technischen Ablauf des Verfahrens betreffenden Prozesshandlungen gemeinsam. Es 

wird nur ein Termin anberaumt; sämtliche Streitgenossen bzw. deren Vertreter sind hierzu 

zu laden (§ 63 ZPO); rechtliches Gehör ist zu allen Tatsachen zu gewähren, nicht nur zu 

den das eigene Prozessrechtsverhältnis betreffenden. 

Die Prozesshandlungen der Streitgenossen sind grundsätzlich gesondert zu beurteilen (§ 

61 ZPO), wenn sich aus dem Prozessrecht (§ 62 ZPO) oder aus ihrer materiell-rechtlichen 

Verbundenheit nichts anderes ergibt. Auf die Unterscheidung von einfacher und notwendiger 

Streitgenossenschaft kommt es für den Prozessbetrieb an, wenn trotz ordnungsgemäßer 

Ladung einer der Streitgenossen im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erscheint 

oder vertreten ist. 

Bei der einfachen Streitgenossenschaft ergeht dann auf Antrag des Gegners ein Versäumnisurteil 

gegen den Säumigen, während mit dem erschienen bzw. vertretenen Streitgenossen 

streitig verhandelt wird. Bei dem Versäumnisurteil handelt es sich um ein Teilurteil, 

weil nur über einen Teil der durch die subjektive Klagehäufung verbundenen Prozessrechtsverhältnisse 

entschieden wird. Es ist also mit dem Wort "Teil-Versäumnisurteil" zu 

überschreiben. 

Bei der notwendigen Streitgenossenschaft kommt ein Versäumnisurteil gegen einen der 

Streitgenossen nicht in Betracht, weil sonst eine einheitliche Entscheidung nicht gewährleistet 

wäre. Deshalb sieht § 62 ZPO vor, dass die säumigen Streitgenossen durch die 

nicht säumigen als vertreten anzusehen sind. Streitig ist, ob der nicht säumige Streitgenosse 

für den säumigen Streitgenossen anerkennen oder verzichten darf (dafür: Mü- 

Ko/Schilken, a.a.O., § 62 Rdn. 43; dagegen: Stein/Jonas/Bork, ZPO, 21. Aufl. 1993, § 62 

Rdn. 27). 

Der einfache Streitgenosse darf gemäß § 61 ZPO über seinen Streitgegenstand wirksam 

verfügen, ohne dass er hierzu der Zustimmung des anderen Streitgenossen bedürfte. Er 

darf also die Klage zurücknehmen, seine Zustimmung zur Klagrücknahme des Gegners 

erteilen, ein Anerkenntnis oder einen Verzicht aussprechen, den Rechtsstreit für erledigt 

erklären oder sich nach Belieben vergleichen. Das Verfahren des anderen Streitgenossen 

bleibt von solchen Verfügungen unberührt. 

Bei der notwendigen Streitgenossenschaft ist wegen der gebotenen Einheitlichkeit der 

Sachentscheidung ein Anerkenntnis oder ein Verzicht nur bei gemeinsamer Erklärung aller 

Streitgenossen wirksam. Ebenso wie das Geständnis eines einzelnen Streitgenossen 

können dessen Anerkenntnis oder Verzicht aber bei der Beweiswürdigung Berücksichtigung 

finden. 

Wegen seiner fehlenden materiell-rechtlichen Verfügungsbefugnis kann sich ein einzelner 

notwendiger Streitgenosse i.d.R. auch nicht wirksam vergleichen. Hinsichtlich der Wirksamkeit 

einer Klagrücknahme oder einer Erledigungserklärung ist zu differenzieren: 

Prozessual notwendige Streitgenossen können solche Erklärungen unbedenklich allein 

abgeben. Denn der verbliebene Streitgenosse hätte auch von Anfang allein klagen oder 

verklagt werden dürfen. Es spricht daher nichts dagegen, dass die anderen Streitgenossen 

die Rechtshängigkeit ihrer Klage beenden und einer den Prozess allein weiterführt. 

Bei der aus materiell-rechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossenschaft ist die Wirksamkeit 

entsprechender Erklärungen streitig. Nach einer Meinung darf ein prozessmüder 

Streitgenosse aus dem Rechtsstreit ausscheiden. Die Klage des verbleibenden wird dann 

aber mangels Prozessführungsbefugnis unzulässig (so etwa OLG Rostock, NJW-RR 

1995, 381 f.). Er hat nur noch die Möglichkeit, den prozessmüden Streitgenossen in einem 

neuen Rechtsstreit auf Mitwirkung oder Schadensersatz zu verklagen.




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Seite 60 

Wegen dieses für den verbleibenden Streitgenossen misslichen Ergebnisses lehnt eine 

andere Meinung ein Ausscheiden einzelner Streitgenossen durch Klagrücknahme oder 

Erledigungserklärung von vornherein ab (so etwa RGZ 78, 104; Zöller/Vollkommer, a.a.O., 

§ 62 Rdn. 25). 

Notwendige Streitgenossen können immer nur als Partei, nie als Zeuge vernommen werden, 

da alle im Prozess behandelten Fragen für die einheitliche Sachentscheidung 

zugrunde gelegt werden und damit für alle Prozessverhältnisse von Bedeutung sind. 

Einfache Streitgenossen sind nach Ansicht des BGH (BGH MDR 1984, 47) und der im 

Schrifttum herrschenden Meinung nur hinsichtlich solcher Tatsachen Partei, die (auch) ihr 

eigenes Prozessrechtsverhältnis betreffen. Ein Streitgenosse kann daher Zeuge sein, soweit 

es sich um Tatsachen handelt, die nur im Prozessrechtsverhältnis des anderen 

Streitgenossen eine Rolle spielen. 

Ein beliebter anwaltlicher Trick ist es, als Zeugen in Betracht kommende Personen mit 

mehr oder weniger hergeholter Begründung mitzuverklagen, um sie als Beweismittel auszuschalten. 

Man kann versuchen, derartigen Bestrebungen dadurch entgegenzusteuern, 

dass die Klage in Bezug auf solche Streitgenossen vorab durch Teilurteil abgewiesen wird. 

Als Zeugen stehen sie aber erst dann wieder zur Verfügung, wenn das Teilurteil rechtskräftig 

geworden ist. 

Es stellt sich die Frage, ob es angängig ist, das Verfahren gegen den verbliebenen Streitgenossen 

entsprechend § 148 ZPO bis zur Rechtskraft eines derartigen Teilurteils auszusetzen, 

um dann die Beweisaufnahme durchführen zu können. Das OLG Köln hat diese 

Frage verneint. Auch der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit rechtfertige 

eine Aussetzung nicht, selbst wenn der Kläger seine Parteistellung durch eine Zession 

erlangt habe und ihm der Zedent als Zeuge zur Verfügung stehe (ein ebenfalls beliebter 

anwaltlicher Trick mit umgekehrter Zielrichtung; OLG Köln, NJW-RR 1999, 140 f.). 

Bei der notwendigen Streitgenossenschaft ist ein Teilurteil gegen einen einzelnen Streitgenossen 

wegen der zwingend einheitlichen Entscheidung von vornherein nicht zulässig. 

Ergeht aber dennoch ein Teilurteil, so führt dies nicht zur Nichtigkeit, sondern nur zur Anfechtbarkeit 

der Entscheidung. Soweit eine solche Anfechtung unterbleibt, erwächst das 

unzulässige Teilurteil in Rechtskraft, allerdings nur gegenüber denjenigen Streitgenossen, 

gegen die es ergangen ist. 

Die Bedenken gegen den Erlass eines Teilurteils gelten nicht bei der einfachen Streitgenossenschaft. 

Allerdings muss auch hier beachtet werden, dass ein Teilurteil nach allgemeinen 

Grundsätzen nur dann zulässig ist, wenn die Gefahr eines Widerspruchs zwischen 

diesem Teilurteil und einem späteren Schlussurteil ausgeschlossen ist. Ist also etwa eine 

Klage gegen einen Arzt und eine Hebamme wegen Falschbehandlung im Zusammenhang 

mit einer Geburt gerichtet, so kann ein Teilurteil (z.B. Abweisung der Klage gegen die Hebamme) 

unzulässig sein, wenn eine noch durchzuführende Beweisaufnahme in Bezug auf 

den Arzt wegen der sich teilweise überschneidenden Pflichtenkreise von Arzt und Hebamme 

die Richtigkeit der bereits getroffenen Entscheidung in Frage stellen könnte. Dabei 

ist zu bedenken, dass Teil- und Schlussurteil angefochten werden können und die nächste 

Instanz die Rechts- und/oder Beweislage möglicherweise abweichend beurteilt. 

Im Falle eines Teilurteils ergibt sich bei der Kostenentscheidung das Problem, dass zu 

diesem Zeitpunkt noch nicht feststeht, wie der Rechtsstreit hinsichtlich des anderen Streitgenossen 

enden wird. Eine einheitliche Kostenentscheidung, gegebenenfalls unter Anwendung 

der Baumbach'schen Kostenformel, kann also noch nicht ergehen. Sicher ist 

aber schon, dass die durch Teilurteil unterliegende Partei die eigenen außergerichtlichen




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Auslagen tragen muss. 

Seite 61 

Die Kostenentscheidung lautet daher: "Der ... trägt seine eigenen außergerichtlichen Kosten 

selbst ....; im übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten." 

Sowohl bei der einfachen als auch bei der notwendigen Streitgenossenschaft können 

Rechtsmittel von jedem Streitgenossen gesondert eingelegt werden. Für den Wert der Beschwer, 

der u.a. für das Erreichen der Berufungssumme von Bedeutung ist, wird unter den 

Voraussetzungen des § 5 ZPO das Interesse aller Rechtsmittelführer zusammengerechnet. 

Ein Unterschied besteht aber bezüglich der Wirkungen eines nur von einem Streitgenossen 

erhobenen Rechtsmittels. Bei der einfachen Streitgenossenschaft wird die angefochtene 

Entscheidung hinsichtlich der übrigen Streitgenossen rechtskräftig. Lediglich die 

Kostenentscheidung kann auch zu ihren Lasten abgeändert werden (BGH MDR 1981, 

928). Bei der notwendigen Streitgenossenschaft hindert die Einlegung eines einzigen 

Rechtsmittels den Eintritt der Rechtskraft für alle Streitgenossen. Sie sind dann in der 2. 

Instanz Partei, aber nicht Rechtsmittelführer (arg. § 62 Abs. 2 ZPO; zu den praktischen 

Konsequenzen vgl. MüKo/Schilken, a.a.O., Rdn. 52). 

Die Darstellung der Streitgenossenschaft im Urteil 

Im Rubrum sind sämtliche Streitgenossen aufzuführen, für die die Entscheidung relevant 

ist. Sie werden fortlaufend nummeriert (Kläger zu 1., Kläger zu 2, ...) und nachfolgend nur 

noch mit ihrer Ordnungsziffer bezeichnet. Streitgenossen, die schon früher, z.B. durch ein 

Teilurteil, aus dem Rechtsstreit ausgeschieden sind, sind nur dann im Rubrum zu erwähnen, 

wenn die Kostenentscheidung sie noch betrifft. 

Auch bei Beteiligung mehrerer Kläger bzw. Beklagter muss (wegen der degressiven Kostentabelle) 

eine einheitliche Kostenentscheidung ergehen. Folgende Grundkonstellationen 

sind zu unterscheiden: 

Zwei Kläger erheben Klage gegen 

einen Beklagten. Die Klage 

wird in vollem Umfang abgewiesen. 

Ein Kläger erhebt Klage gegen 

zwei Beklagte. Die Beklagten 

werden in vollem Umfang verurteilt. 


zwei Beklagte. Die Beklagten 

werden als Gesamtschuldner in 

vollem Umfang verurteilt. 


zwei Beklagte. Der Beklagte zu 1. 

veranlasst eine Beweisaufnahme. 

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner 

in vollem Umfang 

verurteilt. 


zwei Beklagte. Der Beklagte zu 1. 

wird in vollem Umfang verurteilt. 

Gegen den Beklagten zu 2. wird 

Die Kosten des Rechtsstreits tragen 

die Kläger zu je ½ (§ 100 

Abs. 1 ZPO). 


die Beklagten zu je ½ (§ 100 

Abs. 1 ZPO). 


die Beklagten als Gesamtschuldner 

(§ 100 Abs. 4 ZPO). 

Der Beklagte zu 1. trägt die Kosten 

der Beweisaufnahme. Im übrigen 

tragen die Beklagten die 

Kosten des Rechtsstreits als Gesamtschuldner 

(§ 100 Abs. 3 

ZPO). 

Die Gerichtskosten werden dem 

Kläger und dem Beklagten zu 1. 

je zur Hälfte auferlegt. Von den 

außergerichtlichen Kosten tragen




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die Klage abgewiesen. der Kläger die des Beklagten zu 

2. voll und ½ der eigenen, der 

Beklagte zu 1. die eigenen und ½ 

der dem Kläger erwachsenen (§ 

92 Abs. 1 ZPO; Baumbach’sche 

Kostenformel). 

Seite 62 

Die bereits bekannte Baumbach'sche Kostenformel kommt also insbesondere zum Einsatz, 

wenn die Streitgenossen mit ihren Anträgen unterschiedlichen Erfolg bzw. Misserfolg 

haben. 

