Arbeitsrechtliche Herausforderungen im Alltag

Herzlich Willkommen
Arbeitsrechtliche Herausforderungen
im Alltag
Angela Hensch, Fachanwältin SAV Arbeitsrecht
Bratschi Wiederkehr & Buob, St. Gallen
2

Themenübersicht
• Vertrauensarbeitszeit
• Versicherungsleistungen und Krankenlohn bei Beendigung
des Arbeitsverhältnisses
• Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit
• Aufhebungsvertrag
• Ferien als Streitpunkt
Vertrauensarbeitszeit?
(Was bringt die neue Verordnungsbestimmung
von Art. 73a ArGV 1?)
3
4

Geltungsbereich Arbeitsgesetz
• Grundsatz: Anwendbar auf alle öffentlichen und privaten
Betriebe (Art. 1 Abs. 1 ArG)
• Ausnahmen:
• betriebliche (Art. 2 ArG)
• persönliche (Art. 3 ArG)
→ Vorbehalt Gesundheitsschutz (Art. 3a ArG)
Ausnahmen vom betrieblichen Geltungsbereich
• Nicht unter Arbeitsgesetz fallen z.B.:
• Zentralverwaltungen Bund, Kantone und Gemeinden
(Art. 2 Abs. 1 Bst. a ArG)
• Private Haushaltungen (Art. 2 Abs. 1 Bst. g ArG)
5
6

Ausnahmen vom persönlichen Geltungsbereich
• Nicht unter Arbeitsgesetz fallen:
• Arbeitnehmende mit höherer leitender Tätigkeit (Art. 3 Bst. d ArG)
Art. 9 ArGV 1:
Höhere leitende Tätigkeit
Eine höhere leitende Tätigkeit übt aus, wer auf Grund seiner Stellung
und Verantwortung sowie in Abhängigkeit von der Grösse des
Betriebes über weitreichende Entscheidungsbefugnisse verfügt oder
Entscheide von grosser Tragweite massgeblich beeinflussen und
dadurch auf die Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung
eines Betriebes oder Betriebsteils einen nachhaltigen Einfluss
nehmen kann.
• Lehrer an Privatschulen sowie Lehrer, Fürsorger, Erzieher und
Aufseher in Anstalten (Art. 3 Bst. e ArG)
Art. 12 ArGV 1
Erzieher und Fürsorger
2 Erzieher und Erzieherinnen sind Personen mit einer
anerkannten pädagogischen Fachausbildung oder einer
gleichwertigen Aus- und Weiterbildung.
3 Fürsorger und Fürsorgerinnen sind Personen mit einer an-
erkannten Fachausbildung sozial-pädagogischer oder sozial-
psychologischer Richtung oder einer gleichwertigen Aus- und
Weiterbildung.
7
8

• Handelsreisende im Sinne der Bundesgesetzgebung
(Art. 3 Bst. g ArG)
• Art. 347 ff. OR
• Mehr als Hälfte Arbeitszeit im Aussendienst
(ausserhalb Geschäftsräume)
• Erfasst nur Absatzgeschäfte mit Kunden
(nicht Einkaufs-Geschäfte mit Lieferanten)
Charakter Arbeitsgesetz
• Öffentliches Recht
• Zwingendes Recht
• Von Amtes wegen durchgesetzt
→ Sanktionen bei Widerhandlungen (Art. 59-62 ArG)
• Verwaltungsrechtliche Sanktionen (Art. 50 ff. ArG)
• Strafrechtliche Sanktionen (Art. 59 ff. ArG)
9
10

Inhalt Arbeitsgesetz: Überblick
• Arbeitnehmerschutzgesetz
• Bezweckt Mindestschutz in Bereichen:
• Gesundheitsschutz (Art. 6 ArG)
• Arbeits- und Ruhezeiten (Art. 9-28 ArG)
• Sonderschutz für jugendliche Arbeitnehmende (Art. 29-32 ArG)
und schwangere Frauen und stillende Mütter (Art. 35-35b ArG)
sowie Arbeitnehmende mit Familienpflichten (Art. 36 ArG)
Arbeitszeit (Art. 13 Abs. 1 ArGV 1)
• Zeit, während sich Arbeitnehmender zur Verfügung Arbeitge-
bender hält; Weg zu und von Arbeit gilt nicht als Arbeitszeit
Wöchentliche Höchstarbeitszeit (Art. 9 Abs. 1 ArG)
• 45 Stunden für Arbeitnehmende in industriellen Betrieben sowie
für Büropersonal, technische und andere Angestellte, mit
Einschluss Verkaufspersonal in Grossbetrieben Detailhandel
• 50 Stunden für alle übrigen Arbeitnehmenden
11
12

