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§ 25. Die Mitgliedschaft 139
§ 24. Die Verfassung der Partnerschaft
Für die Organisation der PartG gilt:
– in erster Linie der Gesellschaftsvertrag;
– in zweiter Linie die §§ 110 bis 119 HGB (§ 6 Abs. 3 PartGG; von
der Verweisung ist lediglich § 116 Abs. 3 HGB ausgenommen, da
eine Partnerschaft keine Prokuristen bestellt);
– in dritter Linie die §§ 705 ff. BGB (§ 1 Abs. 4 PartGG).
§ 6 Abs. 1 und 2 PartGG regeln, dass jeder Partner seine beruflichen
Leistungen unter Beachtung des für ihn geltenden Berufsrechts
erbringt und von der Geschäftsführung nur insoweit ausgeschlossen
werden kann, wie sie nicht den von ihm ausgeübten Beruf betrifft.
Für die Vertretung der Partnerschaft erklärt § 7 Abs. 3 PartGG die
§§ 125 Abs. 1, 2; 126; 127 HGB für entsprechend anwendbar.
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§ 25. Die Mitgliedschaft in der Partnerschaft
Für die Mitgliedschaft in der Partnerschaft gelten nur wenige Abweichungen
von den anderen Personengesellschaften.
Für den Eintritt neuer Partner gelten keine Besonderheiten; er ist
jederzeit durch Aufnahmevertrag möglich.
Für das Ausscheiden eines Partners verweist § 9 Abs. 1 PartGG auf
die Vorschriften für die OHG. Ein besonderer Grund für das Ausscheiden
ist der Verlust der Zulassung für den jeweils ausgeübten
freien Beruf, § 9 Abs. 3 PartGG.
Die Übertragung der Mitgliedschaft kann im Gesellschaftsvertrag
zugelassen werden. Allerdings kann die Mitgliedschaft nur an Personen
übertragen werden, die als Partner i. S. d. § 1 Abs. 1, 2 PartGG in
Betracht kommen; andernfalls ist die Übertragung der Mitgliedschaft
gem. § 134 BGB nichtig. 1
Die Mitgliedschaft in der Partnerschaft ist gem. § 9 Abs. 4 S. 1
PartGG nicht vererblich. Der Gesellschaftsvertrag kann davon
zwar abweichen; allerdings kann die Mitgliedschaft nur an Personen
vererbt werden, die als Freiberufler Partner sein können.
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1 MünchKomm-BGB/Schäfer, § 9 PartGG Rn. 33 m. w. N.

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140 Das Recht der Partnerschaft
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§ 26. Auflösung und Liquidation der Partnerschaft
Für Auflösung und Liquidation der Partnerschaft verweisen §§ 9
Abs. 1, 10 Abs. 1 PartGG auf die entsprechenden Normen im Recht
der OHG.

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5. Kapitel. Das Recht der stillen Gesellschaft
§ 27. Grundlagen
Die stille Gesellschaft ist in den §§ 230 ff. HGB geregelt. Es handelt
sich dabei um eine Gesellschaft, bei der sich ein sog. stiller Gesellschafter
(auch „Stiller“ genannt) am Handelsgewerbe eines Kaufmanns
beteiligt. Dazu leistet der stille Gesellschafter eine Vermögenseinlage,
die in das Vermögen des Kaufmanns übergeht und erhält
dafür eine Gewinnbeteiligung.
Die stille Gesellschaft ist eine Innengesellschaft; nach außen tritt
nur der Kaufmann in Erscheinung und es wird auch kein Gesellschaftsvermögen
gebildet (näher sogleich, § 28 Rn. 5). 1 Anders als im
Recht der GbR, wo die §§ 705 ff. BGB im Prinzip sowohl auf Innenals
auch Außengesellschaften anwendbar sind, was aber für jede
Norm besonders zu prüfen ist, spaltet das Handelsrecht Außenund
Innengesellschaften in je eigene Rechtsformen (OHG/KG einerseits,
stille Gesellschaft andererseits) auf, was die Übersichtlichkeit
deutlich erhöht und die Rechtsanwendung erleichtert.