Für jedes der bei der Streitgenossenschaft zusammengefassten Prozessrechtsverhältnisse 

muss eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergehen. Je nach Prozessausgang 

können unterschiedlich hohe Sicherheitsleistungen anzuordnen sein. Für 

den praktisch häufigsten Fall einer Klage gegen mehrere Gesamtschuldner, gilt folgendes: 

Hat die Klage Erfolg, so kann der Kläger nach seiner Wahl gegen jeden der Gesamtschuldner 

vollstrecken. Insgesamt steht ihm der Verurteilungsbetrag (Hauptforderung, Nebenforderung 

und Kosten) aber nur einmal zu. Der Verurteilungsbetrag stellt damit die 

Höchstgrenze eines möglichen Vollstreckungsschadens gemäß § 717 ZPO dar. Die vorläufige 

Vollstreckung ist also von einer Sicherheitsleistung in dieser Höhe abhängig zu 

machen bzw. es ist bei der Festlegung des Prozentsatzes gemäß § 709 S. 1 und S. 2 ZPO 

dieser Aspekt zu berücksichtigen. 

Wird die Klage abgewiesen, so steht jedem der Beklagten ein eigener Kostenerstattungsanspruch 

gegen den Kläger zu. Wenn die Beklagten durch verschiedene Prozessbevollmächtigte 

vertreten waren, so kann jeder Beklagte wegen der damit verbundenen Kosten 

vorläufig vollstrecken. 

Wenn die Beklagten durch einen gemeinsamen Prozessbevollmächtigten vertreten waren, 

erhält der Rechtsanwalt nach Nr. 1008 der Gebührentabelle zum RVG je zusätzlich betreuter 

Parteien eine um 0,3 je Partei, insgesamt aber maximal um 2,0 erhöhte Gebühr. 

Welcher der Auftraggeber im Innenverhältnis welchen Teil der Gebühren gezahlt hat oder 

noch zahlen wird, ist dem Gericht bei Erlass des Urteils i.d.R. unbekannt. Es wird deshalb 

im Zweifel für die Vollstreckung jedes Beklagten eine Sicherheitsleistung in Höhe der maximal 

entstandenen Anwaltsgebühr festsetzen bzw. dies bei der Festlegung des Prozentsatzes 

gem. § 709 S. 1 und S. 2 oder § 711 ZPO berücksichtigen. 

Im Tatbestand ist das Vorbringen mehrerer Streitgenossen nur dann gesondert darzustellen, 

wenn und soweit es sich unterscheidet. Wie oben ausgeführt, ist im Zweifel davon 

auszugehen, dass die Angriffs- und Verteidigungsmittel eines Streitgenossen auch von 

den übrigen Streitgenossen übernommen werden sollen. Dann leitet man das streitige 

Vorbringen wie folgt ein: 

Die Kläger (oder die Beklagten) behaupten (übereinstimmend), dass ... 

Weicht der Vortrag der Streitgenossen voneinander ab, so muss er auch gesondert dargestellt 

werden. Im Zweifel empfiehlt es sich, soweit vorhanden, zunächst das übereinstimmende 

Vorbringen beider Streitgenossen und dann die abweichenden Behauptungen einzelner 

Streitgenossen (eingeleitet etwa durch den Satz: "Darüber hinaus behauptet der 

Kläger zu 1., dass ...) zu referieren. Dabei bringt man am besten das umfassendere Angriffs- 

bzw. Verteidigungsvorbringen zuerst. 

Wenn es sich allerdings um verschiedene Lebenssachverhalte (z.B. zur Klagforderung 

und zur Aufrechnungsforderung) handelt, erscheint es aus Gründen der Verständlichkeit




Version 2.2 

Seite 63 

besser, den Vortrag der Parteien nach Komplexen geordnet etwa wie folgt zusammenzufassen: 

Zur Klagforderung behaupten die Beklagten übereinstimmend, dass ... Darüber hinaus 

behauptet der Beklagte zu 1., dass ... 

Zur Aufrechnungsforderung sind die Beklagten übereinstimmend der Meinung, dass ... 

Darüber hinaus behauptet der Beklagte zu 2., dass ... 

Im Rahmen der Entscheidungsgründe kann man die Zulässigkeit und Begründetheit der 

Klage für jeden Streitgenossen getrennt erörtern. Ein solcher Aufbau bietet sich an, wenn 

hinsichtlich der mehreren Kläger oder Beklagten unterschiedliche Anspruchsgrundlagen in 

Betracht kommen, wenn also etwa ein Beklagter als Hauptschuldner und der andere als 

Bürge oder ein Beklagter als Halter eines Kfz nach § 7 StVG und der andere als Fahrer 

nach § 18 StVG haften soll. Ein getrennter Aufbau führt aber zu Wiederholungen, wenn - 

wie häufig - dieselben Anspruchsgrundlagen zu prüfen sind und sich auch das tatsächliche 

Vorbringen der Streitgenossen nicht unterscheidet. Geschickter erscheint dann eine zusammengefasste 

Würdigung, welche im Vergleich zu der Darstellung der Entscheidungsgründe 

bei Beteiligung nur eines Klägers und Beklagten keine Besonderheiten bietet.




Version 2.2 

10. Streithilfe und Streitverkündung 

Seite 64 

Streitgenossen können sowohl auf Kläger als auch auf Beklagtenseite auch dadurch an 

dem Rechtstreit beteiligt werden, dass sie diesem beitreten und zwar entweder indem die 

dritte Partei dem Rechtsstreit von sich aus beitritt (Streithilfe, §§ 66 bis 71 ZPO) oder auf 

Aufforderung (Streitverkündung, §§ 72 bis 74 ZPO) einbezogen wird, indem sie nach Aufforderung 

als Reaktion auf eine Streitverkündung dem Rechtsstreit auf Seiten des Streitverkündenden 

beitritt. 

Der Sinn der Streitverkündung und Streithilfe erschließt sich für den Streitverkündenden 

aus folgendem Fall: 

K verklagt B weil die bei B gekaufte Maschine Mängel hat. B hat seinerseits Regressansprüche 

gegen seinen Lieferanten L, sollten die Mängel tatsächlich vorliegen. Welche 

(rechtliche) Gefahr droht B? Wie kann er der begegnen? 

Im Rechtsstreit K-B droht B eine Verurteilung wegen Sachmangel der Maschine, § 437 

BGB. Nimmt er sodann in einem weiteren Rechtstreit L vor einem anderen Gericht in Anspruch 

droht, dass der dortige Richter die Sachlage anders beurteilt und einen Mangel der 

Kaufsache verneint. B bliebe auf seinem Schaden sitzen. Die Lösung lautet: Bindung des 

L an das Ergebnis des Prozesses K-B, nämlich durch Streitverkündung, §§ 72, 68 ZPO. 

Hierfür muss er einen den Anforderungen des § 73 ZPO genügenden Schriftsatz in dem 

Rechtsstreit K-B einführen. In der Praxis werden hierfür zur Information des Streitverkündeten 

die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze in Kopie eingereicht nebst 

kurzer Zusammenfassung des Verfahrensstandes. Zugleich ist die Erklärung abzugeben, 

dass dem L der Streit verkündet wird und dieser aufgefordert wird, dem Rechtsstreit auf 

seiner Seite beizutreten. Das Gericht prüft hierauf nicht, ob die Voraussetzungen des § 72 

ZPO wirklich vorliegen, belehrt den L auch nicht, sondern stellt die Streitverkündung diesem 

lediglich zu. 

19.2 Bedeutung der Streitverkündung und Streithilfe aus Sicht des Beitretenden 

Der Sinn der Streithilfe und des Beitritts auf erfolgte Streitverkündung ergibt sich aus 

folgendem: 

Fallbeispiel wie oben. Welche Reaktionsmöglichkeiten hat L? 

(1) L kann untätig bleiben, § 74 Abs. 2 ZPO; Konsequenz: Er ist am weiteren Prozess 

K-B nicht beteiligt; er kann weiterhin Zeuge des Rechtsstreits sein; dieser wird ganz 

normal weiter geführt; die ausgesprochene Streitverkündung wird weder im Rubrum 

noch im Tatbestand oder in den Entscheidungsgründen erwähnt; sie ist für den anhängigen 

Rechtstreit vollständig bedeutungslos 

Jedoch: Durch Zustellung des Schriftsatzes über die Streitverkündung und Untätigkeit 

des L tritt diesem gegenüber die Interventionswirkung des § 74 Abs. 3, 68 ZPO 

ein, er ist also an die Feststelllungen des Richters im Rechtstreit K-B künftig gebunden. 

(2) L kann auch dem Rechtstreit auf Seiten der Partei, die ihm den Streit verkündet hat 

(hier also B) beitreten, § 74 Abs. 1, 66 ZPO. Dieses geschieht durch Einreichung 

eines Schriftsatzes in dem Beitritt erklärt wird, § 70 ZPO. Wirkung: L wird nicht zur 

Partei, wohl aber zum Streithelfer. Ihm sind im folgenden sämtliche Schriftsätze, 

Ladungen usw. mitzuteilen, § 71 Abs. 3 ZPO. Er kann nun selber Schriftsätze einreichen, 

prozessuale Erklärungen abgeben und Beweis anbieten und zwar neben 

oder anstelle des B. Er darf nun etwa auch selber einem weiteren Dritten den Streit




Version 2.2 

Seite 65 

verkünden. Allerdings darf er keine Verfügungen über den Streitgegenstand selbst 

treffen, insbesondere also kein Anerkenntnis oder Verzicht für den B abgeben oder 

sollte K den Streit verkündet haben, die Klage zurücknehmen. Auch darf er grundsätzlich 

keine Erklärungen abgeben, die in Widerspruch zu Erklärungen der Partei 

stehen, § 67 ZPO. Zugleich steht er weiter als Zeuge zur Verfügung, da er eben 

nicht Partei des Rechtsstreits ist. 

Ein Beitritt ist sinnvoll, wenn L meint somit den Sieg des B gegen A erreichen oder 

fördern zu können und dadurch eine eigene Regressname durch B verhindern zu 

können. Erscheint B zum Termin etwa nicht, kann L VU dadurch verhindern, dass 

er Abweisungsantrag stellt. 

In einer Urteilsklausur ist denkbar, dass auf einer Seite Beitritt erfolgt ist, dann ist 

formal zu beachten, dass Streitverkündeter im Rubrum nach der Partei als Streitverkündeter 

aufzuführen ist, der er beigetreten ist; sein ggfs. abweichender streitiger 

Tatsachenvortrag ist im Tatbestand nach dem Vorbringen der Partei, der er 

beigetreten ist, zu erwähnen. Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 101 ZPO; 

Faustformel: Gewinnt Nebenintervenient trägt sein Gegner die Kosten, verliert er, 

trägt er sie selbst; die Partei, die ihm den Streit verkündet hat, trägt seine Kosten 

jedenfalls nicht 

In Anwaltsklausur ist ein Klausurtyp denkbar, bei der möglicher Nebenintervenient 

ihr Mandant ist; aus dessen Sicht müssen sie dann die Rechtslage begutachten 

und empfehlen, ob beigetreten werden sollte oder nicht; dieses werden sie etwa 

dann tun, wenn die Hauptpartei eine rechtlich erhebliche Einwendung bislang übersehen 

also nicht gebracht hat, z.B. Einrede der Verjährung 

(3) L könnte theoretisch auch auf Seiten des K beitreten; dies wäre dann Streithilfe 

nach § 66 ZPO, wofür freilich ein rechtliches Interesse des L erforderlich wäre; das 

ist im Beispielsfall nicht denkbar; gegenüber B würde diese Reaktion als unterlassener 

Beitritt mit der bereits beschriebenen Interventionswirkung behandelt werden. 

Verkünden B und K dem L den Streit, muss er sich entscheiden auf welcher Seite 

er beitritt, für wen er also Stellung nimmt; ein Beitritt auf beiden Seiten ist nicht möglich 

(4) Schließlich hat L auch die Möglichkeit zunächst abzuwarten und bei ungünstigem 

Ausgang des Rechtstreits für ihn in Verbindung mit der Einlegung eines Rechtsmittels 

dem Streit beitreten, § 66 Abs. 2 ZPO 

Die Bindungswirkung der Entscheidung im Rechtsstreit K-B zu Lasten des L entfaltet sich 

nur dann, wenn die Streitverkündung von B gegenüber L nach § 72 ZPO zulässig war und 

die Form des § 73 ZPO gewahrt gewesen ist. Dieses wird erstmals in dem Prozess geprüft, 

in dem der ehemals Streitverkündete in Anspruch genommen wird. Die Streitverkündung 

ist nach § 72 nur bei folgenden Fallgruppen zulässig: 

(1) Gewährleistung wegen Sach- und Rechtsmängeln 

(2) Anspruch auf (vollständige) Schadloshaltung (z.B.: Ausgleichsanspruch B gegen L 

aus § 426 Abs. 1) 

(3) Besorgnis (Befürchtung) des Anspruchs eines Dritten, Kläger also befürchtet wegen 

der vom Beklagten geforderten Klageforderung durch Dritten in Anspruch genommen 

zu werden; dann wird er Dritten den Streit verkünden um Gefahr zu begegnen 

im Prozess K-B nichts zu bekommen für eben diesen Anspruch aber sodann durch 

Dritten in Anspruch genommen zu werden




Version 2.2 

Seite 66 

(4) Anspruch aus Alternativverhältnis; Bsp.: Kläger begehrt von Beklagtem Anspruch 

auf Werklohn, sollte der aber bei Vertragsschluss wie er behauptet von Vertreter 

ohne Vertretungsmacht vertreten worden sein, von V 

Unzulässig hingegen ist Streitverkündung, wenn Beklagter und Streitverkündeter 

nebeneinander haften etwa im Falle der reinen Gesamtschuldnerschaft 

Materiell rechtlich wird ab Streitverkündung drohende Verjährung im Verhältnis Streitverkünder 

zu Streitverkündetem gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB. Prozessual muss der 

Streitverkündete im Folgeprozess grundsätzlich alle tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen 

gegen sich gelten lassen, auf denen das Urteil im Vorprozess beruht. Von der Bindungswirkung 

umfasst sind allerdings nur die tragenden Gründe, also nicht obiter dicta 

Ausführungen. 