Überzeitarbeit (Art. 13 ArG)
Lohnzuschlag für Überzeitarbeit
1 Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmern für die Überzeitarbeit einen
Lohnzuschlag von wenigstens 25 Prozent auszurichten, dem Büro-
personal sowie den technischen und andern Angestellten, mit Ein-
schluss des Verkaufspersonals in Grossbetrieben des Detailhandels,
jedoch nur für Überzeitarbeit, die 60 Stunden im Kalenderjahr
übersteigt.
2 Wird Überzeitarbeit im Einverständnis mit dem einzelnen Arbeitnehmer
innert eines angemessenen Zeitraums durch Freizeit von gleicher
Dauer ausgeglichen, so ist kein Zuschlag auszurichten.
→ Überzeit = Stunden über arbeitsgesetzlicher Höchstarbeitszeit
→ Zwingend
≠ Überstundenarbeit (Art. 321c OR)
Überstundenarbeit
1 Wird gegenüber dem zeitlichen Umfang der Arbeit, der verabredet oder üblich
oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist, die
Leistung von Überstundenarbeit notwendig, so ist der Arbeitnehmer dazu soweit
verpflichtet, als er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben
zugemutet werden kann.
2 Im Einverständnis mit dem Arbeitnehmer kann der Arbeitgeber die Überstunden-
arbeit innert eines angemessenen Zeitraumes durch Freizeit von mindestens
gleicher Dauer ausgleichen.
3 Wird die Überstundenarbeit nicht durch Freizeit ausgeglichen und ist nichts
anderes schriftlich verabredet oder durch Normalarbeitsvertrag oder
Gesamtarbeitsvertrag bestimmt, so hat der Arbeitgeber für die Überstundenarbeit
Lohn zu entrichten, der sich nach dem Normallohn samt einem Zuschlag von
mindestens einem Viertel bemisst.
→ Überstunden = Stunden über vertraglich vereinbarter Arbeitszeit
→ Kompensation oder Entschädigung kann vertraglich
ausgeschlossen werden
13
14

Dokumentationspflicht (Art. 73 Abs. 1 ArGV 1)
• Arbeitgebender ist verpflichtet, Verzeichnisse und andere Unterlagen
zu führen, aus denen insbesondere folgenden Angaben ersichtlich
sind:
• geleistete tägliche und wöchentliche Arbeitszeit inkl. Ausgleichsund
Überzeit sowie ihre Lage (Bst. c)
• gewählte wöchentlichen Ruhe- und Ersatzruhetage, soweit nicht
regelmässig auf einen Sonntag fallend (Bst. d)
• Lage und Dauer Pausen von einer halben Stunde und mehr
(Bst. e)
→ "Vertrauensarbeitszeit" hält rechtlichen Anforderungen nicht stand
→ Nur bei Arbeitnehmenden, die Arbeitsgesetz nicht unterstehen, kann
auf Arbeitszeitkontrolle verzichtet werden
Neuer Art. 73a ArGV 1
• Ausgangslage
• Dokumentationspflicht nach Art. 73 ArGV 1
• 2009 - 2011 Pilotprojekt in Bankenbranche
• Verordnungsentwurf hält an Arbeitszeiterfassung für allermeiste
Arbeitnehmende fest
• Ausnahmen möglich, wenn
• objektive Abgrenzungskriterien erfüllt und gegenseitiges Ein-
verständnis vorliegt
• Begriff "Höhere leitende Angestellte" wird nicht weiter gefasst
15
16

• Grundsätze Arbeits- und Ruhezeiten finden auch für von
Arbeitszeiterfassung befreite Arbeitnehmende Anwendung;
es gelten v.a.
• Nacht- und Sonntagsarbeitsverbote
• Ruhezeiten / Pausen
• tägliche Höchstarbeitszeiten
• einzig mit dem Unterschied, dass nicht dokumentiert werden
muss
Neuer Art. 73a ArGV 1
Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1)
Änderung vom ....
Der Schweizerische Bundesrat
verordnet:
I
Die Verordnung 1 vom 10. Mai 2001 zum Arbeitsgesetz wird wie folgt geändert:
Art. 73a Verzicht auf die Arbeitszeiterfassung
1 Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, deren vertraglich geschuldetes oder im Schnitt der letzten zwei Jahre erzieltes
jährliches steuerbares Bruttoerwerbseinkommen 175 000 Franken (Stand 2012) übersteigt, können auf die Erfassung und
Dokumentation der Arbeitszeiten gemäss Artikel 73 Absatz 1 Buchstaben c–e verzichten. Dieser Verzicht muss mit dem
Arbeitgeber individuell schriftlich vereinbart werden und kann jeweils per Ende Jahr widerrufen werden.
2 Der Arbeitgeber führt ein Verzeichnis der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die auf die Arbeitszeiterfassung
verzichtet haben, oder hält diese Information auf sonstige geeignete Weise, zusammen mit den individuellen
Verzichtsvereinbarungen, den Vollzugs- und Aufsichtsorganen zur Verfügung.
3 Das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF passt die Einkommensschwelle nach Absatz
1 jeweils auf den nächstfolgenden Jahresanfang an die Erhöhung des Nominallohnindexes an, sofern die Erhöhung
seit Inkrafttreten dieser Bestimmung oder seit der letzten Anpassung 5 Prozent oder mehr beträgt.
4 Die gemäss Handelsregistereintrag zur Vertretung einer Handelsgesellschaft ermächtigten Personen können unter den
gleichen Voraussetzungen auf die Arbeitszeiterfassung verzichten.
II
Diese Änderung tritt am ... in Kraft.
17
18