Die historischen Wurzeln der stillen Gesellschaft reichen bis ins
Mittelalter zurück. Eine klare Unterscheidung der stillen Gesellschaft
von der KG wurde im deutschen Recht aber erstmals im ADHGB
von 1861 verwirklicht. Diese Regelung wurde 1897 in den §§ 335 bis
342 HGB fortgeschrieben. Durch das BilRiLiG wurden diese Normen
im Jahr 1986 nahezu wortgleich in die §§ 230 bis 237 HGB verpflanzt.
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§ 28. Begriff und Entstehung der stillen Gesellschaft
I. Grundlagen
Die stille Gesellschaft entsteht durch den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages.
1 Welche Merkmale dieser Vertrag aufweisen muss,
1 Röhricht/Graf von Westphalen/von Gerkan/Mock, § 230 Rn. 5; MünchKomm-HGB/
K. Schmidt, § 230 Rn. 7.
2 Näher zur Geschichte der stillen Gesellschaft Bezzenberger/Keul, in: MünchHdbGesR
II, § 72 Rn. 3ff.
1 E/B/J/S/Gehrlein, § 230 Rn. 20.
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142 Das Recht der stillen Gesellschaft
definiert das Gesetz nicht. Aus den §§ 230 ff. HGB ergibt sich, dass
eine stille Gesellschaft unter den folgenden Voraussetzungen vorliegt:
– Vertraglicher Zusammenschluss eines Kaufmanns und eines
stillen Gesellschafters: Wie jede Gesellschaft setzt die stille Gesellschaft
einen vertraglichen Zusammenschluss mehrerer Personen
voraus. Bei der stillen Gesellschaft muss eine der Parteien Kaufmann
i. S. d. §§ 1 bis 6 HGB sein. Die Rechtsform der Parteien ist
unbeachtlich; es muss sich nicht notwendig um natürliche Personen
handeln. 2 Typischerweise besteht eine stille Gesellschaft aus
zwei Gesellschaftern; die Bildung mehrgliedriger stiller Gesellschaften
ist zwar ebenfalls möglich, 3 doch besteht die Einlagepflicht
immer nur gegenüber dem einen Kaufmann (s. noch unten
§ 29 Rn. 2).
2 – Gemeinsamer Zweck, der im Betrieb eines Handelsgewerbes
durch den Geschäftsinhaber besteht: Der gemeinsame Zweck der
stillen Gesellschaft besteht im Betrieb eines Handelsgewerbes. Dieses
wird allerdings nicht von allen Gesellschaftern gemeinsam betrieben,
sondern nur von dem Geschäftsinhaber, der nach außen
allein in Erscheinung tritt. 4 Die stille Gesellschaft ist eben Innengesellschaft
und tritt daher definitionsgemäß nicht nach außen als
solche auf.
3 – Förderungspflicht durch Beiträge: Der stille Gesellschafter muss
den gemeinsamen Zweck durch Leistung einer Einlage fördern.
Die Einlage kann nur in das Vermögen des Geschäftsinhabers geleistet
werden; es wird kein Gesellschaftsvermögen gebildet. Ob
es sich bei der Leistung einer Vermögenseinlage durch den stillen
Gesellschafter um ein konstitutives Merkmal der stillen Gesellschaft
handelt, oder ob auch die Leistung eines anderen Beitrags
genügt, ist umstritten. 5 Der Beitrag des Geschäftsinhabers besteht
in der Führung des Unternehmens für gemeinsame Rechnung. 6
– Gewinnbeteiligung: Der stille Gesellschafter muss am Gewinn des
Unternehmens beteiligt werden; andernfalls liegt keine stille Gesellschaft
vor. Er kann zusätzlich auch am Verlust beteiligt werden;
notwendig ist dies aber nicht. 7 Bei reinen Gewinnbeteiligungen ist
2 Baumbach/Hopt/Hopt, § 230 Rn. 5 f.; E/B/J/S/Gehrlein, § 230 Rn. 5 ff., 10.
3 Baumbach/Hopt/Hopt, § 230 Rn. 7; K. Schmidt, § 62 II 2 c cc (S. 1847 f.).
4 E/B/J/S/Gehrlein, § 230 Rn. 3.
5 Näher E/B/J/S/Gehrlein, § 230 Rn. 14ff.; vgl. auch Röhricht/Graf von Westphalen/
von Gerkan/Mock, § 230 Rn. 30.