Demjenigen, gegen den die Bindungswirkung sich zu entfalten droht, bleiben folgende 

Einwendungen: 

(1) Mangelhafte Prozessführung des Streitverkünders in der Zeit vor möglichem Beitritt, 

§ 68 HS 2, 1. Alt. 

(2) Behinderung der Prozessführung des L durch Prozessführung des B (z.B.: Abgabe 

eines Anerkenntnisses), § 68 HS 2, 2. Alt. 

(3) Absichtliches Nichtgeltendmachen von Angriffs- oder Verteidigungsmitteln durch 

Streitverkünder, die Streitverkündendem im Vorprozess unbekannt geblieben sind 

(4) Tatsachenvortrag oder Prozesserklärungen, die im Vorprozess wegen § 67 ZPO 

(kein widersprechender Vortrag durch Streitverkündeten) nicht geltend gemacht 

werden konnten




Version 2.2 

11. Das Mahnverfahren 

Seite 67 

Um einen vollstreckbaren Titel zu erlangen, kommt als Alternative zur Erhebung einer Klage 

das Mahnverfahren in Betracht (§ 794 Abs. 1 Nr. 4 ZPO). Der Antragsteller muss für 

den Mahnantrag den amtlichen Vordruck verwenden (§§ 703 c Abs. 2, 691 Abs. 1 Satz 1 

ZPO i.V.m. der VO zur Einführung von Vordrucken für das Mahnverfahren vom 6. Mai 

1977). Zwischenzeitlich ist in HH auch möglich Mahnverfahren online über Internet zu 

betreiben. 

Der notwendige Inhalt eines Mahnantrags ist in § 690 ZPO bestimmt. Ausschließlich zuständig 

ist das Amtsgericht, bei dem der Antragsteller seinen allgemeinen Gerichtsstand 

hat, § 689 ZPO. 

Für das Mahnverfahren fällt eine halbe Gerichtsgebühr nach Ziff. 1100 des Kostenverzeichnisses 

zum GKG an. Die Zahlung dieser halben Gebühr muss der Antragsteller im 

nichtautomatisierten Verfahren durch Aufkleben von Gerichtskostenmarken, durch Aufdruck 

eines Gebührenfreistemplers oder durch einen Überweisungsbeleg nachweisen. 

Anderenfalls wird der Mahnbescheid nicht erlassen. Im automatisierten Mahnverfahren 

erfolgt die Gebührenanforderung aus technischen Gründen erst nach dem Erlass des 

Mahnbescheids. Dort sollte also die Übersendung des vorbereiteten Überweisungsvordrucks 

durch das Gericht abgewartet werden. In diesem Fall ist der Erlass des Vollstreckungsbescheids 

von der Erfüllung der Vorschusspflicht abhängig, § 65 Abs. 3 GKG. 

Das Mahnverfahren fällt in die funktionelle Zuständigkeit des Rechtspflegers, § 20 Nr. 1 

RpflG. Der Rechtspfleger prüft (§ 691 Abs. 1 ZPO), 

ob die allgemeinen Prozessvoraussetzungen vorliegen, 

ob die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Erlass eines Mahnbescheids 

nach § 688 ZPO gegeben sind, d.h.: 

- es muss sich um einen Anspruch auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme in Euro 

handeln (bei Ansprüchen in ausländischer Währung: Umrechnung); 

- der Anspruch darf nicht von einer Gegenleistung abhängig sein oder die Gegenleistung 

muss bereits erbracht sein (keine Zug-um-Zug-Verurteilung im Mahnverfahren) 

- es darf nicht erforderlich sein, den Mahnbescheid durch öffentliche Bekanntmachung 

zuzustellen. 

Eine Schlüssigkeitsprüfung findet nicht statt! Der Rechtspfleger darf den Mahnantrag jedoch 

nach ganz überwiegender Meinung zurückweisen, wenn die Forderung bereits nach 

ihrer stichwortartigen Bezeichnung unsinnig bzw. unklagbar ist oder sonst offensichtlich 

nicht bestehen kann (z.B. Naturalobligationen wie Entgelt für eine Heiratsvermittlung, § 

656 BGB; Entgelt für eine Partnervermittlung, § 656 BGB analog; Zinseszinsen, § 289 

BGB; bei Verbraucherkrediten pauschalierter Verzugsschaden bei „Neufällen“ von mehr 

als 5 % über dem Basiszinssatz § 497 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. § 288 Abs. 1 BGB bzw. bei 

„Altfällen“ von mehr als 5 % über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank § 11 Abs. 1 

VerbrKrG). Zur Begründung wird u.a. auf das Rechtsstaatsprinzip verwiesen, mit dem es 

nicht vereinbar sei, wenn das Mahngericht gezwungen wäre, formell einwandfreie, materiell 

aber eindeutig unbegründete Ansprüche mit Rechtskraftwirkung (vgl. § 796 Abs. 2 

ZPO) zu titulieren. 

Liegen die Voraussetzungen für den Erlass des Mahnbescheids nicht vor, so kommt nach 

pflichtgemäßem Ermessen des Rechtspflegers eine Zwischenverfügung, eine telefonische 

Rückfrage oder - bei offensichtlichen Fehlern - eine Berichtigung von Amts wegen in Be-




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Seite 68 

tracht. Anderenfalls wird der Antrag, ggfs. nach Anhörung des Antragstellers, durch begründeten 

Beschluss zurückgewiesen (§§ 691 Abs. 1, 329 Abs. 3 ZPO). Gegen den zurückweisenden 

Beschluss ist die (sofortige) Erinnerung gegeben, über die – wenn der 

Rechtspfleger nicht abhilft – gemäß § 11 Abs. 2 Satz 3 RpflG der Amtsrichter entscheidet. 

Dem steht der auf den ersten Blick irritierende § 691 Abs. 3 Satz 2 ZPO nicht entgegen, 

weil diese Vorschrift nur die Beschwerde betrifft. Der Mahnantrag kann aber auch jederzeit 

wiederholt oder der Anspruch (sogar unter Aufrechterhaltung einer Verjährungsunterbrechung 

durch Einreichung des Mahnantrags, § 691 Abs. 2 ZPO) im Klagewege geltend 

gemacht werden. 

Sind die Voraussetzungen erfüllt, so erlässt der Rechtspfleger den Mahnbescheid, ohne 

zuvor den Antragsgegner zu hören (§ 702 Abs. 2 ZPO). Die Ausfertigung des Mahnbescheids 

wird dem Antragsgegner von Amts wegen zugestellt (§ 693 Abs. 1 ZPO). Hiervon 

wird der Antragsteller benachrichtigt (§ 693 Abs. 3 ZPO). 

Gegen den Mahnbescheid kann der Antragsgegner Widerspruch einlegen, § 692 Abs. 1 

Ziff. 3, 694 ZPO. Die Widerspruchsfrist beträgt zwei Wochen ab Zustellung des Mahnbescheids. 

Es reicht aber aus, wenn der Widerspruch vorliegt, solange der Vollstreckungsbescheid 

noch nicht verfügt ist (§§ 692 Abs. 1 Nr. 3, 694 Abs. 1 ZPO). Der Widerspruch 

kann schriftlich oder mündlich zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt 

werden (§ 702 Abs. 1 ZPO). Der Antragsgegner soll, muss sich aber nicht des dem 

Mahnbescheid beigefügten Vordrucks bedienen (§ 692 Abs. 1 Nr. 5 ZPO). Der Widerspruch 

braucht nicht begründet zu werden. Er kann auf einen Teil des Anspruchs beschränkt 


Wenn ein Widerspruch eingeht, so wird der Antragsteller davon in Kenntnis gesetzt (§ 695 

ZPO). Der Antragsteller kann nun die Durchführung des streitigen Verfahrens beantragen. 

Ein solcher Streitantrag kann aber auch bereits mit dem Antrag auf Erlass eines 

Mahnbescheids gestellt werden (§ 696 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Auf den ersten Blick erscheint 

es praktisch, von dieser zeitsparenden Möglichkeit Gebrauch zu machen. Tatsächlich tritt 

aber nur bei kosten- und gebührenbefreiten Antragstellern (§ 2 GKG) eine Zeitersparnis 

ein, weil in den übrigen Fällen eine Abgabe an das Prozessgericht ohnehin erst nach 

Zahlung der restlichen (30/10 abzüglich 5/10) Prozessgebühr erfolgt (§ 65 Abs. 1 Satz 2 

GKG). 

Der vorsorglich gestellte Streitantrag kann sogar eine Kostenfalle darstellen. Nach 

herrschender Meinung bewirkt er, dass sich die Prozessgebühren nach dem bei 

Beantragung des Mahnbescheids maßgeblichen Streitwert richten, § 15 GKG, was z.B. im 

Falle einer Teilerledigung im Mahnverfahren zu erheblichen Mehrkosten führen kann 

(HansOLG MDR 1998, 1121 f.) und dass mit der Erhebung des Widerspruchs stets eine 

erhöhte Prozessgebühr anfällt, auch wenn der Antragsteller das Verfahren nicht weiter 

betreibt. Es ist daher zu empfehlen, jenes „Servicefeld“ erst gar nicht anzukreuzen. In den 

Ausfüllhinweisen für den Mahnantrag im automatisierten Mahnverfahren wird auf das 

hiermit verbundene Kostenrisiko hingewiesen. 

Die Abgabe erfolgt an das im Mahnantrag bezeichnete Gericht. Die Zuständigkeit dieses 

Gerichts wird nicht bei der Abgabe, sondern erst in dem anschließenden Urteilsverfahren 

geprüft. Streitig ist, ob hierbei auf die Sach- und Rechtslage bei Einreichung des Mahnantrags 

(wohl herrschende Rechtsprechung) oder zum Zeitpunkt des Eingangs beim Streitgericht 

abzustellen ist, was etwa relevant werden kann, wenn der Schuldner nach Zustellung 

des Mahnbescheids, aber vor Eingang der Akten bei einem ursprünglich sachlich zuständigen 

Landgericht zahlt. 

Mit Zugang der Akten nach Abgabe ist das Mahnverfahren beendet, das Urteilsverfahren




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Seite 69 

anhängig (§ 696 ZPO). Die Parteibezeichnungen wechseln. Antragsteller und Antragsgegner 

werden Kläger und Beklagter. Die Geschäftsstelle fordert den Kläger auf, binnen zwei 

Wochen eine Anspruchsbegründung einzureichen (§ 697 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren 

läuft dann im wesentlichen wie ein durch Klage eingeleiteter Rechtsstreit ab. 

Der Vorsitzende bestimmt also, ob ein früher erster Termin oder ein schriftliches Vorverfahren 

stattfindet (§ 697 Abs. 2 ZPO). Versäumt der Kläger die Frist für die Anspruchsbegründung, 

so tritt ein Verfahrensstillstand ein. Nur dann, wenn der Beklagte es beantragt, 

wird terminiert und gleichzeitig eine richterliche Frist zur Anspruchsbegründung gesetzt (§ 

697 Abs. 3 ZPO). Wird dann eine Anspruchsbegründung bis zum Schluss der mündlichen 

Verhandlung nicht vorgelegt, so ist streitig, ob die Klage als unzulässig abzuweisen ist, 

weil eine Sachurteilsvoraussetzung (§§ 697 Abs. 1, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) fehlt oder ob 

die Klage unbegründet ist. Geht ein Antrag des Beklagten auf Anberaumung einer mündlichen 

Verhandlung nicht ein, so wird die Akte nach 6 Monaten weggelegt. 

Wenn der Antragsgegner nicht bzw. nicht rechtzeitig Widerspruch erhoben hat, erlässt der 

Rechtspfleger auf der Grundlage des Mahnbescheids auf Antrag des Antragstellers einen 

Vollstreckungsbescheid (§ 699 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Antrag kann frühestens nach 

Ablauf der Widerspruchsfrist gestellt werden (§ 699 Abs. 1 Satz 2 ZPO), also - anders als 

der Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens - nicht bereits im Mahnantrag. Der 

Grund hierfür ist, dass der Antragsteller veranlasst werden soll zu prüfen, ob der 

Antragsgegner - wie häufig - auf den Mahnbescheid hin Zahlungen geleistet hat, bevor er 

einen vollstreckbaren Titel erwirkt. Spätestens muss der Antrag sechs Monate nach 

Zustellung des Mahnbescheids gestellt werden, da dieser sonst verfällt (§ 701 ZPO). 

