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Rechtsanwalt Dr. Matthias Losert, Berlin
Der verhinderte Spion
THEMA:
SCHWIERIGKEITSGRAD:
BEARBEITUNGSZEIT:
HILFSMITTEL:
Fernabsatzrecht
mittel
60 Minuten, Vortragsdauer 10 Minuten
Schönfelder, Palandt: BGB, Thomas/Putzo: ZPO
Aktenauszug:
Andreas Tresol
Allee der Kosmonauten 25
10319 Berlin
Berlin, den 15. Januar 2011
Frau Rechtsanwältin
Dr. Sylwia Herbszt
Engelsweg 3
97267 Himmelstadt
Werte Frau Rechtsanwältin Dr. Herbszt,
vor drei Monaten habe ich bei meinem Mobilfunkanbieter
einen Einzelverbindungsnachweis angefordert. Auf diesem
Einzelverbindungsnachweis sah ich, dass eine Firma mit dem
Namen „Nepp Debile AG“ im Monat Dezember Abbuchungen
über meine Handy-Rechnung vorgenommen hat.
Ich habe daraufhin bei der „Nepp Debile AG“ angerufen und
gefragt, weshalb sie diese Abbuchungen vornehmen. Daraufhin
teilte man mir mit Schreiben vom 12. Oktober 2010 mit,
ich hätte am 5. August 2009 einen Vertrag über ein sogenanntes
Handyortungssystem abgeschlossen. Ich kann mich ganz
dunkel erinnern, dass ich am 5. August 2009 im Fernsehen
eine Reklamesendung der „Nepp Debile AG“ gesehen habe.
In dieser bewarb sie ein solches Handyortungssystem mit dem
Namen „Spymigo“, welches man per SMS bestellen könne.
Bei diesem Handyortungssystem könne man nach Aussage
der Werbung die Handynummer eines beliebigen Mobilfunk-
Teilnehmers eingeben und dann bekäme man offenbar über
SMS mitgeteilt, wo sich das geortete Handy gerade befindet.
In der Werbung wurde nicht mitgeteilt, dass der zu ortende
Mobilfunkteilnehmer sein Einverständnis zu der Ortung erklären
muss. Daraufhin bestellte ich per SMS dieses Handyortungssystem
und erhielt von der „Nepp Debile AG“ folgende
SMS:
1

„Antworte mit JA und Spymigo kommt sofort! Im MobileSpyGoAbo
5 Ortungen gratis/Wo.(2.99 EUR)+zusaetzl.
29cent/Ort.Zustimmung erf.Ende? stop MOBILESPYGO-
ABO [Report MTEvent]“
Ich habe daraufhin mit „JA“ geantwortet. Bei der Passage
„Zustimmung erf.“ dachte ich, dass damit meine Zustimmung
und nicht die Zustimmung der zu ortenden Person gemeint
war. Als der Dienst daraufhin aktiviert wurde, fand ich naturgemäß
keinen Mobilfunkteilnehmer, der bereit war, sich freiwillig
orten zu lassen. Deshalb habe ich diesen Dienst nie in
Anspruch genommen.
Als ich dann bei meinem Mobilfunkanbieter einen Einzelverbindungsnachweis
anforderte, bemerkte ich die Abbuchungen
der Beklagten. Diese Abbuchungen beliefen sich insgesamt
auf 230,23 €, wie mir die „Nepp Debile AG“ in ihrem Schreiben
vom 12. Oktober 2010 mitgeteilt hat. Man sagte mir, dass
ich ein Abovertrag über das Handyortungssystem abgeschlossen
hätte. Angeblich hätte ich wöchentlich eine SMS bekommen,
die mich auf den laufenden Dienst aufmerksam gemacht
hätte. Eine solche SMS habe ich jedoch nie erhalten!
Eine Widerrufsbelehrung habe ich auch nie erhalten. Ich habe
dieser Firma am 28. November 2010 per eingeschriebenen
Brief mitgeteilt, dass ich den Dienst nie in Anspruch genommen
habe, mich an diesen angeblichen Vertrag nicht gebunden
fühle und bis zum 15. Dezember 2010 mein Geld zurückhaben
möchte. Bis heute habe ich von der „Nepp Debile AG“
jedoch kein Geld gesehen.
Frau Rechtsanwältin, ich möchte nun auf dem schnellsten
Wege mein Geld zurückerhalten. Bitte veranlassen Sie das
Erforderliche.