6 K. Schmidt, § 62 III 2 b (S. 1854).
7 K. Schmidt, § 62 II 1 e (S. 1844 f.).

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§ 28. Begriff und Entstehung 143
allerdings die Abgrenzung zu den partiarischen Rechtsverhältnissen
(dazu Rn. 7) nicht immer einfach (s. noch unten Rn. 7).
II. Rechtliche Qualifikation
Nach dem Gesagten ist die stille Gesellschaft eine Gesellschaft
i. S. d. § 705 BGB, denn es schließen sich mehrere Personen durch
Vertrag zusammen, um einen gemeinsamen Zweck durch ihre Beiträge
fördern.
Nach außen tritt nicht die stille Gesellschaft selbst, sondern stets
nur der Inhaber des Handelsgewerbes in Erscheinung. Er allein wird
aus den beim Geschäftsbetrieb geschlossenen Geschäften verpflichtet,
§ 230 Abs. 2 HGB. Die stille Gesellschaft ist daher keine Außengesellschaft,
sondern eine Innengesellschaft. Sie kann keine eigenen
Rechte und Pflichten haben oder ein Gesellschaftsvermögen erwerben;
sie wird nicht rechtsgeschäftlich vertreten und ist weder deliktsnoch
partei- oder insolvenzfähig. 8
Ob die Lehre vom fehlerhaften Verband auf die stille Gesellschaft anzuwenden
ist, ist umstritten. Die Anwendung würde dazu führen, dass Fehler
beim Abschluss des Gesellschaftsvertrages, die im Normalfall die Nichtigkeit
des Vertrages zur Folge hätten, nach Invollzugsetzung der Gesellschaft nur
noch mit Wirkung ex nunc geltend gemacht werden könnten (Grundlagen
s. o., § 5 Rn. 18).
– Nach Ansicht des BGH 9 und eines Teils der Literatur 10 soll die Lehre
vom fehlerhaften Verband auch auf stille Gesellschaften anwendbar sein.
Begründet wird dies mit dem pragmatischen Argument, dass die vollständige
Rückabwicklung einer stillen Gesellschaft in ähnlichem Maße mit
Schwierigkeiten behaftet sei wie die Rückabwicklung anderer Gesellschaftstypen.
Zudem bestehe zwischen den Gesellschaftern einer stillen
Gesellschaft eine Risikogemeinschaft, die nicht durch die starre Rückabwicklung
des Gesellschaftsverhältnisses ex tunc beseitigt werden dürfe.
– Nach der vorzugswürdigen Gegenansicht 11 ist die Lehre vom fehlerhaften
Verband nicht auf stille Gesellschaften anwendbar. Bei der stillen Gesellschaft
handelt es nämlich – wie oben gesehen – um eine bloße Innengesellschaft,
der keine eigene Rechtssubjektivität zukommt. Die Entstehung eines
Rechtssubjekts und die gerade damit verbundenen spezifischen
Rückabwicklungsschwierigkeiten sind aber das entscheidende Argument
8 E/B/J/S/Gehrlein, § 230 Rn. 4; MünchKomm-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn. 8f.
9 BGH NZG 2006, 57 mit zahlreichen weiteren Nachweisen.
10 E/B/J/S/Gehrlein, § 230 Rn. 31; Röhricht/Graf von Westphalen/von Gerkan/Mock,
§ 230 Rn. 14 ff. Differenzierend Armbrüster/Joos, ZIP 2004, 187, 192 ff., 194; Münch-
Komm-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn. 131.
11 Schäfer, ZHR 170 (2006), 373, 375, 391 ff., 375 ff.; MünchKomm-BGB/Schäfer, § 705
Rn. 359.
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144 Das Recht der stillen Gesellschaft
für die Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband. Da dieses tragende
Argument bei der stillen Gesellschaft wegfällt, ist die Lehre vom fehlerhaften
Verband nicht anwendbar.