Fall 1: Vertrauensarbeitszeit
Max Müller ist einer von acht Abteilungsleitenden der Frost & Frisch
AG mit 120 Mitarbeitenden. Er ist zuständig für Finanzen/IT, führt
sieben Mitarbeitende und rapportiert dem CEO.
Die betriebliche Arbeitszeit beträgt 40 Stunden/Woche. Im Arbeitsvertrag
steht, dass Max Müller von der Zeiterfassung befreit ist und
keine Mehrstunden ausbezahlt, dafür eine zusätzliche Ferienwoche
erhält.
Nach zwei Jahren erfolgt die Trennung im Streit und Max Müller
verlangt die Bezahlung von 850 Mehrstunden. Die Frost & Frisch AG
lehnt die Bezahlung aufgrund der vertraglichen Regelung ab.
Wie beurteilen Sie die Forderung von Max Müller?
• Wegbedingung Entschädigung für Mehrarbeit
• Überstunden: Ja
• Überzeit: Nein → Max Müller untersteht Arbeitsgesetz
• Befreiung von Zeiterfassung
• Bisherige Regelung: Nein
• nArt. 73a ArGV 1: Ja, falls Voraussetzungen erfüllt
19
20

→ nArt. 73a ArGV 1 verhindert Auszahlung Überzeitentschädigung
nicht, falls Max Müller geleistete Überzeit nachweist,
Überstundenentschädigung hingegen nicht geschuldet, weil im
Arbeitsvertrag ausgeschlossen
→ Zusatzferienwoche gilt als Kompensation Überstunden, kann vom
Überzeitsaldo nicht abgezogen werden
Versicherungsleistungen und Krankenlohn bei
Beendigung Arbeitsverhältnis
21
22

Gesetzliche Grundlage
1 Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung
gesetzlicher Pflichten oder Ausübung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der
Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine beschränkte Zeit den darauf entfallenden
Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Vergütung für ausfallenden Naturallohn,
sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate
eingegangen ist.
2 Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere
Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im ersten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen
und nachher für eine angemessene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des
Arbeitsverhältnisses und den besonderen Umständen.
3 Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu
entrichten.
4 Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag kann eine von den
vorstehenden Bestimmungen abweichende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer
mindestens gleichwertig ist.
→ Lohnanspruch bleibt trotz fehlender Arbeitsleistung für
beschränkte Zeit bestehen, wenn Arbeitnehmender
unverschuldeter Weise aus Gründen, die in seiner Person
liegen, an Arbeitsleistung verhindert ist
Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit
• Arbeitsverhinderung infolge Krankheit
• Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit
• Funktionsbezogen: Kann Arbeitnehmender vertraglich geschuldete
Arbeitstätigkeit ausüben oder nicht?
• Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit Arbeitsleistung
• Vollständige oder teilweise Arbeitsunfähigkeit
• Unverschuldete Verhinderung
• Strenge Anforderung an Verschuldensbegriff; grobe Fahrlässigkeit
im Sinne eines offensichtlichen Fehlverhaltens oder absichtliche
Gesundheitsschädigung
23
24

• Dauer Arbeitsverhältnis
• Arbeitsverhältnis, das bereits drei Monate gedauert hat
(unbefristetes Arbeitsverhältnis) oder fest für mehr als drei
Monate eingegangen wurde (befristetes Arbeitsverhältnis oder
unbefristetes Arbeitsverhältnis mit Kündigungsfrist von
mindestens drei Monaten)
• Lohnanspruch
• Anspruch auf vollen Lohn; wirtschaftlich so gestellt, wie wenn
Arbeitnehmender gearbeitet hätte
• Neben Grundlohn auch Entschädigung für Naturallohn und
Zulagen (Teuerungs-, Nacht-, Schicht- und Sozialzulagen);
(„Lohnausfallprinzip‟) geschuldet
• Für eine beschränkte Zeit
• Lohnfortzahlungspflicht nur für beschränkte, nach Dienstjahren
abgestufte Zeit
• Mit jedem Dienstjahr beginnt neue Periode; gilt nach h.A. auch
wenn Arbeitsunfähigkeit Dienstjahr überdauert
• Zusammenrechnen verschiedener Absenzen aus gleichen oder
verschiedenen Gründen
• Unterschiedliche Skalen; massgebend sollte Skala am Arbeitsort
und nicht Skala am Ort des urteilenden Gerichts sein
→ Skala im Arbeitsvertrag vereinbaren
• Nach h.A. bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit Lohnminima (nicht
bloss Zeitminima) geschuldet
25
26

Krankentaggeldversicherung
• Art. 324a Abs. 4 OR erlaubt schriftliche Vereinbarung Krankentaggeldversicherung,
die gesetzliche Lohnfortzahlungspflicht des
Arbeitgebenden ersetzt (Ersatzlösung)
• Erforderlich ist Gleichwertigkeit
• Nach Gerichtspraxis ist Regelung gleichwertig, wenn:
• Leistungsdauer pro Fall 730 Tage abzüglich Wartefrist
• Mindestens 80% des Lohnes während dieser Zeit
• Maximal hälftige Prämientragung durch Arbeitnehmende
• Zulässigkeit von Karenztagen umstritten
27
28

