Grundriss der Strafrechtsgeschichte - Rüping / Jerouschek, Leseprobe

Teil 6. Die Entwicklung seit 1945
§ 1. Die Entwicklung in der Bundesrepublik Deutschland
a) Die Nürnberger Prozesse
1. Das Besatzungsrecht
Quellen: Proklamation Nr. 3 des Kontrollrats von 1945 (ABl, 22 f.); Gesetz Nr. 10 des Kontrollrats
von 1945 (ABl, 50 ff.); VO Nr. 98 der Brit. Militärregierung: Deutscher Oberster Gerichtshof
für die Britische Zone (VOBl BrZ 1947, 154); Der Prozeß gegen die Hauptkriegsverbrecher
vor dem Internationalen Militärgerichtshof Nürnberg [IMG], dt. Ausg. Bd. 1–24 1947–1949;
Peschel-Gutzeit (Hg.), Das Nürnberger Juristen-Urteil von 1947, 1996.
Literatur: Bockelmann, Zur Schuldlehre des Obersten Gerichtshofs, ZStW 63 (1951), 13 ff.;
Grünwald, Bedeutung und Begründung des Satzes „nulla poena sine lege“, ZStW 76 (1964),
1 ff.; Hankel/Stuby, Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen, 1995; Hirsch/Paech/Stuby, Politik
als Verbrechen: 40 Jahre „Nürnberger Prozesse“, 1986; Kastner, Von den Siegern zur
Rechenschaft gezogen, 2001; Mai, Der Alliierte Kontrollrat in Deutschland 1945–1948, 1995;
Pollmann, NS-Justiz, Nürnberger Prozesse, NSG-Verfahren (Auswahl-Bibliographie), 2000;
Radbruch, Zur Diskussion über die Verbrechen gegen die Menschlichkeit, SJZ 1947, Sp. 131 ff.;
Reginbogin/Safferling (Hg.), The Nuremberg Trials, 2006; Rüping, Das „kleine Reichsgericht“,
NStZ 2000, 355 ff.; Schröder, Rechtsgeschichte der Nachkriegszeit, JuS 1993, 617 ff.; Schünemann,
Ungelöste Rechtsprobleme bei der Bestrafung nationalsozialistischer Gewalttaten, FS
Bruns, 1978, 223 ff.; Walton-Jordan, Die britische Gerichtsbarkeit in Nordwestdeutschland
1945–1949, ZRG 117 (2000), 362 ff.
Nach dem Krieg üben die amerikanische, britische, französische und sowjetische
Besatzungsmacht die oberste Regierungsgewalt aus. Der von den Siegermächten
eingesetzte Internationale Militärgerichtshof in Nürnberg versucht, historische
Schuld juristisch aufzuarbeiten. Grundlage ist das Gesetz Nr. 10 des Kontrollrats von
1945. Es bestraft in Art. 2 Ziff. 1 c „Verbrechen gegen die Menschlichkeit“ und nennt
beispielhaft „Mord, Ausrottung, Versklavung, Zwangsverschleppung, Freiheitsberaubung,
Folterung, Vergewaltigung oder andere an der Zivilbevölkerung begangene
unmenschliche Handlungen; Verfolgung aus politischen, rassischen oder religiösen
Gründen“.
„Menschlichkeit“ deutet dabei weniger auf die individuelle Würde, von der etwa Art. 1 I 1 GG
ausgeht, sondern bezeichnet das Humanum schlechthin, als Gemeingut der zivilisierten Nationen
abendländischer Tradition: vgl. die Deutungsversuche bei Radbruch, SJZ 1947, Sp. 131 f.;
aus der Rechtsprechung: OLG Köln, NJW 1947/48, 70; LG Konstanz, SJZ 1947, Sp. 337,
339. Das „Verbrechen gegen die Menschlichkeit“ durch Herausarbeitung einzelner Tatbestandsmerkmale
für das deutsche Gesetzesverständnis handhabbar zu machen, bleibt insbesondere das
Verdienst des 1947 in der Britischen Zone errichteten Obersten Gerichtshofs (vgl. OGHSt. 1,
11 ff., dazu Rüping, NStZ 2000, 357 f.).
Zentrales Problem ist, ob das im Gesetz Nr. 1 der Militärregierung selbst festgelegte,
allgemein anerkannte Verbot rückwirkender Strafgesetze (Art. IV § 7 S. 1, vgl. heute
Art. 103 II GG) die Bestrafung von Taten hindert, die vor Erlass des KRG begangen
sind. Sämtliche Versuche, die Anwendbarkeit zu ermöglichen, bleiben juristisch
zweifelhaft. Der Nürnberger Gerichtshof versagt den Angeklagten wegen ihrer Ver-
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brechen die Berufung auf den Grundsatz (IMG 22, 521, 524 f.). Soweit später deutsche
Gerichte zuständig werden, begnügen sie sich vorwiegend positivistisch mit dem
Verweis auf die im KRG bestimmte Strafbarkeit (OLG Hamburg MDR 1947, 241,
242 f.; kritisch Grünwald, ZStW 76 (1964), 5; Schünemann, 226).
