Funktionale Privatisierung - KommunalAkademie der Friedrich-Ebert ...

FRIEDRICH
EBERT
STIFTUNG
RBEITSGRUPPE
KAA
KOMMUNALPOLITIK
D-53170 Bonn
Telefax 0228/88 36 95
Wegbeschreibung für die
kommunale Praxis
Funktionale Privatisierung
P 6
(Privatisierung
kommunaler
Aufgaben)
Die funktionale Privatisierung ist im Unterschied zur formellen und materiellen Privatisierung nicht mit einem Wechsel der
Rechtsform verbunden.
Bei der funktionalen Privatisierung bleibt die betroffene Aufgabe an sich bei der öffentlichen Hand. Private werden „nur“
bei der Aufgabenwahrnehmung eingeschaltet, während die Gesamtverantwortung für die Aufgabenerfüllung weiterhin
beim öffentlichen Aufgabenträger – Staat oder kommunale Gebietskörperschaft – bleibt, d.h. die Aufgabenzuständigkeit
und Aufgabenverantwortung bleibt bei der Gemeinde.
Es sind drei Grundformen zu unterscheiden:
1. Outsourcing
1.1 Begriff
Es handelt sich um eine Auslagerung von einzelnen oder geschlossenen Aktivitäten mit dem Ziel, die Kosten zu senken.
Solche vertraglichen Auslagerungen von Aktivitäten werden neben anderen flankierenden Maßnahmen insbesondere von
Befürwortern einer „schlanken“ Verwaltung empfohlen. Sie bietet den Vorteil, dass die Privatisierung bei entsprechender
Vertragsgestaltung relativ leicht rückgängig gemacht werden kann.
Der Begriff „Outsourcing“ ergibt sich aus Outsource Resource Using, d.h. fremde Quellen und Kapazitäten nutzen.
1.2 Ziele
Damit werden bestimmte Ziele verfolgt:
■ Häufig sollen Leistungen effizienter bereit gestellt werden, d.h. das Kosten-Leistungs-Verhältnis soll verbessert werden.
■ Ein weiteres Ziel ist die Serviceverbesserung für die Kunden durch die Konzentration auf die Kernaufgaben.
■ Durch Outsourcing sollen die Fixkosten gesenkt und gleichzeitig die Flexibilität erhöht werden.
■ Weiterhin von Bedeutung sind persönliche und kulturelle Komponente sowie soziale Ziele.
1.3 Vorteile – Nachteile
Outsourcing kann folgende Vorteile und Nachteile haben:
1.3.1 Vorteile
■ Outsourcing kann zur Kosteneinsparung führen.
■ Ein weiterer Vorteil kann die Verlagerung des konkreten Leistungserfolges vom eigenen Mitarbeiter auf den externen
Dienstleister sein. Wegen fehlerhafter Dienstleistungen des Outsourcing-Unternehmens kann die Kommune
Gewährleistungsrechte, z.B. Nachbesserung, Wandlung, Minderung, geltend machen.
1.3.2 Nachteile
■ Aber die Verwaltung verzichtet auf eigene Kompetenzen und begibt sich in eine beträchtliche Abhängigkeit vom
Anbieter.
■ Ein weiterer Nachteil kann der fehlende Einfluss auf die Projektmitarbeiter des Dienstleisters sein.

2. Einschaltung eines Verwaltungshelfers
2.1 Begriff
Der Verwaltungshelfer ist als Erfüllungsgehilfe in eine öffentlich-rechtlich zu erledigende Aufgabe eingeschaltet. Er arbeitet
rechtlich nicht selbstständig, sondern er ist „Werkzeug“ der Behörde; er nimmt Hilfstätigkeiten im Auftrag und nach Weisung
der Behörden wahr.
Deshalb sind mit Blick auf ihn
■ Außenrechtsbeziehung und
■ Innenrechtsbeziehung
scharf zu unterscheiden.
Das Außenrechtsverhältnis betrifft die Beziehung zwischen Bürger und der Behörde (2.2.1), die Innenrechtsbeziehung
betrifft das Rechtsverhältnis zwischen der beauftragenden Gebietskörperschaft und dem Verwaltungshelfer (2.1.2).
