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RECHTSPRECHUNG Zivilrecht Zivilprozess, EGZPO
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FAZIT
Ist für den konkreten Rechtsstreit ein Schlichtungsverfahren
nach Landesrecht vorgesehen und greift auch keine Ausnahme
von diesem Erfordernis, so wird eine vor vollständiger Durchführung
des Schlichtungsverfahrens erhobene Klage als unzulässig
abgewiesen. Eine Nachholung des Schlichtungsverfahrens
kommt nicht in Betracht.
Daniel Buchinger, Ass. iur., Frankfurt/M und Dr. Gero Pfeiffer,
Wirtschaftsjurist (Univ. Bayreuth), Gelnhausen
RECHTSPRECHUNG Strafrecht Anstiftung zum Auftragsmord
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BGH, Urteil vom 12. 1. 2005 –
2 StR 229/04 (LG Kassel), NJW
2005, 996
1. Für die Anstiftung zum Heimtückemord genügt bedingter
Vorsatz des Anstifters, der auch gegeben sein kann, wenn der
Anstifter aus Gleichgültigkeit mit jeder eintretenden Möglichkeit
der Tatausführung einverstanden ist.
2. Ist bei dem Täter einer bezahlten Auftragstötung das Handeln
aus Habgier neben anderen Motiven nicht bewusstseinsdominant,
kommen auch sonstige niedrige Beweggründe als
Mordmerkmal in Betracht.
3. Fehlt beim Anstifter der Vorsatz hinsichtlich des tatsächlich
vorliegenden Mordmerkmals der Heimtücke, stellt sich der Anstifter
jedoch vor, der Täter werde aus Habgier handeln, so ist
tateinheitlich zur Anstiftung zum Totschlag eine versuchte Anstiftung
zum Mord gegeben.
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SACHVERHALT (VEREINFACHT)
A wollte seine von ihm in Trennung lebende Ehefrau F töten lassen,
um zu verhindern, dass ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht
für die gemeinsame Tochter zugesprochen würde. Er beauftragte
daher den B mit der Umsetzung seines Vorhabens. Vorgaben,
wie die Tat auszuführen sei, machte A nicht. A nahm an,
dass B die Tat wegen der versprochenen Belohnung von 1 000 E
beging. Tatsächlich war dies nur ein Beweggrund des B, der
durch die Tat vornehmlich sein Ansehen bei A erhöhen wollte.
B fuhr zur Wohnung der F, klingelte und tötete die arglos die
Haustür öffnende F mit zwölf Messerstichen in ihre Hals- und
Brustgegend.
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PROBLEM
Die vorliegende Entscheidung ist die zweite binnen weniger Monate,
1 in der der 2. Strafsenat Stellung zum systematischen Verhältnis
von Mord und Totschlag und zu damit verbundenen Folgeproblemen
nimmt. Die Bedeutung des nunmehr ergangenen
Urteils wird daran deutlich, dass seine Veröffentlichung in der
amtlichen Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs
in Strafsachen (BGHSt) vorgesehen ist.
Anstiftung zum Auftragsmord
§§ 28, 30 I StGB: Irrtum des Anstifters über Mordmerkmale des Täters
1. Der Sachverhalt verlangt zunächst, sich mit den Anforderungen
an den Vorsatz des Anstifters zu befassen. Der Anstiftervorsatz
hat eine doppelte Richtung. Zum einen muss er sich auf
das Bestimmen iSd § 26, dh das Hervorrufen des Tatentschlusses
2 beziehen, zum anderen auf die vorsätzliche rechtswidrige
Haupttat.
Dafür ist nicht ausreichend, den Haupttäter ganz allgemein
zu einer strafbaren Handlung zu veranlassen. Andererseits ist
nicht erforderlich, dass der Anstifter die Haupttat in allen Einzelheiten
kennt. Vielmehr genügt, dass sich sein Vorsatz auf die
Ausführung einer in ihren wesentlichen Merkmalen oder Grundzügen
konkretisierten Tat bezieht. Die konkreten Ausführungsmodalitäten
können dagegen dem Täter überlassen werden. 3
Vorliegend hat das Landgericht die Tötung durch B als heimtückisch
bewertet und als Haupttat somit einen Mord angenommen.