Weder der Prozess gegen die Hauptkriegsverbrecher noch Folgeprozesse gegen einzelne Berufseliten
wie Juristen (bezogen auf Staatssekretär Schlegelberger StQuB 2, 313 ff.), Diplomaten oder
Ärzte haben unmittelbar das Völkerstrafrecht beeinflusst. Erst später greift die UN-Konvention
von 1968 über die Unverjährbarkeit von Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit
einen wichtigen Einzelaspekt auf.
Unmittelbarer haben Einzelregelungen gewirkt. Die Proklamation Nr. 3 des Kontrollrats veranschaulicht
Anforderungen an ein rechtsstaatliches Strafverfahren, wenn sie den Angeklagten
vor willkürlicher Verhaftung und durch Einzelrechte in der Tradition des due process of law
schützt, nämlich „unverzügliches und öffentliches Gerichtsverfahren, Bekanntgabe von Grundlage
und Art der Anklage, Gegenüberstellung mit den Belastungszeugen, gerichtliche Vorladung
von Entlastungszeugen und Hinzuziehung eines Verteidigers“ (Art. II Nr. 4).
b) Die Entnazifizierung in der politischen Geschichte der Bundesrepublik
Quellen: Kreikamp (Hg.), Quellen zur staatlichen Neuordnung Deutschlands 1945–1949, 1994;
Alliierter Kontrollrat, Direktive Nr. 24 von 1946 (ABl 30 ff.), Direktive Nr. 38 von 1946 (ABl
62 ff.), Britische Militärregierung, VO Nr. 79 von 1947 (ABl der MR Deutschland, Britisches
Kontrollgebiet, Nr. 16, 422 ff.).
Literatur: Benz, Die Entnazifizierung der Richter, in: Diestelkamp/Stolleis (Hg.), Justizalltag im
Dritten Reich, 1988, 112 ff.; Broszat, Siegerjustiz oder strafrechtliche „Selbstreinigung“, VjZ
1981, 477 ff.; Etzel, Die Aufhebung von nationalsozialistischen Gesetzen durch den Alliierten
Kontrollrat (1945–1948), 1992; Godau-Schüttke, Ich habe nur dem Recht gedient, 1993; Herf,
Multiple Restorations: German Political Traditions and the Interpretation of Nazism, 1945–
1946, CEH 26 (1993), 21 ff.; Löhnig, Die Justiz als Gesetzgeber, 2010; Morsay, Die Bundesrepublik
Deutschland, 3. Aufl. 1995; Niethammer, Die Mitläuferfabrik, 1982; Nolte, Deutschland
und der Kalte Krieg, 2. Aufl. 1985; ders., Die „Vergangenheitsbewältigung“ nach der
Wiedervereinigung, FS H. Wagner, 1995, 493 ff.; Quaritsch, Theorie der Vergangenheitsbewältigung,
Staat 31 (1992), 519 ff.; Rauh-Kühne, Die Entnazifizierung und die deutsche Gesellschaft,
Arch. f. Sozialgeschichte 1995, 35 ff.; Rößler (Hg.), Die Entnazifizierungspolitik der KPD/SED
1945–1948, 1994; Rottleuthner, Karrieren und Kontinuitäten deutscher Justizjuristen vor und
nach 1945, 2010; Rüping, Staatsanwälte und Parteigenossen, 1994 [Staatsanwälte]; ders., Justiz
und Demokratie nach 1945, FS Rieß, 2002, 983 ff. [Justiz]; ders., Justizpolitik in Celle unter
Britischer Besatzung, in: 300 Jahre OLG Celle, 2011, 99 ff.; Wolgast, Die Wahrnehmung des
Dritten Reichs in der unmittelbaren Nachkriegszeit (1945/1946), 2001; Woller, Die Abrechnung
mit dem Faschismus in Italien 1943 bis 1948, 1996.
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Die von den Alliierten zunächst umfassend inszenierte Entnazifizierung auf der
Grundlage der Direktive Nr. 24 hat keinen wirklichen personellen Neuanfang ermöglicht.
Die gesamtgesellschaftliche Solidarisierung mit den zahllosen Belasteten (zu
den Kategorien der Hauptschuldigen, Belasteten, Minderbelasteten, Mitläufer und
Entlasteten Direktive Nr. 38 und für die Britische Zone VO Nr. 79) rührt aus einer
Verdrängung der Vergangenheit. Innenpolitische Rücksichten auf den Wiederaufbau
sowie die im Zuge des Kalten Krieges politisch erwünschte Westintegration der
Bundesrepublik schaffen eine „Mitläuferfabrik“ (Niethammer). Sie ermöglicht in der
Justiz über die „Huckepack“-Regelung, dass mit jedem Unbelasteten zugleich ein
Belasteter übernommen werden konnte, und zahlreichen Belasteten die Rückkehr in
ihre Ämter (statistisch Rottleuthner sowie zur beamtenrechtlichen Annahme einer
bloßen Suspension der früheren Stellung BGHZ-GS-13, 265, 296 ff. gegen BVerfGE
3, 58, 119).
Auch die Masse von Normen aus der NS-Zeit bleibt unangefochten (Etzel, 80 ff.,
Rüping, Staatsanwälte, 59 ff.). Ausdrücklich aufgehoben werden nur einzelne Geset-

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ze, wie die über den Rassenschutz, die Sondergerichte und den Volksgerichtshof.