Der Antrag auf Erlass eines Vollstreckungsbescheids wird zurückgewiesen, wenn sich 

herausstellt, dass das Mahnverfahren von vornherein unzulässig war, wenn die Frist des § 

701 Satz 1 ZPO versäumt, der Mahnbescheid nicht zugestellt wurde oder ein Wechsel der 

Parteien vor Rechtshängigkeit eingetreten ist. Gegen den zurückweisenden Beschluss ist 

das Rechtsmittel der (unbefristeten) Erinnerung gegeben. 

Sind die Voraussetzungen erfüllt, so erlässt der Rechtspfleger den Vollstreckungsbescheid, 

ohne zuvor den Antragsgegner zu hören, § 702 Abs. 2 ZPO. Die Ausfertigung des 

Vollstreckungsbescheids wird dem Antragsgegner von Amts wegen zugestellt (§ 699 Abs. 

4 Satz 1 HS 1 ZPO); auf Antrag ist auch eine Zustellung im Parteibetrieb möglich (§ 699 

Abs. 4 Satz 1 HS 2 ZPO i.V.m. § 191 ZPO). 

Der Vollstreckungsbescheid steht einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil 

gleich (§ 700 Abs. 1 ZPO). Ergänzend zum 7. Buch der ZPO (Mahnverfahren) sind 

daher die Vorschriften über das Versäumnisurteil (§§ 338 ff. ZPO) heranzuziehen. Danach 

kann der Antragsgegner innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung Einspruch einlegen. 

Unterlässt er dies, so liegt nunmehr ein rechtskräftiger Vollstreckungstitel (§ 794 Abs. 1 

Ziff. 4 ZPO) vor. 

Der Einspruch kann schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden (§ 702 

Abs. 1 ZPO). Er unterliegt keinem Formularzwang und bedarf keiner Begründung. § 700 

Abs. 3 Satz 2 ZPO erklärt § 340 Abs. 3 ZPO ausdrücklich für nicht anwendbar. Gemäß §§ 

700 Abs. 1, 340 Abs. 2 ZPO muss er nur den Vollstreckungsbescheid bezeichnen sowie 

die Erklärung enthalten, dass gegen ihn Einspruch eingelegt wird. Der Einspruch hemmt 

die Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids, beseitigt aber nicht die vorläufige Vollstreckbarkeit. 

Der Schuldner hat aber die Möglichkeit, nach §§ 719 Abs. 1, 707 ZPO die einstweilige 

Einstellung der Zwangsvollstreckung (i.d.R. gegen Sicherheitsleistung) zu beantragen.




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Wird Einspruch eingelegt, so gibt der Rechtspfleger die Sache an das im Mahnbescheid 

als für das streitige Verfahren zuständig bezeichnete Gericht ab. Dies geschieht - anders 

als die Abgabe nach Widerspruch gegen den Mahnbescheid - von Amts wegen (§ 700 

Abs. 3 ZPO). Immerhin hat der Antragsteller mit dem Vollstreckungsbescheid einen Titel in 

der Hand, so dass es nicht mehr allein in seinem Interesse liegt, was mit der Sache weiter 

geschieht. 

Der weitere Verlauf des Verfahrens ist der gleiche wie nach Widerspruch gegen den 

Mahnbescheid (§ 700 Abs. 4 ZPO), nur dass bei Ausbleiben der Anspruchsbegründung - 

aus den o.g. Gründen - auch ohne Antrag des Beklagten Termin zur mündlichen Verhandlung 

zu bestimmen ist (§ 700 Abs. 5 ZPO). Der Urteilstenor kann in der Hauptsache lauten: 

unzulässiger Einspruch: 

Der Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid vom ... wird als unzulässig verworfen. 

zulässiger Einspruch; Klage zulässig und begründet: 

Der Vollstreckungsbescheid vom ... wird aufrechterhalten. 

zulässiger Einspruch; Klage unzulässig oder unbegründet: 

Der Vollstreckungsbescheid vom ... wird aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen. 

zulässiger Einspruch; Klage z.T. zulässig und begründet: 

Der Vollstreckungsbescheid vom ... wird in Höhe von ... aufrechterhalten; im übrigen wird 

er aufgehoben und die Klage abgewiesen. 

zulässiger Einspruch; Säumnis im Einspruchstermin (2. Versäumnisurteil): 

Der Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid vom ... wird verworfen. 

Wegen der Entscheidung über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit sowie zu 

dem Verfahren bei Ausbleiben des Beklagten in der mündlichen Verhandlung über seinen 

Einspruch siehe Unterlagen zum Versäumnisverfahren. 

Mahnverfahren im Urteil und in der Klausur 

Der Umstand, dass dem streitigen Prozessverfahren ein Mahnverfahren vorangegangen 

ist, stellt Prozessgeschichte dar. Sie wird in dem Urteil wie bekannt nur dann erwähnt, 

wenn sie für die Entscheidung von Bedeutung sein kann. Dies ist beim Mahnverfahren 

i.d.R. nicht der Fall, so dass darauf nicht einzugehen ist. 

Anders ist es nur dann, wenn es auf die materiellrechtlichen Wirkungen des Mahnverfahrens 

(insbesondere Unterbrechung der Verjährung) ankommt oder wenn der Antrag sonst 

nicht verständlich wäre (Antrag auf Aufrechterhaltung des Vollstreckungsbescheids). Die 

materiellrechtliche Wirkung der Verjährungsunterbrechung, also § 696 Abs. 3 ZPO hat 

hohe Klausurrelevanz. In der Praxis kommt es nicht selten vor, dass der Kläger in der 

mündlichen Verhandlung keinen Klagantrag formuliert, sondern lediglich "den Antrag aus 

dem Mahnbescheid" stellt. 

In diesem Fall ist es üblich, im Sachbericht bzw. Urteilstatbestand die im Mahnbescheid 

erwähnten Haupt- und Nebenforderungen (Zeile 6 und 7 des Mahnbescheids, nicht aber 

Zeile 8 oder 9, weil über die Kosten des Verfahrens eine gesonderte Kostenentscheidung 

ergeht) in Form eines normalen Klagantrags wiederzugeben. Ist ein Vollstreckungsbescheid 

ergangen, ist aufbautechnisch wie bei einem Versäumnisurteil vorzugehen.




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12. Prozesskostenhilfe und vorprozessuale Beratungshilfe 

Seite 71 

Wer sein Recht vor Gericht sucht, muss mit u.U. erhebliche Kosten rechnen, die er aufzubringen 

hat. Bei niedrigeren Streitwerten können die aufzubringenden Kosten schon zu 

Beginn der ersten Instanz höher sein als der Betrag, um den gestritten wird. Es liegt auf 

der Hand, dass es unter diesen Umständen einer Regelung bedarf, welche den Zugang 

zum Recht auch für die minderbemittelte Partei ermöglicht. 

Durch Grundgesetzes hat Forderung nach einem "gleichen Zugang zum Recht für alle" 

den Charakter eines verfassungsrechtlichen Gebots (vgl. Art. 3, 19 IV GG, Sozial- und 

Rechtsstaatsprinzip). Eine Ausprägung hiervon ist das Prozesskostenhilferecht (§§ 114 bis 

127 a ZPO). 

Zur Verbesserung des vor- bzw. außergerichtlichen Rechtsschutzes trat 1981 zugleich das 

Gesetz über Rechtsberatung und Vertretung für Bürger mit geringem Einkommen (Beratungshilfegesetz, 

Schönfelder Nr. 98 b) in Kraft. In Hamburg wird die außerprozessuale 

Rechtsberatung für Minderbemittelte durch die ÖRA (Öffentliche Rechtsauskunft- und 

Vergleichsstelle) gewährt. Grundlage für die heutige Tätigkeit der ÖRA sind die VO über 

die Öffentliche Rechtsauskunft- und Vergleichsstelle vom 4. Februar 1946, die Geschäftsordnung 

für die Öffentliche Rechtsauskunft- und Vergleichsstelle vom 15. November 1946, 

die Gebührenordnung für die Öffentliche Rechtsauskunft- und Vergleichsstelle vom 1. Dezember 

1998 sowie § 14 Abs. 1 BerHG. Die ÖRA ist organisatorisch und haushaltsrechtlich 

der Behörde für Arbeit, Gesundheit und Soziales zugeordnet. Sie besteht aus einer 

Hauptstelle (Holstenwall 6, 20355 Hamburg 36) und Bezirksstellen in zahlreichen Stadtteilen 

(einschließlich Wohnschiffe und Justizvollzugsanstalt). 

Die ÖRA hilft 

auf allen Rechtsgebieten, 

wenn keine anderweitige Hilfe gegeben ist (z.B. Vertretung durch Gewerkschaften, 

Mieterverein), 

die Ratsuchenden in Hamburg wohnen oder sich hier nicht nur vorübergehend aufhalten 

und deren Einkommen unter Abzug angemessener Miet- und Heizkosten, Versicherungen, 

Schuldentilgungsraten und Unterhaltsverpflichtungen den dreifachen Sozialhilferegelsatz 

eines Haushaltsvorstandes gemäß § 22 BSHG (seit 1. Juli 2000 DM 

1653,00) überschreitet (außer auf dem Gebiet des Sozialrechts, wo auch "Besserverdienende" 

beraten werden). 

Mit der ÖRA vergleichbare Einrichtungen existieren heute noch in Bremen, Berlin und Lübeck. 

Anderenorts wird die Hilfe bei der Wahrnehmung von Rechten außerhalb eines gerichtlichen 

Verfahrens durch Rechtsanwälte gewährt. Eine Beratungshilfe durch Rechtsanwälte 

kommt inzwischen auf nahezu allen wichtigen Rechtsgebieten (außer im Steuerrecht) 

in Betracht. Für die Inanspruchnahme von Beratungshilfe nach dem BerHG benötigt 

man einen Berechtigungsschein, welcher vom Amtsgericht (Rechtspfleger) des Bezirks 

ausgestellt wird, in dem der Rechtssuchende seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Beratungshilfe 

nach dem BerHG erhält nur, wer die persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen 

für die Gewährung von Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung erfüllt. Mit dem 

Berechtigungsschein hat der Rechtssuchende Anspruch auf Beratungshilfe durch einen 

Rechtsanwalt seiner Wahl. Der angesprochene Rechtsanwalt ist grundsätzlich verpflichtet, 

die Beratungshilfe nach dem BerHG zu übernehmen. Er kann die Beratungshilfe nur im 

Einzelfall aus wichtigem Grund ablehnen (§ 49 a BRAO).




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Wenn aus den Umständen erkennbar ist, dass der Mandant zum anspruchsberechtigten 

Personenkreis gehören könnte, muss der Anwalt ihn auch ungefragt auf die Möglichkeit 

der Beantragung von Beratungshilfe hinweisen. Anderenfalls macht er sich wegen § 280 

Abs. 1 in Verbindung mit § 611 BGB schadensersatzpflichtig mit der Folge, dass der Mandant 

über die auch bei Inanspruchnahme von Beratungshilfe anfallende Gebühr hinaus 

kein Honorar zu zahlen braucht. 

Die Prozesskostenhilfe im Detail 

Die Gewährung von Prozesskostenhilfe hängt ab 

von den hinreichenden Erfolgsaussichten und der fehlenden Mutwilligkeit der beabsichtigten 

Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung; 

von den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen der Partei; 

von den voraussichtlichen Kosten der Prozessführung. 

Die Entscheidung über sämtliche Voraussetzungen ist in der Hand des Gerichts konzentriert. 

Der Gang zum Sozialamt entfällt. Die Bewilligung der PKH erfolgt nur auf Antrag. 

Dieser Antrag ist bei dem Prozessgericht, also dem Gericht, welches für die beabsichtigte 

Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung zuständig ist, zu stellen, und zwar schriftlich 

oder zu Protokoll der Geschäftsstelle, § 117 Abs. 1 ZPO. 

Vor der Bewilligung der Prozesskostenhilfe ist dem Antragsgegner Gelegenheit zur Stellungnahme 

zu geben, wenn dies nicht aus besonderen Gründen unzweckmäßig erscheint, 

§ 118 Abs. 1 ZPO. Ihm sind jedoch grundsätzlich nur die Ausführungen des Antragstellers 

zu übersenden, aus denen sich die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung 

bzw. Rechtsverteidigung ergeben sollen. Die Erklärung über die persönlichen und 

wirtschaftlichen Verhältnisse nebst Belegen darf dem Antragsgegner nur mit Zustimmung 

des Antragstellers zugänglich gemacht werden, § 117 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Deshalb wird 

diese Erklärung in einem gesonderten Anlagenheft aufbewahrt. Wenn eine Stellungnahme 

des Antragsgegners erfolgt, so erhält der Antragsteller Gelegenheit zur Erwiderung. 

Das Gericht kann dem Antragsteller zur Klärung der Voraussetzungen für die Gewährung 

von Prozesskostenhilfe Auflagen machen und selbst Erhebungen anordnen, § 118 Abs. 2 

ZPO. Zeugen oder Sachverständige werden aber grundsätzlich nicht vernommen. Es soll 

nämlich vermieden werden, dass das Gericht die im Hauptprozess durchzuführende Beweisaufnahme 

schon im PKH-Verfahren vorwegnimmt. 