Beendigung Arbeitsverhältnis
• Fehlende Koordination von Lohnfortzahlungspflicht nach
Art. 324a OR und zeitlichem Kündigungsschutz nach Art. 336c
Abs. 1 Bst. b OR:
Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht
kündigen []
b. während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit
oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist,
und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit
fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während
180 Tagen;
• Auslegungs-Praxis Bundesgericht:
• Lohnfortzahlungspflicht Arbeitgebender endet ohne gegenteilige
Abrede mit Beendigung Arbeitsverhältnis
• Arbeitsvertraglich vorbehaltlos zugesicherte langfristige Versich-
erungsleistungen überdauern Vertragsende
Vertragsgestaltung
• Zwischen Lohnfortzahlung Arbeitgebender (z.B. 100% Lohn
während 30 Tagen) und Leistungen Krankentaggeldversicherung
klar unterscheiden
• Wesentliche Eckpunkte Ersatzlösung schriftlich vereinbaren
• Ersatz für gesetzliche Regelung
• Prämientragung
• Wartefrist
• Dauer und Höhe Lohnfortzahlung durch Arbeitgebenden
• Leistungen und Dauer Krankentaggeldversicherung
• Auszahlung durch Arbeitgebenden oder Versicherung
29
30

• Leistungen Krankentaggeldversicherung an jeweils gültige Versicherungsbedingungen
knüpfen
• Vereinbarung, wonach Krankenlohnzahlung Arbeitgebender mit
Ablauf Kündigungsfrist endet, vorbehältlich allfälliger Taggelder
Krankentaggeldversicherung über Austrittstermin hinaus
Fall 2: Unklare Formulierung im Personalreglement Meta
Power AG
Das Reglement der Meta Power AG enthielt folgende Regelung zum
Krankenlohn und zu den Versicherungsleistungen:
14.4 Die Meta Power AG hat für alle Mitarbeitenden eine kollektive
Salärversicherung abgeschlossen.
14.5 Die Prämien an die Versicherung gehen zu Lasten der Meta
Power AG.
14.6 Bei ärztlich ausgewiesener Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit
erhalten die Mitarbeitenden während 730 Kalendertagen
nach Beginn der Krankheit 100% des Lohnes.
14.7 []
14.8 Verlässt der Mitarbeitende die Meta Power AG, erlischt die
Salärversicherung. Sie kann jedoch als Einzelversicherung auf
eigene Rechnung weitergeführt werden [].
31
32

Fritz Huber kündigte das Arbeitsverhältnis auf den 31. Oktober 2012.
Ab 31. Juli 2012 war er krankheitshalber arbeitsunfähig. Bis zur
Beendigung des Arbeitsverhältnisses bezahlte ihm die Meta Power AG
den vollen Lohn, obwohl sie lediglich eine Krankentaggeldversicherung
für 80% des Lohnes abgeschlossen hatte, in die Fritz Huber nach
seinem Ausscheiden übertreten konnte. Ab November 2012 richtete
ihm die Versicherung 80% des Lohnes in Form von Taggeldern aus.
Fritz Huber machte gegen die Meta Power AG die Differenz zwischen
den Versicherungsleistungen und 100% des Lohnes für die Dauer
seiner Arbeitsunfähigkeit im Totalbetrag von CHF 23′473.40 geltend.
Er begründete seine Forderung im Wesentlichen damit, die Meta
Power AG habe es unterlassen, ihn vertragskonform zu versichern.
Wurde die Klage von Fritz Huber vom Bundesgericht
geschützt?
• Fritz Huber durfte nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass
er auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses den vollen
Lohn erhält.
• Das Bundesgericht schützte die Klage von Fritz Huber vollumfänglich.
33
34

Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit
Allgemeines
• Arbeitnehmender ist nur in Bezug auf konkrete Stelle an Arbeit
verhindert, im Übrigen aber ganz normal einsatzfähig und auch in
privater Lebensführung kaum eingeschränkt
• Regelmässig im Zusammenhang mit psychischen Belastungen am
Arbeitsplatz (Konflikt- und Mobbingsituationen)
• Häufig im Zusammenhang mit kurz bevorstehender oder bereits
ausgesprochener Arbeitgeberkündigung
35
36

Zuweisung anderer Arbeiten bzw. anderen
Arbeitsplatzes
• Zulässig, falls entsprechende Ermächtigung im Arbeitsvertrag
vereinbart
• Falls Genesungsprozess nicht gefährdet und auch sonst zumutbar,
Alternativbeschäftigung grundsätzlich auch gestützt auf Weisungsrecht
(Art. 321d OR) bzw. Treuepflicht (Art. 321a OR) auszuüben
Lohnfortzahlungsanspruch
• Lohnfortzahlungsanspruch während arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeit
i.d.R. zu bejahen (Art. 324a OR), da aus
persönlichen Gründen an Arbeitsleistung verhindert
→ Begriff Arbeitsverhinderung ist funktionsbezogen auszulegen:
Kann Arbeitnehmender vertragliche Arbeitsleistung ausüben
oder nicht?
→ Art. 324a OR erfasst Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit
• Ausnahme: Grobe Fahrlässigkeit
Vorsatz → selten gegeben
37
38

Praxis Krankentaggeldversicherungen
• Schadenminderungspflicht nach Art. 61 VVG
→ Ansetzung Frist durch Krankentaggeldversicherer innert der
Aufgaben- und Stellenwechsel erwartet wird und nach deren
Ablauf Leistungen eingestellt werden
→ Ankündigungsfrist i.d.R. 3 Monate
Zeitlicher Kündigungsschutz
• Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR → nach Dienstjahren abgestufter
Sperrfristenschutz:
Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht
kündigen []
b. während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder
durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar
im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem
Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen;
• Zweck der Sperrfristen: Schutz Arbeitnehmender vor Arbeitsplatzverlust
in Zeiten, in denen Chancen gering sind, während
Kündigungsfrist neue Stelle zu finden
• Bei arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeit i.d.R. keine rechtlich
relevante Beeinträchtigung der Anstellungschancen bei neuem
Arbeitgebenden
→ Kündigungsschutz von Art. 336c OR entfällt
39
40