Unbeanstandet bleibt das Verwaltungs- und Kriegsstrafrecht. Soweit Normen wie die
Neufassung des § 240 II StGB von 1943 entgegen den Vorgaben der Alliierten (Proklamation
Nr. 3 Art. II Nr. 3) noch auf das „gesunde Volksempfinden“ abstellten,
deutet die Nachkriegsrechtsprechung dieses um in einen unverfänglichen Verweis auf
ein allgemeines Rechtsempfinden (BGHSt 1, 84, 87). Als selbstständige Entwicklung
wird dagegen das Verbot grausamer und übermäßiger Strafen im allierten Recht zum
ausgangspunkt einer Lehre von der „gerechten Strafe“ (Rüping, Justiz, 989).
2. Naturrecht und Positivismus
Quellen: Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, SJZ 1946, Neuausg. v.
Hassemer, 2002; 105 ff.; Weinkauff, Der Naturrechtsgedanke in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes,
NJW 1960, 1689 ff.
Literatur: Dieckmann, Überpositives Recht als Prüfungmaßstab im Geltungsbereich des
Grundgesetzes?, 2006; Eickhoff (Hg.), Restauration im Recht, 1988; Evers, Zum unkritischen
Naturrechtsbewußtsein in der Rechtsprechung der Gegenwart, JZ 1961, 241 ff.; Füßer, Rechtspositivismus
und „gesetzliches Unrecht“, ARSP 78 (1992), 301 ff.; Maihofer (Hg.), Naturrecht
oder Rechtspositivismus?, 1962; Neumann, Rechtsphilosophie in Deutschland seit 1945, in:
Simon (Hg.), Rechtswissenschaft in der Bonner Republik, 1994, 145 ff.; Oppitz, Strafverfahren
und Strafvollstreckung bei NS-Gewaltverbrechen, 2. Aufl. 1976; van Roon, Widerstand im
Dritten Reich, 7. Aufl. 1998; Rüping, Die Bestrafung der Rechtsschänder, GedSchr. Armin
Kaufmann, 1989, 51 ff.; P. Schneider, Naturrechtliche Strömungen in deutscher Rechtsprechung,
ARSP 42 (1956), 98 ff.; Walther, Hat der juristische Positivismus die deutschen Juristen im
„Dritten Reich“ wehrlos gemacht?, in: Dreier/Sellert (Hg.), Recht und Justiz im „Dritten
Reich“, 1989, 323 ff.; Wenzlau, Der Wiederaufbau der Justiz in Nordwestdeutschland 1945 bis
1949, 1979.
Naturrechtliche Ansätze prägen bereits den kirchlichen und Teile des bürgerlichen
Widerstandes im Nationalsozialismus (vgl. etwa Vorstellungen des Kreisauer Kreises
1943 über die Bestrafung von „Rechtsschändern“), bis Radbruch 1946 mit großer
Folgewirkung den Positivismus durch die Differenzierung von gültigem Recht und
nicht verbindlichem gesetzlichen Unrecht zu überwinden sucht. 1932 hatte er den
Richter noch für verpflichtet gehalten, auch ungerechte Gesetze anzuwenden
(Rn. 272). 1946 fordert er eine Neubesinnung und hält positives Recht für ungültig,
wenn der Widerspruch „zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, dass
das Gesetz als ‚unrichtiges Recht‘ der Gerechtigkeit zu weichen hat“ (SJZ 1946, 107).
Radbruchs Formel ist vom BVerfG übernommen, jedoch in ihrer Reichweite durch
eine soziologische Theorie der Rechtsgeltung beschränkt worden, die zahlreiche
Normen aus der NS-Zeit wegen ihrer Durchsetzbarkeit als gültig ansieht (BVerfGE
3, 225, 232 f.; 6, 132, 198 f.; 3, 59, 119). Vereinzelt hat sich der BGH zu einer durch
das „Sittengesetz“ vorgegebenen Ordnung bekannt, die etwa den Geschlechtsverkehr
Verlobter verbiete (BGHSt 6, 46, 53 – Großer Strafsenat).
Methodisch beruht das Verfahren auf dem Zirkelschluss, aus der „Natur des Menschen“
abzuleiten, was vorher – beim BGH weitgehend im Sinne der katholischen
Soziallehre – hineininterpretiert wurde (Welzel, Naturrecht 226 f.). In der Sache verkennt
Radbruchs These, der Positivismus habe die Juristen wehrlos gemacht, das
Ausmaß der Zustimmung, ohne die das Funktionieren der Justiz im Dritten Reich
nicht erklärt werden kann (Walther, 334). Im Gesamturteil ist die Justiz nach 1945
kaum naturrechtsgeleitet gewesen, sondern positivistisch orientiert geblieben, in
ihrem Selbstverständnis entpolitisiert und nicht bereit, Normen aus der Zeit des
Nationalsozialismus in ihrem politischen Kontext zu werten.
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3. Juristische Vergangenheitsbewältigung
Quelle: Justiz und NS-Verbrechen, Bd. 1–43, 1968–2011.
