Vernehmlassung ZGB 26.3.2013 elektronisch - Schweizerischer ...

Einschreiben
Bundesamt für Justiz
Bundesrain 20
3003 Bern
Muri b. Bern, 26. März 2013
JPB/tm
Vernehmlassung zum Vorentwurf der Revision von Art. 55 SchlT ZGB
Sehr geehrte Frau Bundesrätin Sommaruga
Sehr geehrte Frau Vizedirektorin Jametti Greiner
Sehr geehrte Damen und Herren
Wir gestatten uns, Ihnen die nachfolgende Vernehmlassung zu unterbreiten; es diene was
folgt:
A. VORBEMERKUNGEN
1. Übersicht
In der Übersicht zum erläuternden Bericht wird der Zweck der Vorlage definiert. Danach
ist Ziel und Zweck der Vorlage eine Konsolidierung und eine Weiterentwicklung
des Beurkundungsrechtes.
Angeknüpft wird an die bundesgesetzliche Ordnung des Beurkundungsverfahrens für
letztwillige Verfügungen einerseits sowie an die von der Rechtssprechung entwickelten
inhaltlichen Mindestanforderungen und an die Rechtslehre.
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Das ungeschriebene Recht soll endlich im Interesse der Klarheit und der Rechtssicherheit
kodifiziert werden. Das Bundesgericht könne alsdann jederzeit zusätzliche
Mindestanforderungen entwickeln.
Bezüglich des e-Geschäftsverkehrs gelte es, die technischen Möglichkeiten auszuschöpfen.
Schliesslich soll die e-Archivierung zur Erhöhung von Sicherheit und Transparenz
beitragen.
2. Arbeitsmethode
Das Gesetzgebungsprojekt wird an den vorstehenden Zielsetzungen gemessen. Berücksichtigt
wurden hiefür die Arbeitsergebnisse einer eigens hiefür eingesetzten Arbeitsgruppe
der Stiftung Schweizerisches Notariat sowie die Meinungsäusserungen
der angeschlossenen Kantonalverbände.
In einem ersten allgemeinen Teil werden die Wirkungen des Projektes in einem gesamtheitlichen
Zusammenhang betrachtet. In einem zweiten speziellen Teil wird auf
die Gesetzesbestimmungen im Einzelnen eingegangen. Zum Schluss ergeht eine zusammenfassende
Würdigung mit Schlussfolgerungen und Aufträgen.
Dabei stellt der SNV die Erhöhung und Förderung der Rechtssicherheit sowie den
Schutz der Urkundsparteien als höchstes politisches Ziel in den Vordergrund und beleuchtet
das Ganze vornehmlich aus der Sicht des Praktikers. Wissenschaftliche Hinweise
werden nur ausnahmsweise mit Quellenangaben dokumentiert.
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B. ALLGEMEINER TEIL
1. Zur Konsolidierung und Weiterentwicklung
1.1. Allgemeines
Der Entwurf wird generell an den vom Gesetzgeber definierten Zielsetzungen gemessen.
Es ist zunächst zu untersuchen, ob es der Konsolidierung der bundesgerichtlichen
Rechtssprechung überhaupt bedarf und ob damit eine Weiterentwicklung des Beurkundungsrechts
verbunden ist.
Der Beurkundungsprozess ist eine Verfahrensordnung zur Herstellung öffentlicher Urkunden
und ist Bestandteil der Gerichtsbarkeit (freiwillige Gerichtsbarkeit). Bundesrechtlich
ist dieses Verfahren einzig für letztwillige Verfügungen geordnet worden (Art.
499 ff. ZGB).
Das Zweizeugen-Verfahren steht ab initio unverändert im Gesetz. Dass es diese Ordnung
im ZGB gab, hatte seinen Grund in der Tatsache, dass die Kantone noch gar keine
entsprechenden öffentlich-rechtlichen Erlasse kannten. Dies hat sich mittlerweile
fundamental verändert. Es gibt längst keine Kantone mehr, die keine Notariatsprozessordnung
kennen.
Diverse kantonale Prozessordnungen erlauben das ZGB-Verfahren für alle Willensbeurkundungen
alternativ, während die Mehrheit die Anwendung nur gerade bei letztwilligen
Verfügungen vorsehen. Damit wird die grundsätzliche Problematik, die sich aus
dem Primat des Bundesrechtes und dem Nebeneinander von bundesrechtlichen und
kantonalrechtlichen Prozessbestimmungen ergibt, deutlich.
Das ZGB-Verfahren gehört klar nicht zu den Mindestanforderungen an die öffentliche
Beurkundung. In der Praxis erfreut es sich auch nicht besonderer Beliebtheit, indem es
überzogen formalistisch und veraltet wirkt. Andererseits dispensiert es die Notarinnen
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und Notare jener Kantone, die die Selbstlesung der Urkunden nicht kennen und das
Verfahren alternativ zulassen, von der Vorlesung.
Die bundesrechtliche Ordnung ist daher im Ergebnis für die Konsolidierung des Prozessrechtes
keine taugliche Vorgabe, was andernorts im erläuternden Bericht eingeräumt
wird.
1.2. Verfassungsmässige Grundlage
Das Prozessrecht ist traditionell als öffentliches Recht der Kompetenz der Kantone
vorbehalten. Das galt sowohl für die streitige als auch die nichtstreitige Gerichtsbarkeit
unverändert. Mit Art. 122 BV hat sich diese Kompetenzordnung geändert. In die Bundeskompetenz
im Zivilrecht fällt nun neu auch der Zivilprozess als Verfahrensordnung
der streitigen Gerichtsbarkeit, nicht dagegen der Notariatsprozess! Dies ergibt sich aus
den Materialien und aus Absatz 2 der Vorschrift von Art. 122 BV eindeutig. Gerade
deswegen musste Art. 1 des Entwurfes der Bundeszivilprozessordnung umformuliert
werden.
Ein Eingriff in diese klare Kompetenzausscheidung ist grundsätzlich unzulässig, hat also
keine verfassungsmässige Grundlage und kann nicht von der bestehenden Ordnung
für die Beurkundung von letztwilligen Verfügungen abgeleitet werden, sondern ist
grundsätzlich unannehmbar.
Wenn es denn der gesetzgebenden Behörde darum gehen sollte, den Notariatsprozess
zu vereinheitlichen, was dem erläuternden Bericht gerade nicht zu entnehmen ist,
faktisch aber geschieht, wäre hiefür zunächst die verfassungsmässige Grundlage zu
schaffen!
1.3. Verfassungsmässige Kompetenzen
Soweit der Gesetzesentwurf in den Notariatsprozess eingreift, ist er also nicht verfassungskonform.
Das trifft für jene Normen zu, die das kantonale öffentliche Recht fest-
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legen, auch wenn es sich dabei nur um Minimalanforderungen handeln soll. Es sei an
dieser Stelle hervorgehoben, dass es sich dabei keineswegs nur um eine Konsolidierung
handeln kann, wie dies in der Zielsetzung feierlich erklärt wird. Vielmehr ist damit
neues Recht geschaffen und es erfolgt eine Vereinheitlichung der anwendbaren Prozessnormen
und der damit verbundenen Folgen ihrer Verletzung. Dabei sind die Verletzungsfolgen
der Formvorschriften im Obligationenrecht grundsätzlich abschliessend
geordnet und von der Lehre und Rechtssprechung differenziert konkretisiert (Art. 11 ff.
OR). Es gibt keinen Grund, davon abzuweichen, aber auch keine Notwendigkeit, ergänzendes
dazu zu kodifizieren.
Der Hinweis, es handle sich nur um Minimalanforderungen, vermag nicht darüber hinweg
zu täuschen, dass diese per se anwendbar sind und nicht nur stellvertretend für
eine allenfalls fehlende oder lückenhafte kantonale Prozessordnung umgesetzt werden
können. Dies hat, wie noch zu zeigen sein wird, weitreichende Konsequenzen, welche
offensichtlich nicht bedacht worden sind.
An dieser Stelle ist hervorzuheben, dass die Gesetzesvorlage nicht nur organisatorische
prozessrechtliche Vorschriften öffentlich-rechtlicher Natur zum Gegenstand hat,
sondern auch materielles Prozessrecht, wofür die verfassungsmässige Grundlage
ebenfalls fehlt.
Grundsätzlich erschöpft sich die Bundeskompetenz in der Befugnis, die qualitativen
Anforderungen an das Institut der öffentlichen Beurkundung zu normieren, wobei das
Verfahren zur Herstellung der öffentlichen Urkunde Sache des kantonalen Prozessrechtes
bleiben muss. Es ist einzuräumen, dass die Ausscheidung nicht überall leicht
fällt. Das allein ist allerdings bereits ein deutliches Signal dafür, dass die Belange der
Rechtssicherheit aufs Spiel gesetzt werden. Die an und für sich von der Bundesverfassung
klar definierte Ausgangslage ist bei der vom SNV mit der Stiftung Schweizerisches
Notariat ausgearbeiteten Norm des geltenden Artikel 55 a SchlT ZGB strikte
respektiert worden. Der Gesetzesentwurf stellt hingegen alle dazu erarbeiteten Grundlagen
und Erkenntnisse zur freien Disposition, wobei die vom Gesetzgeber selbst definierten
Zielsetzungen entweder verfehlt oder weit übertroffen werden.
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1.4. Zur Konsolidierung und zur Rechtsfortentwicklung
Die bundesgerichtliche Rechtssprechung respektiert erwartungsgemäss die Zuständigkeitsordnung
der Bundesverfassung durchwegs und hat sich daher stets nur zu qualitativen
Anforderungen an das Institut der Beurkundung geäussert, und zwar klar immer
bezogen auf den Einzelfall. Von einer Entwicklung kann bezogen auf die jeweiligen
einzelfallweise betrachteten Aspekte nicht wirklich gesprochen werden. Umgesetzt
wurden vielmehr die Erkenntnisse der Lehre und Dogmatik und die an das Institut der
öffentlichen Beurkundung zu stellenden verfassungsmässig begründeten Anforderungen.
Ferner ist evident, dass im Rahmen strafrechtlicher Entscheidungen teilweise
andere Aspekte im Vordergrund stehen als im Bereiche des Zivilrechtes, wobei allerdings
die strafrechtliche Würdigung des Urkundswesen an die zivilrechtliche Ordnung
gebunden ist. Dies hat auch der Gesetzgeber zu respektieren. Die vorgegebene Ordnung
des Obligationenrechtes kann und darf nicht über den Schlusstitel zum ZGB abgeändert
werden.
Schliesslich ist die Rechtssprechung des Bundesgerichtes faktisch eine Anweisung an
die Kantone und nicht eine solche an den Bundesgesetzgeber. Die aus der Rechtssprechung
entwickelten Schranken der kantonalen Prozessvorschriften haben weitgehend
verfassungsrang, so beispielsweise das Verbot der Vereitelung des Bundeszivilrechts
durch formelle Prozessvorschriften. Die von Lehre und Praxis entwickelten
Grundsätze bedürfen der Konsolidierung grundsätzlich nicht, sie sind die Konsolidierung
selbst, die Konsolidierung der bestehenden rechtlichen Ordnung nämlich. Im Übrigen
hat die „Konsolidierung“, die materiell eine Vereinheitlichung ist, ausschliesslich
negative Folgen. Aufs Spiel gesetzt wird namentlich die Rechtssicherheit, und zwar in
erheblichem Umfang.
Es ist fraglich, ob der Begriff der Mindestanforderungen die Sache wirklich trifft. Die
verfassungs- und bundesrechtskonforme Auslegung einzelner zentraler Prozessvorschriften
wurde jeweilen gemessen am Einzelfall konkretisiert. Daraus kann kein Katalog
von Mindestanforderungen an Prozessordnungen als Ganzes abgeleitet werden,
weil er eben unvollständig nur einzelne Teilaspekte eines Ganzen erfasst und so gesehen
kein kohärentes Ganzes sein kann. Zwangsläufig fehlt dem Entwurf die Kohärenz.
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Die sogenannten Mindestanforderungen sind Grundsätze, die der Gesetzgeber zu respektieren
hat und nicht Grundsätze, die es zu normieren gilt.
Vorerst ist aber hervorzuheben, dass eine „Konsolidierung“ nur dann Sinn machen
kann, wenn es darum gehen müsste, eine gesetzliche Grundlage zu schaffen, um eben
gestützt darauf eine Wirkung zu erzielen, was ganz allgemein jeder Anordnung des
Gesetzgebers inne wohnt. Gänzlich unvorstellbar ist allerdings, was denn beispielsweise
eine Mindestanforderung an eine genügende Ausbildung für Wirkungen erzielen
soll. Sicher sind dazu nur die Folgen, nämlich Streitereien um Zulassung zum Notariatsberuf.
Schliesslich ist festzustellen, dass es mittlerweile keine kantonalen Notariatsordnungen
mehr gibt, welche solcher Mindestanforderungen bedürfen. Im Gegenteil sind ausnahmslos
alle kantonalen Vorschriften deutlich ausführlicher als die nun vom Bundesgesetzgeber
präsentierte Ordnung. Sie gehen deutlich weiter, unterscheiden namentlich
zwischen Willens- und Sachbeurkundungen, was von erheblicher Bedeutung ist
und was das Projekt nicht tut. Füglich lässt sich folgern, dass es absolut keine Notwendigkeit
gibt, Mindestanforderungen zu kodifizieren. Die Kodifikation bliebe, so offenbar
die Meinung im erläuternden Bericht, insofern folgenlos, möchte man aus dem
Bericht folgern, es sei also nicht störend, wenn die kantonalen Ordnungen hinreichend
seien. Gerade diese Meinung ist jedoch fatal falsch, weil die Kodifikation einen einheitlichen
Massstab setzt, der umgesetzt werden muss.
Überdies lässt sich auch nicht sagen, die Kodifikation von Mindestanforderungen diene
der Klarheit. Das Gegenteil ist der Fall.
Bisher konnte sich die bundesgerichtliche Rechtssprechung vornehmlich auf die Lehre
abstützen und musste sich nicht mit den aktuell angepriesenen Mindestanforderungen
befassen, weil es in der Kognition die Möglichkeit gab, Gesetzeslücken zu schliessen
und kantonale Vorschriften verfassungskonform auszulegen, was unter Zuzug der Erkenntnisse
der Lehre zu einer Konkretisierung einzelner tragender Grundsätze der
Auslegung führen konnte. Daraus fliesst typischerweise die Schranke, dass eine kantonale
Prozessordnung die Wirksamkeit des Bundeszivilrechtes nicht beeinträchtigen
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oder gar verunmöglichen darf. Wie schon erwähnt hat der Grundsatz verfassungsrang
und bedarf der Legiferierung ganz und gar nicht.
Wird nun aber in solchen Dingen legiferiert, bleibt das Bundesgericht an die neue Bundesgesetzgebung
strikte gebunden, übrigens selbst dann, wenn die verfassungsmässige
Grundlage fehlt. Für eine Interpretation ist kein Raum, auch nicht für die Rechtsfortbildung.
Folgerichtig wird die Rechts-Fortentwicklung der gesetzlich geordneten Belange
in der Rechtsanwendung derselben kein Thema mehr sein können. Das Thema
wird sein, wie sich die neue Kodifikation versteht und welche Bedeutung der kantonalen
Kodifikation überhaupt noch zukommt. Der Hinweis, die Rechts-Fortentwicklung
bleibe offen, ist daher schlicht falsch.
Mit der Kodifikation werden überdies in der Rechtsanwendung gravierende neue Probleme
geschaffen, die es noch nie gab, indem sich regelmässig die Frage stellen wird,
ob die Erfüllung der Mindestanforderungen bei gleichzeitiger Verletzung weiterreichender
kantonaler Vorschriften überhaupt Folgen hat und wenn ja welche. Besonders
schwerwiegend ist die vom Gesetzgeber selbst geschaffene Konfusion in der Frage
der Nichtigkeit oder Ungültigkeit von öffentlichen Urkunden, unterschiedslos anwendbar
auf Willens- und Sachbeurkundungen, zumal die bundesrechtliche Ordnung gerade
nicht als nur subsidiär anwendbar deklariert wird. Dies bedeutet, dass die Verletzung
kantonaler Prozessvorschriften nur noch disziplinarisch geahndet werden darf, wobei
eine disziplinarische Ahndung der Verletzung kantonaler Prozessvorschriften in Erfüllung
bundesrechtlicher Mindestanforderungen wohl gar nicht erfolgen kann. Dies bedeutet
aber auch, dass spezialisierte kantonal geordnete Prozessverfahren unzulässig
werden, notabene weil sie der Bundesgesetzgeber nicht kennt. Auch damit wird eine
mögliche Rechts-Fortentwicklung in ihr Gegenteil verwandelt, in eine Nivellierung nach
unten nämlich. Das Ganze widerspricht also der feierlichen selbstgesetzten Ziel- und
Zwecksetzung des Bundesgesetzgebers vehement. Zu Ende gedacht wird es nur noch
Mindestanforderungen geben.
Füglich lässt sich folgern, dass die Kodifizierung von Mindestanforderungen weder
notwendig noch zweckmässig ist und im Ergebnis nur Verwirrung und Unklarheit, damit
verbunden Rechtsunsicherheit und Prozessflut verursachen wird.
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1.5. Gesetzessystematik
Unter dem Titel Kodifizierung von Mindestanforderungen wurde der Vorlage ein gefälliges,
gut geschminktes Auge aufgedrückt. Eigentlich wirkt der Vorspann zum erläuternden
Bericht elegant logisch und aufgeschlossen, dem Institut des Notariates lieblich
dienstbar. Allerdings trifft das Gegenteil zu.
Abgesehen von den bis dahin im Grundsatz aufgezeigten negativen Folgen einer Kodifizierung
gehört der Erlass aber auch nicht in die Schluss- und Übergangsbestimmungen
des Zivilgesetzbuches. Ferner bleibt die Frage der Verordnungskompetenz zu den
erlassenen Vorschriften unklar.
Schliesslich ist zu rügen, dass bewährte Rechtsinstitute und bewährte Terminologie
missachtet wird. Beispielsweise ist nicht auszumachen, was das „massgebende“ Archivexemplar
der elektronischen Urschrift sein soll. Auch wird da und dort nicht unterschieden
zwischen dem Beurkundungsvorgang und dem Inhalt der öffentlichen Urkunde.
Die Kodifikation bundesrechtlicher Minimalanforderungen an bestehende kantonalen
Gesetzgebungen ist systematisch erstmalig. Es entsteht eine Konkurrenz von Normen
unterschiedlicher Rangordnung, die ungeregelt ist. Mit den etablierten Auslegungsgrundsätzen
der Rechtssprechung wird es nicht möglich sein, diese neuartige Konkurrenz
aufzulösen. Es herrscht weder echte noch unechte Konkurrenz, eine neue Konkurrenzlehre
muss erst entstehen. Damit verbunden werden zahllose Streitereien sein,
die sich letztlich nicht ausräumen lassen. Die Rechtssicherheit ist so gut wie nicht mehr
gewährleistet.
1.6. Rechtssicherheit / Schutz der Urkundsparteien
Es bedarf keiner weitergehenden Erläuterungen, dass die Rechtssicherheit durch den
Erlass massiv leiden wird und der Schutz der Urkundsparteien eine Nivellierung nach
unten erfährt.
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1.7. Zur e-Urschrift
Der SNV hat mit der Stiftung Schweizerisches Notariat notabene im Auftrag des Bundesamtes
für Justiz in eigenen Kosten sowohl bei den privatrechtlich organisierten
Kantonen über deren Verbände als auch bei den Amtsnotariaten eine Umfrage zur Akzeptanz
der elektronischen Urschrift durchgeführt, ausgewertet und zur Verfügung gestellt.
Der Zuspruch war mässig ausgefallen und es wurde klar, dass damit zugewartet
werden sollte, bis die Auswertung des e-Geschäftsverkehrs mit Ausfertigungen zur
Verfügung steht.
Es wundert sehr, dass der Bundesgesetzgeber diese Umfrage veranlasst hat und nun
im Widerspruch dazu die damit ermittelten Erkenntnisse im Gesetzgebungsprojekt
übergeht und die e-Urschrift als Errungenschaft und Ausschöpfung bestehender technischer