Fall 3: Jobbedingte Krankschreibung von Susi Leu
Susi Leu ist seit dem 1. Juni 2005 Mitarbeiterin der Knill AG. Seit dem
3. Oktober 2012 ist sie zu 100% krankgeschrieben. Am 15. Januar
2013 meldete die Krankentaggeldversicherung, die vertrauensärztliche
Untersuchung habe ergeben, dass Susi Leu auch zukünftig
ihre bisherige Tätigkeit bei der Knill AG nicht mehr ausüben könne, sie
jedoch per sofort für eine andere Tätigkeit als 100% arbeitsfähig gelte.
Die Versicherungsleistungen würden deshalb noch bis zum 15. April
2013 ausgerichtet. Gestützt auf dieses Schreiben bestätigte die Knill
AG Susi Leu gleichentags, dass per 15. April 2013 auch das
Arbeitsverhältnis mit ihr aufgelöst sei.
Was halten Sie vom Vorgehen von der Knill AG?
• Susi Leu ist arbeitsplatzbezogen arbeitsunfähig
• Kein zeitlicher Kündigungsschutz
• Knill AG kann Arbeitsvertrag nicht einfach als aufgelöst erklären,
sondern hat zu kündigen
• Kündigung im Januar 2013 per Ende März 2013
• Lohnfortzahlung bis Ende März 2013
41
42

Allgemeines
Aufhebungsvertrag
• Vertragsfreiheit erlaubt, Arbeitsverhältnis statt durch einseitige
Kündigung durch zweiseitige Übereinkunft zu beenden
• Keine ausdrückliche gesetzliche Regelung Aufhebungs-
vertrags
• Aufhebungsvertrag hebt Arbeitsverhältnis als Ganzes zum
vereinbarten Termin auf
• Aufhebungsvertrag ist keine Kündigung
→ Kein Kündigungsschutz
43
44

Motive
• Nichteinhalten von Kündigungsfristen und -terminen
• Ausschalten Kündigungsschutz
• Vergleichsweise Erledigung von Kündigungsstreitigkeiten
• Endgültige Erledigung aller offenen Punkte
• Vermeiden von Prozessrisiken
• Vermeiden von Beeinträchtigung Reputation durch öffentlichen
Prozess
• Vorzeitige Pensionierung
→ Initiative zum Abschluss kann von Arbeitgebendem oder
Arbeitnehmendem ausgehen
45
46

Abgrenzungen
• Abwicklungsvereinbarung (Austrittsvereinbarung): Setzt Been-
digung Arbeitsverhältnisses durch Kündigung voraus und re-
gelt Folgen
• Freistellungsvereinbarung: Form Abwicklungsvereinbarung
nach erfolgter Kündigung; regelt Modalitäten Freistellung
→ Hat nichts mit Beendigung Arbeitsverhältnis zu tun, setzt
diese voraus
• Kündigung mit (einseitiger) Freistellungserklärung
→ Weder Beendigung Arbeitsverhältnis noch Modalitäten
Freistellung sind vereinbart
→ Einseitige Erklärungen
Zulässigkeit
• Uneinheitliche Meinungen in Lehre und Praxis; Inkonsistenz
Rechtsprechung Bundesgerichts
• Aus neuen Praxis ergibt sich:
• Arbeitsvertrag kann durch im gegenseitigen Einver-
ständnis abgeschlossenen Aufhebungsvertrag jederzeit
ohne Einhaltung von Kündigungsfrist oder fester
Vertragsdauer beendet werden
• Art. 341 Abs. 1 OR (Verzichtsverbot) verbietet Abschluss
Aufhebungsvertrag grundsätzlich nicht
47
48

• Aufhebungsvertrag darf nicht dazu dienen, zwingende
Gesetzesbestimmungen bspw.
• Kündigungsschutz
• Lohnansprüche während Kündigungsfrist
• Lohnfortzahlungsansprüche
• Nebenansprüche (Ferien, Überstunden, Überzeiten)
zu umgehen
• Gesetzesumgehung wird ausgeschlossen, wenn beide
Parteien auf Rechte verzichten, so dass es sich um einen
echten Vergleich mit gegenseitigem Nachgeben (beid-
seitigen Konzessionen) handelt, der nicht nur
Arbeitgebenden Vorteile bringt
Zulässigkeit während Sperrfristen
• Aufhebungsvertrag kann auch während Sperrfristen nach
Art. 336c OR abgeschlossen werden, falls keine Gesetzes-
umgehung, d.h. falls Arbeitgebender Zugeständnisse macht,
die allfällige Nachteile Arbeitnehmender aufwiegen
• Einzelfallprüfung erforderlich
• Massgebend ist Zeitpunkt Abschluss Aufhebungsvertrag
49
50