2.1.1 Aus dem Blickwinkel des Bürgers betrachtet handelt der Private für die Behörde; der Bürger tritt zum Privaten nicht in
eine Rechtsbeziehung.
Nach herrschender Meinung bedarf es einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für die Einschaltung eines Verwaltungshelfers
nicht. Es muss lediglich das Direktionsrecht des für die Aufgabenerfüllung Zuständigen gesichert bleiben. Die Entscheidung,
ob und, wenn ja, welches Unternehmen als Verwaltungshelfer eingeschaltet wird, ist öffentlich-rechtlicher Natur.
2.1.2 Zwischen der Behörde und dem Verwaltungshelfer besteht regelmäßig ein Auftrags- und Werkvertragsverhältnis. Die
Rechtsbeziehung ist privatrechtlich. Die Leistungen sich auszuschreiben. Eine Einschaltung Privater als kommunale Erfüllungsgehilfen
oder Verwaltungshelfer liegt dann vor, wenn dem privaten Dritten lediglich die Durchführung einer öffentlichen
Aufgabe übertragen wird, im Übrigen aber die grundsätzliche Zuständigkeit, Aufgabenverantwortung, Weisungsbefugnis
und Garantenstellung bei der beauftragenden Gemeinde verbleibt.
Wird ein Verwaltungshelfer eingeschaltet, muss er die Gewähr dafür bieten, dass er für die Aufgabenerfüllung qualifiziert
ist. Er muss die notwendige Sach- und Fachkunde besitzen.
Auf die Qualifikation des Verwaltungshelfers zu achten ist für die Behörde schon zwingend, weil sie für schadensersatzpflichtige
Handlungen des Verwaltungshelfers nach § 899 BGB/Art. 34 GG haftet. Daraus folgt zumindest die Verpflichtung
der Behörde, den Verwaltungshelfer sorgfältig auszusuchen. Es folgt daraus aber auch die Pflicht, den Verwaltungshelfer
zu überwachen.
Als Verwaltungshelfer kommen natürliche und juristische Personen in Betracht.
2.2 Modelle
Für öffentliche Versorgungs- und Entsorgungsaufgaben sind insbesondere drei Modelle von Bedeutung: Das Betreibermodell
(2.2.1), das Betriebsführungsmodell (2.2.2) und das Kooperationsmodell (2.2.3).
2.2.1 Betreibermodell
Das bekannteste Beispiel für das Modell eines kommunalen Erfüllungsgehilfen oder Verwaltungshelfers ist das in einigen
Gemeinden praktizierte sog. „Betreibermodell“ im Bereich der Abwasserbeseitigung.
Das Betreibermodell wurde in den 80er Jahren in Niedersachsen entwickelt. Die Leistung Abwasserbeseitigung wurde langfristig
in die Hände eines privaten Unternehmens gelegt. Dieses erhält von der Kommune für seine Leistung ein Entgelt, das
die Kommune wiederum durch Gebühren und Beiträge der Bürger refinanziert. Dem Betreibermodell wird immer wieder
als Nachteil angelastet, dass die Kommune zu wenig Einflussmöglichkeiten auf die Durchführung der Abwasserbeseitigung
nehmen kann, insbesondere weil es sich hier um äußerst langfristige, über Jahrzehnte währende Verträge handelt. Eine
entsprechende Vertragsgestaltung wirkt diesen Gefahren jedoch entgegen. So ist z.B. die Festlegung eines sog. Heimfallrechtes
zugunsten der Kommunen von Bedeutung. Diese Regelung sichert dann der Gemeinde für den Fall der Kündigung
oder der Insolvenz des Betreibers das Recht an den Anlagen. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass die Abwasserbeseitigungsanlage
auf dem Grundstück der Gemeinde errichtet und dieses per Erbbaurecht dem Betreiber zur Verfügung gestellt
wurde ( zu den Einzelheiten vgl. Wegbeschreibung P 7).
2.2.2 Betriebsführungsmodell
Ein weiteres Modell ist das Betriebsführungsmodell.
Beim Betriebsführungsmodell betreibt ein Dritter Anlagen der Gemeinde. Die kommunale Gebietskörperschaft bleibt Eigentümer
der Anlage (zu den Einzelheiten vgl. Wegbeschreibung P 8).