Ressourcen darstellt. Von besonderer Delikatesse ist dabei die Bemerkung, die
bestehende Ordnung sei inkonsequent, die e-Urschrift also nur gerade eine Konsequenz,
die es zwingend zu ziehen gelte.
In der Sache ist vorerst festzustellen, dass der erläuternde Bericht im Argumentarium
die e-Urschrift und den elektronischen Geschäftsverkehr entweder verwechselt oder
nicht auseinander hält. Die bisher allgemein formulierte Rüge, der Umgang mit der Gesetzessystematik
gebe zu grossen Bedenken Anlass, trifft auch für den Umgang mit
bewährter Terminologie zu! Sie ist hier besonders ungepflegt und gibt auch anderweitig
zu Kritik Anlass.
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C. BESONDERER TEIL
1. Zu Art. 55: Öffentliche Beurkundung, Begriff
Die Legaldefinition entspricht der klassischen Umschreibung der öffentlichen Urkunde
durch das Bundesgericht und ist insofern nicht zu beanstanden. Die Definition für sich
allein gibt hingegen nichts her, was auf den qualitativen Inhalt schliessen liesse. Sie
bestätigt lediglich die kantonale Kompetenz zum Erlass der notwendigen Prozessvorschriften.
Gegenstand der öffentlichen Beurkundung können Willenserklärungen und Sachbeurkundungen
sein. Den Sachbeurkundungen ist auch die Beglaubigung als Sonderkategorie
zuzurechnen.
Die bundesgerichtliche Rechtssprechung hat bereits in BGE 39 II 42 festgestellt, dass
der Beglaubigungsvorgang von der in Erfüllung der bundesrechtlichen Anforderungen
an die Haupturkunden vorzunehmenden öffentlichen Beurkundung zu unterscheiden
ist. Dies ergibt sich aus der Tatsache, dass eine ganze Reihe von materiellen Prozessvorschriften
unterschiedlich sein müssen und in allen kantonalen Prozessordnungen
auch unterschiedlich sind. Nicht von ungefähr wurde daher im geltenden Art. 55 a
SchlT ZGB sowie in Art. 1 der EÖBV zwischen den einzelnen Verfahrenskategorien
unterschieden.
Die vorgeschlagene Gesetzesrevision lässt diese Unterscheidung wegfallen, indem alles
über eine Leiste geschlagen wird.
Aus guten sachlichen und fachlichen Gründen unterscheiden also Lehre und Rechtssprechung
aller modernen kantonalen Prozessgesetze zwischen Willens- und Sachbeurkundungen
und legen für Feststellungsbeurkundungen namentlich in obligationsrechtlichen
Beurkundungsprozessen besondere Verfahren fest. Auf diese Besonderheiten
nimmt der Gesetzesentwurf keine Rücksicht. Dies wird im Verhältnis zu den bestehenden
kantonalen Prozessordnungen, die nicht als lex spezialis aufgefasst werden
können, in allen Belangen zu unheilbarer Konfusion und damit verbunden zu einer einschneidenden
Gefahr für die Rechtssicherheit und zu einer Prozessflut führen. Dabei
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wird es der Rechtssprechung, die an die bundesrechtliche Kodifikation gebunden ist,
nicht mehr möglich sein, einen Missstand oder eine Fehlentwicklung zu korrigieren. Die
Simplifizierung ist unannehmbar.
Das selbstgesetzte Ziel der Konsolidierung und Weiterentwicklung des Beurkundungsrechtes
wird nicht nur verfehlt, sondern zunichte gemacht und in sein Gegenteil verwandelt,
in einen unheilbaren Rückschritt nämlich.
Im Übrigen wird deutlich, dass sich der Entwurf trotz der in der Zahl ansprechenden
Menge an Quellenhinweisen weder mit der Praxis noch mit der Lehre wirklich auseinandergesetzt
hat, wobei der Bericht an mehreren Stellen vom Gesetzestext nicht gedeckt
ist und sogar Quellenangaben falsch widergegeben werden.
Fazit:
Die Vorschrift bewirkt eine unsachliche Gleichbehandlung verschiedenster
Sachverhalte.
2. Art. 55 a: Vorschriften der Kantone
Die systematisch ungeordnete und undurchsichtige Konkurrenz eidgenössischer und
kantonaler materieller Prozessvorschriften, die durch die Vorlage erst entsteht, führt,
wie im allgemeinen Teil schon deutlich gemacht, im Ergebnis dazu, dass die Bestimmung
von neu Art. 55 a den Bestand der förderalistischen Ordnung zu bestätigen
scheint und vorspielt, während die Vorlage als Ganzes diese grundsätzlich verfassungsmässig
vorgegebene und bewährte Struktur in ihr Gegenteil verkehrt. Eine Konsolidierung
des Beurkundungsrechts liesse sich nur durch eine Harmonisierung der
einzelnen Prozessverfahren erreichen. Das bedeutet, dass kein Weg daran vorbeiführen
wird, vorerst eine verfassungsmässige Grundlage zu schaffen.
Im Übrigen ist in Erinnerung zu rufen, dass sich alle modernisierten kantonalen Prozessordnungen
an der konsolidierten Lehre und Rechtssprechung orientieren und der
bundesrechtlichen Hilfestellung im vorgeschlagenen Sinne grundsätzlich nicht bedürfen.
Dies erklärt, dass der vorgeschlagene Entwurf weder geboten noch notwendig und
zweckmässig ist und das Beurkundungsrecht durch eine Nivellierung nach rückwärts
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und nach unten in seine Zeiten der Anfänge zurückgeführt wird, wobei der aktuelle
Stand nicht mehr entwickelt werden kann, namentlich nicht über die Lehre und Rechtssprechung.
Fazit:
Die Vorschrift täuscht vor, die Gesetzgebungskompetenz der Kantone bleibe
erhalten. In Wirklichkeit setzen die „Mindestanforderungen“ die bewährte
Kompetenzausscheidung ausser Kraft.
3. Art. 55 b: Ausbildung der Urkundspersonen
In Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre wird das Erfordernis einer hinreichenden
Ausbildung in die Relation zur Rechtsbelehrungspflicht gesetzt. Allerdings wird
nicht ersichtlich, auf welcher Stufe die Vorschrift umgesetzt werden sollte. Ob sie überhaupt
notwendig und zweckmässig in dem Sinne ist, als es Kantone gibt, die keine
ausreichende Ausbildung für die Berufsausübung verlangen, bleibe an dieser Stelle
unbeantwortet. Dies hängt davon ab, wie man das Erfordernis der hinreichenden Ausbildung
inhaltlich ausfüllen will und wie sich die Rechtsbelehrungspflicht umfangmässig
verstehen lässt. Das Ziel einer Konsolidierung des geltenden Beurkundungsrechtes
kann so jedenfalls nicht erreicht werden.
Die von der Lehre angezogene Verbesserung der Qualität des Notariates, die durchwegs
ihre Früchte getragen hat, wird damit regelrecht vernichtet, indem eine Nivellierung
nach unten und eine Rückwärtsentwicklung eingeleitet wird, weil sich das Erfordernis
der hinreichenden Ausbildung als Minimalanforderung nur am Vereitelungsverbot
des Bundeszivilrechtes orientieren kann.
Dies vermag auch der erläuternde Bericht nicht zu beschönigen, wird doch lapidar
festgestellt, eine universitäre Ausbildung sei als Mindestanforderung nicht vorausgesetzt,
was nur auf einer marginalen Bedeutung der Rechtsbelehrungspflicht gründen
kann.
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Diese Tendenz der Nivellierung nach unten, die zwangsläufig allen Mindestanforderungen
anhaftet, ist äusserst bedenklich und steht im eklatanten Widerspruch zur geltenden
Rechtswirklichkeit.
Die da und dort im Übrigen als rückständig apostrophierten Kantone mit Amtsnotariat
(rein oder auch nur im Grundbuchwesen) haben sich längst unter der Federführung
des Kantons Zürich zusammengeschlossen, wo eine fachspezifische universitäre Ausbildung
angeboten und rege genutzt wird. Nicht unerwähnt darf bleiben, dass das Notariatsinspektorat
des Kantons Zürich nicht nur in Fragen der Ausbildung mit dem Verband
bernischer Notare eng zusammenarbeitet; als Vorbild übernommen wurden eine
Reihe von Vertragskonstellationen und Vertragsinhalten, die die lateinische notarielle
Praxis entwickelt hat.
Überdies dokumentiert die Nivellierung nach unten ein fehlgeleitetes Verständnis der
Funktion des Notariates, indem indirekt der standardisierten, auf e-Träger gestützten
und automatisch in die Register eingepflegten Datenübermittlung das Wort geredet
wird, die das Notariat als störenden Wegbegleiter auffassen lässt, der letztlich abgeschafft
werden sollte, sobald das technische und handwerkliche Instrument dies erlaubt
und alle Urkunden standardisiert sind. Dabei ist eine Standardisierung gerade im
Grundbuchwesen nur ganz ausnahmsweise überhaupt möglich.
Diese Tendenz der Standardisierung ist klar in der nun ebenfalls vorgeschlagenen Revision
des Obligationenrechtes erkennbar und führt dort genau wie beschrieben zur
Abschaffung der Beurkundungsbedürftigkeit, was aus Gründen der Rechtssicherheit
und der inhaltlichen Bestätigung und Förderung der notariellen Lehre und Praxis nicht
geschehen darf. Das Ganze entspringt einem mangelnden Respekt vor der wirtschaftlichen
Bedeutung der Rechtssicherheit und dem Institut der öffentlichen Beurkundung,
wobei zu unterstreichen ist, dass abstrakt zum Ausdruck gebracht technische Möglichkeiten
kein Ansatzpunkt sind, diese hohen Werte fallen zu lassen. Das Notariat ist so
nicht mehr Rechtspflege, sondern nur noch die überflüssige Ausführung des Selbstverständlichen,
selbstredend ein von der Informatik geleiteter Prozess, der keiner Begleitung
bedarf, auch keiner Rechtsbelehrung, Informatiklösungen sind schliesslich selbsterklärend.
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Der SNV lehnt in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre und Rechtssprechung
und seinen klar definierten politischen Zielsetzungen die beschriebenen Tendenzen
vehement ab. Die Idee, Mindestanforderungen dekredieren zu wollen, erweist sich
grundsätzlich als eine schlechte. Die Vorschrift entbehrt aber auch der verfassungsmässigen
Grundlage. Die Ausbildung der Notarinnen und Notare, die unbesehen der
Organisationsform der kantonalen Notariate eine hoheitliche Funktion ausüben, ist
nicht einmal Gegenstand des Notariatsprozesses, sondern des materiellen öffentlichen
Rechts der Kantone schlechthin(!). Diese flagrante Respektlosigkeit vor dem Verfassungsgesetzgeber
und den Kantonen ist unannehmbar.
Fazit:
Die Vorschrift verstösst gegen die verfassungsrechtliche Kompetenzordnung
und hat eine starke Nivellierung nach unten zur Folge.
4. Art. 55 c: Öffentliche Urkunden in fremder Sprache
Der Vorschlag übernimmt im Anschein den Wortlaut von Absatz 2 des gegenwärtig gültigen
Art. 55 SchlT ZGB. Hingegen werden neu nicht nur ordnende Vorschriften zur
Beurkundung in fremder Sprache verlangt, sondern fremdsprachige Urkunden, seien
sie nun auf Papier oder „immaterialisiert“. In den Erläuterungen wird dazu der Eindruck
erweckt, die Vorschrift sei eine Konsolidierung der herrschenden Lehre.
Die herrschende Lehre ist in Tat und Wahrheit in etwa zweigeteilt, wobei eine qualitative
Bewertung der Standpunkte hier klar unterbleiben muss. Die erläuternde Berichterstattung
favorisiert indessen eine der beiden Lehrmeinungen und lässt die andere
gänzlich unerwähnt.
Damit wird das selbstgesetzte Mass der Konsolidierung von Mindestanforderungen klar
verletzt und die Vorlage arbiträr. Im Übrigen will damit der Gesetzgeber kodifizieren,
was die Rechtssprechung noch gar nie bestätigt hat und worüber sich die Dogmatik
uneinig ist, notabene ohne die Folgen der Neuheit auch nur zu erwägen.
Das Bundesgericht hat dazu – freilich im Zusammenhang mit dem Liegenschaftenhandel
und nicht mit der Sprachregelung, sondern mit der Freizügigkeit der öffentlichen
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Beurkundung – entschieden, das Bedürfnis der Verkehrssicherheit und der Schutz der
Parteien gegen die Abfassung von ungenauen und unklaren sowie den öffentlichen
Verhältnissen zuwiderlaufenden Verträgen wiege stärker als die schweizweite Freizügigkeit
der öffentlichen Urkunde und hat damit die herkömmlich geltende Einschränkung
der Freizügigkeit in Grundbuchsachen bestätigt (BGE 113 II 50, Erw. 3a).
Die Kriterien der Beurteilung und Gewichtung sind in der Sprachenfrage zweifelsfrei die
gleichen. Hingegen geht es nicht ausschliesslich um den Schutz der Parteien schlechthin,
sondern ebenso um die Rechtssicherheit.
Der erläuternde Bericht meint nicht nur, für die Anwendung der Amtssprachen sein
kein Raum, sondern geht sogar über die Anwendung der Landessprachen hinaus. So
verstanden müssten die Urkundspersonen auch befähigt sein, in einer anderen Sprache
zu beurkunden, namentlich auch in einer Sprache, die unsere Rechtskultur gar
nicht kennt. Ob das der Genauigkeit und Klarheit der Rechtssicherheit und dem Schutz
der Parteien zu dienen geeignet ist, darf füglich in Zweifel gezogen werden.
Die Forderung nach Zulassung der Sprachenvielfalt übersieht ferner, dass ein Vertrag
nicht nur die Willensübereinstimmung der Vertragsparteien zu dokumentieren hat, die,
falls sie überhaupt die gleiche fremde Sprache sprechen, sich in ihrer Sprache sicher
besser verstehen als in der ihnen unbekannten Amtssprache. Zu beachten ist, dass
auch die Urkundsperson die Sprache beherrschen müsste, weil sie anders ihren
Rechtsbelehrungspflichten nicht nachkommen kann und gegebenenfalls die Übertragung
des Vertrages ins Grundbuch fehlerhaft ausfällt. Auch hier geht man davon aus,
die Parteien bedürften der Mitwirkung der Urkundsperson eigentlich gar nicht.
Konsequenterweise müsste mit der Sprachenfreiheit auch verlangt werden, dass die
Grundbücher und Handelsregister mehrsprachig geführt werden. Dass das Ganze eine
erhebliche Verminderung der Rechtssicherheit und Erhöhung des Haftungsrisikos zur
Folge haben müsste, ist evident, aber auch der Aufwand für die Ausbildung sprachkundigen
Personals ist zu berücksichtigen. Es leidet also die Verkehrssicherheit und
die Rechtssicherheit erheblich.
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Die Kantone stellen die Verständlichkeit der öffentlichen Urkunde in der Regel durch
Beizug eines Übersetzers sicher. Damit ist der Sprachenvielfalt Genüge getan. Die
Vereitelung der Durchsetzung des Bundeszivilrechtes steht bei richtiger Betrachtungsweise
in dieser Frage nicht zur Diskussion. Mit anderen Worten genügt die konsolidierte
Lehre und Rechtssprechung und die vorgeschlagene gesetzliche Ordnung geht weit
über eine gefestigte Minimalanforderung hinaus.
Nach Massgabe des Berichtes soll eine nicht fremdsprachig abgefasste Urkunde, die
von den Parteien nicht verstanden worden ist, automatisch zur Formnichtigkeit führen.
Gemäss Art. 55 l des Gesetzesentwurfes ist die Formnichtigkeit allerdings in Abs. 2 nur
vorgesehen, wenn eine Bestimmung des neuen Gesetzes selbst verletzt ist. Verletzt
also eine Urkundsperson eine kantonalrechtliche Sprachenregelung, tritt die bundesrechtliche
Sanktion nicht ein. Der Kohärenzmangel ist offenkundig.
Im Übrigen ist die Sanktionsfolge der Verletzung kantonaler Formvorschriften in der
Sprachregelung bei der Übersetzung von letztwilligen Verfügungen heute schon ein aktuelles
Thema der Rechtssprechung und in der Lehre umstritten. (Piotet, La motion fédérale
de l’acte authentique à l’épreuve de la doctrine, Festschrift J.M. Grossen, Basel,
1992, Note 39).
Diese auf die bundesrechtlichen Formvorschriften der letztwilligen Verfügungen beschränkten
Unsicherheiten, Unklarheiten und Streitigkeiten werden nun mit dem Gesetzesentwurf
auf alle Urkundentypen ausgedehnt, notabene auch auf Sachbeurkundungen!
Die Vorschrift verlangt schliesslich, wie mehrfach erwähnt, nicht nur die Niederlegung
der Urschrift in fremder Sprache, sondern lässt den praktisch häufigsten Fall der mündlichen
Übersetzung der in der Amtssprache verfassten Urkunde unerwähnt und als unzulässig
erscheinen. Materiell kann es hingegen immer nur darum gehen, dass die
Vertragsparteien nicht „nur“ einen übereinstimmenden Willen äussern, sondern auch
darin, dass die Urkundsperson diesen versteht und in der Urkunde widergibt (Kognition).
Die Regelung schafft eine ganz neue Dimension von Unklarheiten und Konfusionen
und erschwert die notarielle Praxis und die Grundbuchpraxis erheblich.
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Ferner bleibt der praktisch häufigste Fall, da nicht beide Parteien die gleiche Sprache
sprechen, unerwähnt. Die Sprachenfreiheit, verstanden als Rechtsanspruch der Urkundspartei,
ist kein von der Notariatsordnung zu schützendes Rechtsgut und dient
insbesondere nicht dem Schutz der Partei, sondern sichert den Anspruch auf rechtliches
Gehör, der auch in der streitigen Gerichtsbarkeit mittels Übersetzern sichergestellt
wird.
Die korrekte mündliche Übersetzung und Erläuterung des Vertragsinhaltes, wie sie
heute üblich und Praxis ist und nun nicht mehr erlaubt sein soll, ist im Vergleich zur
Niederlegung der Urschrift in fremder Sprache nicht minderwertig. Auf die streitige Gerichtsbarkeit
übertragen entspricht die Vorschrift der Abschaffung der Gerichtssprache,
was undenkbar ist.
Schliesslich werden die Urkundspersonen und die Registerführung einem empfindlichen
Haftungsrisiko ausgesetzt; niemandem käme es in den Sinn, gerichtsprotokolle in
fremder Sprache abzufassen.
Fazit:
Die gegenwärtige Ordnung ist für die Gerichtsbarkeit ganz allgemein etabliert
und genügend. Der Prozess der Kognition wird minimalisiert, der Schutz der
Urkundsparteien geschmälert und die Rechtssicherheit aufs Spiel gesetzt.
5. Art. 55 d: Urkundspflicht
Es überrascht, im Bundeszivilrecht eine Vorschrift zu finden, die zur Ausübung eines
öffentlichen Amtes verpflichtet. Bezogen auf die streitige Gerichtsbarkeit ist das Korrelat
dazu die bundeszivilrechtlich angeordnete Verpflichtung des Zivil(!)-Richters zur
Durchführung eines Verfahrens und zur Fällung eines Urteils. Daraus wird deutlich,
dass sich die Urkundspflicht auf das Verbot der Rechtsverweigerung zurückführt und in
diesem Lichte eben gerade nicht das Korrelat zum Urkundsmonopol ist, wenn das Urkundsmonopol
denn überhaupt ein Monopol im Rechtssinne ist, was bei richtiger Betrachtungsweise
auch nicht zutrifft. Der Vorschrift fehlt also die verfassungsmässige
Grundlage. Die Idee, die Pflichten von Amtsträgern bundeszivilrechtlich zu kodifizieren,
ist in der Systematik des Gesetzes ohne Beispiel.
18