• Bei Krankheit und Unfall sind insbesondere zu berücksichtigen
• (Mutmassliche) Dauer Arbeitsverhinderung
• Ablauf Sperrfrist
• Kündigungsfristen und -termin
• Dauer Lohnfortzahlungsansprüche
• Leistungspflicht Unfall- und Krankentaggeldversicherer wird
grundsätzlich nicht berührt, aber allenfalls Übertritt in
Einzeltaggeldversicherung der Kollektivkrankentaggeld-
versicherung nötig
• Beendigungszeitpunkt
• Freistellung nach Wegfall Arbeitsverhinderung
• Anrechnung oder Verzicht auf Ersatzeinkünfte während
Freistellung
• Sonderzahlungen (evtl. in berufliche Vorsorge)
• Bezahlung Outplacementkosten
• Gefährdung von arbeitslosenrechtlichen Ansprüchen
• (Keine Sperrfristen bei bloss arbeitsplatzbezogener
Arbeitsverhinderung)
51
52

• Bei Sperrfrist während Schwangerschaft und 16 Wochen nach
Niederkunft
• Aufhebungsvertrag i.d.R. im Interesse Arbeitnehmerin, falls
sie nach Mutterschaftsurlaub bzw. nach arbeitsgesetzlichem
Anspruch auf Nichtbeschäftigung (Art. 35a ArG) nicht mehr
arbeiten will
• Aufhebungsvertrag mit Beendigungszeitpunkt vor Geburt
muss Risiko Verlust Mutterschaftsentschädigung berücksich-
tigen
• Einzelfallprüfung Gegenleistungen Arbeitgebender
Inhalt (Checkliste)
• Einigung über Endtermin (per sofort / Zeitpunkt in Zukunft)
• Zu erledigende Tätigkeiten
• Rückgabepflichten
• Freistellung
• Ferien-, Überstunden-, Überzeitkompensation bzw. Ent-
schädigung
• Geheimhaltung / Konkurrenzverbot
• Anderweitig erzielter Verdienst (Anrechnung / Verzicht auf
Anrechnung)
• Lohnansprüche (fix / variabel)
• Pauschalspesen (echte / unechte)
• Sonderzahlungen
53
54

• Dienstaltersgeschenk
• Outplacement
• Arbeitszeugnis
• Niederlegung von Mandaten (Verwaltungsrat / Stiftungsrat)
• Stillschweigen
• Kommunikation
• Saldoerklärung
Zustandekommen
• Aufhebungsvertrag ist vorbehältlich abweichender vertrag-
lichen Abreden formlos gültig und kann sogar stillschweigend
erfolgen
• Willensübereinstimmung muss aber klar und unzweifelhaft
sein; Zustimmung Arbeitnehmender darf, wenn er auf Rechte
verzichtet, nicht leichthin angenommen werden
• Schweigen Arbeitnehmender auf Bestätigungsschreiben,
wonach Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen
beendet worden sei, genügt nicht als Zustimmung zu
Aufhebungsvertrag
55
56

• Zustimmung kann auch nicht darin liegen, dass Arbeitnehmender
sich gegen unrechtmässige Kündigung nicht zur Wehr setzt
• Einräumen einer genügend langen Überlegungsfrist, falls Auf-
hebungsvertrag von Arbeitgebendem vorgelegt wird ("keine
Überrumpelung")
→ Zu empfehlen ist Schriftform und Bedenkfrist von mindestens
einer Woche
Rechtsfolgen bei Unzulässigkeit
• Nicht geklärt
• Bundesgericht nahm in mehreren Entscheiden Nichtigkeit an,
womit Aufhebungsvertrag keinerlei Wirkungen hatte
• Z.T. wird Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Erhaltung
"umgangene" gesetzliche Ansprüche angenommen
57
58

Fall 4: Interessenlage bei Aufhebungsvereinbarung
Niklaus Gilli wurde im Rahmen eines Stellenabbaus eine Aufhebungsvereinbarung
unterbreitet, die verschiedene Abmachungen, wie
Enddatum, Freistellung, Ferienauszahlung, Abfindung enthielt. Nach
der Unterzeichnung begab sich Niklaus Gilli in die Ferien, wo er einen
Tauchunfall erlitt und für rund eine Woche arbeitsunfähig geschrieben
wurde. Niklaus Gilli verlangte von der Arbeitgeberin eine Verlängerung
der Kündigungsfrist.
Wie entschied das Arbeitsgericht Zürich?
• Als Zugeständnisse der Arbeitgeberin gelten diejenigen Leistungen,
die Niklaus Gilli bei einer ordentlichen Kündigung nicht zwingend
erhalten hätte
• Zugeständnisse sind Freistellung, Ferienauszahlung und «lump sum»
• Krankheits- bzw. Unfallrisiko musste nur mit einem Monatslohn
«bilanziert» werden, da im Zeitpunkt der Unterzeichnung nicht
besonders erheblich
→ Aufhebungsvertrag verschaffte zahlreiche Besserstellungen;
Niklaus Gilli musste nur Krankheits- und Unfallrisiko tragen
→ Vereinbarung entspricht Interessenlage von Niklaus Gilli
→ Aufhebungsvereinbarung war gültig und die Klage wurde
abgewiesen
59
60

Einleitung
Ferien als Streitpunkt
• Definition
Ferien = periodisch wiederkehrende, im Voraus bestimmte
aufeinanderfolgende Anzahl Tage, die arbeitsfrei sind, die
der Erholung dienen und während derer der Lohn bezahlt
wird
• Erholungszweck
• Erhaltung und Verbesserung Gesundheit und
Arbeitskraft Arbeitnehmende
• Kein Abzug vom Ferienguthaben bei «Blauen
machen»
• Zwei Wochen Ferien zusammenhängend gewährt
(Art. 329c Abs. 1 OR)
• Feiertage in Ferien gelten nicht als Ferientage
• «Feiertagsbrücken» durch Vorholzeit sind keine
Ferien, sondern verlegte Arbeitszeit
61
62