2.2.3 Kooperationsmodell
Schließlich ist noch das Kooperationsmodell zu nennen.
Bei dem Kooperationsmodell wird zur Erfüllung der entsprechenden Pflicht zwischen dem privaten Unternehmen und der
Kommune eine gemischtwirtschaftliche Gesellschaft gegründet, an der die Kommune im Regelfall zu 51 Prozent mehrheitlich
beteiligt ist. Der zentrale Unterschied zum Betreibermodell liegt darin, dass die Kommune durch ihre Anteile an dem
Gemeinschaftsprojekt direkten Einfluss auf die Leistungserbringung nehmen kann (zu den Einzelheiten vgl. Wegbeschreibung
P 9).

2.3 Rechtliche Maßgaben
In rechtsgrundsätzlicher Hinsicht ist geklärt, dass das Grundgesetz einer Heranziehung privater Verwaltungshelfer dem Grunde
nach nicht entgegensteht. Damit ist indes nicht zum Ausdruck gebracht, welchen Umfang die funktionale Privatisierung
haben darf. Jedenfalls darf einem Verwaltungshelfer die Befugnis zur Letztentscheidung ohne gesetzliche Grundlage nicht
übertragen werden. Die sachliche Zuständigkeit bedarf in Anbetracht des Rechtsstaatsprinzips, des Demokratieprinzips und
des Gewaltenteilungsgrundsatzes immer einer ausdrücklichen Regelung durch Gesetz oder Verordnung bzw. Satzung aufgrund
einer gesetzlichen Regelung. Im Falle der Einschaltung privater Verwaltungshelfer ist die demokratische Legitimation
nur gegeben, wenn eine Ausgliederung der Entscheidungskompetenz auf einem entsprechenden Willensakt des Rates beruht
und die Letztentscheidungsbefugnis des unmittelbaren Repräsentativorgans gewährleistet ist.
Da durch die Einschaltung eines privaten Verwaltungshelfers die Verantwortung der kommunalen Gebietskörperschaft unberührt
bleibt, ergibt sich aus den Grundprinzipien des parlamentarisch-demokratischen Rechtsstaates eine Einwirkungsoder
Ingerenzpflicht der jeweiligen Kommune. Die Pflicht folgt vor allem aus dem Gedanken, dass die Verwendung und
Zuhilfenahme Privater den Staat bzw. die Kommunen nicht aller öffentlicher Bindungen entledigt, sondern sie nur insoweit
aus der Pflicht entlässt, als dies zur Erfüllung des öffentlichen Zwecks unerheblich ist und dabei keine staatlichen Schutzfunktionen
entfallen. Der Einwirkungspflicht liegt dabei der Grundgedanke zugrunde, dass sich der Staat der Verantwortung
für das Handeln seiner am Verwaltungsvollzug Beteiligten nicht entziehen darf. Um der Einwirkungspflicht genüge zu
tun, bedarf es regelmäßig neben dem Vorbehalt geeigneter Einwirkungsmöglichkeiten in den Verträgen vor allem laufender
Aufsicht und Kontrolle sowie korrigierender Eingriffsmaßnahmen im Verletzungsfall. Besonderes Augenmerk ist auf
den Datenschutz zu legen. Insbesondere beim Umgang mit personenbezogenen Daten sind besondere Schutz- und Sicherungsmaßnahmen
geboten.
2.4 Zweckmäßigkeit des Einsatzes
Verwaltungshelfer benötigen umfangreiche Kenntnisse und Erfahrungen im Umgang mit Verwaltungen und deren Strukturen.
Diese Voraussetzungen sind beim Einsatz qualifizierter Verwaltungsmitarbeiter möglicherweise besser erfüllt als bei einem
Außenstehenden. Hinzu kommt, dass bei der Übertragung nicht der gesamten Aufgabe, sondern bei einer nur teilweise
möglichen Aufgabenverlagerung die Einheit der Verwaltung verloren gehen kann und die Zuständigkeiten, Kompetenzen
und Befugnisse gegenüber der Öffentlichkeit verwischt werden können.