Literatur: Diestelkamp, Die Justiz nach 1945 und ihr Umgang mit der eigenen Vergangenheit,
RJ 5 (1986), 153 ff.; Eichmüller, Die Strafverfolgung von NS-Verbrechen, VjZ 2008, 621 ff.; Frei
(Hg.), Geschichte vor Gericht, 2000; Friedrich, Freispruch für die Nazi-Justiz, 1998; Godau-
Schüttke, Der Bundesgerichtshof – Justiz in Deutschland, 2005; Gribbohm, Nationalsozialismus
und Strafrechtspraxis – Versuch einer Bilanz, NJW 1988, 2842 ff.; Hoffmann, Die Verfolgung
der nationalsozialistischen Gewaltverbrechen in Hessen, 2001; Jäger, Verbrechen unter totalitärer
Herrschaft, 1982; Jahntz/Kähne, Der Volksgerichtshof, 2. Aufl. 1987; Kempner, Amerikanische
Militärgerichte in Deutschland, FS M. Hirsch, 1981, 145 ff.; Klug, Die Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofes in NS-Prozessen, in: Schoeps/Hillermann (Hg.), Justiz und Nationalsozialismus,
1987, 92 ff.; von Miquel, Ahnden oder amnestieren?, 2004; Redaktion Kritische
Justiz, Die juristische Aufarbeitung des Unrechts-Staats, 1998; Reichel, Vergangenheitsbewältigung
in Deutschland, 2001; Rückerl, NS-Verbrechen vor Gericht, 1982; Rüping, Der Verlust der
Rechtseinheit nach 1945, FS Fr.-Chr. Schroeder, 2006, 119 ff.; ders., Justiz und Demokratie nach
1945, FS Rieß, 2002, 983 ff.; Steinbach, Nationalsozialistische Gewaltverbrechen, 1981; J. Weber/Steinbach
(Hg.), Vergangenheitsbewältigung durch Strafverfahren?, 1984; Werle/Wandres,
Auschwitz vor Gericht, 1995; Wojak (Hg.), „Gerichtstag halten über uns selbst...“: Geschichte
und Wirkung des ersten Frankfurter Auschwitz-Prozesses, 2001.
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Großverfahren wegen nationalsozialistischer Gewaltverbrechen haben die Schwierigkeiten
gezeigt, im Strafverfahren mit seiner Bindung an rechtsstaatliche Formen eine
juristische Antwort auf historische Schuld zu finden. Der Schuldspruch muss sich mit
der Berufung der Angeklagten auf bloße Beihilfe, auf Befehlsnotstand oder auf
fehlendes Unrechtsbewusstsein auseinandersetzen (zur strafrechtlichen und kriminologischen
Analyse Jäger), die Sanktion mit der Legitimität der Strafzwecke, insbesondere
der Generalprävention.
Als Folge bleibt das Ergebnis trotz bis 2005 in Westdeutschland durchgeführter
172.000 Ermittlungsverfahren, 17.000 Anklagen und 15.000 Hauptverhandlungen mit
5.000 Freisprüchen, 2.000 Einstellungen und 6.600 Verurteilungen mager (Statistik
bei Eichmüller). Ermittlungen gegen Täter in der Justiz haben, soweit sie nicht bereits
zu spät kommen, häufig wegen des fehlenden Nachweises der subjektiven Tatseite
oder wegen besonderer juristischer Konstruktionen keinen Erfolg. So soll für den
Vorsatz der Rechtsbeugung (§ 336 StGB in der bis 1974 geltenden Fassung) bedingter
Vorsatz nicht ausreichen. Weiter behandelt der BGH im Fall Rehse (NJW 1968,
1339 f.) auch einen berufsrichterlichen Beisitzer am Volksgerichtshof als Täter des
ihm vorgeworfenen Mordes, sodass er nachweisbar selbst aus niedrigen Motiven für
die Todesstrafe gestimmt haben muss.
Zu den NS-Prozessen zählt auch die Aufhebung nationalsozialistischer Entscheidungen. OLG
Bremen NStZ 1988, 183 f., OLG Schleswig NJW 1991, 2504 f. und LG Berlin NJW 1996,
2740 ff. zeigen die Schwierigkeit, einzelne Gesetze wie die Volksschädlingsverordnung und ihre
Anwendung als „typisch nationalsozialistisch“ zu kennzeichnen. Beteiligt sind nicht nur die
ordentlichen Gerichte, sondern auch die Verwaltungsgerichte bei Klagen auf Zuerkennung von
Pensionen und die Sozialgerichte hinsichtlich der Anerkennung als Kriegsopfer, was Angehörige
der SS wie Witwen von Deserteuren betrifft.
