Thesenpapier Karsten Bunk, Bundesagentur für Arbeit [PDF, 169KB]

Symposium des BMAS zum Thema Werkverträge am 11. März 2013
- Thema der Podiumsdiskussion: „Durchsetzung und Kontrolle des geltenden Rechts“
- Einführung Prof. Dr. Peter Schüren: „Scheinwerk- und Scheindienstleistungsverträge
mit Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis – Vorschlag zu einer Korrektur des AÜG“
Statement der Bundesagentur für Arbeit:
Leiharbeit - Grenzen der Kontrollbefugnisse der Bundesagentur für Arbeit
A) Vorbemerkung:
Ende Juni 2012 waren in Deutschland 908.113 Zeitarbeitnehmer beschäftigt. Unabhängig von konjunkturellen
Schwankungen in der Zahl der beschäftigten Zeitarbeitnehmer, sind die für die Bundesagentur
für Arbeit (BA) bei der Durchführung des AÜG maßgeblichen Fallzahlen kontinuierlich
gestiegen: Die Zahl der zu bearbeiteten Anträge auf Erteilung einer Erlaubnis stiegen um 16 Prozent
von 9.931 Anträgen im Jahr 2009 auf 11.494 im Jahr 2012. Der Bestand der zu kontrollierenden
Erlaubnisinhaber nahm um 20 Prozent von 16.659 in 2009 auf 20.049 in 2012 zu. Gleichwohl
konnte das Volumen der zwischen 2009-2012 durchgeführten Betriebsprüfungen auf durchschnittlich
rund 2750 pro Jahr gesteigert werden. Das entspricht einem Anstieg von rund 95 Prozent (in
den Jahren 2005-2008 waren es noch rund 1.400 Betriebsprüfungen pro Jahr). 55 Prüfkräfte der
BA sollen im Jahr 2013 über 4.000 Betriebsprüfungen bei Erlaubnisinhabern durchführen. Hierfür
hat die BA im Jahr 2012 ihre Organisationsstrukturen im Bereich Arbeitnehmerüberlassung optimiert.
In der Summe der vier Jahre von 2009 bis 2012 wurden von der BA 7.060 Ordnungswidrigkeitsverfahren
eingeleitet. Bußgelder in Höhe von rund 337.000,- € wurden verhängt. Es erfolgten 333
Widerrufe bzw. Rücknahmen von Erlaubnissen. In 411 Fällen wurde eine beantragte Erlaubnis
versagt.
Diese absolut gesehen zwar hohen Fallzahlen relativieren sich vor der Menge am Markt zugelassener
Erlaubnisinhaber und erweckt den Anschein weitgehend ordnungsgemäßer Umsetzung des
AÜG durch die Erlaubnisinhaber. Wenngleich keine validen Zahlen zur Häufigkeit des Missbrauchs
von Werkverträgen mit Ziel der Umgehung des AÜG bekannt sind, stellt sich die BA vor diesem
Hintergrund und dem der aktuellen politischen Diskussion dennoch die Frage, ob nicht trotz der
hohen Zahl durchgeführter Kontrollen der Leiharbeit eine gewisse Dunkelziffer von verdeckten,
eventuell auch als Scheinwerkverträge getarnten Arbeitnehmerüberlassungen existiert.
B) Interessenlage der BA im Kontext der Arbeitnehmerüberlassung
Der Auftrag der BA zur Durchführung des AÜG zielt auf den Schutz der Leiharbeitnehmer. Insbesondere
stehen dabei die Einhaltung der gesetzlichen, arbeitsvertraglichen und tariflichen Pflichten
durch die Verleiher im Fokus. Im Prüfprozess der zugelassenen Verleiher ist die BA aus § 7 Abs. 2
Satz 1 AÜG auf die Prüfung der Unterlagen des Betriebs beschränkt, die zur Durchführung des
AÜG erforderlich sind. Inwieweit die BA sich auch die geschäftlichen Unterlagen des Verleihers
vorlegen lassen kann, die nicht dem Bereich der Arbeitnehmerüberlassung zu zuordnen sind, ist in
der Literatur umstritten. Somit bleiben der BA insbesondere bei Mischbetrieben jene Unterlagen
vorenthalten, die die Betätigung des Erlaubnisinhabers außerhalb seiner Verleihtätigkeit dokumentieren.
Zu prüfen, wie der Verleiher seine Mitarbeiter im Rahmen von Werk- oder Dienstverträgen
einsetzt, fällt nicht unter den Auftrag der BA.