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Schließlich ist auf die Abgrenzung der stillen Gesellschaft von den
sog. partiarischen Rechtsverhältnissen einzugehen. Dabei handelt
es sich um Austauschverträge, bei denen eine Partei eine Leistung
(z. B. ein Darlehen) erbringt und dafür statt oder neben einer Vergütung
eine Beteiligung am Gewinn oder am Umsatz der anderen Partei
erhält. Abgrenzungsmerkmal zur stillen Gesellschaft ist der gemeinsame
Zweck, der bei partiarischen Rechtsverhältnissen fehlt. 12 Die
Abgrenzung kann im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten und erfordert
eine Gesamtwürdigung des Vertrages und der wirtschaftlichen
Ziele der Beteiligten. Wichtiges Kriterium ist dabei, ob dem „Stillen“
sonstige Rechte eingeräumt werden, wie sie in den §§ 230 ff. HGB geregelt
sind
1
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§ 29. Die Rechtsverhältnisse in der stillen Gesellschaft
im Überblick
Die Rechtsverhältnisse in der stillen Gesellschaft richten sich
– in erste Linie nach dem Gesellschaftsvertrag;
– in zweiter Linie nach den §§ 230 ff. HGB;
– in dritter Linie nach den §§ 705 ff. BGB.
Der stille Gesellschafter hat die folgenden wesentlichen Rechte
und Pflichten:
– Der stille Gesellschafter ist zur Leistung der Vermögenseinlage an
den Geschäftsinhaber verpflichtet. Weitere Leistungspflichten können
sich aus dem Vertrag oder aus der Treupflicht ergeben. 1
– Der stille Gesellschafter muss am Gewinn beteiligt werden; die
Gewinnbeteiligung kann nicht ganz ausgeschlossen werden (§ 231
Abs. 2 HGB). Er kann auch am Verlust beteiligt werden; dies ist
jedoch nicht zwingend.
– Der stille Gesellschafter ist nicht verpflichtet, seine durch Verluste
verminderte Einlage zu ergänzen; er darf Gewinne aber erst nach
der Wiederauffüllung der Einlage beziehen (§ 232 Abs. 2 HGB).
12 Baumbach/Hopt/Hopt, § 230 Rn. 4.
1 MünchKomm-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn. 154; Baumbach/Hopt/Hopt, § 230 Rn. 23.

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§ 30. Atypische Gestaltungen 145
Die Kontrollrechte des stillen Gesellschafters ergeben sich aus
§ 233 HGB.
Der Geschäftsinhaber hat die folgenden wesentlichen Rechte und
Pflichten:
– Der Geschäftsinhaber ist berechtigt und verpflichtet, das Handelsgeschäft
für gemeinsame Rechnung zu führen. Dabei hat er einen
großen unternehmerischen Handlungsspielraum, auch hinsichtlich
der Ausdehnung und Einschränkung des Geschäftsbetriebs. Wesentliche
Veränderungen, Veräußerung und Einstellung bedürfen
aber der Zustimmung des stillen Gesellschafters. 2
– Der Geschäftsinhaber haftet für die Verletzung seiner Pflichten bei
der Geschäftsführung (Verschuldensmaßstab: §§ 708, 277 BGB). 3
– Zudem ist der Geschäftsinhaber im Verhältnis zum stillen Gesellschafter
an die Treupflicht gebunden.
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§ 30. Atypische Gestaltungen
Die gesetzestypische stille Gesellschaft zeichnet sich dadurch aus,
dass nur ein stiller Gesellschafter und ein Unternehmensträger vorhanden
sind. Zudem ist der stille Gesellschafter nicht an der Geschäftsführung
beteiligt und hat auch nicht an der Entwicklung des
Vermögens des Unternehmensträgers teil. Von dieser gesetzlichen
Regelung können die Parteien aber abweichen. Entsprechende Abweichungen
wirken schuldrechtlich für das Innenverhältnis zwischen
den Parteien. Dabei kommen insbesondere die folgenden Gestaltungen
in Betracht:
Möglich ist zunächst die Beteiligung des stillen Gesellschafters an
der Geschäftsführung. Die Ausgestaltung der Mitwirkungsbefugnisse
ist weitgehend den Parteien überlassen. In Frage kommen beispielsweise
Widerspruchsrechte, Zustimmungsvorbehalte, Stimmrechte
oder Weisungsbefugnisse für den stillen Gesellschafter. 1
Darüber hinaus kann ihm auch die Geschäftsführungsbefugnis im eigentlichen
Sinne verliehen werden. Selbst mit der Alleingeschäftsführung
kann der stille Gesellschafter betraut werden. 2 Umgekehrt kann
2 Baumbach/Hopt/Hopt, § 230 Rn. 13; Röhricht/Graf von Westphalen/von Gerkan/
Mock, § 230 Rn. 78.