4. Die Reform des materiellen Rechts
Einzelne Quellen mit Literatur: [1.] Strafrechtsänderungsgesetz (BGBl 1951 I 739 ff.); v. Brünneck,
Politische Justiz gegen Kommunisten in der Bundesrepublik Deutschland 1949–1968,
1978; Grünwald, Die Staatsgefährdungstatbestände 1951–1968, FS Baumann, 1992, 103 ff.; –
Entwurf eines Strafgesetzbuches, 1962 (BT-Dr. 4/650); Jescheck, Die weltanschaulichen und
politischen Grundlagen des Entwurfs eines Strafgesetzbuches (E 1962), ZStW 75 (1963), 1 ff.; –

§ 1. Die Entwicklung in der Bundesrepublik Deutschland
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Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, AT, 2. Aufl. 1969, BT: Sexualdelikte, 1968, Politisches
Strafrecht, 1968, Straftaten gegen die Person, Halbbd. 1, 2, 1970, 1971, Straftaten gegen die
Wirtschaft, 1977; – 1. Strafrechtsreformgesetz (BGBl 1969 I 645 ff.); Begr. in BT-Dr. 5/4094;
Müller-Emmert/Friedrich, Die Strafrechtsreform, DRiZ 1969, 319 ff.; – 2. Strafrechtsreformgesetz
(BGBl 1969 I 717 ff.); Begr. in BT-Dr. 5/4095; Müller-Emmert/Friedrich, Die Strafrechtsreform,
DRiZ 1969, 273 ff.; – 4. Strafrechtsreformgesetz (BGBl 1973 I 1725 ff.); Begr. in BT-Dr.
6/3521; Das Vierte Gesetz zur Reform des Strafrechts, Sturm, JZ 1974, 1 ff.; Laufhütte, JZ 1974,
46 ff.; Horstkotte, JZ 1974, 84 ff.; – EGStGB (BGBl 1974 I 469 ff.); Begr. in BT-Dr. 6/3250;
Göhler, Das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch, NJW 1974, 825 ff.
Allgemeine Literatur: Achenbach, Kriminalpolitische Tendenzen in den jüngeren Reformen
des Besonderen Strafrechts und des Strafprozeßrechts, JuS 1980, 81 ff.; Bauer, Was an der
Strafrechtsreform reformbedürftig ist, Blätter für deutsche und internationale Politik 1964,
551 ff., 620 ff.; Baumann, Kleine Streitschriften zur Strafrechtsreform, 1965; ders., Weitere
Streitschriften zur Strafrechtsreform, 1969; v. Bülow, Strafrecht und Kriminalpolitik, in: de
With (Hg.), Deutsche Rechtspolitik, 1980, 73 ff.; Busse, Politische Strafjustiz 1951–1968: Betriebsunfall
oder Symptom?, 1998; Heinitz/Würtenberger/Peters, Gedanken zur Strafrechtsreform,
1965; Hirsch, 25 Jahre Entwicklung des Strafrechts, in: 25 Jahre Rechtsentwicklung in
Deutschland, 1993, 35 ff.; Lenckner, 40 Jahre Strafrechtsentwicklung in der Bundesrepublik
Deutschland, in: K. W. Nörr (Hg.), 40 Jahre Bundesrepublik Deutschland, 1990, 325 ff.; Naucke,
Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, 1975; Pauli, Über die Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes in Staatsschutzsachen gegen Kommunisten, in: Justizministerium NRW
(Hg.), Politische Strafjustiz 1951–1968, 1998, 97 ff.; Posser, Anwalt im Kalten Krieg,
3. Aufl. 1999; Wrobel, Verurteilt zur Demokratie: Justiz und Justizpolitik in Deutschland
1945–1949, 1989.
Fasst man die Entwicklung des materiellen Rechts zusammen, herrscht nach 1945
zunächst die klassische Schule. Sachlich ist ihr Ergebnis, der Entwurf eines StGB von
1962, bei seinem Erscheinen überholt und wird seit 1969 von Reformen im Sinne der
modernen Schule abgelöst. Sie schaffen ein völlig neues Gesetzbuch, ohne damit die
weitere Entwicklung des Strafrechts in Richtung auf eine reine Funktionalität zu
beeinflussen.
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a) Reformen bis 1962
Das 1. StÄG (1951) sucht die „streitbare Demokratie“ durch ein neues politisches
Strafrecht gegen ihre Feinde zu sichern und macht den BGH in erster und letzter
Instanz für Hoch- und Landesverrat zuständig (zur Praxis Pauli, 100 ff.). Im Zeichen
des Kalten Krieges dominiert die Verfolgung von Kommunisten (v. Brünneck). Das
3. StÄG (1953) führt die Strafaussetzung zur Bewährung als Rechtsinstitut ein und
verlangt bei erfolgsqualifizierten Delikten wegen des Schuldprinzips eine zumindest
fahrlässige Herbeiführung (vgl. jetzt § 18 StGB). Der Entwurf eines StGB von 1962
bringt äußerlich Fortschritte, vor allem durch Legaldefinitionen des Vorsatzes, der
Fahrlässigkeit, des Tatbestands- und Verbotsirrtums (§§ 16–21). Doch ist seine weltanschauliche
Haltung, wie sie sich in der Straftheorie und in einzelnen Tatbeständen
niederschlägt, überholt.
Der Entwurf bekennt sich zum Schuldstrafrecht (Begr., 96), sieht den Menschen mit der Entscheidung
des Großen Strafsenats BGHSt 2, 200 ff. von 1952 „auf freie, verantwortliche, sittliche
Selbstbestimmung angelegt“ und deshalb für befähigt, „sich für das Recht und gegen das
Unrecht zu entscheiden“. Die von Jescheck traditionell begründete Position bekennt sich zur
Würde der menschlichen Person (ZStW 75 [1963], 7) und betont den Strafzweck der Vergeltung
(vgl. im Entwurf Begr., 98). Im BT wird der Ehebruch beibehalten und strenger bestraft, obwohl
der Entwurf die Wirkungslosigkeit sieht (Begr., 348). Die einfache Homosexualität bleibt
strafbar, um sittenbildend zu wirken (Begr., 377), und mit einer Vorschrift gegen die künstliche
Samenübertragung (dazu Begr., 357) steht der Entwurf allein.
