Unterlassungserklärung per Fax nicht ausreichend ... - Internetrecht

1. Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 83, 12, 13 f.) davon ausgegangen, daß das (einseitige)
Feststellungsbegehren des Klägers begründet ist, wenn die ursprünglich erhobene
Unterlassungsklage im Zeitpunkt eines nach ihrer Zustellung eingetretenen erledigenden
Ereignisses zulässig und begründet war. Hiergegen erhebt auch die Revision keine Rügen.
2. Das Berufungsgericht hat weiter zutreffend – und auch insoweit von der Revision
unbeanstandet – angenommen, daß für den Kläger aufgrund der Werbung der Beklagten in
der Illustrierten "Das Goldene Blatt" vom 29. Januar 1986 ein Unterlassungsanspruch gemäß
§§ 1 und 2 ZugabeVO entstanden war; denn bei dem Werbeversprechen, beim Kauf eines
Paars winterfester, gefütterter Freizeitschuhe einen Taschenrechner ohne Berechnung
mitzuliefern, handelte es sich – was auch die Revision nicht in Frage stellt – um eine
unzulässige Zugabe im Sinne der genannten Bestimmungen.
3. Der Anspruch des Klägers war im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses – auf den unter
4. noch näher einzugehen sein wird – nicht erloschen; die Wiederholungsgefahr, auf deren
vorherigen Fortfall die Beklagte sich berufen hat, hatte bis zu diesem Zeitpunkt
fortbestanden.
a) Nach ständiger Rechtsprechung, von der auch das Berufungsgericht ausgegangen ist,
kann der Verletzer die durch einen Wettbewerbsverstoß begründete Vermutung der
Wiederholungsgefahr grundsätzlich nur dadurch ausräumen, daß er gegenüber dem
Gläubiger des Unterlassungsanspruchs eine ernstgemeinte, den Anspruchsgegenstand
uneingeschränkt abdeckende und durch ein Vertragsstrafeversprechen angemessen
gesicherte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgibt (vgl. BGH, Urt. v. 30.3.1988 – I ZR
209/86 = GRUR 1988, 699, 700 = WRP 1988, 652 – qm-Preisangaben II; BGH, Urt. v.
30.11.1989 – I ZR 55/89, Urteilsabdr. S. 38 – Metro III). Eine solche Erklärung hat das
Berufungsgericht in dem Fernschreiben der Beklagten vom 7. April 1986 aus mehreren
Gründen nicht gesehen. Auch dies hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.
b) Dahinstehen kann, ob – wie das Berufungsgericht auch angenommen hat – die Erklärung
wegen inhaltlicher Unzulänglichkeiten die Wiederholungsgefahr nicht oder nicht voll
beseitigen konnte. Denn jedenfalls war sie schon deshalb nicht geeignet, diese Wirkung zu
erzeugen, weil sie in der Form eines Fernschreibens erfolgt und von der Beklagten
ungeachtet eines berechtigten entsprechenden Verlangens des Klägers nicht schriftlich
bestätigt worden ist.
c) Zwar kann – wovon auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist – eine durch
Fernschreiben abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht als grundsätzlich
ungeeignet angesehen werden, eine bestehende Wiederholungsgefahr auszuräumen. Da
die Beseitigung der Wiederholungsgefahr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
nicht von einer bestimmten Form, sondern nur vom Inhalt und der Ernstlichkeit einer
Unterlassungsverpflichtungserklärung abhängt, kann an sich auch eine in der Form eines
Fernschreibens abgegebene Erklärung die Wiederholungsvermutung beseitigen, sofern sie
inhaltlich die gebotenen Voraussetzungen erfüllt und – im Sinne der eingangs zitierten
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes – ernstgemeint ist.
Letzteres schließt jedoch nach dem Sinn und der Funktion einer Unterlassungserklärung die
Bereitschaft des Schuldners ein, dem Gläubiger die Erklärung auf dessen Verlangen auch in
einer Form abzugeben, die im Streitfall die Durchsetzung ohne rechtliche Zweifelsgründe
und Beweisschwierigkeiten ermöglicht; denn wenn der Schuldner im eigenen Interesse
erreichen will, daß der Gläubiger von der prozessualen Durchsetzung seines Anspruchs
Abstand nimmt, muß er bereit sein, diesem eine rechtliche Ausgangsstellung einzuräumen,
die im Verletzungsfall der eines Titelgläubigers nicht allzu sehr nachsteht. Fehlt diese
Bereitschaft, so bestehen grundsätzlich berechtigte Zweifel an der Ernstlichkeit der