Im Rahmen der selbsterklärten Kodifizierung von Mindestanforderungen ist zu sehen,
dass es sich nur darum handeln kann, dem Verbot der Vereitelung des Bundeszivilrechtes
Ausdruck zu verleihen. Davon leitet sich der verfassungsmässig verankerte
Grundsatz ab, dass die Kantone eine taugliche Prozessorganisation zur Verfügung zu
stellen und zu betreiben haben, mehr nicht, aber auch weniger nicht. Eine direkte Verpflichtung
der Urkundsperson ist im Verhältnis zu den Kantonen nicht Gegenstand des
Grundsatzes und muss im Einzelfall auch nicht bestehen.
Richtig verstanden hat die Urkundspflicht als Konkretisierung Rechtsverweigerungsverbotes,
wie bereits erwähnt, verfassungsrang. Deren Kodifikation ist nicht notwendig
und im Schlusstitel besonders unangebracht.
Mit Absatz 2 überschreitet die Vorschrift den Rahmen der Minimalanforderungen deutlich
und greift in das materielle Prozessrecht ein. Die fehlerhaft aufgefasste Urkundspflicht
soll als korrelat eines Monopols aus wichtigen Gründen nicht spielen. Die Vorschrift
statuiert aber keine Pflicht, sondern nur eine Möglichkeit, die Beurkundung abzulehnen.
Ob es sich dabei nur um eine ungepflegte Verwendung der rechtlichen Terminologie
handelt, bleibe dahingestellt und muss dahingestellt bleiben, weil sich aus
dem Gesetzestext eine Pflicht definitiv nicht ableiten lässt, auch wenn der Bericht davon
handelt und so täuschend ist.
Die Verwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen in Prozessordnungen ist mehr als
fragwürdig.
Fürs erste möchte man meinen, die Vorschrift sei eigentlich ohne besondere Bedeutung.
Dies aber wäre ein fataler Irrtum mit weitreichenden Konsequenzen.
Dem Bericht zum Vorentwurf, aber nicht dem Text der Vorschrift, entnimmt sich, dass
mit der fakultativen Ablehnung der Beurkundung aus wichtigen Gründen auch die Ausstandspflicht
mit umfasst sein soll. Dies ist eine folgenschwere Verknüpfung zweier
vollständig unterschiedlicher Dinge. Die Urkundspflicht respektive deren Ausnahmeregelung
wird mit dem Katalog der Ausstandspflichten verknüpft. Die Ausstandspflichten
19

leiten sich aber nicht vom Rechtsverweigerungsverbot ab, sondern sichern die Unabhängigkeit
und Unparteilichkeit der Justiz.
Die überall kantonalrechtlich konkret und abschliessend kodifizierten Ausstandsgründe,
die den verfassungsmässig garantierten Anspruch des Rechtsunterworfenen auf Unparteilichkeit
und Unabhängigkeit sicherstellen sollen, werden durch die nur fakultativ
ausgestaltete „Ablehnungspflicht“ illusorisch gemacht. Zum Hauptthema wird stattdessen
die Frage, wie der unbestimmte Rechtsbegriff des wichtigen Grundes einheitlich zu
konkretisieren ist und ob die kantonalrechtlichen Vorschriften, die die bundesrechtlichen
Vorschriften überschiessen, überhaupt eingefordert werden können.
Damit wird die kantonal-rechtlich korrekt gesicherte Verfassungsmässigkeit des Verfahrens,
welche regelmässig durch klare und abschliessende Definition der Ausstandsgründe
garantiert wird, zur Farce. Die Verletzung einer mit Nichtigkeitsfolge belegten
kantonalen Formvorschrift wird zum fakultativen Dispens von der Urkundspflicht.
Fazit:
Die kantonalrechtlich ohne jede Ausnahme bereits heute sichergestellte
Wahrung der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit der Justiz wird mit Abs. 2
der Vorschrift aufgelöst.
6. Art. 55 e: Rechtsbelehrungspflicht
Der Bestand der Rechtsbelehrungspflicht ist nicht in Frage zu stellen. Hingegen ist der
Inhalt der Pflicht in den diversen kantonalen Prozessvorschriften unterschiedlich umfassend
konkretisiert und in der Lehre und Praxis auch noch nicht konsolidiert.
Die Rechtsbelehrungspflicht wird überdies erheblich eingeschränkt, nämlich auf die
Form, den Inhalt und die rechtlichen Wirkungen der Urkunde. Sie hat somit keine konkretisierende
Wirkung, konsolidiert nichts, sondern schränkt eben ein. Es ist damit weder
der Wissenschaft noch der Rechtssprechung geholfen. Die Tragweite, welche der
Rechtsbelehrungspflicht zugeordnet wird, ist kantonal überdies unterschiedlich ausgeprägt,
namentlich weil damit eine Staatshaftung begründet wird, welche die einen befürworten,
weil sie die Qualität der notariellen Dienstleistung fördern wollen, die ande-
20