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b) Änderungen im Sinne der modernen Schule
Die Kritik, vor allem Fritz Bauer, hat dem Entwurf intolerante Gesinnungsethik,
weltanschauliche Beflissenheit, moralische Härte und die Vermischung von Recht
und Sittlichkeit vorgeworfen: „Das Erbe unserer Affenzeit ist noch nicht bewältigt“.
Der Alternativ-Entwurf betont in bewusstem Gegensatz die spezialpräventive Aufgabe,
beschränkt sich auf eine Einheitsstrafe und schlägt eine sozialtherapeutische
Anstalt vor; Strafe ist für ihn „kein metaphysischer Vorgang, sondern eine bittere
Notwendigkeit in einer Gemeinschaft unvollkommener Wesen“. Die 1969 einsetzende
Reform trägt weitgehend Tendenzen der modernen Schule Rechnung.
Das 1. StRG (1969) beschränkt die kurze Freiheitsstrafe (vgl. jetzt § 47 StGB), kennt nur noch
eine einheitliche Freiheitsentziehung, schafft erstmals eine gesetzliche Grundlage für die Strafzumessung
(vgl. jetzt § 46 StGB) und nimmt das Strafrecht im weltanschaulich kontroversen
Bereich zurück, hebt z. B. die Strafbarkeit des Ehebruchs auf.
Das 2. StRG (1969) schafft einen neuen AT, führt bei der Geldstrafe Tagessätze ein (vgl. § 40
StGB), ermöglicht die – 1984 gestrichene – Unterbringung in einer sozialtherapeutischen Anstalt
(§ 65) und beseitigt die Kategorie der Übertretungen (§ 12 I, II). Das 4. StRG (1973) beschränkt
das Sexualstrafrecht konsequent auf schutzwürdige Rechtsgüter, „auf den Schutz der Jugend
sowie auf den Schutz Erwachsener vor gravierenden Beschränkungen der persönlichen Freiheit
und Selbstbestimmung“ (BT-Dr. 6/3521, Vorbl.). Das EGStGB (1974) passt den BT und das
Nebenstrafrecht an den neuen AT an (BT-Dr. 6/3250, 179).
5. Wandlungen im Strafverfahren
Einzelne Gesetze mit Literatur: Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit (BGBl 1950,
455 ff.); Rieß, Über das Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit, FS Helmrich, 1994,
127 ff.; – StPÄG (BGBl 1964 I 1067 ff.); Begr. in BT-Dr. 4/178; Kaiser (Hg.), Leitfaden zur
kleinen Strafprozeßreform, 1965; Dahs [sen.], Die kleine Strafprozeßreform, NJW 1965, 81 ff.; –
1. StVRG (BGBl 1974 I 3393 ff.); Begr. in BT-Dr. 7/551; Rieß, Der Hauptinhalt des Ersten
Gesetzes zur Reform des Strafverfahrensrechts (1. StVRG), NJW 1975, 81 ff.; – ErgG zum
1. StVRG (BGBl 1974 I, 3686 ff.); Begr. in BT-Dr. 7/2989; – Antiterrorismus-Gesetz (BGBl
1976 I, 2181 ff.); Begr. in BT-Dr. 7/5401; Dahs [jun.], Das „Anti-Terroristen-Gesetz“ –eine
Niederlage des Rechtsstaates, NJW 1976, 2145 ff.; – Kontaktsperregesetz (BGBl 1977 I 1877 ff.);
Begr. in BT-Dr. 8/935, 943, 944; Jung, Das Kontaktsperre-Gesetz, JuS 1977, 846 f.; – StPO-
Änderungsgesetz (BGBl 1978 I 497 ff.); Begr. in BT-Dr. 8/1482; Jung, [Gesetzgebungsübersicht]
JuS 1978, 499 ff.; – Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 (BGBl 1978 I, 1645 ff.); Begr. in BT-Dr.
8/976; [BMJ] Vogel, Strafverfahrensrecht und Terrorismus – eine Bilanz, NJW 1978, 1217 ff.; –
Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (1950) (BGBl
1952 II, 685 ff.); Irene Maier (Hg.), Europäischer Menschenrechtsschutz: Schranken und Wirkungen,
1982; – UN-Pakt über bürgerliche und politische Rechte (1966) (BGBl 1973 II 1534 ff.),
Denkschrift der Bundesregierung in: BRat-Dr. 304/73; Goose, Der internationale Pakt über
bürgerliche und politische Rechte, NJW 1974, 1305 ff.; – Europäisches Abkommen zur Verhütung
von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe (BGBl 1989
II 946 ff.; 1990 II 491 f.); Bank, Die internationale Bekämpfung von Folter und unmenschlicher
Behandlung, Diss. Freiburg, 1996; – Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels mit
anderen Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (BGBl. 1992 I 1302 ff.); Hilger,
Neues Strafverfahrensrecht durch das OrgKG, NStZ 1992, 457 ff., 523 ff.