Bundesagentur für Arbeit, Zentrale - OS12; Ansprechpartner: Gerd Worm; 0911/179-5446 1-4

B.I.) Bewertung des Vorschlags von Prof. Dr. Schüren:
Der aktuelle Vorschlag von Prof. Dr. Schüren zu einer Korrektur des AÜG (NZA 2013, 176), der
sich auch in der Gesetzesinitiative der SPD-Fraktion (BTDrs. Nr. 17/12378) niederschlägt, lässt
sich unter dem Aspekt seiner Folgen für die Durchführung des AÜG wie folgt kurz zusammenfassen:
Es werden Arbeitsverhältnisse der ein Werk ausführenden Arbeitnehmer mit einem Werkbesteller
fingiert, wenn Arbeitnehmerüberlassung vorliegt und trotz bestehender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis
des Verleihers/Werkauftragnehmers keine Klarstellung im Vertrag zwischen Auftragnehmer
und Besteller erfolgte, dass es sich um Arbeitnehmerüberlassung handeln soll. Jeder
faktische Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ist demnach also als solcher zu kennzeichnen, andernfalls
wird der Auftraggeber zum Arbeitgeber der mit der Ausführung des „Werks“ befassten
Arbeitnehmer. Der Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht ist auch für den Verleiher bußgeldbewehrt.
Die vom Verleiher präventiv eingeholte Überlassungserlaubnis schützt den Auftraggeber nicht
mehr. Die nach bisheriger Rechtslage als Leiharbeitsverhältnisse mit dem Zeitarbeitsunternehmen
angesehenen Verträge der Leiharbeitnehmer werden gegenstandslos. Die Konsequenzen der Entlarvung
des Scheinwerkvertrags (höhere Personalkosten bis hin zu § 266a StGB) treffen nicht
mehr den Verleiher, sondern den Werkbesteller. Insoweit geht der Vorschlag über den Antrag der
Fraktion DIE LINKE vom 29.09.2011 (BTDrs.Nr. 17/7220) hinaus. Demnach wäre die Konsequenz
letztlich die Geltung des AÜG für das weiterhin bestehende Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher
und Leiharbeitnehmer gewesen.
B.I.1.) Positive Auswirkungen des Vorschlags:
Bei der Tarnung von Arbeitnehmerüberlassungen als Werkverträge entsteht ein höheres
(„Beschäftigungs“-)Risiko für scheinbare Werkbesteller.
Im Idealfall würde auf Scheinwerkverträge verzichtet und die Durchführung von vornherein
als Leiharbeit konzipiert. Es entstünde eine Präventionswirkung.
Die von einzelnen Mischbetrieben eventuell nur präventiv eingeholte Überlassungserlaubnis
entfaltete keine „Seriositätsvermutung“ mehr, weil sie für den Fall der Entdeckung verschleierter
Überlassung nicht mehr wirken würde.
Alternativ kann auch von einer stärkeren, tatsächlichen Nutzung der Erlaubnisse durch
Mischbetriebe, die eine Erlaubnis bisher nur vorhalten, aber keine Verleihvorgänge an die
Statistik melden (sog. „Nullverleiher“), ausgegangen werden.
B.I.2.) Folgen einer im Einzelfall nicht entstehenden Präventionswirkung:
In einer ex ante nicht zu quantifizierenden Fallzahl wird die geschilderte Rechtsänderung die erhoffte
Präventionswirkung nicht entfalten. In der Prüfsituation beim Verleiher entstünde für die BA
hinsichtlich der potentiell weiter existierenden und nicht als Arbeitnehmerüberlassung gekennzeichneten
Scheinwerkverträge kein Vorteil. Die BA wäre weiterhin auf das gesetzmäßige Handeln
und die moralische Verpflichtung des Verleihers angewiesen.
B.II.) Vorschlag einer Kompetenzerweiterung für die Prüfkräfte der BA
Das Problem liegt weiterhin in der Entlarvung der nicht als Arbeitnehmerüberlassung bezeichneten
Scheinwerkverträge. Diese Tarnung ließe sich durch eine gesetzliche Erweiterung der Prüfkompetenzen
der BA zumindest erschweren. Eine Ausdehnung der Prüfkompetenz der BA auf Entleiher
oder Werkbesteller ist hierzu nicht erforderlich. Weder Prof. Dr. Schüren noch der Vorschlag der
SPD-Fraktion bringen jedoch hierfür einen Ansatz.
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Bisher haben die Verleiher den Prüfkräften der BA lediglich die geschäftlichen Unterlagen, die zur
Durchführung der Arbeitnehmerüberlassung erforderlich sind (s.o.), vorzulegen. Damit beim Verleiher
bereits im Rahmen der üblichen Prüfdichte der BA Scheinwerkverträge enttarnt werden können,
ist die Ausweitung des Prüfgegenstandes i.S.v. § 7 Abs. 2 Satz1 AÜG bei der Kontrolle von
Mischbetrieben auch auf jene Unterlagen, die die Betätigung des Erlaubnisinhabers außerhalb
seiner Verleihtätigkeit dokumentieren, erforderlich. In der Regel werden diese Unterlagen vom Erlaubnisinhaber
als Werk- oder Dienstverträge bezeichnet sein. Eventuell wäre hierzu auch die
Schaffung eines investigativen Rechts der BA zur Ziehung von Stichproben beim ohnehin zu prüfenden
Verleiher sinnvoll.