en ablehnen, weil sie sich nicht ohne Not einer Verantwortlichkeit aussetzen wollen. In
der Praxis geht die Rechtsbelehrung indessen vielerorts deutlich weiter und beschlägt
auch öffentlich-rechtliche Verhältnisse, die über die Besteuerung der Transaktion weit
hinaus gehen und vor allem das, was der Bericht geringschätzig nicht dem Notariat zuordnen
will, die Rechtsberatung. Sie ist geradezu von zentraler Bedeutung.
Wenn im Bericht zum Vorentwurf als Beispiel die Rechtsbelehrung über die steuerlichen
Folgen eines Vertragsschlusses oder die Erörterung der damit verbundenen Vorund
Nachteile angesprochen werden, so entspricht dies dem Dienstleistungsangebot
des lateinischen Notariates, und dazu gehört auch die konzeptionelle Beratung. Der mit
der Vorschrift allerdings klar verbundene Zwang, einen schweizweit einheitlichen Nenner
anwenden zu müssen, namentlich was die Konsequenzen der Verletzung der
Rechtsbelehrungspflicht betrifft, kann nur eine Nivellierung nach unten zur Folge haben
und ist für die meisten Kantone faktisch und rechtlich ein grosser Rückschritt.
Gänzlich illusorisch ist die Rechtsbelehrungspflicht bei Verträgen, die der Urkundsperson
vorgelegt werden und auf deren Inhalte sie nach dem Willen der Parteien keinen
Einfluss nehmen soll. Das im Bericht erwähnte Beispiel, die Urkundsperson habe die
Beurkundung abzulehnen, wenn sich die Urkundspartei nicht belehren lasse, widerspricht
im Übrigen der Vorschrift von Art. 55 d, wonach dies nur eine Ablehnungsmöglichkeit
sein soll. Der Kohärenzmangel ist offensichtlich.
Fazit:
Der kodifizierte Umfang der Rechtsbelehrungspflicht ordnet ganz direkt die
Haftung der Kantone und liegt gänzlich ausserhalb der Kompetenz des Bundes.
Die Haftungsordnung schränkt die Entwicklung faktisch ein und führt zu
einer Nivellierung nach unten.
7. Art. 55 f: Unparteilichkeit
Wie bereits festgestellt hat die Pflicht zur Wahrung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit
ebenfalls verfassungsrang. Eine entsprechende Bestimmung auf Gesetzesebene
ist nicht nur nicht notwendig, sondern macht generell nur dann Sinn, wenn sie
eine eigenständige Bedeutung haben kann. Das trifft hier klar nicht zu. Absatz 2 ordnet
21

unter dem Titel aber nicht die Unparteilichkeit selbst, sondern materiell Ausstandsgründe.
Hiefür bedient sich der Entwurf gleich mehrerer unbestimmter Rechtsbegriffe, was unannehmbar
ist. Dem gegenüber ordnen die kantonalen Vorschriften die Ausstandsgründe,
namentlich jene der Beteiligung nahestehender Personen, detailliert und abschliessend.
Die Formulierung „nahestehende Personen“ und „Beteiligte“ sind für sich
allein unklar und entsprechend unsicher, ja sogar obskur.
Die geltenden kantonalen Prozessordnungen verstehen darunter Urkunden, an denen
die Urkundsperson direkt oder indirekt beteiligt ist, sei es verwandtschaftlich oder bei
Gesellschaften als Organ oder Beteiligte. Diese Ausstandsgründe werden jeweilen abschliessend
dekrediert und sind deshalb klar messbar und überprüfbar und die an die
Verletzung der Ausstandsvorschriften anzuknüpfenden Rechtsfolgen diskussionslos
anwendbar. Diese Vorzüge werden preisgegeben, die Klarheit wird aufgelöst, was besonders
in Relation zur rigiden Ordnung von Art. 55 l über das „nicht entstehen“ der
Urkunde schwer wiegt.
Überdies sind die Ausstandsgründe unterschiedslos auf Willens- und Sachbeurkundungen
anwendbar.
Fazit:
Die Vorschrift konsolidiert nichts, sondern eröffnet Anwendungsschwierigkeiten,
die es noch zu keiner Zeit gegeben hat. Gerade damit ist die Verkehrsund
Rechtssicherheit, vor allem in Anbetracht von Art. 55 l, in hohem Masse
gefährdet und der Schutz der Rechtsunterworfenen massiv reduziert.
8. Art. 55 g: Wahrheitspflicht
Die Urkundsperson beurkundet wahrheitsgetreu. Gemeint ist damit eine Eigenschaft
der Urkundsperson und nicht eine Tätigkeit. Die Urkundsperson ist aber im Rahmen
einer Protokollierung verpflichtet, Feststellungen der erklärenden Personen zu beurkunden,
von denen sie ganz genau weiss, dass sie nicht der Wahrheit entsprechen.
Das verschweigt der Bericht zum Vorentwurf zwar nicht. Hingegen geht der Bericht
22

über den Wortlaut hinaus, indem Beispiele genannt werden, die den Sachbeurkundungen
zuzurechnen sind, also eben Protokolle, wobei der Gesetzesentwurf eine unterschiedliche
Würdigung von Willens- und Sachbeurkundungen nicht nur nicht vorsieht,
sondern schlicht unmöglich macht. Die simple alleinstehende Feststellung, die Urkundsperson
möge sich befleissigen, wahrheitsgetreu und klar zu beurkunden, wäre
füglich klarer.
Die kantonalen Vorschriften im Bereiche der Abfassung und Darstellung von öffentlichen
Urkunden sind vielerorts sehr umfangreich und namentlich hinsichtlich der Bezeichnung
der Parteien, der Vertragsverhältnisse oder der Grundstückbeschreibungen
detailliert. Die da und dort als überspitzt formalistisch bezeichneten Vorschriften haben
ausnahmslos die Sicherheit und Klarheit im Fokus. In ganz besonders gravierenden
Fällen müsste es daher im Ergebnis auch möglich bleiben, die kumulierte Verletzung
solcher Vorschriften mit Nichtigkeitsfolge zu belegen. Dies schliesst der vorgeschlagene
Entwurf namentlich mit Blick auf die einschränkende Fassung von Art. 55 l gänzlich
aus.
Fazit:
Die undifferenzierte Behandlung der Wahrheitspflicht hat untragbare Folgen.
9. Art. 55 h: Schweigepflicht
Mit Schweigepflicht wird eine neue Variante des Berufsgeheimnisses (das Amtsverhältnis
darf hier gar nicht geordnet werden!) in einer neuen Variante aufgelegt.
Vorerst ist in Erinnerung zu rufen, dass die Gerichtsbarkeit gar kein einheitliches Berufsgeheimnis
kennt. Während der Anwalt an ein umfassendes Berufsgeheimnis gebunden
ist, hat sich die Schweigepflicht der Gerichtsbedienung am Amtsgeheimnis zu
orientieren. Diese fundamentale Unterscheidung zwischen Berufs- und Amtsgeheimnis
liegt auch der strafrechtlichen Sanktionsordnung zu Grunde und wird hier einfach überspielt.
Dies zeigt sich an den Bestimmungen von Absatz 2 der Vorschrift deutlich. Gemäss
Abs. 2 Ziffer 1 können die Urkundsparteien die Urkundsperson von der Schweigepflicht
23

(recte Berufsgeheimnis) entbinden. Das können sie sehr wohl gegenüber einem freiberuflich
tätigen Notar mit Rechtswirkung tun (Art. 321 StGB). Wirkungslos und ausgeschlossen
bleibt aber die Entbindung von der Schweigepflicht gegenüber einem Amtsnotar.
Notwendig ist hiefür zwingend die Entbindung vom Amtsgeheimnis durch die dazu
per Gesetz legitimierte vorgesetzte Behörde. Die Entbindung durch die Parteien
kann gegebenenfalls rechtfertigend sein, mehr aber nicht. Ebenso vermöchte die Einwilligung
der vorgesetzten Behörde aber die freiberuflich tätige Urkundsperson nicht
wirksam von der Schweigepflicht zu entbinden.
Schliesslich liegt die Gesetzgebungskompetenz zur Festsetzung von Amtspflichten und
Verantwortlichkeiten zwischen dem Rechtsunterworfenen und den kommunalen und
kantonalen Amtspersonen und anderen Trägern öffentlich-rechtlicher Aufgaben (so
eben auch das freiberuflich organisierte Notariat) gänzlich ausserhalb der Bundeskompetenz
im Bereiche des Zivilrechtes. Es käme wohl niemandem in den Sinn, die Amtspflichten
der (Zivil!) Richter zu ordnen, schon gar nicht im Schlusstitel des ZGB. Wenn
denn Anlass zu gesetzgeberischer Entfaltung gesucht wird, dann ist auch die eingeschlagene
Richtung unglücklich, wenn man die Entwicklung des Rechtes in der streitigen
Gerichtsbarkeit zum Vorbild nimmt; es wird auf Art. 13 BGFA verwiesen.
Fazit:
Die Vorschrift ist verfassungs- und bundesrechtswidrig.
10. Art. 55 i: Hauptverfahren, Beurkundungsvorgang
Dem Randtitel der Bestimmung folgend ist diese nur bei rechtsgeschäftlichen Beurkundungen
anzuwenden. Der Begriff der rechtsgeschäftlichen Beurkundung ist gemessen
an dem, was der Bericht erläutert, nicht wirklich verständlich oder klar. Wenn damit
Willensbeurkundungen gemeint sein sollen, ist in Erinnerung zu rufen, dass die
Schuldbrieferrichtung als rechtsgeschäftliche Beurkundung zu qualifizieren ist. Sie
muss also der ordentlichen repräsentierten Grundpfandgläubigerin vorgelesen oder zu
lesen gegeben werden, notabene in Anwesenheit der Urkundsperson, überdies simultan,
weil die generelle Dispensation der Grundpfandgläubigerin kein wichtiger Grund im
Sinne von Art. 55 j sein kann!
24

Damit werden alle anderen im Schuldbriefrecht bekannten Beurkundungsprozesse unzulässig,
welche von der Mitwirkung der Grundpfandgläubigerin im EGzZGB gänzlich
dispensieren oder der von der Lehre entwickelten Konstellation des zweiseitigen
Rechtsgeschäftes ohne Mitwirkungspflicht des Begünstigten folgen, unzulässig, weil
sie gegen eine bundesrechtlich kodifizierte Mindestanforderung verstossen. Dies
scheint der Gesetzgeber nicht berücksichtigen zu wollen, obschon Art. 13 OR dies vorgibt.
Demgegenüber ist die Verknüpfung des Formzwanges mit der Anwesenheit des
Grundpfandgläubigers zum Zeitpunkt der Beurkundung nicht zu rechtfertigen (Brückner,
Schweizerisches Beurkundungsrecht, § 83, N 2068).
Die in den verschiedenen Notariatssystemen da und dort noch mit harten Bandagen
verteidigten Prozesse der Kognition durch Selbstlesung oder Vorlesung werden als
gleichwertig nebeneinander gestellt, ohne Prioritäten festzulegen und insbesondere
nicht zu bestimmen, ob es sich dabei um eine Wahlfreiheit der Parteien oder der kantonalen
Prozessordnungen handelt; mehr noch, es stellt sich die Frage, ob die zwingende
bundesrechtliche Prozessordnung für letztwillige Verfügungen noch gelten kann
oder nicht, indem die Selbstlesung und die Vorlesung dort einander nicht alternativ gegenüberstehen.
Beide Verfahren, die Selbstlesung und die Vorlesung, haben ihre Vor- und Nachteile.
In jenen Kantonen, die die Vorlesung anordnen, aber die Selbstlesung mit Zeugenbescheinigung
alternativ zulassen, wird auf das bundesrechtliche Verfahren oftmals ausgewichen,
um der wortwörtlichen Vorlesung, die grundsätzlich eingehalten werden
muss, zugunsten der Ausschöpfung des Rechtsbelehrungsgrundsatzes und der Erläuterungen
zum Vertragsinhalt schlechthin (hier nicht verstanden als notwendige Rechtsbelehrung
in Abgrenzung der Beratung) auszuweichen. Dem Zweck des Beurkundungsprozesses
wird dies am besten gerecht.
Nun sieht Absatz 2 die Rekognition so vor, dass die rechtsgeschäftliche Urkunde nur
gerade von der Urkundsperson unterzeichnet werden muss und dispensiert die Parteien
von der Beisetzung ihrer Unterschrift. Die Willensbeurkundung ist damit zur Tatsachenbeurkundung
umfunktioniert, indem die Urkundsperson nur noch feststellt, den
Parteien sei die Urkunde zu lesen gegeben oder vorgelesen worden, worauf sie ihr, der
Urkundsperson (ausdrücklich, oder nur stillschweigend, oder konkludent?) erklärt hät-
25

ten, ob (gemeint ist doch wohl dass!) die Urkunde ihrem Willen entspreche (gemeint ist
wohl, den Ausdruck ihres Willens enthalte, indem der Wille auch mit Mängeln behaftet
sein kann). Derweil die Urkundsperson bereits durch unangebrachte Standardisierungsbestrebungen
in ihrer Bedeutung herabgemindert wird, werden nun auch die Parteien
wie Behinderte behandelt, die, des Schreibens überdrüssig geworden, die „allgemeinen
Vertragsbestimmungen“ nicht mal mehr ankreuzen müssen.
Die bundesgerichtliche Rechtssprechung hat sich evidentermassen bislang weder direkt
noch indirekt zur Frage äussern müssen, ob eine öffentliche Urkunde von den Parteien
grundsätzlich unterzeichnet werden muss oder ob sie auch ohne Unterschriften
gültig ist. Dies überrascht auch nicht, zumal sich die Frage im positiven Recht nicht
stellt.
Der Entwurf betrachtet also den Prozess der Rekognition einerseits als unabdingbar,
dispensiert aber nun von der unterschriftlichen Anerkennung des Willens durch die
Parteien. Damit wird die bewährte Kaskade der Formen von der Vertragsfreiheit und
der Regel der Formfreiheit über das Erfordernis der Schriftlichkeit hin zur qualifizierten
Schriftlichkeit bis zur perfektionierten Form der öffentlichen Beurkundung am langen
Ende wiederum in die Mündlichkeit verwiesen.
Exkurs: Die öffentliche Urkunde kann eine übereinstimmend zu Protokoll gegebene Erklärung
der Parteien sein, die von der ggf. sprachunkundigen Urkundsperson nicht
wirklich verstanden werden muss, allerdings nichts enthalten darf, das die Urkundsperson
als wahrheitswidrig erkennt, was sie wegen fehlender Sprachkenntnis gar nicht erkennen
kann, allerdings aber folgenlos falsch sein darf, ohne dass die Urkundsperson
die Beurkundung ablehnen müsste….
Die Vorstellung des Gesetzgebers, in der öffentlichen Beurkundung auf die Unterschrift
der Parteien verzichten zu können, ist bundesrechtswidrig (Art. 13 OR).
Nach Massgabe von Art. 500 ZGB hat der Erblasser der Urkundsperson ihren Willen
mitzuteilen. Dies bedeutet, dass die Urkundsperson auch bei Vorlage eines Entwurfes
durch die Partei abzuklären hat, was der Wille der Partei wirklich ist und ob die Urkunde
diesen wiedergibt. Theoretisches Gerede über die Zulässigkeit der Vorlage fertiger
26