Mit freundlichen Grüßen
Andreas Tresol
Rechtsanwältin
Dr. Sylwia Herbszt
Engelsweg 3
97267 Himmelstadt
Berlin, den 25. Januar 2011
Vermerk
Auf mein anwaltliches Schreiben an die „Nepp Debile AG“
erhielt ich heute die Antwort, dass die „Nepp Debile AG“
jegliche Rückerstattung ablehnt.
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gez. Dr. Sylwia Herbszt, Rechtsanwältin
Bearbeitervermerk:
1. Die Angelegenheit ist aus anwaltlicher Sicht zu bearbeiten.
Zeitpunkt der Bearbeitung ist der 26. Januar 2011. Der Sachverhalt
ist vorzutragen. Erwägungen zur Zweckmäßigkeit sind
anzustellen. Werden Anträge an ein Gericht empfohlen, müssen
diese am Ende des Vortrags ausformuliert werden.
2. Der Mandant kann keine weiteren Angaben zur Sache machen.
Es ist zu unterstellen, dass Frau Rechtsanwältin Dr.
Herbszt das Mandat angenommen hat. Die „Nepp Debile AG“
hat Ihren Firmensitz im Bezirk des Amtsgerichts Charlottenburg,
der Mandant hat seinen Wohnsitz im Bezirk des Amtsgerichts
Lichtenberg. Beide haben ihren Sitz im Zuständigkeitsbereich
das Landgerichts Berlin.
Lösungsskizze:
A. EINLEITUNG
Ich berichte über ein Mandat, das die Rechtsanwältin Dr.
Sylwia Herbszt im Jahre 2011 zu bearbeiten hatte. Mandant
war Herr Tresol aus Berlin. Der Mandant stellte auf dem Einzelverbindungsnachweis
seiner Handy-Rechnung fest, dass
Abbuchungen von einem Mehrwertdiensteanbieter, der „Nepp
Debile AG“, vorgenommen wurden. Er möchte das abgebuchte
Geld zurückhaben.
Dem Mandat lag folgender Sachverhalt zugrunde:
B. SACHBERICHT
Der Mandant hat im August 2009 im Fernsehen eine Reklamesendung
über ein Handyortungssystem gesehen. In der Reklame
wurde dem Mandanten mitgeteilt, dass man durch Eingabe
einer Mobilfunknummer über das Handyortungssystem
auf sein eigenes Handy mitgeteilt bekommt, wo sich der Mobilfunkteilnehmer
mit der eingegebenen Mobilfunknummer
befindet.
Dieses Handyortungssystem konnte man durch SMS bestellen.
Der Mandant schickte eine SMS an die „Nepp Debile
AG“ und erhielt daraufhin eine SMS der „Nepp Debile AG“.
In dieser SMS wurde ihm mitgeteilt, dass er eine SMS mit
„JA“ an eine angegebene Telefonnummer senden müsse, um
das Handyortungssystem zu abonnieren. In der SMS stand
weiterhin die Passage „Zustimmung erforderlich“. Der Mandant
sandte daraufhin eine SMS mit „JA“ an die angegebene
Telefonnummer. In der Folgezeit fand er jedoch keinen Mobilfunkteilnehmer,
der seine Zustimmung zur Erteilung einer
Überwachung durch das Handyortungssystem erteilen wollte.
Daraufhin geriet der aktivierte Dienst in Vergessenheit. Als
der Mandant im Oktober 2010 einen Einzelverbindungsnach-
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weis bei seinem Mobilfunkanbieter anforderte, bemerkte er
die Abbuchungen.
Durch ein Schreiben der „Nepp Debile AG“ vom 12. Oktober
2010 an den Mandanten ergab sich, dass sie seit August 2009
Abbuchungen über seine Handy-Rechnung in Höhe von
230,23 EUR vorgenommen hat. Über ein Widerrufsrecht sei
der Mandant nie belehrt worden. Der Mandant forderte die
„Nepp Debile AG“ mit Schreiben vom 28. November 2010
auf, ihm bis zum 15. Dezember 2010 das abgebuchte Geld
zurückzuerstatten. In diesem Schreiben teilte er der „Nepp
Debile AG“ auch mit, dass er sich an den Vertrag nicht gebunden
fühle. Auch nach einem anwaltlichen Schreiben der
Rechtsanwältin Dr. Herbszt lehnte die „Nepp Debile AG“
jegliche Rückerstattung ab.
C. VORSCHLAG
Ich schlage vor, Zahlungsklage gegen die „Nepp Debile AG“
zu erheben.
