Unterlassungserklärung per Fax nicht ausreichend ... - Internetrecht

BGH, Urteil vom 08.03.1990, Az.: I ZR 116/88
Auch eine fernschriftliche Unterlassungsverpflichtungserklärung ist, sofern sie
hinreichend strafbewehrt ist und die sonstigen inhaltlichen
Wirksamkeitsvoraussetzungen erfüllt, grundsätzlich geeignet, die
Wiederholungsgefahr zu beseitigen.
Ein im Sinne der Rechtsprechung hinreichend ernsthafter Unterlassungswille muß
jedoch im Hinblick auf Sinn und Funktion einer Unterwerfungserklärung als einer für
den Gläubiger ohne größere Schwierigkeiten durchsetzbaren Verpflichtung die
Bereitschaft einschließen, dem Gläubiger auf dessen Verlangen die Erklärung
schriftlich zu bestätigen. Kommt der Schuldner einem solchen Verlangen nicht nach,
so verliert die fernschriftliche Erklärung mangels ernsthafter
Unterwerfungsbereitschaft ihre Wirkung.
Tenor
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 9. Februar 1988
wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Tatbestand
Der Kläger ist ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne des § 13 Abs. 2
Nr. 2 UWG, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, unlauteren Wettbewerb zu
bekämpfen.
Die Beklagte betreibt einen Versandhandel. Mit einer Werbeanzeige in der Illustrierten "Das
Goldene Blatt" vom 29. Januar 1986 versprach sie demjenigen, der einen von ihr
angebotenen "winterfesten, gefütterten Freizeitschuh" zum Preise ab 49,50 DM bestellte, die
kostenlose Lieferung eines Taschenrechners mit der Wendung: "Diesen Taschenrechner …
gibt es dazu …".
Der Kläger, der im Angebot des Taschenrechners eine unerlaubte Zugabe sieht, mahnte die
Beklagte durch Schreiben vom 24. März 1986 mit der Aufforderung ab, eine strafbewehrte
Unterlassungserklärung abzugeben, deren Inhalt dem nachfolgend wiedergegebenen
Klageantrag entsprach. Der Kläger erhielt darauf am 7. April 1986 ein Fernschreiben mit
einer Unterwerfungserklärung, die die geforderte Unterlassungsverpflichtung auf die
kostenlose Zugabe eines Taschenrechners gleichzeitig mit "winterfesten, gefütterten
Freizeitschuhen" beschränkte. Als Unterschrift des Fernschreibens war ausgedruckt: "o.
gmbh., ppa. k. z.".
Mit Schreiben vom 9. April 1986 bat der Kläger um schriftliche Bestätigung des Inhalts des
Fernschreibens bis zum 18. April 1986. Die Beklagte antwortete nicht, worauf der Kläger die
vorliegende Klage erhoben und beantragt hat,
die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu
unterlassen
im geschäftlichen Verkehr dem Besteller von Schuhwerk die gleichzeitige kostenlose
Übersendung eines Taschenrechners zu versprechen
und/oder
den Taschenrechner bei Lieferung unentgeltlich mitzuschicken, insbesondere zu werben: (Es
folgt ein Textauszug aus dem beanstandeten Inserat).

Die Beklagte hat vorgetragen, das Fernschreiben sei von ihrem ordnungsgemäß
bevollmächtigten Prokuristen Z. aufgegeben worden; es habe somit eine ausreichende
Verpflichtungserklärung dargestellt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte in einem ebenfalls vom Kläger gegen
sie eingeleiteten einstweiligen Verfügungsverfahren – 91 O 552/86 – LG Berlin – eine
Abschlußerklärung abgegeben, mit der sie die gegen sie erwirkte einstweilige Verfügung als
endgültige Regelung anerkannt hat. In der einstweiligen Verfügung war ihr unter Androhung
näher gekennzeichneter Ordnungsmittel untersagt worden,
im geschäftlichen Verkehr im Versandhandel dem Besteller von Schuhwerk die kostenlose
Übersendung anderer Ware, die nicht Reklamegegenstand von geringem Wert ist, indem sie
nicht einen Handelswert im Einzelhandel von weniger als 1,– DM hat, insbesondere eine
Schneebrille, zu versprechen
und/oder
bei Lieferung unentgeltlich zu gewähren, insbesondere für Schuhwerk zu werben: (Es folgt
ein konkreter Werbetext).