Urkunden hin oder her, muss die Urkundsperson dem Gebot der Wahrheit und Klarheit
entsprechen und die Rechtsbelehrungspflichten und die Schutzpflichten erfüllen. Der
Prozess der Kognition lässt sich bei richtiger Betrachtungsweise nicht in jenen der Rekognition
verschieben. Hingegen findet der Prozess der Kognition herkömmlicherweise
nicht massgeblich im Hauptverfahren, sondern im Vorverfahren statt. Art. 500 Absatz 1
ZGB fokussiert vorerst ebenfalls auf das Vorverfahren, wobei die Selbstlesung im
Hauptverfahren die Überprüfung der vom Erblasser der Urkundsperson delegierten
Formulierung ihres im Vorfeld der Beurkundung mündlich vorgetragenen Willens ist. Im
Übrigen ist nur die Selbstlesung vorgesehen und nicht die Vorlesung. Der Erblasser
hat alsdann zu unterzeichnen und erst in der Folge ist die Urkunde von der Urkundsperson
zu datieren und ebenfalls zu unterzeichnen. Art. 500 ZGB erklärt also die
Selbstlesung zur verbindlichen Prozessvorschrift und dispensiert grundsätzlich
nicht von der Unterschrift des Erklärenden.
Art. 501 ZGB ordnet im Übrigen nicht das Hauptverfahren, sondern nur die Mitwirkung
der Zeugen. Die Verfahrensgrundlage ist in Art. 499 ZGB zu finden. Wenn nun der Bericht
glauben lassen will, der Verzicht auf die Unterschrift sei rechtlich möglich, so ist
dem entgegen zu halten, dass das positive Recht dies nicht erlaubt. Art. 14 OR legt
fest, dass die Unterschrift eigenhändig beizusetzen ist. Art. 15 OR ordnet unter dem Titel
„Ersatz der Unterschrift“ den Verzicht auf die eigenhändige Unterschrift abschliessend,
und zwar nur für die schreibunkundige Person.
Will der Erblasser also keine eigenhändige letztwillige Verfügung in qualifizierter
Schriftlichkeit gemäss Art. 505 ZGB errichten, etwa weil er der Beratung bedarf, welche
hier bedeutend wichtiger ist als die Rechtsbelehrung im einschränkend aufgefassten
Sinne und in der Regel die Beurteilung des ehelichen Güterrechts voraussetzt, wählt er
die Form der öffentlichen Beurkundung.
Gemäss Art. 499 ZGB erfolgt diese Form unter Mitwirkung von zwei Zeugen vor der
Urkundsperson. Die Beurkundung ist also ihrerseits eine Form der qualifizierten Schriftlichkeit
im Sinne von Art. 505 ZGB. Dort, wo der Gesetzgeber die Schriftform verlangt,
ist die Urkunde selbstverständlich zu unterzeichnen, so auch bei der öffentlichen Beurkundung.
Ein Verzicht auf die Unterschrift ist bei Schriftform hier wie dort nicht denkbar
27

und führt bei der einfachen Schriftlichkeit zur Formungültigkeit. Dies gilt zwingend auch
für die öffentliche Beurkundung.
Der Zweck der öffentlichen Beurkundung liegt auch nicht darin, die Unterschrift zu substituieren.
Im Gegenteil, der Unterschriftsvorgang ist durch die Mitwirkung zweier Zeugen
ergänzt. Art. 500 ZGB sieht also nicht nur vor, dass die Selbstlesung der Urkunde
vorgeschrieben ist und auf die Unterschrift des Verfügenden nicht verzichtet
werden kann, sondern macht die Einhaltung weitergehender Formvorschriften
notwendig.
Einfachheitshalber sei an dieser Stelle das Bernische Beurkundungsverbal zitiert:
Diese Urschrift wird vom Notar aufgesetzt und durch die ihm persönlich bekannte
und testierfähige Testatorin in seiner Gegenwart gelesen. Unmittelbar danach
werden als Zeugen beigezogen:
1. Frau …….
2. Frau …….
Hierauf datiert der Notar die Urschrift, welche von ihm und den Parteien unterzeichnet
wird.
Beurkundet ohne Unterbrechung und in Anwesenheit aller Mitwirkenden im Büro
des Notars am
Die Testatorin:
Der Notar:
Anschliessend stellen die Zeugen folgende
Bescheinigung
aus:
1. Die Testatorin hat die vorliegende Urschrift vor uns und mit dem Notar unterzeichnet.
2. Sie hat uns in Gegenwart des Notars erklärt, dass sie die Urkunde in dessen
Beisein gelesen habe und dass diese ihr Testament enthalte.
28

3. Nach unserer Wahrnehmung befand sich die Testatorin im Zustande der
Verfügungsfähigkeit.
Muri b. Bern, …………. 2013
Die Zeugen:
Die Zeugen müssen den Inhalt der letztwilligen Verfügung nicht kennen, weil sie nichts
inhaltliches zu bezeugen haben und der Inhalt höchstpersönlich ist und höchstpersönlich
bleiben soll. Zu früheren Zeiten holten sich die Urkundspersonen die Zeugen auf
der Strasse und es war für sie ein begehrter Glücksfall, an einer Beurkundung mitwirken
zu dürfen, kamen sie doch in den Genuss des in Bern jedenfalls ortsgebräuchlichen
Zeugenfünflibers.
Aus dem hievor wiedergegebenen Zeugenverbal geht der Zweck der Mitwirkung der
Zeugen hervor. Sie haben die Einhaltung des bundesrechtlich angeordneten Verfahrens
zu bezeugen.
Art. 502 ZGB ordnet demgegenüber nicht den Normalfall, sondern einen Spezialfall,
nämlich den Fall, da eine Person lese- und schreibunkundig ist. Das Verfahren
von Art. 502 ZGB ist die prozessuale Konkretisierung von Art. 15 OR, die den Ersatz
der Unterschrift abschliessend ordnet und nur für Schreibunkundige zulässt, denen
die öffentliche Beurkundung zugänglich sein muss. Es wird damit dem Erblasser
nicht die freie Wahl, ob er lesen will oder nicht und ob er unterzeichnen will oder nicht,
eröffnet. Vielmehr stellt die Vorschrift sicher, dass auch der Schreibunkundige letztwillige
Verfügungen erlassen kann und ordnet die hievor notwendigen Anpassungen des
Verfahrens an. Im Unterschied zum Normalfall muss daher die Urkunde vorgelesen
werden, weil sie der schreibunkundige Erblasser ja nicht lesen kann, sie soll nicht unterzeichnet
werden (auch nicht mit den bekannten XXX), weil nicht unterzeichnet werden
soll, was nicht gelesen werden kann.
29

Die Person, die nicht schreiben und lesen kann, leidet nicht an mangelhafter Willensbildung
oder Wahrnehmung oder Äusserungsfähigkeit, sie bedarf indessen eines besonderen
Prozesses, weil sie nicht lesen und schreiben kann.
Art. 501 ZGB sieht also nicht nur vor, dass die Selbstlesung der Urkunde nicht genügt,
sondern ordnet ein besonderes Verfahren unter Mitwirkung von Zeugen an, nämlich
die Vorlesung der Urkunde, und zwar in Anwesenheit der Zeugen, welche die Einhaltung
des Verfahrens zu bestätigen haben. Das Verfahren ist die prozessuale Umsetzung
der Formvorschrift von Art. 15 OR.
Die modernen kantonalen Beurkundungsvorschriften haben nach dem Vorbild von Art.
501/502 ZGB alle notwendigen Beurkundungsformalien für solche Spezialfälle haarklein
geordnet und den jeweiligen Bedürfnissen behinderter Personen angepasst. Bern
hat folgende Fälle geordnet:
• 121: Ausserordentliches Verfahren: Eine Partei kann nicht unterzeichnen
• 122: Ausserordentliches Verfahren: Eine Partei kann nicht hören
• 123: Ausserordentliches Verfahren: Eine Partei kann weder hören noch lesen
• 124: Ausserordentliches Verfahren: Eine Partei kann weder sprechen noch unterzeichnen
• 125: Ausserordentliches Verfahren: Eine Partei versteht die Urkundssprache
nicht
Das Bundesamt hat das Gesetzgebungsprojekt an je einer Tagung in Neuenburg und
Zürich vorgestellt und exakt die hier besprochene Vorschrift, ganz im Unterschied zum
Bericht, nur gestreift und sehr nebensächlich behandelt respektive nur erwähnt. Der
Sprecher meinte ganz einfach, man habe sich an der bernischen Praxis orientiert und
diese nun einfach zur Regel gemacht. Dass die bernische Praxis gerade nicht auf die
Unterschrift verzichtet, weil dies Art. 501 ZGB gar nicht erlaubt und dies eben nur für
Schreibunkundige erlaubt ist, schien unbekannt zu sein. Freilich stand die Frage an der
Tagung nicht im Vordergrund.
30

Grotesk ist hingegen, wenn nun in epischer Breite Dogmatik, Lehre und Praxis sowie
bundesgerichtliche Entscheidungen bemüht werden und die Kardinalfrage, ob die Unterschrift
des Erblassers notwendig ist oder nicht, ausgeblendet wird, grotesk deshalb,
weil dazu neuerdings zur Begründung Brückner zitiert wird.
In Ziffer 1950 hält der Kommentar wörtlich fest,
„Unverzichtbarer Teil des Beurkundungsvorganges ist - …… - die eigenhändige
Unterzeichnung der Urkunde durch die Erklärenden in Anwesenheit der
Urkundsperson.“
Damit ist das positive Recht und die herrschende Lehre und Praxis in der gebotenen
Einfachheit und Klarheit wiedergegeben. Eingeschoben ist unter - …………-
„wenn die erklärenden lese- und schreibfähig sind“
Die Idee, die hinter dem Verzicht auf die Unterschrift steckt und den Schreib- und Lesefähigen
zum hilfsbedürftigen Behinderten macht, war wohl eine ganz andere, nämlich
der Wunsch, die e-Urschrift zu fördern, indem sich die qualifizierte elektronische
Signatur zur Unterzeichnung der Urkunde durch die Parteien wohl kaum so verbreiten
wird wie bisher dafür Geld ausgegeben wurde.
Fazit:
Der Verzicht auf die eigenhändige Unterschrift widerspricht der abschliessenden
geordneten bundesgesetzlichen Ordnung der Formvorschriften von
Art. 13 (Unterschrift als Minimalanforderung für die Begründung von Pflichten),
Art. 14 (Erfordernis der eigenhändigen Beisetzung der Unterschrift,
Ausnahme der mechanischen Nachbildung, Gleichstellung der qualifizierten
elektronischen Signatur) und Art. 15 (Ersatz der Unterschrift bei Schreibunkundigen).
31

11. Art. 55 j: Einheit des Aktes
Die Bestimmung verletzt Bundesrecht und entbehrt der verfassungsmässigen Grundlage.
Daran ändert auch die in ZGBR 1983, S. 36, dazu publizierte gegenteilige Auffassung
des Bundesamtes für Justiz nicht. Die herrschende Lehre ist hier im Übrigen
einhelliger Meinung. Einmal mehr wird die herrschende Lehre im Entwurf missachtet.
Von Konsolidierung kann daher nicht gesprochen werden.
Die Vorschrift ist sowohl auf Willensbeurkundungen wie auch Sachbeurkundungen unterschiedslos
anwendbar. Wenn sich der Bericht dahingehend äussert, bei diversen
Sachbeurkundungen sei das Prinzip der Einheit des Aktes nicht massgebend und
deswegen nicht anwendbar, geht dies über den Text hinaus, der keinen entsprechenden
Vorbehalt aufweist und daher unterschiedslos angewendet werden muss und für
die Rechtssprechung verbindlich sein wird, also auch die Rechtsfortentwicklung verhindert.
Mit anderen Worten zum Ausdruck gebracht werden von Lehre und Rechtssprechung
entwickelte kantonalrechtliche Besonderheiten des Verfahrens, namentlich
jene der obligationenrechtlich zwingend angeordneten Protokollierung von Generalversammlungsbeschlüssen,
die nicht an einem einzigen Ort abgehalten werden, sondern
auf einer audiovisuellen Verbindung gründen, unmöglich gemacht. Der Kohärenzmangel
innerhalb des Bundeszivilrechtes ist offenkundig.
Besonders unglücklich wirkt sich hier die Verwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe
aus, die schon dem Grundsatze nach abgelehnt werden muss.
Wenn schon der Begriff Urkundspartei nirgends definiert ist (man beachte dazu auch
die vorstehenden Bemerkungen über die Schuldbrieferrichtung, welche die Grundpfandgläubigerin
als Partei in Missachtung der herrschenden Lehre und Rechtssprechung
und der Bestimmung von Art. 13 OR zur zwingend teilnehmenden Urkundspartei
machen), bleibt restlos unklar, was denn unter dem Begriff einer Nebenperson verstanden
werden könnte. Nicht unbedeutend ist die Frage, wenn Nebenpersonen im
Sinne des Gesetzesentwurfes an der Beurkundung nicht teilnehmen, weil damit gemäss
Art. 55 l Ziffer 3 Nichtigkeitsfolge verbunden wird. Die Nichtigkeitsfolge als
schwerwiegendste Sanktion der Verletzung von Formvorschriften wird unbestimmbar
gelassen, aber auch die Ausnahmeregelung (Sukzessivbeurkundung) an wichtige
32