Zugunsten des A ging das Gericht jedoch davon aus, dass
er keinen Vorsatz bzgl der heimtückischen Tatausführung hatte,
weil er sich keine nähere Vorstellung von den Tatumständen
machte. Daher wurde A nur eine Anstiftung zum Totschlag zur
Last gelegt.
2. Grdl für die Besprechung der Entscheidung ist des Weiteren
das systematische Verhältnis von Mord und Totschlag. Während
die Rspr Mord und Totschlag als zwei selbstständige Tatbestände
betrachtet, 4 stellt nach hL Mord eine Qualifikation gegenüber
dem Totschlag dar. 5
Der Meinungsstreit hat vor allem Folgen, wenn bei Täter und
Teilnehmer Divergenzen in den täterbezogenen Mordmerkmalen
auftreten. Sieht man mit der Lit Mordmerkmale als Qualifikations-
und somit strafschärfende Merkmale an, ist § 28 II StGB
einschlägig. Danach werden besondere persönliche Merkmale
nur demjenigen Beteiligten angelastet, der sie in eigener Person
aufweist. Bei Divergenzen zwischen Täter und Teilnehmer
kommt es zu einer Tatbestandsverschiebung. 6
Nach der Rspr sind Mordmerkmale dagegen eigenständige
und daher strafbegründende Merkmale. Dies führt zur Anwendung
des § 28 I StGB, wenn der Teilnehmer die täterbezogenen
Mordmerkmale des Haupttäters zwar kennt, selbst aber nicht
erfüllt. Rechtsfolge ist eine Strafrahmenverschiebung, dh der
Teilnehmer ist trotz fehlenden Mordmerkmals wegen Teilnahme
am Mord schuldig zu sprechen, seine Strafe allerdings gem §§ 28
I, 49 I StGB zu mildern. 7
3. Basierend auf dem Verhältnis von Totschlag und Mord stellt
sich vorliegend ein weiteres Problem. Verneint man mit dem
Landgericht, dass das Verhalten des B habgierig war, weil ihn
neben der Belohnung auch weitere Antriebe zur Tat bewegt haben,
kommt als akzessorische Haupttat für die Anstiftung des A
nur noch ein Totschlag in Frage.
1 BGH HRRS 2004 Nr 934; dazu Valerius JA 2005, 412
2 BGHSt 9, 370, 379; Kindhäuser Strafrecht AT § 41 Rn 5; Wessels/Beulke Strafrecht
AT, 34. Aufl, Rn 568
3 Vgl BGHSt 6, 359, 362; 34, 63, 64 ff; Kindhäuser (Fn 2) § 41 Rn 22; Wessels/Beulke
(Fn 2) Rn 572
4 BGHSt 1, 368, 370 f; 22, 375, 377; vgl dazu Fischer/Gutzeit JA 1998, 41, 43
5 Statt vieler Schönke/Schröder-Eser StGB, 26. Aufl, Vorbem §§ 211 ff Rn 3, 5 f
6 Schönke/Schröder-Cramer/Heine (Fn 5) § 28 Rn 28; SKStGB-Hoyer § 28 Rn 4;
NKStGB-Neumann § 211 Rn 115
7 BGHSt 22, 375, 377; zusammenfassend BGH NJW 2005, 996, 997
682 JA 2005 · Heft 10

RECHTSPRECHUNG Strafrecht Anstiftung zum Auftragsmord
Allerdings ist A davon ausgegangen, dass B die Tat wegen
der Belohnung und somit aus Habgier ausführen würde. Er hatte
somit vor, den B nicht nur zu einem Totschlag, sondern zu einem
Mord anzustiften. Zur vollendeten Anstiftung zum Totschlag
(§§ 212 I, 26 StGB) könnte daher tateinheitlich eine versuchte
Anstiftung zum Mord (§§ 211, 30 I StGB) treten.