Ein PKH-Antrag ohne gleichzeitige Einreichung einer (unterschriebenen) Klagschrift führt 

weder zur Anhängigkeit noch zur Rechtshängigkeit der Klage. Ein PKH-Antrag mit gleichzeitiger 

Einreichung einer Klagschrift führt zur Anhängigkeit der Klage. Erst mit der Bewilligung 

der PKH wird die Klage zugestellt und damit rechtshängig. 

Die Gewährung von Prozesskostenhilfe setzt zunächst voraus, dass die beabsichtigte 

Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und 

nicht mutwillig erscheint. Bei der Auslegung der Anforderungen an die hinreichende Erfolgsaussicht 

ist der Zweck des Instituts der Prozesskostenhilfe zu berücksichtigen, wonach 

der Unbemittelte einem solchen Bemittelten gleichgestellt werden soll, der seine 

Prozessaussichten vernünftig abwägt und dabei auch das Kostenrisiko berücksichtigt. Eine 

solche "vernünftige Person" würde von einer Klage absehen, wenn ein Erfolg schlechthin 

ausgeschlossen wäre oder nur eine entfernte Erfolgschance bestünde. Andererseits 

würde sie ihren Entschluss zur Klagerhebung nicht davon abhängig machen, dass der 

Prozesserfolg schon gewiss sein müsse (BVerfG NJW 1991, 413 ff.). Konkret bedeutet 

das:




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Seite 73 

Eine hinreichende Erfolgsaussicht der beabsichtigen Rechtsverfolgung setzt in der Regel 

voraus, dass der Antragsteller seinen Anspruch schlüssig dargetan hat. Es muss 

also grundsätzlich eine vollständige rechtliche Prüfung wie in der Klägerstation einer 

Relation bzw. vor Erlass eines echten Versäumnisurteils stattfinden. Entsprechend sind 

bei Beantragung von PKH für eine Rechtsverteidigung dieselben Überlegungen wie in 

der Beklagtenstation einer Relation anzustellen. 

Hängt die Entscheidung von der Beantwortung schwieriger, bislang ungeklärter (insbesondere 

noch nicht in der höchstrichterlichen Rechtsprechung beantworteter) Rechtsfragen 

ab, so ist auf jeden Fall Prozesskostenhilfe zu gewähren. 

Ergibt sich aus der Stellungnahme des Antragsgegners, dass Tatsachenbehauptungen 

des beweisbelasteten Antragstellers erheblich bestritten werden, so muss der Antragsteller 

tauglichen Beweis antreten 

Schließlich ist im PKH-Verfahren - anders als im Hauptsacheverfahren - eine vorweggenommene 

Beweiswürdigung wenn auch in engen Grenzen ausnahmsweise zulässig 

(BVerfG NJW 1997, 2745). Ergibt sich dabei, dass ganz erhebliche (belegbare) Bedenken 

dagegen bestehen, dass der angetretene Beweis erfolgreich geführt werden 

kann, so soll es an einer hinreichenden Erfolgsaussicht fehlen (OLG Koblenz, a.a.O.). 

Zumindest aber wird eine vorweggenommene Würdigung des Beweiswerts einer unterstellten 

Zeugenaussage für vertretbar gehalten (OLG Köln, NJW-RR 1995, 1405). 

Wegen Mutwilligkeit ist die Gewährung von PKH zu versagen, wenn eine verständige, 

nicht unbemittelte Partei in einem gleichgelagerten Fall ihre Rechte nicht in der vom Antragsteller 

beabsichtigten Weise verfolgen würde. Daran ist insbesondere zu denken, 

wenn der erstrebte Zweck prozessual auf wesentlich einfacherem oder billigerem Wege 

erreicht werden könnte, z.B.: 

Der Antragsteller will eine unbestrittene Forderung beim LG einklagen, statt sich zur 

Titulierung des Anspruchs des Mahnverfahrens zu bedienen 

Der Antragsteller will eine Unterhaltsklage erheben, obwohl der Antragsgegner bislang 

regelmäßig freiwillig Unterhalt gezahlt und der Antragsteller ihn in Höhe dieses 

Betrages nicht zuvor vergeblich zur kostenlosen außergerichtlichen Titulierung beim 

Jugendamt nach § 59 SGB VIII aufgefordert hat. 

Aus verfassungsrechtlichen Gründen ist die Verweigerung von PKH wegen Mutwilligkeit 

allerdings auf gravierende Fälle zu beschränken, weil der Zugang zu den staatlichen Gerichten 

nicht in unzumutbarer Weise erschwert werden darf 

Voraussetzung für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist ferner, dass die betreffende 

Partei nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung 

nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, § 114 ZPO. Gemäß § 115 

Abs. 2 ZPO erhält die Partei keine Prozesskostenhilfe, soweit es ihr zumutbar ist, die anfallenden 

Prozesskosten aus ihrem Vermögen aufzubringen. Inwiefern das Vermögen einzusetzen 

ist, ergibt sich aus § 88 BSHG. In § 115 Abs. 1 ZPO ist geregelt, ob und in welchem 

Ausmaß der Einsatz von Einkommen zum Bestreiten von Prozesskosten zugemutet 

werden kann.




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Seite 74 

Kommen nach der anzustellenden Berechnung einkommensabhängige Ratenzahlungen 

oder vermögensabhängige Teilzahlungen in Betracht, so gilt dies nur dann, wenn die Kosten 

der Prozessführung vier Monatsraten und die aus dem Vermögen aufzubringenden 

Teilbeträge nicht übersteigen, § 115 Abs. 3 ZPO. Dabei ist es erforderlich, die Höhe der 

voraussichtlichen Kosten zu prognostizieren. 

Die Entscheidung über die Gewährung der Prozesskostenhilfe erfolgt ohne mündliche Verhandlung 

durch Beschluss, § 127 Abs. 1 ZPO.Im Falle der Bewilligung von PKH hat der 

Beschluss eine Begründung nur zu enthalten, wenn sie die beantragende Partei belastet, 

also PKH versagt oder nur mit Raten bewilligt wird. Im Falle der Versagung von PKH lautet 

der Tenor: 

Der Antrag des ... vom ... auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird zurückgewiesen. 

Die Entscheidung ist zu begründen, und zwar - wie auch sonst bei Beschlüssen - nicht mit 

Tatbestand und Entscheidungsgründen, sondern im Rahmen von "Gründen", in denen die 

die Entscheidung tragenden tatsächlich und rechtlichen Erwägungen zusammengefasst 

sind. 

Die Bewilligung von PKH hat folgende Wirkungen: Der Antragsteller wird von der Verpflichtung 

zur Zahlung von Gerichtskosten befreit, § 122 Abs. 1 Ziff. 1 a ZPO. Er braucht 

also weder einen Verfahrenskostenvorschuss noch einen Vorschuss für die Kosten einer 

Beweisaufnahme (z.B. Auslagen von Zeugen, Kosten eines Sachverständigengutachtens) 

zu zahlen, § 14 Abs. 1 GKG. Auch wenn er entgegen der im Prozesskostenhilfeverfahren 

gestellten Prognose mit seiner Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung unterliegt, darf 

die Staatskasse etwa noch offene Gerichtskosten nicht gemäß § 29 Ziff. 1 GKG von ihm 

erheben. Sie soll auch nicht den obsiegenden „reichen“ Prozessgegner als Zweitschuldner 

in Anspruch nehmen, weil die Gerichtskostenlast sonst im Wege der Kostenerstattung 

doch wieder die unterliegende „arme“ Partei träfe, § 31 Abs. 3 Satz 1 GKG. 

Wie inzwischen das BVerfG entschieden hat, ist der „arme“ unterliegende Beklagte auch 

nicht verpflichtet, dem „reichen“ obsiegenden Kläger aufgrund eines Kostenfestsetzungsbeschlusses 

Gerichtskosten zu erstatten, die der Kläger im Zusammenhang mit der Klagerhebung 

verauslagt hat. Dieser Entscheidung liegt die Überlegung zugrunde, dass die 

vom Gesetzgeber eingeräumte Gerichtskostenfreiheit der unbemittelten Partei ungeachtet 

ihrer Stellung als Kläger oder Beklagter zukommen müsse. Diese verfassungskonforme 

Auslegung des § 31 Abs. 1 Satz 1 GKG hat zur Folge, dass dem obsiegenden Kläger ein 

Anspruch auf Rückerstattung der von ihm verauslagten Gerichtskosten gegen die Staatskasse 

analog § 2 Abs. 5 GKG zusteht 

An die Stelle der im Falle des Unterliegens zu tragenden Gerichtskosten treten die im 

PKH-Beschluss angeordneten Ratenzahlungen sowie der danach zumutbare Einsatz des 

Vermögens. Ist dem Rechtsuchenden Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt 

worden, so ist die Gegenpartei aus Gründen der Waffengleichheit ebenfalls von der Verpflichtung 

zur Sicherheitsleistung für die Gerichtskosten entbunden, §§ 122 Abs. 2, 125 

Abs. 2 ZPO. 

Die bedürftige Partei wird ferner von der Vergütungspflicht gegenüber dem beigeordneten 

Rechtsanwalt befreit, § 122 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO. Der beigeordnete Rechtsanwalt erhält als 

Ausgleich einen Anspruch auf Vergütung gegen die Staatskasse, § 45 Abs. 1 RVG. Die 

aus der Staatskasse zu vergütenden Gebühren sind allerdings geringer als die Gebühren, 

welche der Rechtsanwalt sonst berechnen darf, § 49 RVG. 

Wenn aber durch die von der betreffenden Partei geleisteten Ratenzahlungen zunächst




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die Gerichtskosten und sodann die von der Staatskasse nach § 49 RVG gezahlte Vergütung 

gedeckt ist, erhält der Rechtsanwalt eine weitere Vergütung bis zur Höhe der Regelgebühren, 

§ 50 RVG. Die von der Staatskasse nach § 49 RVG gezahlte Vergütung ist Teil 

der Gerichtskosten, die die Staatskasse gegen den unterliegenden Gegner geltend macht, 

§ 59 RVG. 

Trotz all dieser Vorteile ist eine Klage nach Bewilligung von PKH für die bedürftige Partei 

nicht ganz ohne Kostenrisiko. Denn nach § 123 ZPO hat die Bewilligung der PKH auf die 

Verpflichtung, die dem Gegner entstandenen Kosten zu tragen, keinen Einfluss. Das bedeutet, 

dass die bedürftige Partei im Falle ihres Unterliegens jedenfalls die Anwaltskosten 

tragen muss, welche ihrem Gegner entstanden sind. Eine großzügige Bewilligung von 

PKH kann sich auf diese Weise als Bumerang entpuppen, weil der Gegner beim Zugriff 

auf das Vermögen der bedürftigen Partei nicht an die Zumutbarkeitsgrenzen des § 115 

Abs. 2 ZPO gebunden ist, sondern bis an die Grenzen des Existenzminimums pfänden 

darf. 

Die Anfechtung der Prozesskostenhilfeentscheidung 

Gegen Entscheidungen des Amtsgerichts und des Landgerichts im PKH-Verfahren hat der 

Antragsteller, grundsätzlich das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde, soweit er beschwert 

ist, § 127 Abs. 2, 3 ZPO. Dies ist bei zurückweisenden Entscheidungen, bei Auferlegung 

von Ratenzahlungen bzw. dem Einsatz von Vermögen oder bei Ablehnung der 

Beiordnung eines Rechtsanwalts der Fall. 

Die Frist zur Einreichung der sofortigen Beschwerde beträgt (ausnahmsweise) vier Wochen 

ab Zustellung der PKH Entscheidung. Ist dem Antragsteller Prozesskostenhilfe ohne 

Ratenzahlung bewilligt worden, kann sich die Staatskasse beschweren, § 127 Abs. 3 ZPO. 

Von diesem Beschwerderecht macht der zuständige Bezirksrevisor stichprobenhaft 

Gebrauch. 

Der Antragsgegner ist nie beschwert, weil das PKH-Verfahren nicht seinen Interessen zu 

dienen bestimmt ist. Er hat demzufolge auch kein Anfechtungsrecht.




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Der vorläufige Rechtsschutz 

Seite 76 

Der vorläufige Rechtsschutz soll die verfassungsrechtlich garantierte (Art. 19 Abs. 4 GG; 

Rechtsstaatsprinzip) Effektivität des Rechtsschutzes gewährleisten. Er bietet die Chance, 

innerhalb kurzer Zeit eine gerichtliche Entscheidung zu erwirken, mit der verhindert werden 

kann, dass vor Abschluss eines normalen Prozesses "vollendete Tatsachen" geschaffen 

werden. Er dient also einer schnellen allerdings dafür auch nur vorläufigen (Prognose-) 

Entscheidung. 