Gründe gebunden. Derweil Lehre und Praxis im Vertragsrecht die Konkretisierung
wichtiger Gründe gelingt, weil darunter auch rein unjuristisch betrachtet etwas verstanden
werden kann (gleichermassen unter dem Begriff der höheren Gewalt), bleibt die
inhaltliche Bedeutung im Prozessrecht in jeder Hinsicht im Dunkeln verborgen.
Fazit:
Der Grundsatz der Einheit des Aktes ist keine Mindestanforderung an die öffentliche
Beurkundung. Die Zulassung der Sukzessivbeurkundung folgt den
Regeln über die Entstehung der Obligation durch Offerte und Akzept und ist
keine Frage von wichtigen Gründen.
12. Art. 55 k: Anwendung bundesrechtlichen statt kantonalen Verfahrens
Die Vorschrift ist grundsätzlich zu begrüssen, wird aber praktisch kaum Konsequenzen
haben. Sie ist hingegen nicht geeignet, die Konkurrenzfragen des Nebeneinanders von
bundesrechtlichen und kantonalrechtlichen Prozessvorschriften zu klären.
Fazit:
Gesamtheitlich betrachtet scheint damit die bestehende Kompetenzordnung
als bestätigt, die durch den Erlass aber gerade aufgehoben wird.
13. Art. 55 l: Nichtentstehen der Urkunde
Die Vorschrift ist als Folge ihres undifferenzierten Inhaltes die grösste Gefahr für die
Rechtssicherheit.
Vorerst entsteht eine Urkunde immer, wenn die Sprache geschrieben wird. Unter dem
Nichtentstehen einer Urkunde ist wohl deren Nichtigkeit zu verstehen. Sicher ist indessen
auch diese Schlussfolgerung nicht.
Der Bericht referenziert dazu auf Art. 11 OR und die zugehörige bundesgerichtliche
Rechtssprechung. Die obligationenrechtliche Ordnung der Formvorschriften wird also
bestätigt, derweil sie in Art. 55 i über Bord geworfen wurde.
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Art. 11 OR statuiert die Verbindlichkeit der Formvorschriften im Allgemeinen. Die
Nichtbeobachtung der Formvorschrift macht den Vertrag ungültig. Die Urkunde ist hingegen
dennoch existent, jedoch mit einem Formmangel behaftet.
Entsteht keine Urkunde, bedeutet dies begrifflich, dass es keine Urkunde gibt, was beweisrechtlich
insofern von Bedeutung ist, als der Bestand eines Rechtsverhältnisses
trotz fehlen der Urkunde nachgewiesen werden kann und nachgewiesen werden muss.
Ist eine Urkunde vorhanden, obschon sie nicht entstanden ist, ist das Beweisthema der
Mangel, welcher der Urkunde anhaftet.
Damit ist jedoch auch noch nichts geklärt, was die Folge des Mangels der nichtentstandenen
und dennoch existierenden Urkunde sein soll.
Gemeint ist wohl, wie eingangs erwähnt, die Nichtigkeitsfolge.
Exkurs: Bei nichtexistenter Urkunde kann die Nichtigkeitsfolge mangels Urkunde gar
nicht eintreten, wie wohl aber der registerliche Eintrag einer nicht entstandenen Urkunde
möglich ist, was in der Regel mit heilender Wirkung verbunden wird. Das bedeutet
nun aber auch, dass kein Formmangel geheilt wird, sondern einer Urkunde, die nicht
entstanden ist, aber existiert, jene Wirkung verleihen wird, die sie nicht entfalten konnte,
da sie nicht entstanden ist.
Die Lehre von der Nichtentstehung öffentlicher Urkunden ist eine Folge der bisherigen
Trennung der Frage, ob eine öffentliche Urkunde formell gültig entstanden ist (kantonalrechtliche
formelle und materielle Prozessvorschriften, die in Übereinstimmung mit
der positivrechtlichen Ordnung der Formvorschriften des Obligationenrechtes stehen
müssen) von der anderen Frage, ob die Urkunde materiellrechtlich gültig ist und die
gewünschten Rechtswirkungen haben kann (materiellrechtliche Konsequenz/
Sanktionsordnung). Die Rechtfertigung dieser Trennung fällt dahin.
Geht man davon aus, dass mit Nichtentstehen der Urkunde die Sanktionsfolge der
Nichtigkeit geordnet werden soll, ergeben sich weitere gravierende Schwierigkeiten.
34

Gemäss Ziffer 1 wird die nicht wahrheitsgetreue Urkunde mit der Sanktionsfolge der
Nichtigkeit belegt. Dazu ist zu bemerken, dass die Frage, ob ein Urkundeninhalt nicht
wahrheitsgetreu ist, kein Formmangel darstellt und in der Regel nicht einfach zu beantworten
ist. Dem gegenüber ist die Verletzung von Formvorschriften klar messbar.
Der Bezug auf Art. 11 OR ist also nur ein scheinbarer. Die Vorschrift wirft bei richtiger
Betrachtungsweise die Gesamtheit der differenzierten etablierten Auslegungsregeln
und Sanktionsfolgen von inhaltlichen Mängeln und Willensmängeln kurzerhand über
Bord.
Orientiert man andererseits den Begriff der Wahrheit an der strafrechtlichen Rechtssprechung,
so steht eine intellektuelle Urkundenfälschung zur Diskussion, die als
Falschbeurkundung im positiven Recht niemals die Nichtigkeit der Urkunde wegen
Formmangels zur Folge haben kann. Die Sanktionsfolge der Nichtigkeit steht im unversöhnlichen
Kontrast zur positivrechtlichen Ordnung und ist im Übrigen in jeder Bedeutung
des Wortes masslos.
In Ziffer 2 hat die „nicht eindeutige Parteibezeichnung“ oder die „nicht eindeutige“ Bezeichnung
der Vertretungsverhältnisse also Nichtigkeitsfolge, notabene für sich allein
betrachtet, also auch dann, wenn der Mangel materiell folgenlos ist. Nach der etablierten
Lehre und Rechtssprechung erweist sich eine derart ausgestaltete kantonale Vorschrift
als überspitzt formalistisch. Im Übrigen bleibt unklar, ob unter den Begriff „nicht
eindeutig“ ebenfalls eine Unvollständigkeit subsummiert werden muss. Sachlich betrachtet
müsste die Sanktionsfrage der Nichtigkeit nur eintreten, wenn die Person
gänzlich nicht identifiziert werden kann.
Systematisch gänzlich an der Sache vorbei geht schliesslich die in Ziffer 3 dekredierte
Einschränkung der Sanktionsfolge der Nichtigkeit auf die Verletzung der bundesrechtlichen
Vorschriften, was nichts anders bedeuten kann, als dass es andere Nichtigkeitsgründe
in öffentlichen Urkunden, namentlich kantonalrechtlich kodifizierte, zwar noch
geben kann; sie bleiben indessen folgenlos!
Fazit:
Unbesehen der guten Absichten, die dem Entwurf zugrunde liegen mögen,
bleibt die Konkurrenz bundesrechtlicher und kantonalrechtlicher Prozesser-
35

lasse unlösbar. Von Lehre und Rechtssprechung längst gelöste Fragen werden
neu aufgeworfen und neue Probleme geschaffen. Die Rechtssicherheit
ist fundamental gefährdet.
14. Art. 55 m: Anerkennung der Urkunde
Die Anerkennung der öffentlichen Urkunde kann mit der Vorschrift gar nicht gemeint
sein. Vielmehr geht es um die Freizügigkeit der Ausübung des Notariates.
Wie zur Sprachregelung bereits ausgeführt hat das Bundesgericht unmissverständlich
und in Übereinstimmung mit der massgebenden Lehre und Rechtssprechung gefolgert,
dass die Rechtssicherheit und Verkehrssicherheit im Immobiliarsachenrecht die Wahlfreiheit
der Urkundspartei überwiege und die positivrechtlich herrschende Einschränkung
der Zuständigkeitsordnung im Immobiliarsachenrecht zwangslos als sachlich richtig
erklärt. Deren Existenz der Zuständigkeitsordnung ist also als Minimalanforderung
zu verstehen und nicht die Freizügigkeit.
Die Vorschrift ist daher auch keine Bestätigung der herrschenden Lehre und Rechtssprechung,
sondern eine Änderung, wobei diese der zweifellos ausgewogenen Abwägung
des Bundesgerichtes bezüglich der zu schützenden Rechtsgüter widerspricht. Sie
ist daher abzulehnen.
Insbesondere ist der im Bericht zur Prämisse erhobene Ansatzpunkt, es gelte, die
Wahlfreiheit den Parteien zu überlassen, fundamental falsch. Die Wahlfreiheit ist nicht
Schutzobjekt der Prozessgebung. Es erstaunt sehr, dass sich der Vorentwurf erlaubt,
dem Bundesgericht zu widersprechen.
Der Wahlfreiheit steht nicht nur die Rechts- und Verkehrssicherheit entgegen, sondern
auch die gebotene Rechtsbelehrung und damit der Schutz der Parteien, welchen die
massgebenden örtlichen Besonderheiten zu vermitteln sind, insbesondere aber auch
die örtlich massgebenden kantonalen und kommunalen Vorschriften (Gebührenfolgen,
Steuerfolgen, kantonale und kommunale Besonderheiten des Baurechts, Ausgestaltung
und Praxis des Mieterschutzrechtes etc.).
36

Orientiert an der gültigen materiellen Rechtsordnung gilt es hier auch darauf hinzuweisen,
dass diese ihrerseits eine Reihe zwingender Zuständigkeitsbestimmungen kennt
(Beispiel Erbausschlagung), deren es aus sachlichen Gründen unzweifelhaft bedarf. In
der streitigen Gerichtsbarkeit ist die Zuständigkeitsordnung ebenfalls an sachlichen
Gründen orientiert. Niemandem käme es in den Sinn, eine bewährte Ordnung der
Wahlfreiheit zu opfern und den fliegenden Gerichtsstand für allgemeinverbindlich zu
erklären.
Hervorzuheben ist, dass die unterschiedlich ausgeprägten kantonalen Prozessordnungen
für sich gesehen kein Grund sein können, die Wahlfreiheit zu postulieren und das
Risiko schlechter Wahl dem Rechtssuchenden zu delegieren. Das Institut der öffentlichen
Beurkundung ist dazu da, dieses Risiko gar nicht entstehen zu lassen. Es muss
also Sache der Kantone bleiben, dazu eine taugliche Organisation zur Verfügung zu
stellen und zu betreiben. Die Preisgabe der bewährten Ordnung hat auch grosse Auswirkungen
auf das Erfordernis hinreichender Ausbildung der Urkundspersonen. Die Urkundspersonen
sind nur dann hinreichend ausgebildet, wenn sie ihre Rechtsbelehrungspflicht
erfüllen können und damit verbunden den gebotenen Schutz der Parteien
auch garantieren können und auch Fremdsprachen beherrschen. Mit der Freizügigkeit
ist also auch ein erhebliches Haftungsrisiko und ein erheblicher Aufwand in der Grundbuchführung
verbunden.
Ferner bleibt die Frage offen, wie sich die Freizügigkeit mit der Urkundspflicht vertragen
sollte. Schliesslich stellt die obrigkeitlich angeordnete Freizügigkeit der Urkunde
einen unerwünschten und unangemessenen ordnungspolitischen Eingriff in die Notariatssysteme
der Kantone dar.
Fazit:
Es gibt keine Gründe, die bewährte Ordnung aufzugeben.
15. Art. 55 n: Elektronische öffentliche Beurkundung
Unlängst wurde die bundesrätliche Auffassung publiziert, dass die e-Urschrift nicht
kommen solle und die Papierform erhalten werden müsse. Gewissermassen über
37