Mit Rücksicht hierauf hat der Kläger den vorliegenden Rechtsstreit für in der Hauptsache
erledigt erklärt und, da die Beklagte der Erledigung widersprochen hat, beantragt,
in Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Erledigung der Hauptsache festzustellen.
Die Beklagte hat die Zurückweisung der Berufung beantragt.
Das Berufungsgericht hat dem Feststellungsantrag des Klägers im Ergebnis entsprochen,
jedoch einen Teil der Kosten dem Kläger auferlegt.
Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter.
Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Sachverhalt
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Die Erledigungserklärung sei wirksam, weil die Klage im Zeitpunkt des erledigenden
Ereignisses zulässig und begründet gewesen sei. Dem Kläger habe ein aus §§ 1, 2
ZugabeVO, § 13 UWG a.F. herzuleitender Unterlassungsanspruch zugestanden. Dieser
habe sich nicht nur auf die Unterlassung von Zugaben bei der Bestellung von "winterfesten,
gefütterten Schuhen" erstreckt; vielmehr sei im Wege einer zulässigen Verallgemeinerung,
die das Charakteristische bzw. den "Kern" der engeren Verletzungsform unberührt lasse, der
Anspruch auf eine Unterlassung der Ankündigung und Gewährung eines Taschenrechners
bei der Bestellung von Schuhwerk schlechthin zu erweitern gewesen. Dieser Anspruch sei
durch die fernschriftliche Erklärung der Beklagten nicht erloschen, weil diese Erklärung die
Wiederholungsgefahr nicht beseitigt habe. Ein Gläubiger brauche sich wegen der mit einer
fernschriftlichen Erklärung verbundenen Unsicherheit hinsichtlich der Autorisierung des
Absenders nicht mit einer solchen Erklärung zu begnügen; er dürfe vielmehr eine schriftliche
Bestätigung verlangen. Mache er hiervon Gebrauch, so entfalle die Wiederholungsgefahr
erst mit dem Zugang der Bestätigung.

Außerdem sei das Fernschreiben auch inhaltlich unzureichend gewesen; es habe infolge der
vorgenommenen Beschränkung auf winterfeste, gefütterte Freizeitschuhe den Anspruch
lediglich insoweit, nicht aber in vollem Umfange zum Erlöschen bringen können. Daran
ändere nichts, daß der Kläger in seiner Bitte um schriftliche Bestätigung diese inhaltliche
Einschränkung nicht beanstandet habe; denn ein darin eventuell zu sehender Verzicht auf
den weitergehenden Anspruch sei ersichtlich auf den erwarteten Fall der vorgerichtlichen
Einigung beschränkt gewesen. Dafür, daß der Kläger auch für den Fall einer erforderlich
werdenden gerichtlichen Auseinandersetzung seinen Anspruch teilweise hätte fallen lassen
wollen, sei nichts ersichtlich.
Die begrenzte Wirkung einer Teilbeseitigung des Anspruchs sei schließlich auch eingetreten,
als die Beklagte in der Klageerwiderung die anfänglich berechtigten Zweifel des Klägers
hinsichtlich ihrer Autorisierung des Fernschreibtextes beseitigt habe. Insoweit sei das
erledigende Ereignis daher schon in der Klageerwiderung zu sehen, was dazu führen müsse,
daß der Kläger, der zu diesem Zeitpunkt eine erforderliche Teilerledigungserklärung
versäumt habe, einen – allerdings wegen des Verhältnisses der Streitgegenstandsteile
zueinander geringen – Teil der Kosten tragen müsse.