Diesen möglichen Nachteilen stehen einige Vorteile gegenüber. Ein Kriterium ist dabei die bei vielen Kommunalverwaltungen
eingeschränkte Möglichkeit, eine entsprechende personelle und technische Ausstattung bereitzuhalten. Hinzu kommt
die Aktivierung und Nutzung privaten Sachverstands (Stober, NJW 1984 S. 449 ff.). Die Einschaltung eines Verwaltungshelfers
kann auch zu Zeitgewinnen führen (Böckel, DÖV 1995 S. 102 ff.). Schließlich kann es für die Verwaltung durchaus
sinnvoll sein, wenn sie sich auf wesentliche Verfahrensteile beschränkt. Nicht unterschätzt werden dürfen auch mögliche
Kostenvorteile durch eine Aufgabenübertragung auf Dritte.
3. Beleihung
3.1 Begriff
Die nur durch Gesetz oder auf Grund Gesetzes durch Verwaltungsakt mögliche Beleihung gibt dem Beliehenen das Recht,
bestimmte hoheitliche Aufgaben im eigenen Namen wahrzunehmen. Beliehene können natürliche Personen oder juristische
Personen des Privatrechts sein. Die Beleihung einer Privatperson mit der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe erfreut
sich zunehmender Beliebtheit.
Der Staat verfolgt mit dieser Variante von Privatisierung regelmäßig folgende Zwecke:
Die Initiative, die Sachkunde, die technischen und betrieblichen Möglichkeiten von natürlichen Personen sowie von privaten
Unternehmen sollen dem Staat nutzbar gemacht werden.
Mit der Inbetriebnahme Privater entlastet der Staat zugleich den eigenen Verwaltungsapparat. Als Motive des Staates, die
Rechtsfigur „Beleihung“ zu nutzen, lassen sich folgende als vorteilhaft betrachtete Umstände herausstellen: Die Überwindung
der durch bürokratische und hierarchische Strukturen der öffentlichen Verwaltung verlangsamten und gehemmten
Entscheidungsprozesse sowie die als störend empfundenen haushalts-, finanz- und personalrechtlichen Bindungen.
Rationalisierung und Ökonomie der Aufgabenerfüllung sind somit entscheidend.
Der Beliehene deckt die ihm entstehenden Kosten durch die Erhebung von Gebühren. Denn der Beliehene ist Behörde i.S.
von § 1 Abs. 4 VwVfG.
Ob eine Gesellschaft, an der der Staat mit mehr als 50 % des Kapitals beteiligt ist oder deren „Geschick“ der Staat bestimmt,
beliehen werden kann, ist umstritten. Peine, DÖV 1997 S. 253 ff., Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, Dissertation
1986 S. 124 und Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private Allgemeine Lehren, Hamburg, 1975 S. 212, vertreten
die Auffassung, die Beleihung sei als Übertragung von Staatsaufgaben auf Private zu verstehen, es handele sich nicht um
die Erfüllung von Staatsaufgaben auf privatrechtlicher Basis. Beleihung bedeute nicht Tätigkeit eines privatrechtlichen Subjekts
für den Staat, sondern eines Privatsubjekts. Demzufolge würden als mögliche Adressaten einer Beleihung alle juristischen
Personen und sonstigen Personenvereinigungen des Privatrechts ausscheiden, bei denen der Staat in den für den
jeweiligen privatrechtlichen Organisationstyp maßgeblichen Organen überwiegend repräsentiert sei.

3.2 Finanzierung
Im Falle der Beleihung bestehen die Leistungsbeziehungen ausschließlich zwischen dem Beliehenen und den Kunden. Da
kein öffentlicher Auftrag mit der Gebietskörperschaft vorliegt, spielen die Grundsätze des öffentlichen Preisrechts keine
Rolle. Ebenso bestehen keine umsatzsteuerlichen Leistungsbeziehungen mehr zwischen dem beliehenen Unternehmen und
der Kommune.
Der Beliehene erhebt entweder Gebühren oder privatrechtliche Entgelte. In jedem Fall bleibt der Beliehene an die
Grundsätze gebunden, die auch für die Entgeltgestaltung der Kommune gelten.
3.3 Abgrenzung
Die Einschaltung externer Verwaltungshelfer ist gegenüber dem Beliehenen abzugrenzen.