Zeitpunkt der Ferien
• Recht und Pflicht Arbeitgebender
• Arbeitgebender bestimmt Zeitpunkt Ferien (Art. 329c Abs. 2
OR)
• Aber eingeschränkt durch Gesetz
• Wünsche Arbeitnehmender
• Rücksichtnahme auf Wünsche Arbeitnehmender (Art. 329c
Abs. 2 OR)
• Interessenabwägung zwischen betrieblichen Interessen
und Interessen Arbeitnehmender; im Zweifel Vorrang
betrieblicher-organisatorischer Interessen
• Betriebsferien zulässig
• Zusammenhängende zwei Wochen
• Ankündigungsfrist
• Frühzeitige Anordnung nötig
• Ankündigungsdauer i.d.R. drei Monate
• Ferien im laufenden Jahr
• Ferienfestlegung i.d.R. im laufenden Jahr
• Arbeitgebender kann zum Ferienbezug zwingen
• Nachträgliche Abänderung
• Grundsätzlich keine einseitige Abänderung des festgelegten
Ferienplans durch Arbeitgebenden
• Ausnahme: Ausserordentliche, unvorhersehbare betriebliche
Bedürfnisse → Schadenersatzpflicht
Arbeitgebender
63
64

• Verjährung
• Klausel, wonach Ferienanspruch verwirkt, wenn Ferien
nicht bis zu bestimmtem Zeitpunkt (Ende Jahr oder
Monat X) bezogen werden, rechtlich unhaltbar
→ gesetzlich unabänderbare Verjährungsfristen
• Ferienanspruch verjährt in fünf Jahren, für jedes Jahr
separat nach Fälligkeit
Ferienanspruch
• Jährlicher (Dienst- oder Kalenderjahr) Ferienanspruch
mindestens vier Wochen, für Jugendliche bis zum
vollendeten 20. Altersjahr mindestens fünf Wochen
(Art. 329a Abs. 1 OR)
• Pro rata Anspruch bei unterjährigem Ein- oder Austritt
(Art. 329a Abs. 3 OR); auch bei kurzfristigen
Arbeitsverhältnissen ab dem ersten Arbeitstag
• Gleicher Ferienanspruch für Teilzeitarbeitnehmende
• Keine Verlängerung der Probezeit bei Ferienbezug
während der Probezeit (Art. 335b Abs. 3 OR)
65
66

Ferienkürzung (Art. 329b OR)
• Kürzung Ferienanspruch für jeden vollen Monat der Arbeitsverhinderung
um einen Zwölftel, bei
• Absenzen aus eigenem Verschulden bzw. Willen vom ersten vollen
Monat der Verhinderung (Art. 329b Abs. 1 OR)
• unverschuldeter Absenz (Krankheit, Unfall, Militärdienst) ab dem
zweiten vollen Monat (Schonfrist ein Monat; Art. 329b Abs. 2 OR)
• Absenzen wegen Schwangerschaft ab dem dritten vollen Monat
(Schonfrist zwei Monate, Art. 329b Abs. 3 OR)
• Zusammenzählen der einzelnen Arbeitsversäumnisse pro Berechnungsjahr
• Keine Kumulation der Schonfristen nach Abs. 2 und 3; es gilt längere
Frist
• Neues Berechnungsjahr → neue Schonfrist
• Verlängerung der Schonfrist bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit
• Keine Kürzung wegen 14-wöchigem Mutterschaftsurlaub
Ferienlohn
• Art. 329d Abs. 1 OR
Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer für die Ferien den
gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene
Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten.
• Lebensstandprinzip, Arbeitnehmender soll in Ferien
gleich gestellt werden, wie wenn er gearbeitet hätte
• Neben Grundlohn auch Bezahlung aller regelmässigen
monatlich ausgerichteten Lohnzulagen für Schichtarbeit
und andere Inkonvenienzen, betriebliche Familienzulagen,
Teuerungszulagen etc. in durchschnittlicher Höhe
(«Orange-Urteil»)
67
68

Zu viel bezogene Ferien
• Grundsätzlich keine Rückzahlung der bei Beendigung
Arbeitsverhältnis zu viel bezogenen Ferien
• Ausnahmen:
• Vereinbarung über Zurückerstattung von zu viel bezogenen
Ferien
• Ferienbezug auf Wunsch Arbeitnehmender, im
Wissen, dass er kurz danach kündigen wird und
«Ferienschuld» nicht mehr abtragen kann
Ferienunfähigkeit
• Anspruch auf Nachgewährung Ferien bei Ferienunfähigkeit
• Ferienunfähigkeit ≠ Arbeitsunfähigkeit
• Ferienunfähigkeit gegeben, wenn gesundheitliche Beeinträchtigung
dergestalt, dass Erholungszweck vereitelt oder
beeinträchtigt erhebliches Mass Beeinträchtigung, gewisse
Intensität Gesundheitsstörung erforderlich
• Beispiele: Bettlägerigkeit, Aufenthalt im Spital, häufige
Arztbesuche, Schmerzen
• Beweislast für Ferienunfähigkeit trägt Arbeitnehmender
69
70