Allgemeine Literatur: Achenbach, Kriminalpolitische Tendenzen in den jüngeren Reformen des
Besonderen Strafrechts und des Strafprozeßrechts, JuS 1980, 81 ff.; Arzt, Der Ruf nach Recht
und Ordnung, 1976; Deutscher Anwaltverein (Hg.), Anwälte und ihre Geschichte, 2011; Rieß,
Prolegomena zu einer Gesamtreform des Strafverfahrensrechts, FS Schäfer, 1980, 155 ff.; Schlink,
Abwägung im Verfassungsrecht, 1976; H.-L. Schreiber, Tendenzen der Strafprozeßreform, in:
Strafprozeß und Reform, 1979, 15 ff.
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Erste Reformen wollen ein rechtsstaatliches Strafverfahrensrecht restituieren. Die
„kleine“ Strafverfahrensreform in den 60iger Jahren baut rechtsstaatliche Sicherungen

§ 1. Die Entwicklung in der Bundesrepublik Deutschland
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aus, während die „große“ Reform in den 70iger Jahren die Belange einer „funktionstüchtigen
Strafrechtspflege“ betont. Grundsätzliche Wandlungen des Verfahrens prägen
die jüngste Entwicklung.
a) Die Beseitigung nationalsozialistischen Unrechts
Als dringendste Aufgabe stellt sich zunächst die Beseitigung nationalsozialistischer
Vorschriften. Das Gesetz von 1950 regelt die Gerichtsorganisation neu und errichtet
den BGH. Im Verfahrensrecht erneuert es das Klageerzwingungsverfahren, das Verbot
der reformatio in peius und beseitigt die freie Stellung des Gerichts im Beweisverfahren
(vgl. jetzt § 244 III StPO). Vor allem soll der neue § 136 a StPO die Rechtsstellung
des Beschuldigten umfassend sichern. Die RStPO hatte keine ausdrückliche
Bestimmung für nötig gehalten, doch zwingen jetzt die Erfahrungen mit „Gestapo-
Methoden“ dazu.
b) Der Ausbau rechtsstaatlicher Sicherungen
Das Gesetz zur Änderung der StPO und des GVG von 1964 erweitert die Haftgründe
um die Wiederholungsgefahr und um die Schwere der Tat (vgl. jetzt §§ 112 a,
112 III); primär will der Gesetzgeber die Rechtsstellung des Beschuldigten und seines
Verteidigers wirksam festigen.
Die Haftvoraussetzungen werden enger gefasst; das Schlussgehör nach Abschluß der Ermittlungen
(§ 169 b a. F.) soll ungerechtfertigte Anklagen verhindern. Der Verteidiger erhält von
diesem Zeitpunkt an grundsätzlich unbeschränktes Akteneinsichtsrecht (§ 147), und der Beschuldigte
ist – gegen Widerstände aus der Praxis – deutlich auf sein Schweigerecht und auf seine
Verteidigungsmöglichkeiten hinzuweisen (vgl. §§ 136, 163 a).
Anstöße kommen von der Rechtsprechung des BVerfG zu den Justizgrundrechten, namentlich
zum Recht auf Gehör gemäß Art. 103 I GG, und durch die MRK. Sie regelt in Art. 5 die
gerichtliche Freiheitsentziehung, in Art. 6 einzelne Aspekte eines fair trial. Der UN-Pakt von
1966, 1976 in Kraft getreten, enthält zusätzlich das Recht, bei der Verhandlung anwesend zu
sein, ein verurteilendes Strafurteil anzufechten, und die Garantie, nicht gegen sich selbst als
Zeuge aussagen oder sich schuldig bekennen zu müssen (Art. 14 III d, V, III g). Das Europäische
Anti-Folter-Abkommen schließlich ermöglicht, dass ein Ausschuss die Behandlung Inhaftierter
untersucht (Art. 1, 8).
c) Novellen im Schatten der law and order-Bewegung
Die „Große“ Strafverfahrensreform seit 1974 will eine „Gesamtreform durch Teilgesetze“
und betont in zahlreichen Novellen primär die Schnelligkeit und Effektivität
der Strafrechtspflege. Das 1. StVRG (1974) schafft die gerichtliche Voruntersuchung
und das Schlussgehör ab. Das Ergänzungsgesetz vom selben Jahr regelt den Verteidigerausschluss
(§§ 138 a ff.) und ermöglicht gemäß §§ 231 a, 231 b ein Verhandeln
in Abwesenheit des Angeklagten. Anschließende Änderungen erwachsen aus der
Bedrohung durch den Terrorismus und verstärken die vom BVerfG abgesicherte
Tendenz, im Konflikt zwischen Interessen der Allgemeinheit und solchen des individuell
Betroffenen den Belangen einer „funktionstüchtigen Strafrechtspflege“ den Vorrang
zu geben (vgl. BVerfGE 33, 367, 383 und zuletzt 77, 65, 76; zur Kritik Schlink,
100 ff.; Arzt, 71, 96, 165; Hamm/Michalke, DAV, S. 411 ff., 416 sowie dort die
Kontroverse zur Verteidigung in RAF-Prozessen zwischen Lampe [S. 431 ff.] und v.
Plottnitz [S. 459 ff.]).
