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142 Das Recht der stillen Gesellschaft
definiert das Gesetz nicht. Aus den §§ 230 ff. HGB ergibt sich, dass
eine stille Gesellschaft unter den folgenden Voraussetzungen vorliegt:
– Vertraglicher Zusammenschluss eines Kaufmanns und eines
stillen Gesellschafters: Wie jede Gesellschaft setzt die stille Gesellschaft
einen vertraglichen Zusammenschluss mehrerer Personen
voraus. Bei der stillen Gesellschaft muss eine der Parteien Kaufmann
i. S. d. §§ 1 bis 6 HGB sein. Die Rechtsform der Parteien ist
unbeachtlich; es muss sich nicht notwendig um natürliche Personen
handeln. 2 Typischerweise besteht eine stille Gesellschaft aus
zwei Gesellschaftern; die Bildung mehrgliedriger stiller Gesellschaften
ist zwar ebenfalls möglich, 3 doch besteht die Einlagepflicht
immer nur gegenüber dem einen Kaufmann (s. noch unten
§ 29 Rn. 2).
2 – Gemeinsamer Zweck, der im Betrieb eines Handelsgewerbes
durch den Geschäftsinhaber besteht: Der gemeinsame Zweck der
stillen Gesellschaft besteht im Betrieb eines Handelsgewerbes. Dieses
wird allerdings nicht von allen Gesellschaftern gemeinsam betrieben,
sondern nur von dem Geschäftsinhaber, der nach außen
allein in Erscheinung tritt. 4 Die stille Gesellschaft ist eben Innengesellschaft
und tritt daher definitionsgemäß nicht nach außen als
solche auf.
3 – Förderungspflicht durch Beiträge: Der stille Gesellschafter muss
den gemeinsamen Zweck durch Leistung einer Einlage fördern.
Die Einlage kann nur in das Vermögen des Geschäftsinhabers geleistet
werden; es wird kein Gesellschaftsvermögen gebildet. Ob
es sich bei der Leistung einer Vermögenseinlage durch den stillen
Gesellschafter um ein konstitutives Merkmal der stillen Gesellschaft
handelt, oder ob auch die Leistung eines anderen Beitrags
genügt, ist umstritten. 5 Der Beitrag des Geschäftsinhabers besteht
in der Führung des Unternehmens für gemeinsame Rechnung. 6
– Gewinnbeteiligung: Der stille Gesellschafter muss am Gewinn des
Unternehmens beteiligt werden; andernfalls liegt keine stille Gesellschaft
vor. Er kann zusätzlich auch am Verlust beteiligt werden;
notwendig ist dies aber nicht. 7 Bei reinen Gewinnbeteiligungen ist
2 Baumbach/Hopt/Hopt, § 230 Rn. 5 f.; E/B/J/S/Gehrlein, § 230 Rn. 5 ff., 10.
3 Baumbach/Hopt/Hopt, § 230 Rn. 7; K. Schmidt, § 62 II 2 c cc (S. 1847 f.).
4 E/B/J/S/Gehrlein, § 230 Rn. 3.
5 Näher E/B/J/S/Gehrlein, § 230 Rn. 14ff.; vgl. auch Röhricht/Graf von Westphalen/
von Gerkan/Mock, § 230 Rn. 30.
6 K. Schmidt, § 62 III 2 b (S. 1854).
7 K. Schmidt, § 62 II 1 e (S. 1844 f.).