Nacht ist eine neue Erkenntnis herangereift. Der Bericht verweist Überlegungen zur
Einführung der e-Urschrift unzulässigerweise in den allgemeinen Teil, die hier zunächst
aufgegriffen werden müssen.
Die Ausgangslage ist bekanntermassen die, dass die Urschrift derzeit auf Papier als
Träger (nicht in Papierform!) erstellt wird. Ob die Urschrift am Rechtsverkehr teilnimmt
oder nicht, ist weder de lege lata noch de lege ferenda von Belang. Es gibt in allen kantonalen
Beurkundungsprozessen beide Varianten. Die Unterscheidung orientiert sich
nicht am Träger der Urschrift, sondern in der Regel an der Rechtsnatur der Urkunde,
namentlich auch an der Ausscheidung zwischen Willens- und Sachbeurkundungen.
Selbst dort, wo die Urschriften an die Bundesregister ausgegeben werden, werden zuhanden
der Parteien Ausfertigungen erstellt.
Bis zum Tage, da der vorliegende Entwurf geschrieben wurde, gab es schweizweit im
Handelsregister kein Dutzend Anmeldungen auf elektronischem Träger. Dies spricht
Bände, nicht etwa dafür, dass der elektronische Geschäftsverkehr nun abzulehnen wäre.
Hingegen ist rein quantitativ (endlich!) zur Kenntnis zu nehmen, dass die erdrückende
Mehrheit der Parteien keine Urkunden auf e-Träger wünschen und dies auch in
absehbarer Zeit keine Veränderung erfahren wird. Das schon fast historisch gewordene
Dogma vom papierlosen Büro wird keine Erfrischung erfahren. Die Forderung nach
medienbruchfreier Arbeit für die Notarin und den Notar ist daher kein massgebendes
Argumentarium, schon gar nicht für die e-Urschrift. Ob ein „e-Original“ oder eine e-
Ausfertigung verwendet wird, ist einerlei. Die Einführung der e-Urschrift lässt sich daher
auch nicht mit der allgegenwärtigen Förderung des e-Geschäftsverkehrs begründen.
Vorteile bringt die Urkunde auf e-Träger, ob Urschrift oder Ausfertigung ist einerlei,
nur gerade der Registerführung, derweil sie für die notarielle Tätigkeit eine zusätzliche
Auflage darstellt. Überdies wird für so lange nicht ohne Medienbruch gearbeitet,
als die Papierdokumente begehrt bleiben.
Zum zweiten erweist es sich als geradezu grotesk, argumentativ darauf hinzuweisen,
das Papierdokument müsse zur Herstellung einer e-Ausfertigung eingelesen werden,
wogegen die e-Urschrift medienbruchfrei möglich werde. Der Gesetzgeber hat sich aus
Anlass der Ausarbeitung der EÖBV beharrlich geweigert, die Herstellung der e-
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Ausfertigungen auf e-Träger auch nur alternativ zu erlauben (sogenannte sig-
Ausfertigung), notabene mit der Begründung, die Parteiunterschriften müssten unbedingt
auf der Ausfertigung sichtbar sein (sic), derweil nun bei der Erstellung einer e-
Urschrift sogar von der Unterschrift dispensiert werden soll. Dabei ist die Herstellung
der sogenannten sig-Ausfertigungen in vielen Kantonen weit verbreitet und bewährt.
Medienbruchfreies Arbeiten wäre in diesem Umfang also ohne weiteres zu haben gewesen,
wenn denn die Einsicht da gewesen wäre, die nun über Nacht Einzug gehalten
haben will.
Mit den zu Unrecht und fälschlicherweise gepriesenen Vorteilen der e-Urschrift wird
übersehen, dass sowohl bei Vorlesung oder Selbstlesung der Urkunde die Urkundsparteien
den Entwurf vor sich haben wollen. Medienbruchfrei wird ganz abgesehen von
der üblichen und gewünschten Ausgabe von Papier-Ausfertigungen wohl nirgends gearbeitet,
weil die Parteien sowohl bei Selbstlesung als auch bei Vorlesung ein Papierexemplar
vor sich haben wollen. Die Forderung nach medienbruchfreier Arbeit wäre
nur zu erfüllen, wenn den Parteien je ein mit der Notarin oder dem Notar vernetzter
Bildschirm zur Verfügung stünde. Abgesehen davon stellt sich die Frage, ob ein Medienbruch
im Beurkundungsprozess vor dem Hintergrund des Gebotes der Einheit des
Aktes überhaupt erlaubt sein kann.
Bei dieser Gelegenheit wird auch klar, dass die Bestimmung von Art. 10 Abs. 2 EÖBV,
die das Einlesen der Urkunde als zwingend erforderlich vorgibt, ohne verfassungsmässige
Grundlage ist. Die Art und Weise der Herstellung einer Ausfertigung ist dem kantonalen
öffentlichen Recht vorbehalten und sprengt den Rahmen des geltenden Art. 55
a SchlT ZGB, indem gestützt darauf im gebotenen Respekt vor der verfassungsmässig
vorgegebenen Kompetenzausscheidung nur Normen zur Sicherstellung der Interoperabilität,
Integrität, Authentizität und Sicherheit der Daten erlassen werden dürfen.
Wenn es denn darum gehen sollte, in der heutigen gesetzlichen Ordnung eine Inkonsequenz
auszumachen, so läge diese eben gerade in Art. 10 Abs. 2 EÖBV begründet,
welcher dringendst angepasst werden sollte, aber auch in der Tatsache, dass die
EÖBV die Archivierung der e-Urkunden nicht ordnet. Hingegen ist das Fehlen der Möglichkeit
der Erstellung einer e-Urschrift keine Konsequenzfrage.
39

Schliesslich ist es historisch nicht nur so, dass Art. 55 a SchlT ZGB vom SNV und der
Stiftung Schweizerisches Notariat auf Ersuchen des Bundesamtes für Justiz in die Sachenrechtsrevision
eingebracht worden ist. Es ist auch falsch, dass erst damit die Möglichkeit
der Herstellung elektronischer Ausfertigungen geschaffen worden wäre. In der
Argumentation wird auch hier der e-Geschäftsverkehr mit der e-Beurkundung verwechselt.
Die Herstellung einer e-Urschrift und einer e-Ausfertigung bedarf keiner expliziten
bundesrechtlichen gesetzlichen Grundlage. Diese erschöpft sich in der Kompetenz
zur notwendigen Koordination und Festsetzung der technischen Belange. Art. 55
a SchlT ZGB kann und darf daher nur ordnen, was die Bundesgesetzgebung im Bereich
der e-Beurkundung koordinieren muss, um eine einheitliche Anwendung sicherzustellen,
womit eben der Rahmen der verfassungsmässig legitimierten bundesrechtlichen
Kompetenz klar abgesteckt ist. Dabei bleibt die Zuständigkeit, ob die e-
Beurkundung überhaupt erlaubt ist, bei den Kantonen, aber auch die Zuständigkeit, die
Regeln der Beurkundung selbst auszugestalten und zu dekretieren. Die Koordinationsaufgabe
des Bundes besteht nur gerade darin, die notwendigen technischen Grundlagen
und deren Verwendung festzulegen, nicht um damit eine einheitliche Prozessordnung
zu schaffen, sondern um eine einheitliche registerliche Behandlung der e-
Urkunde zu ermöglichen.
Mehrere Kantone verfügen seit längerem über eine gesetzliche Grundlage für die Herstellung
von Urkunden auf elektronischem Träger, so namentlich Waadt und Basel-
Stadt, aber auch Uri. Dass die Möglichkeiten nicht umgesetzt wurden, liegt weniger an
den Kantonen, sondern an der Praxis und an der Tatsache, dass die Behörden teilweise
Papier vorziehen und auf die elektronische Verarbeitung gar nicht vorbereitet sind
(so die Zürcher Praxis der Gerichte gegenüber der Anwaltschaft).
Wie andernorts schon ausgeführt bedarf es für die Herstellung einer Urkunde auf e-
Träger gar keiner gesetzlichen Grundlage im formellen Sinn. Die grundsätzliche Zulässigkeit
ergibt sich aus der Vorschrift von Art. 14 Abs. 2 bis OR.
Ob sich die Herstellung von e-Urkunden in der Praxis durchsetzt, sei es als Ausfertigung
oder e-Urschrift, wird nicht vom Gesetzgebungsprojekt abhängen. Medienbruchfreies
Arbeiten wird rein quantitativ gesehen, wenn überhaupt, erst dann ein Thema
sein, wenn die Kantone den e-Geschäftsverkehr nicht nur erlauben, sondern obligato-
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isch erklären (so im Kanton Waadt für die Archivierung als zwangsläufige Konsequenz
der Herstellung von Urkunden auf elektronischem Träger). Selbst dann werden die Bedürfnisse
der Urkundsparteien nach Vertragsexemplaren auf Papier noch lange bleiben,
man darf füglich sagen, nie verschwinden. Und die Kantone werden ein Obligatorium
erst dann einführen wollen, wenn die Macht des faktischen gespielt hat, das Bedürfnis
nach Urkunden auf elektronischem Träger also weit verbreitet ist. Und die
Macht des faktischen wird erst dann spielen können, wenn die Herstellung der e-
Urkunden mehrheitlich erwünscht und praktisch eine einfache Selbstverständlichkeit
geworden ist. Die Forderungen nach Durchsetzung des e-Geschäftsverkehrs werden
also quantitativ durchwegs falsch bewertet (so auch die Quantifizierung des e-
Geschäftsverkehrs zwischen Banken und Grundbüchern, wo für marginale Mengen
von Massengeschäft die Rede ist). Wie schon erwähnt benefizieren davon nur die Registerbehörden,
sicher aber nicht die Notariate.
Wenn im Zusammenhang mit der e-Beurkundung (nicht e-Urschrift!) von Konsequenz
gesprochen werden kann, dann nur im Bereiche der Archivierung. Mit der e-
Ausfertigung lassen sich alle Bedürfnisse und Anforderungen der neuen Technologie
erfüllen.
Eine logische Konsequenz technischer Möglichkeiten oder organisatorischer Vorteile
kann die Einführung der e-Urschrift also nicht darstellen. Deren Einführung hat indessen
eine von der Rechtsordnung bisher unbekannte Dimension zur Folge, welche
übergangen oder übersehen wird. Wird die Urschrift auf e-Träger erstellt, verliert sie ihre
Eigenschaft als Original und ist als Original auch nicht mehr zu ermitteln. Sie verliert
also eine Eigenschaft, die an den Grundfesten der öffentlichen Beurkundung rüttelt.
Die im Bericht angezogenen wissenschaftlichen Sicherheitsvergleiche, die sich an verschiedenen
Methoden orientieren, gehen an der Sache vollständig vorbei. Die Beibehaltung
der Papierurschrift als Original bleibt deswegen unerlässlich.
Belange der Rechtssicherheit verbieten es, darauf zu verzichten. In einer korrekten
Abwägung der zu schützenden Rechtsgüter hat die Rechtssicherheit gerade im
Grundbuchwesen allerhöchste Bedeutung. Das Grundbuch ist die Verfassung der
staatlichen Bodenrechtsordnung. Es käme niemandem in den Sinn, eine Papierverfas-
41

sung zu vernichten und durch ein „Original“ auf e-Träger zu ersetzen, und zwar schon
gar nicht heute, indem die Risiken der Langzeitsicherung und vor allem auch die damit
verbundenen Kosten noch gar nicht abgeschätzt werden können.
Auch das Kriterium des Fälschungsrisikos ist nicht von entscheidender Bedeutung. In
diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass seit Einführung des schweizerischen
Strafgesetzbuches kein einziger Fall der registerlichen Hinterlegung einer gefälschten
Urschrift bekannt geworden wäre. Ferner ist die kolportierte Meinung, die
Verwendung der elektronischen qualifizierten Signatur verhindere eine Fälschung der
Urkunde und die e-Urschrift sei daher fälschungssicherer als die Papier-Urschrift,
grundsätzlich falsch. Zum ersten ist die Fälschung der e-Urkunde deutlich einfacher als
die Fälschung der Papier-Urkunde zu bewerkstelligen und bedarf keiner besonderen
Fähigkeiten, sie ist für den Betrachter auch nicht sichtbar! Es entstehen keine Blüten.
Die Signatur stellt lediglich sicher, dass die Fälschung ermittelt werden kann. Mit anderen
Worten geht der e-Urschrift nicht nur die Eigenschaft des Originals ab, die Feststellung
ihrer Unversehrtheit bedarf sofistizierter technischer Systeme, deren Sicherheit
auch nicht garantiert werden kann.
Die e-Technologie ist deswegen nicht abzulehnen. Sie hat ihren hohen Nutzen im Geschäftsverkehr.
Unlängst wurde es möglich, im Zug zu telefonieren, dann im Bus und
dann telefonisch zu signieren, Verträge zu schliessen, das Kino-Billet zu bestellen, das
Kino-Billet zu bezahlen und auf das Bankkonto zuzugreifen, alles bestens gesichert,
einfach, selbstverständlich, klar, begehrt, schnell, auf dem Fusse machte aber die
Möglichkeit Schule, die Kontodaten des Telefonbenützers auf dem Telefon abzufischen.
Derweil in der Papierwelt der Fälschungstatbestand eine gewisse Bedeutung und
Wichtigkeit hatte, haben sich die daherigen Gefahren, die übrigens nie gross waren,
verändert und verschoben, nämlich auf den Missbrauch der allgemein zugänglichen
und gebräuchlichen technologischen Möglichkeiten. Die Fälschung beginnt mit dem
Missbrauch der Signatur durch eine unberechtigte Person, indem damit eine echte Urkunde
hergestellt werden kann, die sogar als Fälschung gar nicht mehr ermittelt werden
kann!
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Die Gefahren lassen sich nicht klein reden. Sie bestehen und haben gravierenden wirtschaftlichen
Schaden zur Folge, namentlich bei den Banken, welche darüber nicht berichten,
um das in ihre Systeme gesetzte Vertrauen nicht zu stören. Im Übrigen lehnen
sie jede Haftung in allgemeinen Geschäftsbestimmungen ab. Evident ist, dass die Fälschungsgefahren
nicht nur grösser geworden sind, sondern die breite Masse erfassen
können.
Fazit:
Die e-Urschrift bringt gemessen an der e-Ausfertigung keine Vorteile und
stellt die Rechtssicherheit und Rechtsbeständigkeit in ihren Grundfesten in
Frage.
16. Art. 55 o: Gleichwertigkeit der Form
Die Vorschrift, welche die Gleichwertigkeit der Formen festlegt, aber die Gleichwertigkeit
der Träger anspricht und sich im Übrigen auf Art. 14 Abs. 2 bis OR zurückführt, ist
in jeder Hinsicht unnötig und schafft Verwirrung, ebenso der Bericht dazu. Deutlich wird
nur, dass Art. 14 OR für den Notariatsprozess verbindlich ist und deshalb mit Blick auf
Art. 14 OR der Verzicht auf die Signatur der Parteien auch nicht zulässig sein kann.
Gemäss Art. 14 Abs. 2 bis OR ist die qualifizierte elektronische Signatur der handschriftlichen
Signatur gleichgestellt. Deren Verwendung setzt einen e-Träger voraus, derweil
die handschriftliche Signatur auf einem e-Träger zwar abgebildet, aber nicht beigesetzt
werden kann.
Die Annahme, dass der Beweiswert der Schriftform durch unterschiedliche Träger beeinflusst
werden könnte, ist irrig. Der Beweiswert leitet sich nicht vom Träger der Urkunde
ab, sondern von der Signatur auf dem Träger, sei diese nun handschriftlich auf
Papier beigesetzt oder mittels qualifizierter elektronischer Signatur technisch in einen
elektronischen Träger eingefügt worden. Die auf dem Kunstwerk „Öl auf Leinwand“ angebrachte
Unterschrift hat den gleichen Beweiswert wie die auf Papier angebrachte.
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Der ab initio in die Gesetzgebung eingebrachte umgangssprachliche Begriff der elektronischen
Form, die gar keine Form im Rechtssinne ist, sorgt buchstäblich für Verwirrung.
Fazit:
Die Vorschrift bringt nichts.
17. Art. 55 p: Schweizerisches Register der Urkundspersonen
Die Vorschrift ist zu ergänzen. Die Organisation, welche mit der Bereitstellung und dem
Betrieb des Registers betraut werden kann, muss „geeignet“ sein. Das Register der
Urkundspersonen ist der hoheitlichen Sphäre zuzurechnen und entsprechend zu
schützen. Diese klare und notwendige Trennung der Sphären gilt es generell zum
Ausdruck zu bringen, so auch was die Archivierung betrifft.
Die vorgesehene Anhörung der Kantone gemäss Abs. 3 ist zu begrüssen. Bisweilen
wurde sie allerdings im Notariatswesen nicht auf die Urkundspersonen und ihre Organisationen
ausgedehnt, so dass zwischen Amtsnotariaten und lateinisch organisierten
Notariaten eine unzweckmässige Ungleichheit aufkam. Wir regen daher eine Klärung
an. Die kantonalen Notariatsinspektorate der freiberuflich organisierten Kantone vertreten
nicht die Aspekte des Institutes der öffentlichen Beurkundung, sondern erfüllen
Aufsichtsaufgaben.
Fazit:
Die Vorschrift ist zu begrüssen und gibt der registergestützten Identifikation
der Urkundsperson mit Funktionsnachweis als Instrument des Auftrages von
Art. 55 a SchlT ZGB die für erforderlich gehaltene gesetzliche Grundlage.
18. Art. 55 q, r, s: Aufbewahrung und Registrierung / Technische Anforderungen /
Gebühren
Die Aufbewahrung und Archivierung der kantonalen und kommunalen öffentlichen Urkunden
fällt in die Organisationskompetenz der Kantone. Art. 122 BV erlaubt die
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Rechtssetzung nur bezüglich der Register. Dass die öffentlichen Urkunden die Belege
der Register sind, ändert an dieser klaren Kompetenzausscheidung nichts.
Ob die Archivierung, die vor allem im Grundbuchwesen insofern eine spezielle Bedeutung
hat, als dass die Belegarchive nicht wirkliche Archive sind, sondern tagtäglich von
den Urkundspersonen konsultiert werden, um ihre Arbeit zu verrichten, nun zweckmässigerweise
auf Bundesebene zentralisiert werden soll, darf füglich in Frage gestellt
werden.
Die von bundesrechts wegen bisher sichergestellte Langzeitarchivierung ist genügend
und zweckmässiger, weil sie alle Registerbelege erfassen kann. Dagegen führt die
vorgeschlagene Ordnung nur zu einem Teilarchiv, das den Bedürfnissen des Notariates
nicht gerecht werden kann. Die Urkundspersonen jener Kantone, die die e-
Ausfertigung nicht zulassen wollen, mehr noch, auch all jene, die kein Obligatorium
kennen, werden nicht oder nur teilweise elektronisch archivieren. Sowenig wie das
Bundesrecht die Organisation der Gerichte anordnen kann, sowenig ist ein bundeszivilrechtlicher
Zwang gegenüber der Urkundsperson denkbar.
Im Übrigen bedarf die Führung eines zentralen Archives, das wohl neben den kantonalen
Archiven Bestand haben wird, der Ordnung der Zugriffsberechtigungen im Tagesgebrauch,
welche zweckmässigerweise über das Register der Urkundspersonen gesteuert
wird, wobei die daherige bundesrechtliche Konzeption und Funktionsweise
nicht genügt. Es liegt daher nahe, die für den Registerbetrieb vorgesehene Delegation
an eine geeignete (!) Organisation ausserhalb der Bundesverwaltung, auch für die Archivierung
vorzusehen.
Die Vorschrift will die zentralisierte Archivierung über eine Verpflichtung der Urkundsperson
erreichen und sicherstellen. Die Verpflichtung, e-Urkunden in e-Archive zu legen,
ist grundsätzlich zu begrüssen. Sie ist tatsächlich die fehlende Konsequenz der
Einführung des elektronischen Geschäftsverkehrs. Ob die Anlage eines e-Archives
aber grundsätzlich einer gesetzlichen Grundlage überhaupt bedarf, muss bezweifelt
werden.
45