Als Einzelregelungen erleichtert das Antiterrorismus-Gesetz (1976) die Haft beim Verdacht der
Zugehörigkeit zu einer terroristischen Vereinigung im Sinne des § 129 a StGB und ermöglicht,
den schriftlichen Verkehr des Verteidigers mit dem Beschuldigten zu überwachen (vgl. §§ 112
III, 148 II, 148 a n. F.). Das Kontaktsperre-Gesetz (1977) gestattet, Gefangene untereinander und
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116 Teil 6. Die Entwicklung seit 1945
von der Außenwelt zu isolieren, wenn der Verdacht besteht, von einer terroristischen Vereinigung
drohten Gefahren für Leib, Leben oder Freiheit eines Dritten (§§ 31 ff. EGGVG). Das
Gesetz von 1978 ermöglicht in Terrorismus-Verfahren die Überwachung mündlicher Verteidigergespräche
und die Überprüfung auch Unverdächtiger an Kontrollstellen (§§ 148 II 3,
111 n. F.), womit die Grenzen zwischen präventiver und repressiver Tätigkeit der Polizei fließend
werden.
6. Die Entstehung des Strafvollzugsgesetzes
Quellen: Dienst- und Vollzugsordnung (1961), BayJMBl 1962, 44 ff.; Kommissionsentwurf
eines Strafvollzugsgesetzes (1971), hg. v. BJM, 1971; Regierungsentwurf eines Strafvollzugsgesetzes
(1972), BT-Dr. 7/918; Alternativ-Entwurf eines Strafvollzugsgesetzes, 1973; Strafvollzugsgesetz
(BGBl 1976 I 581 ff.).
Literatur: Dünkel/Rosner, Die Entwicklung des Strafvollzugs in der Bundesrepublik Deutschland
seit 1970, 2. Aufl. 1982; Jung, Das Strafvollzugsgesetz, JuS 1977, 203 ff.; Kaiser/Schöch,
Strafvollzug, 5. Aufl. 2002; Teresa Müller, Die Haltung der Parteien in der Bundesrepublik
Deutschland zu den Problemen von Strafe und Strafvollzug, Diss. sozialwiss. Tübingen, 1977;
Müller-Dietz, Strafvollzugsgesetzgebung und Strafvollzugsreform, 1970; Quedenfeld, Der Strafvollzug
in der Gesetzgebung des Reiches, des Bundes und der Länder, Diss. Tübingen, 1971;
Schattke, Die Geschichte der Progression im Strafvollzug, Diss. Kiel, 1979.
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Die Regelung des Strafvollzugs wird als letzter Teilbereich des Strafrechts in Angriff
genommen. Die Dienst- und Vollzugsordnung von 1961 schafft als Verwaltungsabkommen
der Länder eine äußere Vereinheitlichung, bleibt jedoch in ihrer Geltung
unklar. Die Entwürfe seit 1971 bereiten eine gesetzliche Regelung vor, die insbesondere
das Ziel der Resozialisierung festschreibt, die Reformziele des materiellen Rechts
aufnimmt und die Rechtsstellung des Gefangenen verbindlich regelt. Das Strafvollzugsgesetz
von 1976 trägt diesen Vorstellungen weitgehend Rechnung.
Der Kommissionsentwurf von 1971 geht kaum über die DVollzO hinaus. Ebenso wird dem
Regierungsentwurf von 1972, der sich auf ein Behandlungsziel statt eines Vollzugsziels beschränkt
(BT-Dr. 7/918, Begr., 44), dessen mangelnde Durchsetzung vorgeworfen, während der
Alternativ-Entwurf von 1973 entschieden die Therapie gegenüber Erwägungen von Sicherheit
und Ordnung betont. Das BVerfG verabschiedet 1972 die noch der DVollzO zugrunde liegende
Lehre vom „besonderen Gewaltverhältnis“ und zwingt zu einer gesetzlichen Regelung (BVerf-
GE 33, 1, 10 ff.).
§ 2. Die Entwicklung in der DDR
1. Die Justiz im politischen System
Quellen: a) Verfassung von 1968 i. d. F. von 1974 (GBl DDR 1974 I 434 ff.), Gerichtsverfassungsgesetz
von 1963 i. d. F. von 1987 (GBl DDR 1987 I 302 ff.). – Entscheidungen des OG der
DDR in Strafsachen (OGSt), ab Bd. 1, 1951.
b) Literatur aus der DDR: Arlt-Stiller, Entwicklung der sozialistischen Rechtsordnung in der
DDR, 1976; Benjamin und Autorenkollektiv, Zur Geschichte der Rechtspflege der DDR 1945–
1949, 1976; dies., Zur Geschichte der Rechtspflege der DDR 1949–1961, 1980; dies., Zur
Geschichte der Rechtspflege der DDR 1961–1971, 1986; Gysi, Zur Vervollkommnung des
sozialistischen Rechtes im Rechtsverwirklichungsprozeß, Diss. Berlin (HU), 1976; Marxistische
Staats- und Rechtstheorie, Bd. 4, 1976; Melzer und Autorenkollektiv, Staats- und Rechtsgeschichte
der DDR, 1983; Schöneburg, Geschichte des Staates und des Rechts der DDR,
Dokumente 1945–1949, 1984.