Grds ist § 30 I StGB subsidiär und gelangt nur zur Anwendung,
soweit das Gesetz nicht eine andere Strafe androht. Insb
tritt die Vorschrift zurück, wenn das Verbrechen, zu dem angestiftet
wird, in das Versuchsstadium oder zur Vollendung gelangt
ist. 8 Bleibt die tatsächlich begangene (versuchte oder vollendete)
Haupttat jedoch hinter dem Tatbestand zurück, zu dessen
Verwirklichung der Anstifter den Täter bestimmen wollte, ist
nach hM eine Subsidiarität unangebracht, da dann die Höhe des
vorbereiteten Unrechts unberücksichtigt bliebe. 9
So wird etwa Idealkonkurrenz zwischen vollendeter Anstiftung
zur falschen uneidlichen Aussage und versuchter Anstiftung
zum Meineid angenommen, wenn der Täter sich zu einem Meineid
bereiterklärt, vor Gericht aber unvereidigt bleibt. 10 Gleiches
soll gelten, wenn der Anstifter den Täter zu einem Mord aus tatbezogenem
Mordmerkmal bestimmen will, die Tat letztlich aber
nur einen Totschlag darstellt. 11
Die vorliegende Konstellation, dass zwischen vorgestellter
und tatsächlich begangener Tat die täterbezogenen Mordmerkmale
divergieren, wurde bislang kaum behandelt. Mit den wenigen
Stellungnahmen im Schrifttum 12 ist die Lösung aus der
Wertung des § 28 II StGB abzuleiten. Danach gereichen täterbezogene
Mordmerkmale nur demjenigen Beteiligten zum Nachteil,
der sie in eigener Person erfüllt. Ob der Teilnehmer dagegen von
persönlichen Mordmerkmalen des Täters weiß oder diese irrigerweise
annimmt, ist unbeachtlich. Für § 30 I StGB ist somit kein
Raum.
Will der Anstifter zu einem Mord aus täterbezogenen Mordmerkmalen
bestimmen, begeht der Täter aber nur einen Totschlag,
ist daher nach Lit allein entscheidend, ob der Anstifter
selbst ein solches Mordmerkmal aufweist. Ist dies der Fall, ist er
über § 28 II StGB wegen vollendeter Anstiftung zum Mord strafbar,
ansonsten – trotz weitergehenden Anstiftervorsatzes – nur
wegen vollendeter Anstiftung zum Totschlag.
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LÖSUNG DES BGH
1. Der BGH stellt zunächst klar, an seiner Rspr zum Verhältnis
von Mord und Totschlag festhalten zu wollen. Basierend auf
diesem – vom Landgericht noch geteilten – Ausgangspunkt, setzt
sich der BGH intensiv und kritisch mit dessen Wertungen auseinander.
Dies betrifft zunächst die einengende Auslegung des
Anstiftervorsatzes.
»Bei diesen Erwägungen verkennt das Landgericht, dass für
den Anstifter auch bedingter Vorsatz ausreicht (vgl BGHSt
44, 99 = NStZ 1998, 616 m Anm Roxin). Der Angekl musste
daher die tatbezogenen Umstände, die die in Auftrag gegebene
Tötung zum Mord machten, nicht positiv kennen, es
genügte vielmehr, dass er sie billigend in Kauf nahm. Bedingten
Vorsatz in diesem Sinn hat ein Straftäter aber auch
dann, wenn er aus Gleichgültigkeit mit jeder eintretenden
Möglichkeit einverstanden ist (vgl BGHSt 40, 304, 306 f;
BGH, Urteil vom 6. 11. 2002 – 2 StR 289/02). Das lag hier
nahe, denn dem Angekl war es ›egal‹, wie die Tat durchgeführt
würde.«
Zudem bemängelt der BGH die Ausführungen zur Habgier des
Haupttäters B als widersprüchlich. Auch wenn die Habgier nicht
bewusstseinsdominant gewesen sein und der Täter vornehmlich
gehandelt haben sollte, um sein Ansehen bei A zu steigern, wären
des Weiteren sonstige niedrige Beweggründe nahe gelegen.