Hinsichtlich des unberührt gebliebenen Teils des Anspruchs – Unterlassen bei Schuhwerk
schlechthin – sei die Erledigung dann – insoweit entsprechend der Auffassung des Klägers –
mit der Abschlußerklärung der Beklagten im einstweiligen Verfügungsverfahren eingetreten.
Denn der durch die Erledigung als endgültig anerkannte Verbotstitel der einstweiligen
Verfügung beziehe sich auf Schuhwerk schlechthin und beziehe den Streitgegenstand des
vorliegenden Verfahrens voll ein, was zum Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses für die
Weiterverfolgung des Unterlassungsanspruchs geführt habe.
II.
Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten ist zulässig. Zwar
überschreitet die Beschwer der Beklagten tatsächlich nicht die in § 546 ZPO als
Voraussetzung der Statthaftigkeit genannte Grenze von 40.000,– DM; denn das
Berufungsgericht hat bei seiner Festsetzung der Beschwer in Höhe des ursprünglich für die
Unterlassungsklage berechtigt gewesenen Streitwerts des Verfahrens in rechtsfehlerhafter
Weise vernachlässigt, daß die Beschwer einer Partei nie höher sein kann, als der Streitwert
zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung der abgeschlossenen Instanz (vgl.
Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 546 Rdn. 23) und daß letzterer hier nicht die
Beschwergrenze erreichen konnte. Der Streitgegenstand des allein noch zu beurteilenden
Begehrens des Klägers, festzustellen, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt sei, ist
mit dem Gegenstand des ursprünglich auf Unterlassung gerichteten Antrags nicht identisch,
so daß der Streitwert des Erledigungsstreits gemäß § 3 ZPO neu zu schätzen ist; nach
ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. schon grundlegend BGH, Urt. v.
21.4.1961 – V ZR 155/60, NJW 1961, 1210 sowie die umfangreichen Nachweise bei
Zöller/Vollkommer, ZPO, 15. Aufl., § 91 a Rdn. 48) entspricht das hierbei zu
berücksichtigende Interesse des Klägers regelmäßig – sofern nicht ausnahmsweise (hier
nicht festgestellte) Umstände eine andere Beurteilung rechtfertigen – nur noch dem
Interesse an einer günstigen Kostenentscheidung, so daß als Streitwert lediglich (in etwa)
der – vorliegend mit rund 19.000,– DM zu veranschlagende – Kostenwert in Betracht kommt.
Ungeachtet dessen ist jedoch über die Revision in der Sache zu entscheiden; denn das
Revisionsgericht ist auch an eine fehlerhafte Bemessung der Beschwer gebunden (§ 546
Abs. 2 ZPO).
III.
Sachlich bleibt die Revision jedoch ohne Erfolg, da das Berufungsgericht im Ergebnis
rechtsfehlerfrei die Erledigung der Hauptsache des Rechtsstreits festgestellt hat.

1. Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 83, 12, 13 f.) davon ausgegangen, daß das (einseitige)
Feststellungsbegehren des Klägers begründet ist, wenn die ursprünglich erhobene
Unterlassungsklage im Zeitpunkt eines nach ihrer Zustellung eingetretenen erledigenden
Ereignisses zulässig und begründet war. Hiergegen erhebt auch die Revision keine Rügen.
2. Das Berufungsgericht hat weiter zutreffend – und auch insoweit von der Revision
unbeanstandet – angenommen, daß für den Kläger aufgrund der Werbung der Beklagten in
der Illustrierten "Das Goldene Blatt" vom 29. Januar 1986 ein Unterlassungsanspruch gemäß
§§ 1 und 2 ZugabeVO entstanden war; denn bei dem Werbeversprechen, beim Kauf eines
Paars winterfester, gefütterter Freizeitschuhe einen Taschenrechner ohne Berechnung
mitzuliefern, handelte es sich – was auch die Revision nicht in Frage stellt – um eine
unzulässige Zugabe im Sinne der genannten Bestimmungen.