Beliehene sind Privatpersonen (natürliche Personen oder juristische Personen des Privatrechts), die mit der hoheitlichen Wahrnehmung
bestimmter Verwaltungsaufgaben im eigenen Namen betraut sind. Mit Verwaltungshelfern haben sie zwar den
Beweggrund ihrer Verwendung gemeinsam: In beiden Fällen geht es darum, dass sich der Staat (Bund, Länder, Gemeinden
und Gemeindeverbände) die Sachkunde, die Initiative und die Interessen von Privaten nutzbar machen und damit zugleich
den eigenen Verwaltungsapparat entlasten will. Jedoch weist die Beleihung zum Einsatz eines Verwaltungshelfers einige
Unterschiede auf:
■ Als Übertragung von Hoheitsrechten darf die Beleihung nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen; sie
bedarf mithin einer gesetzlichen Ermächtigung.
■ Der Beliehene ist Hoheitsträger. Er ist Behörde iSd § 1 Abs. 4 VwVfG und kann im Rahmen seiner Zuständigkeit
Verwaltungsakte erlassen, Gebühren erheben und sonstige hoheitliche Maßnahmen treffen.
Damit unterscheidet sich die Beleihung von der Heranziehung externer Verwaltungshelfer dadurch, dass der Verwaltungshelfer
nur in vorbereitender und unterstützender Funktion herangezogen wird, während dem Beliehenen Verwaltungsaufgaben
zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung in eigener Kompetenz und in eigenem Namen übertragen sind.
4. Anforderungen an die vertragliche Übertragung auf Dritte
Wenn die Kommune die Durchführung einer öffentlichen Aufgabe auf Private überträgt, dann sind konkrete Anforderungen
an die vertragliche Übertragung auf Dritte zu stellen.
Erforderlich sind:
a) Klare Abgrenzung von Leistung und Gegenleistung:
Eine vertragliche Festlegung der Aufgabenwahrnehmung durch Dritte über Jahre hinaus entzieht den Vertragsgegenstand
der direkten Einflussnahme der Gemeinde. Aus diesem Grunde kommt der akribischen Abgrenzung des
Leistungsumfangs, der Einflussmöglichkeiten der Gemeinde durch Abstimmungen während der Laufzeit, der Kündigungsmodalitäten
bei Nichterfüllung des Vertrages und der Preisabsprache, insbesondere wenn Preisanpassungen
vereinbart werden, höchste Bedeutung zu.
b) Kontrolle durch Ausschreibung der Leistungen:
Wenn die Gemeinde eine durch sie wahrzunehmende Aufgabe per Vertrag überträgt, muss sie sicherstellen, dass die
Flexibilität bei der Wahrnehmung der Aufgabe erhalten bleibt. Die Vertragsdauer muss daher so überschaubar sein,
dass sich ändernde Umweltbedingungen Berücksichtigung finden können. Hierbei sind sowohl eigene Rahmenbedingungen,
z.B. die Entwicklung der finanziellen Situation der Gemeinde, als auch äußere Einflüsse, z.B. Prognose
der Entwicklung der Zuwanderungszahlen für den Bereich der Unterbringung von Spätaussiedlern oder Änderungen
bei den Nachfragegewohnheiten der Bürger in Bezug auf bestimmte kommunale Dienstleistungen, zu berücksichtigen.
Zum zweiten sichern kürzere Vertragslaufzeiten die Wirtschaftlichkeit der Aufgabenwahrnehmung, weil eine
Überprüfung am Markt durchgeführt wird.
Vertragslaufzeiten sollten daher den planbaren Zeitraum (etwa Zeitraum des mittelfristigen Investitionsprogramms)
nicht überschreiten und in Abhängigkeit von der Aufgabe nach Möglichkeit kürzer sein.