Der BGH hätte somit bereits auf zweierlei Weise (Vorsatz des A
bzgl Heimtücke; Mord des B aus Habgier) entgegen dem Landgericht
eine Anstiftung zum Mord angenommen.
2. Selbst wenn man der Wertung des Landgerichts folge, sei der
Schuldspruch fehlerhaft, weil die Vorstellung des A unberücksichtigt
bleibt, dass B den Auftragsmord nur wegen des Erhalts
der versprochenen Belohnung ausführte.
»Das Landgericht hat aber übersehen, dass der Angekl zu der
ausgeurteilten Anstiftung zum Totschlag tateinheitlich auch
eine versuchte Anstiftung zum Mord (§§ 30, 211 StGB) begangen
hätte, weil er sich – wovon auch das Landgericht
ausgeht . . . – vorstellte, dass die von ihm veranlasste Auftragstötung
allein wegen der ausgelobten Belohnung und
somit aus Habgier begangen werde.«
Das nicht näher begründete Ergebnis tateinheitlicher Verwirklichung
von vollendeter Anstiftung zum Totschlag und versuchter
Anstiftung zum Mord 13 erscheint aus Sicht des BGH zunächst
konsequent. Da er Mord und Totschlag als eigenständige
Tatbestände ansieht, muss er bei divergierenden täterbezogenen
Mordmerkmalen auf § 28 I StGB zurückgreifen. Danach ist
der Anstifter bereits dann der Anstiftung zum Mord schuldig,
wenn er Kenntnis von dem persönlichen Mordmerkmal des
Täters hat.
Für den Schuldspruch kommt nach Rspr der Vorstellung des
Anstifters somit größere Bedeutung als nach Lit zu, wonach allein
maßgebend ist, ob der Teilnehmer ein täterbezogenes Mordmerkmal
in eigener Person verwirklicht. Dies legt den Schluss
des BGH nahe, dass auch im umgekehrten Fall der nur irrigen
Annahme täterbezogener Mordmerkmale des Täters die (Fehl-)
Vorstellung des Anstifters im Schuldspruch auf die gezeigte
Weise zu berücksichtigen sei.
Dabei wird jedoch die Wertung des § 28 I StGB missachtet. 14
Anders als bei § 28 II StGB, bei dem es zu einer Tatbestandsverschiebung
nach beiden Seiten, dh sowohl zu Gunsten als auch zu
Lasten des Teilnehmers (wie allg jedes Beteiligten), kommen
kann, ist dem § 28 I StGB jegliche (Strafrahmen-)Verschiebung
zu Lasten des Teilnehmers fremd. § 28 I StGB enthält somit eine
Regelung, die für den Teilnehmer ausschließlich vorteilhaft ist.
Liegt etwa als Haupttat ein Totschlag vor, kann dem Anstifter
nicht einmal zum Nachteil gereichen, dass er in eigener Person
ein täterbezogenes Mordmerkmal aufweist. Umso weniger ist es
gerechtfertigt, die bloße Vorstellung, dass der Täter ein solches
Merkmal erfülle, im Schuldspruch durch eine tateinheitliche Verwirklichung
von vollendeter Anstiftung zum Totschlag und versuchter
Anstiftung zum Mord zu berücksichtigen.
Das Ergebnis mag unbillig erscheinen, weil der Anstifter zu
einem höheren als dem verwirklichten Unrecht anstiften wollte.
Allerdings ist dies lediglich die Konsequenz des systematischen
Verständnisses der Rspr in Bezug auf die Tötungsdelikte
und der daraus resultierenden Anwendbarkeit des § 28 I StGB.