Der vorläufige Rechtsschutz ist mit dem Risiko behaftet, dem Gegner schadensersatzpflichtig 

zu werden, wenn das Ergebnis des summarischen Verfahrens einer späteren Überprüfung 

nicht standhält, § 945 ZPO. Die Höhe derartiger Schadensersatzpflichten kann 

verheerend sein, etwa bei der Verhinderung der Auslieferung einer Tageszeitung. Nach 

der neuen Rechtsprechung des BGH allerdings, gilt für den Richter auch bei Verkündung 

einer einstweiligen Verfügung oder eines Arrestes durch Beschluss das sogenannte 

Spruchrichterprivileg des § 839 Abs. 2 S. 1 BGB (BGH Urt. v. 09.12.2004, Az III ZR 

200/04, ausdrücklich anders noch BGH Z 10, 55 (60)). Nach diesem kommt eine Haftung 

des Richters also nur dann in Betracht, wenn dessen Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. 

Überblick über die gesetzlichen Regelungen 

Der vorläufige Rechtsschutz ist in §§ 916 ff. ZPO als fünfter Abschnitt des 8. Buchs der 

ZPO (Zwangsvollstreckung) geregelt. Allerdings ist er keine besondere Form des Vollstreckungs-, 

sondern eine besondere Form des Erkenntnisverfahrens. Die Regelungen über 

den vorläufigen Rechtsschutz sind dabei wie folgt gegliedert: 

• Vorschriften über den Arrest (§§ 916-934 ZPO). 

• Vorschriften über die einstweilige Verfügung (§§ 935-942 ZPO), die weitgehend auf 

die Arrestvorschriften Bezug nehmen. 

• Regelungen, die für beide Formen des vorläufigen Rechtsschutzes gelten (§§ 943-945 

ZPO). 

In der Praxis allerdings spielt die einstweilige Verfügung die weitaus wichtigere Rolle als 

der Arrest. Wichtige Sonderregelungen über den vorläufigen Rechtsschutz finden sich 

• für das Wettbewerbsrecht im UWG 

• für das Presserecht in den Pressegesetzen der Länder (hier: § 11 des Hamburgischen 

Pressegesetzes betr. Gegendarstellungen) 

• für das Familienrecht in §§ 620 ff. ZPO. 

Unterscheidung Arrest und einstweilige Verfügung 

Ob das eine oder andere zu wählen ist, hängt von Art des zu sichernden Anspruchs ab. 

Der Arrest (§ 916 BGB) sichert den Erfolg der beabsichtigten Zwangsvollstreckung wegen 

einer Geldforderung oder wegen eines Anspruchs, der in eine Geldforderung übergehen 

kann (z.B. als Schadensersatzforderung bei Nicht- oder Schlechterfüllung, d.h. im Ergebnis 

bei allen vermögensrechtlichen Ansprüchen, BGHZ 131, 95, 105). 

Die Sicherung erfolgt in erster Linie durch Zugriff auf das gesamte Vermögen des Schuldners 

(dinglicher Arrest, §§ 917, 930 ff. ZPO), subsidiär auch durch Zugriff auf die Person 

des Schuldners (persönlicher Arrest mit Freiheitsbeschränkungen wie Wegnahme von 

Ausweispapieren, Meldepflicht, Hausarrest bis hin zur Haft, §§ 918, 933 ZPO).




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Die Vollziehung des Arrests führt nie zu einer Befriedigung des Gläubigers, sondern nur zu 

seiner Sicherung. Bewegliche Sachen werden daher lediglich gepfändet, nicht aber versteigert 

(§ 930 ZPO). Eine Forderung wird ebenfalls nur gepfändet, nicht aber überwiesen 

(§ 930 ZPO). Die Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen kann entsprechend ausschließlich 

durch Eintragung einer Sicherungshypothek (§ 932 ZPO: Arresthypothek) erfolgen. 

Die einstweilige Verfügung (§§ 935 ff. ZPO) kommt in allen anderen Fällen des vorläufigen 

Rechtsschutzes in Betracht. Sie erlaubt grundsätzlich jede Maßnahme, die dem Gericht 

zur Erreichung des Sicherungszwecks erforderlich erscheint (§ 938 Abs. 1 ZPO). Das 

Gesetz nennt zwei Unterformen der einstweiligen Verfügung, nämlich 

• Sicherungsverfügung (§ 935 ZPO) 

zur Sicherung eines Anspruchs, der nicht auf Geld, sondern auf eine andere Leistung (Individualanspruch) 

gerichtet ist, z.B. Sicherung eines Herausgabeanspruchs gemäß § 985 

BGB durch Herausgabe an einen Sequester, d.h. an eine mit der Verwahrung und Verwaltung 

beauftragte Vertrauensperson, etwa einen Gerichtsvollzieher und 

• Regelungsverfügung (§ 940 ZPO) 

zur Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses, z.B. unter ehemaligen Partnern einer 

nichtehelichen Lebensgemeinschaft, unter Gesellschaftern, im Rahmen eines Vereins oder 

im Verhältnis zwischen Mietern und Vermietern. 

Kennzeichnend für die Sicherungs- und Regelungsverfügung ist, dass durch ihren Erlass 

die Hauptsache nicht vorweggenommen werden darf. Sie dient ebenso wie der Arrest nur 

der Sicherung des status quo. Dadurch unterscheiden sich diese Eilanordnungen von der 

durch die Rechtsprechung entwickelten dritten und praktisch wohl bedeutsamsten Form 

der einstweiligen Verfügung, nämlich der 

- Leistungsverfügung (§ 940 ZPO analog) 

Bei der nämlich ist im Gegensatz zur Regelungsverfügung ausnahmsweise eine Vorwegnahme 

der Hauptsache erlaubt. Voraussetzung ist, dass bloß einstweiliger Rechtsschutz 

dem verfassungsrechtlichen Gebot des effektiven Rechtsschutzes genügt, der Antragsteller 

auf die sofortige Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs also dringend angewiesen 

ist und die Interessen des Antragstellers die Nachteile überwiegen, die dem Antragsgegner 

durch den Erlass der Maßnahme drohen. 

Bei der Leistungsverfügung geht es vor allem um folgende Fallgruppen: 

Leistungsverfügung betr. Zahlung einer Geldsumme 

Es muss eine Notlage gegeben sein, der nur durch Erlass einer einstweiligen Verfügung 

begegnet werden kann, z.B. Beschaffung von Geld für den Lebensunterhalt, zur Erhaltung 

der Gesundheit oder zur Abwendung bedeutender Vermögensschäden. 

Leistungsverfügung betr. Unterlassung von Handlungen 

Praktisch wichtiger Bereich: Wettbewerbsrechtliche Streitigkeiten, Persönlichkeitsschutz; 

Gedanke: Unterlassungsansprüche sind häufig so sehr zeitgebunden, dass unabhängig 

davon, ob die einstweilige Verfügung ergeht oder nicht, in jedem Fall endgültige Zustände 

geschaffen würden. Auch lässt sich drohende rechtswidrige Handlung nachträglich nicht 

wiedergutmachen. 

Leistungsverfügung betr. Herausgabe einer Sache 

Ausnahmsweise darf im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die Herausgabe einer Sa-




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Seite 78 

che an den Antragsteller selber (und nicht nur an einen Sequester, dann Sicherungsverfügung) 

erzwungen werden, wenn es sich um Besitzschutzansprüche wegen verbotener 

Eigenmacht (§§ 861 f. BGB) handelt Begründet wird diese Möglichkeit damit, dass sich 

bereits aus dem BGB (§ 863) die besondere Eilbedürftigkeit der Befriedigung dieser Ansprüche 

ergibt. Ferner wird auf § 940 a ZPO verwiesen: Wenn man mit einer einstweiligen 

Verfügung im Falle der verbotenen Eigenmacht sogar Wohnraum herausverlangen könne, 

müsse entsprechendes erst recht für andere Sachen gelten. Nachdem die verbotene Eigenmacht 

den Rechtsfrieden gewaltsam gestört hat, soll zuerst und sofort der alte Zustand 

wiederhergestellt werden, bevor man über das bessere Recht zum Besitz streitet und entscheidet 

Darüber hinaus wird die Herausgabe durch e. V. angeordnet werden können, wenn der 

Gläubiger auf die betreffenden Sachen dringend angewiesen ist (z.B. Arbeitspapiere) 

Praktische Bedeutung der Unterscheidung 

Die Wahl der richtigen Verfahrensart (Arrest oder e.V.) ist wesentlich für die Zulässigkeit 

des Antrags. Auch unterscheiden sich einige maßgebliche Verfahrensvorschriften. 

Über die Einordnung einer einstweiligen Verfügung in die eine oder andere Kategorie hingegen 

kann man häufig fruchtlos streiten. Hiervon nämlich hängt praktisch nichts ab, die 

Abgrenzung hat lediglich systematische Bedeutung. In der Praxis folgt hierzu daher auch 

in der Regel keine Entscheidung 

Die Voraussetzungen für eine Eilentscheidung 

Allgemeine Voraussetzungen für den Erlass einer Eilentscheidung 

Das Gericht prüft, 

• ob die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen dargetan sind 

• ob der Arrest- bzw. Verfügungsanspruch dargetan ist 

• ob der Arrest- bzw. Verfügungsgrund dargetan ist 

• ob die vorgenannten Voraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind 

• bei einstweiligen Verfügungen: welche Anordnungen zur Erreichung des Rechtsschutzziels 

erforderlich sind 

Zu: Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen 

Folgende Besonderheiten sind zu beachten: 

Vertretung des Antragstellers 

Die Vertretung durch einen postulationsfähigen Anwalt ist nicht erforderlich, und zwar auch 

nicht vor LG oder OLG (arg. §§ 920 Abs. 3, 78 Abs. 3 ZPO). Anwaltszwang besteht vor 

dem LG und OLG allerdings, wenn im Eilverfahren mündlich verhandelt wird. 

Bestimmtheit des Antrags 

In dem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz muss bestimmt angegeben werden, was der 

Antragsteller begehrt, also insbesondere 

• beim Arrest die Bezeichnung als dinglich oder persönlich sowie Grund und Höhe der 

zu sichernden Forderung einschließlich Zinsen;




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Aber: In welche Vermögensgegenstände beim dinglichen Arrest vollstreckt werden soll, ist 

grundsätzlich (Ausnahme: Forderungspfändung gemäß § 930 Abs. 1 Satz 3 ZPO) nicht 

durch das Arrestgericht festzusetzen. Vielmehr kann der Gläubiger - wie bei anderen Titeln 

auch - bei der sich anschließenden Vollstreckung aus dem Arrestbefehl wählen, worauf 

er diese richten will. 

Bei der einstweiligen Verfügung bedarf es einer genauen Bezeichnung des Rechtsschutzziels. 

Zu unbestimmt ist etwa der Antrag eines Verbots, den Gläubiger "nicht zu behindern". 

Durch welche Maßnahme das Rechtsschutzziel zu erreichen ist, muss allerdings 

nicht im Antrag stehen. Es reicht also etwa die Formulierung: 

„Es wird beantragt sicherzustellen, dass der Antragsgegner den Pkw (Marke, Zulassungsnummer, 

Fahrgestellnummer) bis zur Entscheidung über den Herausgabeanspruch des 

Antragstellers nicht weiter benutzt und/oder veräußert.“ 

Anregungen können aber zweckmäßig sein. Wird eine Unterlassungsverfügung beantragt, 

so empfiehlt es sich dringend, gleichzeitig einen Antrag auf Androhung von Ordnungsgeld 

oder Ordnungshaft zu stellen (§ 890 Abs. 2 ZPO; Tenorierung wie Gesetzeswortlaut), 

da eine Vollstreckung ohne vorherige Androhung unzulässig ist und ein erst 

nach Erlass der einstweiligen Verfügung gestellter Antrag einen erheblichen Zeitverlust 

bedeuten kann. 

Zuständigkeit 

Die Zuständigkeit ist geregelt 

• für das Arrestverfahren in § 919 ZPO 

• für das einstweilige Verfügungsverfahren in §§ 937 Abs. 1, 942 ZPO. 

Danach ist für beide Verfahrensarten das Gericht der Hauptsache (§ 943 ZPO) zuständig. 

Das Gericht der Hauptsache ist das Gericht, 

• bei dem der Streit im normalen Prozess anhängig ist oder 

• anhängig zu machen wäre. 

Die sachliche Zuständigkeit des Amts- bzw. Landgerichts als Gericht der Hauptsache ist 

vom Zuständigkeitsstreitwert der Hauptsache, nicht vom i.d.R. niedrigeren (Gebühren-) 

Streitwert für die einstweilige Verfügung abhängig. 

Daneben kommt eine Zuständigkeit des sog. Amtsgerichts der Zwangsbereitschaft in Betracht, 

und zwar 

• beim Arrest wahlweise neben dem Gericht der Hauptsache 

• bei der einstweiligen Verfügung nur in dringenden Fällen, zu denen immer die Eintragung 

einer Vormerkung oder eines Widerspruchs gegen die Richtigkeit des Grundbuchs 

gehören. 

Amtsgericht der Zwangsbereitschaft ist 

• beim Arrest das Amtsgericht, in dessen Bezirk sich der mit Arrest zu belegende Gegenstand 

bzw. die in ihrer persönlichen Freiheit zu beschränkende Person befindet 

• bei der einstweiligen Verfügung das Amtsgericht, in dessen Bezirk sich der Streitgegenstand 

befindet. 