Die Kriterien, anhand derer sich das Vorliegen eines Werkvertrags von Arbeitnehmerüberlassung
durch die Prüfkräfte der BA abgrenzen ließe, sind in der Rechtsprechung anerkannt. Sie lauten im
Wesentlichen:
die Ausübung des arbeitsrechtlichen Weisungsrechts verbleibt dem Auftragnehmer,
die ausführenden Arbeitnehmer sind nicht in die Betriebsorganisation des Auftraggebers
eingegliedert
der Auftragnehmer schuldet die Erstellung eines qualitativ individualisierbaren Werkes,
er trägt die unternehmerische Haftung und Gewährleistung.
In umgekehrter Form werden diese und weitere Kriterien auch als Indikatoren für die Annahme von
Arbeitnehmerüberlassung im Vorschlag der SPD-Fraktion (BTDrs. Nr. 17/12378) zur Schaffung
eines § 1 Abs. 1a AÜG angeführt. Bereits die Erfüllung von drei 1 Indikatoren soll demnach dem
Auftragnehmer die Beweislast aufbürden, dass es sich bei seiner Betätigung dennoch nicht um
Arbeitnehmerüberlassung handelt. Diese Regelung würde die inhaltlichen Feststellungen der Prüfkräfte
der BA weiter erleichtern.
Würde das erweiterte Prüfrecht zusammen mit dieser Vermutungsregelung verwirklicht, könnte die
Zahl der bei Prüfungen von Verleihern durch die BA vorgefundenen Verdachtsfälle von Scheinwerkverträgen
maßgeblich erhöht werden. Dem Vorschlag der SPD entsprechend hätte künftig der
Auftragnehmer zu seiner eigenen Entlastung in entsprechenden Verdachtsfällen die tatsächliche
Ausgestaltung der Arbeitsverhältnisse vor Ort beim behaupteten Werkbesteller zu beweisen. Solange
er dies nicht schafft, träte die Konsequenz von Arbeitsverhältnissen zwischen Werkbesteller
und überlassenen Arbeitnehmern ein.
Auch wenn der Vorschlag der SPD zur o.g. Vermutungsregelung nicht vom Gesetzgeber realisiert
würde, brächte die Kompetenzerweiterung der BA bereits mehr Licht ins Dunkel. Die BA würde in
festgestellten Verdachtsfällen, wie schon bisher, die Zollverwaltung informieren und eine Prüfung
vor Ort beim Werkbesteller veranlassen. Die Vorgänge um Amazon haben jüngst gezeigt, dass BA
und Zoll durchaus in der Lage sind, schnell und koordiniert zu handeln.
C) Fazit
Der Ansatz von Schüren und SPD kann tendenziell befürwortet werden. Allerdings besteht die
Maßgabe, dass die Möglichkeiten der Prüfung der BA hinsichtlich der (Schein-) Werkvertragsunterlagen
beim Verleiher ebenfalls gesetzlich festgeschrieben werden.
Hierdurch bedingte höhere Ressourcenaufwände für die Durchführung von einzelnen Prüfungen
bei Erlaubnisinhabern dürfen aber keine Verringerung der Gesamtmenge der von der BA geplanten
und durchzuführenden Prüfungen bewirken. Zur Kompensation wäre daher eine entsprechend
1 Das geltende österreichische „AÜG“ erzeugt eine Vermutung für Arbeitnehmerüberlassung bereits bei Vorliegen nur
eines Kriteriums, das für Leiharbeit spricht. Die Vorschrift ist zwischen Rechtsprechung und Verwaltung umstritten. Dem
österreichischen VGH genügt das Vorliegen des einen Kriteriums. Das österreichische Bundesministerium zieht eine
Gesamtabwägung, ähnlich wie bislang in Deutschland, vor.
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erhöhte Zahl von Prüfkräften erforderlich. Deren Finanzierung könnte potentiell über adäquat erhöhte
Gebührensätze für die Erteilung von Erlaubnissen sicher gestellt werden.
Unabhängig von letztlich politisch zu entscheidenden Erweiterungen der gesetzlichen Vorschriften:
Wir brauchen flexible Instrumente wie Zeitarbeit und Werkverträge, um die Wettbewerbsposition
unserer Wirtschaft zu erhalten! Wir brauchen aber auch – ganz im Sinne „guter“ Unternehmensführung
– einen verantwortungsbewussten, „anständigen“ Umgang damit.
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