InsolchenFällenkannabervermehrteinTotschlagineinem
8 BGHSt 1, 131, 135; 9, 131, 132 f; Schönke/Schröder-Cramer/Heine (Fn 5) § 30 Rn 37 f
9 BGHSt 9, 131, 133 f; Geppert Jura 1997, 546, 552; SKStGB-Hoyer § 30 Rn 60; LK-Roxin
§ 30 Rn 54; ders Strafrecht AT2, § 28 Rn 38; aA NKStGB-Zaczyk § 30 Rn 76
10 BGHSt 9, 131; Schönke/Schröder-Cramer/Heine (Fn 5) § 30 Rn 39; Dreher GA 1954,
11, 21; Geppert Jura 1997, 546, 552; LK-Roxin § 30 Rn 53
11 Schönke/Schröder-Cramer/Heine (Fn 5) § 30 Rn 39; MKStGB-Joecks § 30 Rn 68
12 Schönke/Schröder-Cramer/Heine (Fn 5) § 30 Rn 39; Maurach JuS 1969, 249, 256
13 So bereits Engländer JA 2004, 410, 412
14 Vgl auch Schönke/Schröder-Eser § 211 Rn 52
JA 2005 · Heft 10 683

RECHTSPRECHUNG Strafrecht Anstiftung zum Auftragsmord
besonders schweren Fall (§ 212 II StGB) in Erwägung gezogen
werden.
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FAZIT
Dass Rspr und Lit in Bezug auf das Verhältnis von Mord und Totschlag
unterschiedlicher Auffassung sind, macht sich nicht nur
bei divergierenden Mordmerkmalen von Täter und Teilnehmer
bemerkbar. 15 Die vorliegende Entscheidung hat die Liste der
Sachverhaltskonstellationen, auf denen sich der Meinungsstreit
auswirkt, um eine weitere Variante bereichert.
Dr. Brian Valerius, Wiss. Mit., Würzburg
15 Übersichten bei Engländer JA 2004, 410; Fischer/Gutzeit JA 1998, 41, 44 ff; Wessels/
Hettinger Strafrecht BT1, 28. Aufl, Rn 144 ff
RECHTSPRECHUNG Strafrecht Absprachen im Strafprozess
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BGH, Großer Strafsenat,
Beschluss vom 3. 3. 2005 –
GSSt 1/04 (LG Lüneburg,
LG Duisburg), NJW 2005, 1440
1. Das Gericht darf iRe Urteilsabsprache an der Erörterung
eines Rechtsmittelverzichts nicht mitwirken und auf einen solchen
Verzicht auch nicht hinwirken.
2. Nach jedem Urteil, dem eine Urteilsabsprache zu Grunde
liegt, ist der Rechtsmittelberechtigte, der nach § 35 a S 1
StPO über ein Rechtsmittel zu belehren ist, stets auch darüber
zu belehren, dass er ungeachtet der Absprache in seiner Entscheidung
frei ist, Rechtsmittel einzulegen (qualifizierte Belehrung).
Dies gilt auch dann, wenn die Absprache einen Rechtsmittelverzicht
nicht zum Gegenstand hatte.
3. Der nach einer Urteilsabsprache erklärte Verzicht auf die
Einlegung eines Rechtsmittels ist unwirksam, wenn der ihn
erklärende Rechtsmittelberechtigte nicht qualifiziert belehrt
worden ist.
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SACHVERHALT
Mit dem vorliegenden Beschluss beantwortet der Große Strafsenat
eine Rechtsfrage, die der 3. Strafsenat des BGH wegen einer
beabsichtigten Abweichung von der Rspr anderer Senate (sog
Divergenzvorlage, § 132 II GVG) und wegen der grds Bedeutung
der Fragen (sog Vorlage wegen grds Bedeutung, § 132 IV GVG),
diesem zur Entscheidung vorgelegt hat. 1 Diese Frage stellte sich
dem 3. Strafsenat in zwei (miteinander verbundenen) Revisionsverfahren.