Rechtsschutzbedürfnis 

An einem Rechtsschutzbedürfnis für den Erlass eines Arrests bzw. einer einstweiligen




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Seite 80 

Verfügung fehlt es, wenn der Antragsteller bereits anderweitig hinreichend gesichert ist 

(z.B. durch Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung, Pfandrechte, vgl. auch § 648 a 

Abs. 4 BGB) oder der Antragsteller auf billigere und einfachere Weise zum Ziel gelangen 

kann (z.B. wenn er bereits über ein ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbares Urteil 

verfügt). 

Zu: Arrest- bzw. Verfügungsanspruch 

Der Antragsteller muss schlüssig dartun, dass ihm der zu sichernde Anspruch zusteht. 

Grundsätzlich entspricht die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nach h.M dabei 

derjenigen im ordentlichen Verfahren. Es ist also im Prinzip eine Schlüssigkeitsprüfung 

hinsichtlich der Frage des bestehenden Anspruchs durchzuführen. Allerdings: Die Entscheidung 

im einstweiligen Rechtsschutzverfahren hat keine bindende Wirkung für das 

Hauptsacheverfahren. Denn ihr Streitgegenstand ist nur das Recht auf Sicherung, nicht 

der Anspruch selbst. 

Fehlt es an einem Arrest- bzw. Verfügungsanspruch, so ist der Eilantrag unbegründet. Besteht 

ein solcher Anspruch, kommt der Erlass prinzipiell in Betracht 

Arrest- bzw. Verfügungsgrund 

Hinzukommen muss allerdings beim Arrestverfahren die schlüssige Darlegung des Arrestgrundes 

(§§ 917, 918 ZPO) und bei der einstweiligen Verfügung des Verfügungsgrundes 

(§§ 935, 940 ZPO). Dieser Grund liegt in einer besonderen Gefährdungslage, die eine Eilentscheidung 

ohne Abwarten der Hauptsache erfordert. Eine solche Gefährdungslage liegt 

vor: 

• beim Arrest 

wenn zu befürchten ist, dass ohne die Arrestanordnung die Zwangsvollstreckung vereitelt 

oder wesentlich erschwert würde. 

Dies wird z.B. angenommen wenn ein Urteil im Ausland außerhalb des Geltungsbereichs 

der in § 917 Abs. 2 Satz 2 ZPO genannten Übereinkommen vollstreckt werden müsste 

(etwa: Schuldner hat konkrete Maßnahmen getroffen, die Bundesrepublik zu verlassen) 

oder wenn zu befürchten ist, dass Vermögenswerte – z.B. durch Verschwendung oder 

Verschiebung - dem Zugriff der Gesamtheit aller Gläubiger entzogen werden. Ein Arrestgrund 

liegt auch vor bei Aufgabe des festen Wohnsitzes oder häufigem Wohnsitzwechsel 

und bei Straftaten des Schuldners zum Nachteil des Gläubigervermögens. 

Ein Arrestgrund liegt hingegen noch nicht vor bei schlechter Vermögenslage eines 

Schuldners, solange keine Verschlechterung der Vermögensverhältnisse droht (BGHZ 

131, 95, 105), oder bei drohendem Zugriff anderer Gläubiger auf einen bestimmten Vermögensgegenstand. 

Der Arrest dient nämlich nicht einem Gläubigerwettlauf. 

• bei der einstweiligen Verfügung 

liegt ein Verfügungsgrund vor, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des 

bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechtes einer Partei vereitelt oder wesentlich 

erschwert werden könnte oder wenn eine Regelung zur Abwendung wesentlicher 

Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. 

Dies wird z.B. angenommen 

• bei konkret drohendem Verkauf von herauszugebenden Sachen 

• bei übermäßiger Nutzung von herauszugebendem Gegenstand, wenn nämlich durch 

Nutzung eine so erhebliche Wertminderung herbeigeführt wird, dass es bei einer Voll-




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streckung des Herausgabetitels wirtschaftlich nichts mehr wert wäre 

aber nicht schon: 

Seite 81 

• bei Fortsetzung der bestimmungsgemäßen Nutzung eines vom Eigentümer überlassenen 

Gebrauchsgegenstands nach Wegfall des Nutzungsrechts (z.B.: Herausgabe von 

Gewerberäumen nach Kündigung wegen Nichtzahlung der Miete) 

Der im Wettbewerbsrecht entwickelte Gedanke der sog. Selbstwiderlegung lässt sich 

auch auf andere Rechtsgebiete übertragen, d.h. ein Verfügungsgrund fehlt, wenn der Antragsteller 

trotz ursprünglich bestehenden Regelungsbedürfnisses zu lange zugewartet 

hat, bevor er die einstweilige Verfügung beantragt. „Lange“ ist dabei relativ auszulegen, 

nämlich unter Beachtung des das gesamte einstweilige Rechtsschutzverfahren prägenden 

Gedankens der besonderen Eilbedürftigkeit. An einem Verfügungsgrund kann es daher – 

je nach Umständen des Einzelfalls – bereits dann fehlen, wenn der Berechtigte mit der 

Antragstellung sechs Wochen abgewartet hat. 

Zu beachten ist allerdings auch, dass In Ausnahmefällen die Darlegung eines Arrest- bzw. 

Verfügungsgrundes vollständig entbehrlich ist. Die Eilbedürftigkeit ergibt sich hier bereits 

aus dem Anspruch selbst, Fallgruppen sind etwa: 

• bei einstweiligen Verfügungen betr. die Eintragung einer Vormerkung, z.B. für eine 

Bauhandwerkersicherungshypothek, § 885 Abs. 1 Satz 2 BGB 

• bei einstweiligen Verfügungen betr. die Eintragung eines Widerspruchs gegen die 

Richtigkeit des Grundbuchs, § 899 Abs. 1 Satz 2 BGB 

• bei der Geltendmachung von Unterhalt für die ersten drei Monate nach der Geburt eines 

nichtehelichen Kindes nach § 1615 o Abs. 3 BGB 

• aus der Natur der Sache bei auf verbotene Eigenmacht gestützten Herausgabebegehren 

(LG Bremen, MDR 1989, 1111) und anderen Besitzschutzansprüchen; das Gesetz 

lässt in § 863 ZPO nämlich erkennen, dass es die Befriedigung der Besitzschutzansprüche 

für besonders eilbedürftig hält. 

Das Gericht darf unstreitig einen Eilantrag ohne Prüfung des Arrest- bzw. Verfügungsgrundes 

abweisen, wenn ohne weiteres festgestellt werden kann, dass es an einem Arrest- 

bzw. Verfügungsanspruch fehlt. Das gleiche gilt andersherum, es gibt hier keine 

zwingende Prüfungsreihenfolge. 

Glaubhaftmachung von Anspruch und Grund 

Arrest- bzw. Verfügungsanspruch und Arrest- bzw. Verfügungsgrund müssen glaubhaft 

gemacht werden (§§ 920 Abs. 2, 936 ZPO). Die Glaubhaftmachung (§§ 920 Abs. 2, 294 

ZPO) erfordert einen geringeren Grad der richterlichen Überzeugung gegenüber dem vollen 

Beweis nach § 286 ZPO. Es muss keine an Sicherheit grenzende, sondern eine überwiegende 

Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des Vorbringens vorhanden sein (BGH 

VersR 1976, 928, 929). Zusätzlich zu den Beweismitteln des Strengbeweises ist die Versicherung 

an Eides Statt zulässig (§ 294 Abs. 1 ZPO) und zwar sowohl von der Partei selbst 

als auch von etwaig im Hauptverfahren in Betracht kommenden Zeugen. 

Auswahl der zu treffenden Maßnahmen (Erforderlichkeit) 

Die zu treffende erforderliche Maßnahme steht grundsätzlich im Ermessen des Gerichts, 

insbesondere ist das Gericht nicht an den Wortlaut des Antrags des Antragstellers gebunden 

Allerdings sind diesem folgende Grenzen gesetzt: 

• Es darf nicht ein anderer Anspruch gesichert und nicht mehr zugesprochen werden als




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beantragt war. 

Seite 82 

• Die Maßnahme darf (außer bei Leistungsverfügungen) nicht zur Befriedigung des 

Gläubigers führen. 

• Es darf nichts angeordnet werden, was nicht im Wege der Zwangsvollstreckung vollzogen 

werden kann. 

• Die einstweilige Verfügung darf sich nur gegen den Schuldner und Antragsgegner richten; 

sie darf also weder in Rechte Dritter eingreifen noch Amtspersonen oder Behörden 

bestimmte Amtshandlungen befehlen. 

Ausnahme hiervon: Hat eine Eintragung in das Grundbuch, das Schiffsregister oder das 

Schiffsbauregister zu erfolgen, so ist das Gericht befugt, das Grundbuchamt oder die Registerbehörde 

um die Eintragung zu ersuchen, § 941 ZPO 

• Von mehreren zulässigen und geeigneten Maßnahmen ist die kostengünstigste zu 

wählen. Zur Sicherung von Herausgabeansprüchen stehen etwa die Möglichkeiten der 

Sequestration durch einen Gerichtsvollzieher oder Rechtsanwalt, der amtlichen Verwahrung, 

z.B. in einem behördeneigenen Pfandhaus oder bei einem Spediteur, und 

der Belassung beim Antragsgegner unter Ausspruch eines Veräußerungsverbots, gegebenenfalls 

mit Siegelung, zur Verfügung 

Der prozessuale Ablauf des Eilverfahrens 

Entscheidungsmöglichkeiten nach Eingang des Antrags 

Grundsätzlich kommen bei einem Eilantrag zwei verschiedene gerichtliche Verfahrensweisen 

in Betracht: 

(1) Das Gericht entscheidet ohne mündliche Verhandlung und womöglich sogar ohne 

Anhörung des Antragsgegners sofort 

Diese Möglichkeit besteht im Arrestverfahren immer (§§ 921 Abs. 1 ZPO), im Verfahren 

über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nur bei beabsichtigter 

Zurückweisung des Antrags oder in dringenden Fällen (§ 937 Abs. 2 ZPO). 

(2) Das Gericht beraumt kurzfristig (vgl. §§ 274 Abs. 3, 217, 226 Abs. 1 ZPO) Termin 

zur mündlichen Verhandlung an. 

Dem Antragsgegner wird dann mit der Ladung der Eilantrag zugestellt. Das Gericht 

darf, muss aber nicht Zeugen zum Termin laden, auf die sich die Beweisführer in ihren 

vorbereitenden Schriftsätzen bezogen haben. Neue Tatsachen und Mittel der 

Glaubhaftmachung können von beiden Parteien in den Prozess eingeführt werden. 

Die Vorschriften über die Präklusion verspätet vorgebrachter Angriffs- und Beweismittel 

(§ 296 ZPO) sind nicht anwendbar! Sistierte (d.h. von den Parteien mitgebrachte) 

Zeugen sind zu hören! Vertagungen (§ 227 ZPO) oder Schriftsatznachlässe 

(§ 283 ZPO) sind nur ganz ausnahmsweise zulässig. 

Die Entscheidung ergeht sodann nach mündlicher Verhandlung durch Endurteil (§§ 

922 Abs. 1, 936 ZPO). 

Der Aufbau der Entscheidung im einstweiligen Verfahren 

Rubrum 

Zu beachten ist die richtige Parteibezeichnung im Beschlussverfahren: Antragsteller und 

Antragsgegner, im Urteilsverfahren: (Arrest- bzw.) Verfügungskläger und (Arrest- bzw.) 

Verfügungsbeklagter. Man spricht nicht von „Prozessbevollmächtigten", sondern von „Ver-




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fahrensbevollmächtigten". 

Tenor 

Bei der zurückweisenden Entscheidung lautet der Tenor: 

Seite 83 

Der Antrag vom .... auf Erlaß eines Arrestes/einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen 

Der Antragsteller/Arrestkläger/Verfügungskläger trägt die Kosten des Verfahrens. 

Bei der stattgebenden Entscheidung muss der Tenor enthalten: 

beim Arrest (sog. Arrestbefehl) 

• Bezifferung der zu sichernden Forderung (einschließlich geschätzter Höhe des Kostenerstattungsanspruchs) 

• Angabe, ob dinglicher oder persönlicher Arrest erlassen wird 

Beispiel: 

Wegen und in Höhe einer Werklohnforderung des Antragstellers/Arrestklägers gegen den 

Antragsgegner/Arrestbeklagten aus dem Bauvertrag vom ... von 75.000,-- nebst .... Zinsen 

.... seit ... und einer Kostenpauschale von 6.000,-- wird der dingliche Arrest in das 

Vermögen des Antragsgegners/Arrestbeklagten angeordnet. 

• bei der einstweiligen Verfügung 

bestimmte Angabe der Anordnung gemäß § 938 ZPO 

Beispiel: 

Dem Antragsgegner wird verboten, die Behauptungen aufzustellen und zu verbreiten, der 

Antragsteller kaufe gestohlene Kraftfahrzeuge an, fälsche die Fahrgestellnummern und 

verändere den Tachostand, bevor er die Fahrzeuge weiterverkaufe. 

Weiter ist gemäß § 91 Abs. 1 ZPO eine Kostenentscheidung zu Lasten des Antragsgegners/Arrestbeklagten/Verfügungsbeklagten 

zu treffen. 

„Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner / Arrestbeklagte / Verfügungsbeklagte 

zu tragen.“ 

Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, wenn dem Antrag 

entsprochen wird. Beschlüsse sind ohnehin stets vorläufig vollstreckbar (vgl. § 794 Abs. 1 

Nr. 3 ZPO). Im Übrigen, also bei Urteilen, ergibt sich die vorläufige Vollstreckbarkeit aus 

dem Wesen einer Eil- und Sicherungsmaßnahme ohne weiteres; Arrest und einstweilige 

Verfügung sind schon kraft Gesetzes vorläufig vollstreckbar. 

Wird der Arrest bzw. die einstweilige Verfügung im Urteilswege hingegen abgelehnt, so ist 

das den Antrag zurückweisende Urteil zusätzlich nach § 708 Nr. 6 ZPO für vorläufig vollstreckbar 

zu erklären. Gleichzeitig ist dem Arrest- bzw. Verfügungskläger Vollstreckungsschutz 

nach § 711 S. 1 ZPO zu gewähren. 

Statt Sicherheitsleistung Lösungssumme bei Arrest 

Der Arrestbefehl muss allerdings eine sog. Lösungssumme enthalten, also die Festsetzung 

eines Geldbetrags, durch deren Hinterlegung der Schuldner die Vollziehung des Arrest 

abwenden kann und der Schuldner zu dem Antrag auf Aufhebung eines vollzogenen 

Arrestes berechtigt wird (§ 923 ZPO). Die Höhe der Lösungssumme wird nach der zu sichernden 

Forderung, Zinsen und einer Kostenpauschale bemessen. Die Aufhebung einer




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Seite 84 

einstweiligen Verfügung gegen Sicherheitsleistung kann nur unter besonderen Umständen 

gestattet werden, § 939 ZPO. 

Die Anordnung bzw. Vollziehung sowohl des Arrestes als auch der einstweiligen Verfügung 

können indes von einer Sicherheitsleistung des Gläubigers abhängig gemacht werden 

(§§ 936, 921 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Eine solche Anordnung kommt z.B. in Betracht, 

wenn zu befürchten ist, dass der durch die Eilmaßnahme zu erwartende Schaden des 

Gegners besonders hoch sein wird oder die Vermögensverhältnisse des Gläubigers es 

bezweifeln lassen, ob dieser etwaige Schadensersatzansprüche des Gegners erfüllen 

kann. 

Gründe 

Die zurückweisende Entscheidung ist mit Gründen (im Beschlussverfahren) bzw. Tatbestand 

und Entscheidungsgründen (im Urteilsverfahren) zu versehen. Auch das stattgebende 

Urteil (also das nach mündlicher Verhandlung ergangene) enthält gemäß § 313 

ZPO Tatbestand und Entscheidungsgründe. Der stattgebende Beschluss wird in der Praxis 

üblicherweise hingegen nicht begründet. 

Zustellung der Entscheidung 

• Erfolgt die Eilentscheidung durch Urteil, so wird sie verkündet. 

• Im Beschlussverfahren gilt folgendes: 

Die zurückweisende Entscheidung wird dem Antragsteller formlos mitgeteilt. Eine Zustellung 

an den Antragsgegner erfolgt nicht (§ 922 Abs. 3 ZPO). Die stattgebende Entscheidung 

wird dem Antragsteller bzw. dessen Verfahrensbevollmächtigten zugestellt, und zwar 

förmlich. Grund: Nachweis des Beginns der Vollziehungsfrist (s.u. Ziff. 4). 

Das Vollstreckungsverfahren bei erwirkten Titeln im einstweiligen Verfahren 

Die Vollziehung von Eilanordnungen ist in §§ 929 bis 934 ZPO besonders geregelt. Ergänzend 

ist auf die allgemeinen Vorschriften über die Zwangsvollstreckung zurückzugreifen, 

§§ 928, 704 ff. ZPO. Vollstreckungstitel ist der Arrestbefehl bzw. die einstweilige Verfügung. 

Eine Vollstreckungsklausel ist nur erforderlich, wenn die Vollziehung für oder gegen 

einen anderen als den in der Eilanordnung Bezeichneten erfolgen soll, §§ 929 Abs. 1, 

936 ZPO. 

Die Zustellung des Arrestbefehls bzw. der einstweiligen Verfügung an den Antragsgegner 

erfolgt ausnahmsweise nicht von Amts wegen, sondern ist vom Antragsteller zu bewirken, 

§§ 922 Abs. 2, 936 ZPO. Der Antragsteller hat dadurch die Möglichkeit, den Antragsgegner 

mit der Vollziehung zu überraschen und erst dann die stattgebende Entscheidung zustellen 

zu lassen, § 929 Abs. 3 ZPO. Dabei sind jedoch Fristen zu beachten: 

Die Vollziehung des Arrestbefehls bzw. der einstweiligen Verfügung muss binnen eines 

Monats seit der Zustellung (im Beschlussverfahren) bzw. Verkündung (im Urteilsverfahren) 

der Entscheidung erfolgen, § 929 Abs. 2 ZPO! 

dabei genügt es, wenn innerhalb der Frist ein Antrag auf Zwangsvollstreckung an das 

zuständige Organ gestellt wird (BGHZ 112, 356 ff.). 

Die Zustellung an den Antragsgegner kann nach Vollziehung erfolgen, muss dann aber 

spätestens binnen einer Woche nachgeholt werden und ebenfalls binnen der Monatsfrist 

erfolgen! 

Bei Fristversäumnis verlieren Eilentscheidung und gegebenenfalls schon erfolgte Vollziehungsmaßnahmen 

ihre Wirkung! Ergeht die Eilentscheidung aufgrund mündlicher Ver-




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handlung in Urteilsform, so beginnt die Vollziehungsfrist mit der Verkündung des Urteils (§ 

929 Abs. 2 Alt. 1 ZPO), sonst mit Zustellung der Entscheidung an den Antragsteller. 

Für die Vollziehung des Arrestes 

• in bewegliches Vermögen (§ 930 ZPO: nur Pfändung, keine Versteigerung) 

• in Forderungen (§ 930 ZPO: nur Pfändung, keine Überweisung) 

• in ein eingetragenes Schiff (§ 931 ZPO: nur Pfändung, keine Versteigerung) 

• in ein Grundstück (§ 932 ZPO: Arresthypothek, keine Versteigerung) 

gibt es des Weiteren Sondervorschriften, die gewährleisten sollen, dass es – dem Zweck 

des Eilverfahrens entsprechend – nur zu einer Sicherung, nicht aber zu einer Befriedigung 

des Gläubigers kommt. 

Rechtsbehelfe 

Gegen die Zurückweisung des Antrags auf Erlass eines Arrestes oder einer einstweiligen 

Verfügung im Beschlusswege kann der Antragsteller sofortige Beschwerde (§ 567 Abs. 

1 Ziff. 2 ZPO) einlegen. Gegen ein entsprechendes Urteil (also nach mündlicher Verhandlung) 

ist die Berufung zulässig (§ 511 ZPO). 

Wenn der Arrest bzw. die einstweilige Verfügung aufgrund mündlicher Verhandlung durch 

Urteil erlassen (oder nach Widerspruch durch Urteil bestätigt) wurde, so kann der Antragsgegner 

Berufung einlegen. Gegen einen im Beschlussverfahren erlassenen Arrest 

bzw. einstweilige Verfügung – also ohne mündliche Verhandlung - ist der Widerspruch 

beim entscheidenden Gericht zulässig (§ 924 Abs. 1 ZPO). 

Er ist - anders als die Berufung - nicht fristgebunden. Nach § 924 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist 

der Widerspruch zu begründen. Es handelt sich aber nicht um eine Zulässigkeitsvoraussetzung. 

Der Widerspruch hat keine die Vollziehung hemmende Wirkung. Der Antragsgegner 

kann aber beantragen, dass die Vollziehung ganz oder teilweise, gegen oder ohne 

Sicherheitsleistung eingestellt wird (§§ 707, 924 Abs. 2 ZPO). 

Das Gericht hat sodann grundsätzlich mündliche Verhandlung anzuberaumen, § 924 

Abs. 2 Satz 2 ZPO und zwar – was sich wieder aus der Natur der Sache ergibt – so 

schnell wie möglich. In der mündlichen Verhandlung werden dann Arrest- (Verfügungs-) - 

anspruch und Arrest- (Verfügungs-) -grund in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht neu 

überprüft. Zum Beweis ist die Glaubhaftmachung aufgrund der präsenten Beweismittel 

möglich und zulässig. Es werden also praktisch diejenigen Erwägungen nachgeholt, die 

bei einer mündlichen Verhandlung vor Erlass des Arrestes bzw. der einstweiligen Verfügung 

angestellt worden wären. Allerdings kommt es darauf an, ob die Eilmaßnahme nach 

jetzigem Stand gerechtfertigt ist, nicht, ob sie ursprünglich gerechtfertigt war. 

Die Entscheidung ergeht in Form eines Endurteils (§ 925 Abs. 1 ZPO), das den in § 925 

Abs. 2 ZPO beschriebenen Inhalt haben kann. Bleibt es durch dieses bei dem Arrestbefehl 

bzw. der einstweiligen Verfügung, so wird diese bestätigt und der Beklagte hat auch die 

weiteren Kosten zu tragen. Der Tenor lautet etwa: 

„Die einstweilige Verfügung vom ... (die am ... angeordnete e.V.) wird bestätigt. Die weiteren 

Kosten des Verfahrens hat der Verfügungsbeklagte zu tragen.“ 

Es erfolgt auch hier kein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit! Erweist sich der 

Antrag auf Erlass des Arrests / der einstweiligen Verfügung als unzulässig oder unbegründet, 

wird der Arrestbefehl / die einstweilige Verfügung aufgehoben und der Antrag zurückgewiesen:




Version 2.2 

Seite 86 

„Die einstweilige Verfügung / der Arrestbefehl vom ... wird aufgehoben. Der Antrag des 

Verfügungsklägers / Arrestklägers vom ... auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung / auf 

Anordnung eines Arrests wird zurückgewiesen. 

Die Kosten des Verfahrens hat der Verfügungskläger / Arrestkläger zu tragen. 

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Verfügungskläger / Arrestkläger kann die Vollstreckung 

durch Sicherheitsleistung i.H.v. ... abwenden, wenn nicht der Verfügungsbeklagte 

/ Arrestbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.“ 

Die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach den §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO (falls nicht 

berufungsfähig, gilt § 713 ZPO). Die Höhe der Sicherheitsleistung bemisst sich bei einem 

Arrest und den einstweiligen Verfügungen, die mit Vollstreckungsmaßnahmen verbunden 

sind, nach dem Wert der aufgehobenen Hauptsache und der Höhe der gegen den Kläger 

vollstreckbaren Kosten; dies folgt daraus, dass der Kläger mit der Sicherheitsleistung die 

Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen (§ 775 Nr. 1 ZPO) muss abwenden können. 

Anders ist die Sachlage bei einstweiligen Verfügungen, die lediglich Gebote oder Verbote 

zum Gegenstand haben; diese treten mit der aufhebenden Entscheidung von selbst außer 

Kraft (§ 717 Abs. 1 ZPO), so dass sich die Abwendungsbefugnis nicht hierauf, sondern nur 

auf die Vollstreckung der Kosten beziehen kann. 

Der Arrest / die einstweilige Verfügung kann auch teilweise bestätigt und teilweise aufgehoben 

werden. Die Tenorierung ergibt sich dann aus einer Kombination der beiden oben 

beschriebenen Fallkonstellationen, etwa: 

„Die e.V. vom ... wird bestätigt, soweit dem Verfügungsbeklagten verboten worden ist, .... 

Im Übrigen wird die e.V. aufgehoben und der Antrag des Verfügungsklägers vom ... auf 

Erlass einer e.V. zurückgewiesen. 

Die Kosten des Verfahrens hat der Verfügungsbeklagte zu ...% und der Verfügungskläger 

zu ...% zu tragen. 

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Verfügungskläger kann die Vollstreckung durch 

Sicherheitsleistung i.H.v. ... abwenden, wenn nicht der Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung 

Sicherheit in gleicher Höhe leistet.“ 

Alternativ hat der Antragsgegner die Möglichkeit, vom Arrest- oder Verfügungsgericht die 

Anordnung zu verlangen, dass der Antragsteller binnen einer in der Anordnung zu bestimmenden 

Frist Klage in der Hauptsache zu erheben hat (§ 926 Abs. 1 ZPO). Er wird 

dies tun, wenn er im Hauptverfahren bessere Erfolgs- und Beweischancen sieht als im 

Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes. Die Anordnung ergeht durch den Rechtspfleger 

(§ 20 Nr. 14 RPflG). 

Kommt der Antragsteller der Aufforderung nicht fristgemäß nach, so ist auf Antrag des Antragsgegners 

Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen, in dem der Arrest bzw. 

die einstweilige Verfügung durch Endurteil aufzuheben ist (§ 926 Abs. 2 ZPO). 

Der Antragsgegner kann die gerichtliche Entscheidung aber auch zunächst akzeptieren 

und gegebenenfalls später (z.B. wegen versäumter Vollziehungsfrist, aufgrund seines Erbietens 

zur Sicherheitsleistung, nach einer ihm günstigen rechtskräftigen Entscheidung in 

der Hauptsache) Antrag auf Aufhebung wegen veränderter Umstände stellen (§ 927 ZPO).

Die Zivilrechtsstation im Referendariat Teil 2 ... - Matthias-buhk.de

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