Notwendig und wichtig ist aber die Sicherstellung der technischen Anforderungen gemäss
Art. 55 t, die möglichst bald feststehen und nicht ständig geändert werden sollte,
wie dies bei der Bereitstellung des Registers der Urkundspersonen noch immer der
Fall ist.
Die Registrierung des „Erstexemplars“ der Urkunden gemäss Abs. 2 zeigt die mit dem
Wegfall der Eigenschaft der Originalität der e-Urschrift verbundene Verlegenheit, präjudiziert
aber auch, dass die registerlichen Anmeldeprozesse zwingend als erste Anlaufstelle
das Bundesarchiv haben sollen. Die Anmeldung über das Archiv hat der SNV
längst beliebt gemacht und auch die damit verbundenen Möglichkeiten der Rationalisierung
auf Kantonsebene aufgezeigt. Sie sind nicht in Abrede zu stellen. Dagegen
muss bezweifelt werden, dass sie auf Akzeptanz stossen, wenn sie auf die Bundesebene
übertragen werden sollen.
Im Bericht ist die Rede von der ewigen Archivierung. Es bleit dabei unberücksichtigt,
dass eine ganze Reihe kantonaler Notariatsordnungen diese gerade nicht vorsieht.
Das hat auch seinen guten Grund. Die Sicherung des Beweiswertes einer Privaturkunde
ist grundsätzlich nicht Aufgabe des Staates, sondern der betroffenen Partei, die
daraus Rechte ableiten will. Es ist daher erwägenswert, die Archivierungsdauer aus
dieser Sicht zu hinterfragen. Ewig zu archivieren sind sicher die Register, daran besteht
kein Zweifel. Dem Register kommt nach der geltenden Rechtsordnung auch die
prioritäre Bedeutung zu. Das Beleg muss erst verfügbar gemacht werden, wenn der
Eintrag Zweifel an seiner Bedeutung und rechtlichen Wirkung aufkommen lässt.
Nicht ausgereift sind die Bestimmungen, welche Belege archiviert werden sollen. Die
Frage stellt sich insbesondere, ob letztwillige Verfügungen als Objekte ausserhalb der
Sphäre des Notariates überhaupt deponiert werden dürfen und ob beglaubigte Kopien
und Unterschriften (Unterschriftsbeglaubigungen?) überhaupt archiviert werden sollen.
Ferner ist mit Nachdruck darauf hinzuweisen, dass die e-Archivierung der Pflege bedarf,
die weit grösser ist als die Archivierung auf Papier. Die Fachwelt beteuert, dass
die Sicherheitsrisiken und die Folgen der Pflege zur Erhaltung der Lesbarkeit gar nicht
abschätzbar sind und ungeheuerlich hoch sein könnten. Der SNV vertritt daher die Auf-
46

fassung, dass nicht nur die e-Urschrift nicht eingeführt werden darf, sondern aus Sicherheitsgründen
ein Papierexemplar existieren muss.
Die Unbeholfenheit, welche der Wegfall der Eigenschaft der e-Urschrift als Original erzeugt,
wird in der Terminologie deutlich.
Exkurs: In Absatz 3 ist die e-Urschrift als Kopie der elektronischen öffentlichen Urkunde
bezeichnet (was eigentlich bedeutet, dass sie auf Papier hergestellt wurde) und wird
der Ausfertigung einer auf Papier errichteten Urschrift vorangestellt, wobei das „Erstexemplar“
gemäss Abs. 2 das massgebende sein soll. In der „dematerialisierten“ Welt
ist der hier verwendete Begriff „Erstexemplar“ klar nicht das treffende Wort, indem es
keine Exemplare gibt. Die fehlerhafte Terminologie ist aber geeignet, fehlerhafte
Schlussfolgerungen zu entlarven. Wenn es kein Exemplar mehr geben kann, kann
auch kein Exemplar massgebend sein. Massgebend ist für gewöhnlich das Original,
das es aber als Originalexemplar gar nicht mehr gibt. Die Urschrift als Original kann
keine Kopie des Originals sein. Die „dematerialisierte“ gibt es dagegen auch nicht. Die
Urkunde ist ab e-Träger beliebig kopierbar; dematerialisiert ist deswegen der Träger
nicht, sondern das Erscheinungsbild erscheint so, eine neue Erscheinigungsform der
potentiellen Ubiquität?).
Fazit:
Die Archivierung der Urkunde auf e-Träger dient primär den Bedürfnissen
des Verkehrs. Sie ist eine Konsequenz, die es aus grundsätzlichen Erwägungen
zu ziehen gilt. Die Vorschrift ist daher zu begrüssen. Papierarchive
werden den Ansprüchen aus dem Geschäftsverkehr nicht mehr gerecht.
Die Zentralisierung des Archivs auf Bundesebene missachtet die Kompetenzordnung
zwischen Bund und Kantonen und wird deshalb schon auf Widerstand
stossen. Sie ist überdies nicht zweckmässig. Eine Verbesserung
der Transparenz wird damit nicht erreicht. Das Bundesarchiv als massgebendes
Archiv präjudiziert den Ablauf des e-Geschäftsverkehrs unnötigerweise.
Die gebotene Datensicherheit ist auch noch nicht hinreichend sicher.
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19. Art. 55 t: Haftung des Bundes
Vor dem Hintergrund der Unwägbarkeiten, die bezüglich der Sicherheiten und Kosten
der elektronischen Archivierung bestehen, ist die einschränkende Haftungsvorschrift
von Art. 55 t nicht wirklich angebracht.
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D. ABSCHLIESSENDE WÜRDIGUNG UND ANTRÄGE
Die bestehende Ordnung hat sich grundsätzlich bewährt und hat keine Mängel. Die
Kantone verfügen ganz allgemein über hochstehende Prozessordnungen. Es besteht daher
keine Notwendigkeit und noch weniger ein Bedürfnis, daran etwas zu ändern.
Die Kodifikation von Mindestanforderungen an die öffentliche Beurkundung ist ebenfalls
klar unnötig, aber auch klar mit Nachteilen verbunden. Sie schwächt die Institution des
Notariates erheblich. Sie bringt keinen Fortschritt, sondern eröffnet neue Fragen in einer
neuen Dimension, deren Beantwortung die Rechtssprechung nicht auf der Grundlage der
bisher bekannten Interpretationskriterien wird lösen können. Sie ist ferner mit der herrschenden
Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen kaum in Einklang zu bringen.
Sie missachtet aber auch die bestehende Grundordnung der Formvorschriften des Obligationenrechtes
und ändert diese fundamental ab (Verzicht auf die Signatur der Parteien). Die
Vorschriften gehen also weit über das hinaus, was als Mindestanforderung gesehen werden
könnte. Das Projekt bringt also Nachteile, die nicht heilbar sind, in das privatrechtlich bewährte
System der Formschriften des Obligationenrechtes ein und ändert diese ab, was klar
nicht im Schlusstitel des ZGB erfolgen kann. Die der eigenhändigen Unterschrift gleichgestellte
qualifizierte elektronische Signatur hat ihren Platz nicht umsonst in Art. 14 Abs. 2 bis
OR gefunden.
Wir tragen Ihnen deshalb an, die Kodifikation von Art. 55 SchlT ZGB unverändert zu belassen
und von der Kodifikation von Mindestanforderungen abzusehen. Dies steht im Einklang
mit der Zielsetzung, den elektronischen Geschäftsverkehr zu fördern und hiefür möglichst
rasch die für notwendig erachteten gesetzlichen Grundlagen und damit eine klare Basis zu
schaffen.
Hingegen befürwortet der SNV die Förderung des elektronischen Geschäftsverkehrs
grundsätzlich und begrüsst die Schaffung einer gesetzlichen Grundlage für das schweizerische
Register der Urkundspersonen. Damit ist keine bundeszentrierte Vereinheitlichung des
eigentlichen Notariatsprozesses verbunden. Das Register ist vielmehr Ausfluss der bereits
bestehenden Norm von Art. 55 a SchlT ZGB und dient der notwendigen und zweckmässigen
Sicherstellung der Interoperabilität, ist also zweifelsfrei verfassungskonform.
49

Bei dieser Gelegenheit machen wir darauf aufmerksam, dass die Vorlage den Einbezug der
Register nicht thematisiert. Die Aufgabe der Sicherstellung der Interoperabilität der Systeme
macht es rechtlich möglich, den Notariaten den elektronischen Zugang zu Infostar
anzubieten. Der Zugriff auf Infostar ist tagtäglich für die Arbeit der Notarinnen und Notare
nötig, in der Papierwelt aufwändig, umständlich und teuer, elektronisch aber einfach machbar,
arbeitstechnisch und kostenseitig interessant und hätte den Effekt einer Förderungsmassnahme,
die sich sehr lohnt und auf Beliebtheit stossen wird. Die Steuerung der
Zugriffsberechtigungen muss dabei wie bei der Archivierung innerhalb der hoheitlichen
Sphäre verbleiben, wird also über das Schweizerische Register der Urkundspersonen erfolgen
können. Im Ergebnis stellt die Öffnung eine Registerharmonisierungsmassnahme
dar.
Die Einführung der e-Urschrift lehnen wir indessen vehement ab. Sie hat keine Vorteile
für den elektronischen Geschäftsverkehr, die nicht schon die e-Ausfertigung mit sich bringt.
Die Vorschrift geniesst überdies gänzlich keine Akzeptanz und ist nur geeignet, der teilweise
unsachlich motivierten Ablehnung des e-Geschäftsverkehrs schlechthin weitere Nahrung zu
verschaffen und die Einführung des e-Geschäftsverkehrs erheblich zu verzögern oder gar zu
verunmöglichen.
Die Anlage eines e-Archives halten wir als zwangsläufige Folge der Implementierung
des elektronischen Geschäftsverkehrs für richtig und begrüssen diese sehr, soweit sie
innerhalb der hoheitlichen Sphäre verbleiben muss, grundsätzlich vorbehaltlos. Das e-Archiv
erfüllt die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs, die mit einem Papierarchiv nicht mehr zu bewältigen
sind. Das e-Archiv ist also echter Fortschritt, vielerorts aber auch bereits Rechtswirklichkeit.
Hingegen ist der Wegfall der Papierurschrift mit rechtlichen und technischen Unsicherheiten
behaftet, die vorläufig nicht eingegangen werden dürfen. So sehr die Zentralisierung
von Registern und Archiven (Objektregister) wünschbar erscheinen mag, halten wir es
aber mindestens vorläufig für verfrüht, eine Zentralisierung auf Bundesebene anzugehen.
Die Akzeptanz des e-Geschäftsverkehrs wird deswegen nur noch mehr leiden. Die Sicherstellung
der Interoperabilität und die Registerharmonisierung machen die Notwendigkeit der
Zentralisierung elegant und ohne Störung der kantonalen hoheitlichen Befugnisse möglich.
Die materiellen Vorschriften der Archivlösungen müssten indessen noch überarbeitet werden,
und zwar vor allem mit den betroffenen Urkundspersonen selbst. Im Ergebnis tragen wir
50

Ihnen daher an, das Gesetzgebungsprojekt auf die Notwendigkeiten der Einführung und
Förderung des elektronischen Geschäftsverkehrs zu redimensionieren.
Wir danken Ihnen für die Gelegenheit zur Stellungnahme und bitten Sie höflich, unseren
Überlegungen gebührend zu würdigen.
Namens des Vorstandes
Schweizerischer Notarenverband
Jean-Pierre Becher
Rechtsanwalt und Notar
Generalsekretär SNV
PS. Eine Übersetzung der Eingabe in die französische Sprache ist in Arbeit und wird nachgereicht.
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