3 Röhricht/Graf von Westphalen/von Gerkan/Mock, § 230 Rn. 79.
1 MünchKomm-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn. 77.
2 E/B/J/S/Gehrlein, § 230 Rn. 66; Röhricht/Graf von Westphalen/von Gerkan/Mock,
§ 230 Rn. 68.
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146 Das Recht der stillen Gesellschaft
die Geschäftsführungsbefugnis dem stillen Gesellschafter aus wichtigem
Grund gem. § 712 BGB wieder entzogen werden. 3
Solche Vereinbarungen wirken aber stets nur schuldrechtlich für
das Innenverhältnis zwischen den Parteien; die Verfügungsbefugnisse
des Geschäftsinhabers werden durch sie nicht berührt. 4 Deshalb ist es
sinnvoll, einen stillen Gesellschafter, der über eine weit reichende Geschäftsführungsbefugnis
verfügt, mit einer darauf abgestimmten Vertretungsmacht
(z. B. Prokura oder Handlungsvollmacht) auszustatten.
5 Dann hat er die Möglichkeit, den Unternehmensträger (nicht:
die stille Gesellschaft!) auch nach außen wirksam zu verpflichten.
3 Eine weitere Gestaltungsmöglichkeit stellt die Beteiligung des stillen
Gesellschafters an dem zum Unternehmen gehörenden Vermögen
dar. Nach dem gesetzlichen Regelungsmodell partizipiert der
stille Gesellschafter nur an dem Gewinn des Unternehmensträgers.
Durch eine entsprechende vertragliche Regelung ist es jedoch möglich,
ihn im Innenverhältnis so zu stellen, als würde das Unternehmen
ihm und dem Geschäftsinhaber gemeinschaftlich gehören. 6 In der
Praxis kommen derartige Konstruktionen häufig vor. 7 Sie sollen bewirken,
dass der stille Gesellschafter auch an solchen Wertveränderungen
des Unternehmens beteiligt wird, die nicht zu Gewinnen
führen (z. B. Wertschwankungen von stillen Reserven). Im Auseinandersetzungsfall
wird er schuldrechtlich so gestellt, als sei er ein Gesamthänder.
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Abreden, durch die der stille Gesellschafter eine Beteiligung am
Unternehmensvermögen erhält, sind allerdings nur schuldrechtlicher
Natur. 9 Die dingliche Vermögenszuordnung wird nicht berührt.
Das Vermögen bleibt Eigentum des Geschäftsinhabers; ein davon
dinglich getrenntes Gesellschaftsvermögen wird nicht gebildet.
Durch Vereinbarungen, die den stillen Gesellschafter am Unternehmensvermögen
beteiligen, wird dessen Stellung derjenigen eines
Kommanditisten angenähert. Ob ihm infolgedessen auch bestimmte
Rechte eines Kommanditisten zuzuerkennen sind (z. B. Wider-
3 MünchKomm-HGB/K. Schmidt, § 712 Rn. 77 a. E.
4 E/B/J/S/Gehrlein, § 230 Rn. 66.
5 K. Schmidt, § 62 II 2 c bb (S. 1847); Röhricht/Graf von Westphalen/von Gerkan/Mock,
§ 230 Rn. 69.
6 Baumbach/Hopt/Hopt, § 230 Rn. 21.
7 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 62 II 2 c aa (S. 1846).
8 MünchKomm-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn. 79; E/B/J/S/Gehrlein, § 230 Rn. 65.
9 E/B/J/S/Gehrlein, § 230 Rn. 65; Röhricht/Graf von Westphalen/von Gerkan/Mock,
§ 230 Rn. 67.