3. Der Anspruch des Klägers war im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses – auf den unter
4. noch näher einzugehen sein wird – nicht erloschen; die Wiederholungsgefahr, auf deren
vorherigen Fortfall die Beklagte sich berufen hat, hatte bis zu diesem Zeitpunkt
fortbestanden.
a) Nach ständiger Rechtsprechung, von der auch das Berufungsgericht ausgegangen ist,
kann der Verletzer die durch einen Wettbewerbsverstoß begründete Vermutung der
Wiederholungsgefahr grundsätzlich nur dadurch ausräumen, daß er gegenüber dem
Gläubiger des Unterlassungsanspruchs eine ernstgemeinte, den Anspruchsgegenstand
uneingeschränkt abdeckende und durch ein Vertragsstrafeversprechen angemessen
gesicherte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgibt (vgl. BGH, Urt. v. 30.3.1988 – I ZR
209/86 = GRUR 1988, 699, 700 = WRP 1988, 652 – qm-Preisangaben II; BGH, Urt. v.
30.11.1989 – I ZR 55/89, Urteilsabdr. S. 38 – Metro III). Eine solche Erklärung hat das
Berufungsgericht in dem Fernschreiben der Beklagten vom 7. April 1986 aus mehreren
Gründen nicht gesehen. Auch dies hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.
b) Dahinstehen kann, ob – wie das Berufungsgericht auch angenommen hat – die Erklärung
wegen inhaltlicher Unzulänglichkeiten die Wiederholungsgefahr nicht oder nicht voll
beseitigen konnte. Denn jedenfalls war sie schon deshalb nicht geeignet, diese Wirkung zu
erzeugen, weil sie in der Form eines Fernschreibens erfolgt und von der Beklagten
ungeachtet eines berechtigten entsprechenden Verlangens des Klägers nicht schriftlich
bestätigt worden ist.
c) Zwar kann – wovon auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist – eine durch
Fernschreiben abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht als grundsätzlich
ungeeignet angesehen werden, eine bestehende Wiederholungsgefahr auszuräumen. Da
die Beseitigung der Wiederholungsgefahr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
nicht von einer bestimmten Form, sondern nur vom Inhalt und der Ernstlichkeit einer
Unterlassungsverpflichtungserklärung abhängt, kann an sich auch eine in der Form eines
Fernschreibens abgegebene Erklärung die Wiederholungsvermutung beseitigen, sofern sie
inhaltlich die gebotenen Voraussetzungen erfüllt und – im Sinne der eingangs zitierten
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes – ernstgemeint ist.
Letzteres schließt jedoch nach dem Sinn und der Funktion einer Unterlassungserklärung die
Bereitschaft des Schuldners ein, dem Gläubiger die Erklärung auf dessen Verlangen auch in
einer Form abzugeben, die im Streitfall die Durchsetzung ohne rechtliche Zweifelsgründe
und Beweisschwierigkeiten ermöglicht; denn wenn der Schuldner im eigenen Interesse
erreichen will, daß der Gläubiger von der prozessualen Durchsetzung seines Anspruchs
Abstand nimmt, muß er bereit sein, diesem eine rechtliche Ausgangsstellung einzuräumen,
die im Verletzungsfall der eines Titelgläubigers nicht allzu sehr nachsteht. Fehlt diese
Bereitschaft, so bestehen grundsätzlich berechtigte Zweifel an der Ernstlichkeit der

abgegebenen Erklärung bzw. des Unterwerfungswillens; sie erscheint damit ungeeignet, die
Wiederholungsgefahr zu beseitigen.