Das lässt sich beim Betriebsführungsmodell zwar verwirklichen, beim Betreiber- bzw. Kooperationsmodell dagegen
nicht. Hier sind 20-jährige Verträge die Regel.
c) Sicherung der Kontinuität der Aufgabenwahrnehmung:
Wenn eine Aufgabe auf Dritte übertragen wird, kann die Gemeinde in der Regel personelle Kapazitäten für Notfälle
nicht vorhalten. Im Interesse der Bürgerschaft muss daher bei bestimmten Leistungen besonderes Gewicht auf die
Sicherheit bei der Erledigung gelegt werden. Diese Grundgedanken, die auch in den Vergabevorschriften von VOB
und VOL ihren Niederschlag finden, können umgesetzt werden durch die Vereinbarung von Sicherheitsleistungen für
den Fall der Nichterfüllung des Vertrages oder durch eine angemessene personelle Einflussnahme.
5. Ausschreibungspflicht der Gebietskörperschaft bei der Beauftragung Dritter
5.1 Ausschreibungspflicht bei Beauftragung
Es besteht grundsätzlich die Ausschreibungspflicht bei Beauftragung eines Dritten nach VOL/A.

5.2 Keine Ausschreibungspflicht bei der Beauftragung
■ eines Eigenbetriebs, denn dieser besitzt keine eigene Rechtsfähigkeit und ist somit mit der Gebietskörperschaft
rechtlich identisch;
■ einer Eigengesellschaft (kommunale Anteile 100 %). Es handelt sich um ein sog. Inhouse-Geschäft. Ob die Auftragsvergabe
an eine Beteiligungsgesellschaft ein sog. Inhause-Geschäft darstellt, ist umstritten.
5.3 Auswahl eines Mitgesellschafters
Die Auswahl des privaten Mitgesellschafters sollte im Wettbewerb erfolgen. Auszuschreiben ist der Leistungsbereich der
von der Gesellschaft zu erledigenden Aufgaben sowie die Leistungen, die der Private einzubringen hat.
6. Probleme bei einer funktionalen Privatisierung
Es hat sich häufig gezeigt, dass bei der Übertragung öffentlicher Dienstleistungen auf Private, bei Fortbestand der staatlichen
Aufgabenhoheit, der öffentliche Auftraggeber im Laufe der privaten Leistungserstellung immer stärker in Abhängigkeit von
diesem gerät. Der private Auftragnehmer hingegen wird in eine vor Konkurrenz weitgehend geschützte Position versetzt
und erlangt so die Position eines regionalen Monopols. Dies kann sich als wettbewerbshemmend erweisen. Je länger die
Vertragsdauer ist, je seltener also eine Neuausschreibung der Dienstleistung erfolgt, desto weniger kann das Vertragsverhältnis
als Ausdruck aktueller Marktverhältnisse dienen. Dieser Mangel an Wettbewerb während der Laufzeit eines Vertrages
führt nun entweder dazu, dass kostensparende Verfahren erst gar nicht angewendet werden oder diese nicht zu Preissenkungen
führen, da die Preise ja vertraglich festgelegt sind. Aufgrund dieser über viele Jahre gegebenen Preisgarantie
muss der öffentliche Auftraggeber zusehen, wie die Rationalisierungseffekte einseitig den privaten Unternehmen zugute
kommen.
Weiter kann man festhalten, dass die Steuerungs- und Einflussmöglichkeiten der Kommunen bei vielen Privatisierungsmodellen
unzureichend sind und die Risiken für Investitionen und Preisgestaltung kaum abschätzbar sind. Das kann dazu führen,
dass sich letztlich die Qualität der Leistung verschlechtert und die Gebühren steigen. Bedenklich ist dies vor allem deshalb,
weil die Kommunen gegenüber dem Bürger und Gebührenzahler weiterhin verantwortlich sind. Das gilt sowohl für
die ordnungsgemäße als auch für die wirtschaftliche Erfüllung der öffentlichen Aufgabe.
Daneben ist zu beachten, dass, sofern der Privatunternehmer in Insolvenz geht, die Kommune die von diesem bis dahin
erbrachten Leistungen wieder übernehmen muss, gleichgültig, ob sie finanziell oder personell zu diesem Zeitpunkt darauf
eingerichtet ist oder nicht. Die öffentliche Hand muss die Entsorgungssicherheit in jedem Fall sicherstellen.
Das vorliegende Faltblatt ist Teil einer Loseblattsammlung, die laufend ergänzt wird. Die systematische Übersicht und weitere Faltblätter erhalten Sie auf Anfrage.
Stand: Juli 2004