Jeweils ging es darum, ob ein im Zusammenhang mit
einer Absprache erklärter Rechtsmittelverzicht wirksam war. Die
Annahme der Wirksamkeit des Verzichts hätte die Unzulässigkeit
der Revisionen zur Folge.
Im ersten Verfahren vor dem LG Duisburg wegen unerlaubten
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
sicherte die Kammer dem Angekl – laut Hauptverhandlungsprotokoll
– »nach Erörterung der Sach- und Rechtslage . . . eine
Freiheitsstrafe von höchstens vier Jahren und neun Monaten
bei Rechtsmittelverzicht zu«. Dem stimmten der Angekl und
sein Verteidiger sowie die Sitzungsvertreterin der StA zu. Daraufhin
legte der Angekl ein Geständnis ab und wurde zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt.
Unmittelbar nach der Verkündung des Urteils wurde allseits auf
Rechtsmittel verzichtet. Fünf Monate später legte der Angekl
unter Berufung auf die Unwirksamkeit des im Vorfeld abgesprochenen
Rechtsmittelverzichts Revision ein (und beantragte Wiedereinsetzung
in den vorigen Stand).
Im zweiten Verfahren – vor dem LG Lüneburg – war der Rechtsmittelverzicht
zwar nicht Inhalt der Urteilsabsprache selbst. Das
Absprachen im Strafprozess, Wirksamkeit eines abgesprochenen
Rechtsmittelverzichts
§§ 35 a S 1, 44 S 2 StPO: Fair-trial-Grundsatz
Gericht bezeichnete allerdings in seinem (danach von allen Verfahrensbeteiligten
akzeptierten) Vorschlag für eine einverständliche
Verfahrenserledigung, bei der im Gegenzug für ein umfassendes
Geständnis der Angekl eine Strafobergrenze in Aussicht
gestellt wurde, einen Rechtsmittelverzicht als »wünschenswert«.
Die Angekl erklärte nach Urteilsverkündung und nach Rücksprache
mit ihrem Verteidiger zwar den Rechtsmittelverzicht, legte am
darauf folgenden Tag allerdings – unter Hinweis auf die Unwirksamkeit
eines abgesprochenen Verzichts – Revision ein.
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PROBLEM
In beiden Fällen wollte der 3. Senat von einer Unwirksamkeit der
Verzichtserklärungen ausgehen. Die bisherige höchstrichterlichen
Rspr hat diese Frage aber nicht abschließend geklärt. Der
4. und der 5. Strafsenat haben auf Anfrage (gem § 132 III 1 GVG)
mitgeteilt, dass eigene Rspr nicht entgegensteht bzw insoweit
aufgegeben wird. Demgegenüber haben der 1. und der 2. Senat
bekundet, an der grds Wirksamkeit eines (unzulässig) vereinbarten
Rechtsmittelverzichts festhalten zu wollen, so dass eine Divergenzvorlage
erforderlich war.
Ob der nach Urteilsverkündung erklärte Verzicht auf Rechtsmittel
Wirksamkeit erlangt, wenn diese Erklärung auf einer im
Vorfeld getroffenen Absprache beruht, ist elementar für die
rechtliche Disziplinierbarkeit der – jenseits der StPO angesiedelten
– Absprachenpraxis insg Ein abgesprochener, aber gleichwohl
wirksamer Rechtsmittelverzicht stellt eine »Mauer« dar, die
das abgesprochene Urteil jeglicher Überprüfung entzieht und die
Absprache somit – unabhängig von deren Inhalt und Zustandekommen
– »wasserdicht« macht.
Zwei Fragen gilt es auseinander zu halten, die auch der Große
Senat nacheinander behandelt:
n Ist eine Urteilsabsprache zulässig, die den Verzicht auf
Rechtsmittel zum Inhalt hat bzw iR derer das Gericht auf einen
Rechtsmittelverzicht hinwirkt?
n Ist die Erklärung eines derart abgesprochenen Rechtsmittelverzichts
des Angekl wirksam?
1 NJW 2004, 2536
684 JA 2005 · Heft 10