d) Einen solchen Fall hat das Berufungsgericht vorliegend rechtsfehlerfrei als gegeben
angesehen. Aus der Natur eines Fernschreibens als maschinell gefertigter und nicht
unterzeichneter Erklärung ergeben sich grundsätzlich Zweifelsmöglichkeiten hinsichtlich der
rechtlichen Urheberschaft oder der Autorisierung des tatsächlichen Absenders durch den
Schuldner, so daß das Verlangen des Klägers, ihm eine schriftliche Bestätigung zukommen
zu lassen, berechtigt erscheint. Dies umso mehr, als – wie der Bundesgerichtshof bereits
entschieden hat – in Zweifelsfällen ohnehin grundsätzlich der Schuldner alle für die
Ernstlichkeit seines Unterwerfungswillens sprechenden Umstände darzulegen und
erforderlichenfalls nachzuweisen hat (vgl. BGH, Urt. v. 13.5.1987 – I ZR 79/85, GRUR 1987,
640, 641 = WRP 1987, 557 – Wiederholte Unterwerfung II; vgl. auch Urt. v. 22.6.1989 – I ZR
120/87, GRUR 1989, 758 – Gruppenprofil).
Die Beklagte ist diesem Verlangen – dessen Wiederholung entgegen KG GRUR 1988, 567,
568 nicht erforderlich war – nicht nachgekommen, so daß nach dem vorstehend
Ausgeführten vom Fehlen einer im Sinne der Rechtsprechung hinreichend ernsthaften
Unterwerfungsbereitschaft ausgegangen werden muß. Die fernschriftliche Erklärung hat
damit ihre Eignung, die Wiederholungsvermutung auszuräumen, verloren.
Hierfür bedurfte es demgemäß und nach den eingangs dargelegten
Rechtsprechungsgrundsätzen einer erneuten, nunmehr den zu stellenden Anforderungen
genügenden Unterlassungsverpflichtungserklärung. Letztere ist nicht – wie das
Berufungsgericht rechtsirrig angenommen hat – durch nachträgliche, verspätete Erklärungen
des Schuldners im Prozeß über den angeblichen Charakter des Fernschreibens zu ersetzen.
Denn im Hinblick auf die von der Rechtsprechung anerkannten weitgehenden Wirkungen
schon einer einseitigen, nicht annahmebedürftigen Unterlassungsverpflichtungserklärung,
dabei insbesondere im Hinblick auf die ihr grundsätzlich zuerkannten Wirkungen auch im
Verhältnis zu Dritten (vgl. BGH, Urt. v. 2.12.1982 – I ZR 121/80, GRUR 1983, 186 = WRP
1983, 264; st. Rspr.) erscheint es erforderlich, daß eine solche Erklärung grundsätzlich
selbst von Anfang an und allenfalls in Verbindung mit einer zu Recht geforderten
unverzüglichen Bestätigung, jedenfalls aber ohne Zuhilfenahme wesentlich später liegender,
vermeintlich konkludenter Verhaltensweisen des Schuldners, klar und zweifelsfrei den
maßgeblichen ernstlichen Willen des Schuldners zur Unterlassung künftiger Wiederholungen
zum Ausdruck bringt. Hieran fehlt es bei einem Fernschreiben, dessen Bestätigung verlangt,
aber nicht gegeben worden ist.
4. Das den Rechtsstreit erledigende Ereignis ist daher insgesamt erst in der von der
Beklagten in einem anderen Rechtsstreit dem Kläger gegenüber abgegebenen
Abschlußerklärung zu der dort erlassenen einstweiligen Verfügung zu sehen. Da nach der
verfahrensfehlerfrei getroffenen und auch von der Revision nicht beanstandeten Feststellung
des Berufungsgerichts der mit der Abschlußerklärung bestandskräftig gewordene Verbotstitel
jenes Verfügungsverfahrens den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens in vollem
Umfang erfaßt, durfte das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler in der Abgabe jener Erklärung
einen Umstand sehen, durch den das Rechtsschutzbedürfnis für die vorliegende Klage
entfallen ist. Da – wie ausgeführt – der Anspruch des Klägers bis zum Eintritt dieses
Umstandes bestanden hatte, ist seinem Antrag auf Feststellung der Erledigung der
Hauptsache vom Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht entsprochen worden.
IV.
Die Revision der Beklagten ist somit mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO
zurückzuweisen.
v. Gamm, Piper, Erdmann, Teplitzky, Mees