Abgeltungsverbot
Art. 329d Abs. 2 OR
Die Ferien dürfen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses
nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen
abgegolten werden.
• Abgeltungsverbot ist absolut zwingender Natur
• Keine abweichende Parteivereinbarung möglich
• Gefahr der Doppelzahlung bei Abgeltung statt
Realbezug (Art. 341 Abs. 1 OR)
→ Grenze: Rechtsmissbrauch
• Abgeltungsverbot für überobligatorischen
Ferienanteil?
• Ausnahmen
• Barauszahlung bei Beendigung Arbeitsverhältnis zulässig
• Einschluss Feriengeld im Lohn, wenn:
• Teilzeitarbeitsverhältnis
• sehr unregelmässige Arbeit
• Ferienlohn im Arbeitsvertrag und auf jeder Lohnabrechnung
separat ausgewiesen
• notwendige Zeit für Ferienbezug gewährt; Zuweisung der
Ferien durch Arbeitgebenden
→ Zulässigkeit vom Bundesgericht in Frage gestellt
(BGE 129 III 493 ff.)
→ Risikobegrenzung durch laufende Gutschrift Ferienlohn auf
«Ferienkonto» und Ausrichtung beim effektiven Ferienbezug
71
72

Ferien während Kündigungsfrist
• Abgeltungsverbot in Kündigungsfrist
• Abgeltungsverbot gilt in ungekündigtem und gekündigtem
Arbeitsverhältnis
• Grundsätzlich Ferienbezug auch während Kündigungsfrist,
aber wichtige Ausnahmen
• Parteiinteressen während Kündigungsfrist
• I.d.R. keine kongruente Interessen
• Gesetzliche Regelung
• Vorrang Naturalbezug Ferien in Kündigungsfrist
• Ausnahme: Betriebliche Notlage
• Ausnahmen nach Gerichtspraxis
• Verweigerung angeordneter Realbezug, wenn Stellensuche
Erholungszweck vereitelt
• Verweigerung angeordneter Realbezug wegen mangelnder
Vorbereitungszeit
→ Bei Arbeitnehmerkündigung i.d.R. Realbezug Ferien,
sofern Kündigungsfrist genug lang
→ Bei Arbeitgeberkündigung abstellen auf Einzelfall; falls
noch keine neue Stelle i.d.R. Realbezug nicht zumutbar;
falls kurz nach Kündigung neue Stelle; Realbezug
scheitert i.d.R. an fehlender Vorbereitungszeit
73
74

• Während Freistellung
• Einzelfallbeurteilung erforderlich
• Kriterien:
• Abgeltungsverbot
• Stellensuche
• Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerkündigung
• Vorbereitungszeit (ev. kürzere Fristen)
• Verhältnis von Ferien- zu Freistellungstagen
• Keine ausdrückliche Ferienanordnung durch Arbeitgebenden
erforderlich
• Wenn Arbeitnehmender sich zur Verfügung Arbeitgebender
halten muss → Ferienbezug i.d.R. ausgeschlossen
→ «Drittelsregel» zur Überprüfung!
Fall 5: Ferienkürzung
Sachverhalt: Arbeitnehmender, 5 Tagewoche, 4 Wochen Ferien/Jahr
(Dienst- bzw. Kalenderjahr), fehlt an 70 Arbeitstagen pro Jahr
(Dienst- bzw. Kalenderjahr); also > 3 Monate
• Variante 1: Verschuldete Verhinderung in Person Arbeitnehmender
→ Kürzung 3/12 = 5 Tage (20 : 12 x 3)
• Variante 2: Unverschuldete Verhinderung in Person Arbeitnehmender
→ Kürzung 2/12 = 3 1/3 Tage (20 : 12 x 2)
75
76

• Variante 3: Verhinderung aufgrund von Schwangerschafts-
komplikationen
→ Kürzung 1/12 = 1 2/3 Tage (20 : 12 x 1)
• Variante 4: Verhinderung durch Mutterschaftsurlaub
→ Keine Kürzung
• Variante 5: Mehrere Verhinderungsgründe: Verhinderung
50 Arbeitstage aufgrund von Schwangerschaftsbeschwerden,
20 Arbeitstage aufgrund von Krankheit
→ Kürzung 1/12 = 1 2/3 Tage (20 : 12 x 1)
• Variante 6: Wechsel des Dienstjahres (bzw. Kalenderjahres)
a) 70 Arbeitstage krank, aber 30 im alten und 40 im neuen
Jahr
→ Keine Kürzung
b) 70 Arbeitstage krank, aber 20 im alten und 50 im neuen
Jahr
→ Keine Kürzung im alten Jahr
→ Kürzung im neuen Jahr 1/12 = 1 2/3 Tage (20 : 12 x 1)
77
78

• Variante 7: Teilweise Verhinderung: 70 Arbeitstage krank, aber
nur zu 50%
→ Keine Kürzung
• Variante 8: Unvollständiges Dienstjahr: 70 Arbeitstage krank,
aber Ausscheiden per 30.6.
→ Kürzung 2/12 = 3 1/3 Tage (20 : 12 x 2)
• Variante 9: "Blaumachen": 2 Wochen verspätete Ferien-
rückkehr
→ Kürzung proportional entsprechend Fehlzeit, also
1/24 = 0.83 Tage
Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!
79
80