D. RECHTLICHE WÜRDIGUNG
Dem Vorschlag liegt folgende rechtliche Würdigung zugrunde:
Der Mandant hat gegen die „Nepp Debile AG“ einen Anspruch
auf Erstattung von 230,23 € aus § 346 I BGB. Denn
bei dem Vertrag handelte es sich um einen Fernabsatzvertrag,
der dem Mandanten nach § 312d BGB ein Widerrufsrecht
einräumt.
Fernabsatzvertrag
Zustandekommen über
Fernkommunikationsmittel
Widerrufsrecht
Ein Fernabsatzvertrag liegt nach § 312b I S. 1 BGB vor, wenn
der Vertragsschluss zwischen einem Unternehmer und einem
Verbraucher ausschließlich über Fernkommunikationsmittel
erfolgt. Der Mandant war Verbraucher, und die „Nepp Debile
AG“ handelte als Unternehmerin. Fernkommunikationsmittel
sind nach § 312b II BGB alle Kommunikationsmittel, die zum
Abschluss eines Vertrages ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit
der Vertragsparteien eingesetzt werden können. In
§ 312b II S. 1 BGB werden Rundfunkdienste aufgeführt, worunter
die Fernsehwerbung der „Nepp Debile AG“ zu verstehen
ist.
Eine SMS wird in § 312b II S. 1 BGB jedoch nicht aufgeführt.
Allerdings ist die Aufzählung in § 312b II BGB nur exemplarisch
zu verstehen, wie sich aus der Verwendung des Wortes
„insbesondere“ ergibt. Folglich ist der Vertragsschluss zwischen
dem Mandanten und der Nepp Debile AG über Fernkommunikationsmittel
zustande gekommen. Der Vertragsschluss
erfolgte auch im Rahmen eines für den Fernabsatz
organisierten Vertriebssystems.
Da ein Fernabsatzvertrag vorlag, steht dem Mandanten nach §
312d I BGB ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu. Durch
das Schreiben des Mandanten an die „Nepp Debile AG“ vom
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28. November 2010 hat der Mandant sein Widerrufsrecht
wirksam ausgeübt. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der
Begriff „Widerruf“ verwendet wird (BGH NJW 1996, 1964).
Der Verbraucher muss lediglich zum Ausdruck bringen, dass
er an dem Vertrag nicht festhalten möchte (Palandt-Grüneberg
§ 355, Rn 6). Der Mandant hat erklärt, dass er am Vertrag
nicht festhalten und sein Geld zurückerstattet haben möchte.
Ein wirksamer Widerruf liegt also vor.
Kein Erlöschen des Widerrufsrechtes,
§ 355 III BGB
Fehlende Belehrung
Rechtsfolge des Widerrufs:
Verweis auf § 346 BGB
Nach § 355 III BGB erlischt das Widerrufsrecht spätestens
sechs Monate nach Vertragsschluss. Allerdings wurde der
Mandant zu keiner Zeit über sein Widerrufsrecht belehrt.
Deshalb ist sein Widerrufsrecht nach § 355 III S. 3 BGB auch
nicht erloschen.
Auch wenn es bei einem Vertragsschluss über Fernsehen und
SMS nicht möglich ist, den Verbraucher über sein Widerrufsrecht
zu belehren, ist die Belehrung über das Widerrufsrecht
in § 312c BGB vorgeschrieben. Solange die Widerrufsbelehrung
nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Textform erteilt
wurde, beginnt die zweiwöchige Widerrufsfrist nicht zu laufen.
Das bedeutet, dass der Mandant sein Widerrufsrecht ohne
Belehrung „ewig“ ausüben kann.
Rechtsfolge des Widerrufs ist, dass nach § 357 I S. 1 BGB die
Regelungen über den gesetzlichen Rücktritt entsprechend anwendbar
sind. In § 346 BGB ist der Rücktritt geregelt. Demnach
sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen
zurückzugewähren. Die „Nepp Debile AG“ hat von dem
Mandanten Beträge in Höhe von 230,23 EUR erhalten. Der
Mandant hat den Handyortungsdienst jedoch niemals in Anspruch
genommen. Folglich vermindert sich der Rückzahlungsanspruch
des Mandanten nicht nach § 346 II BGB.
E. ENDVORSCHLAG
Ich schlage vor, vor dem Amtsgericht Charlottenburg Klage
zu erheben und zu beantragen, die Beklagte zu verurteilen, an
den Kläger 230,23 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit dem 15. Dezember 2010
zu zahlen.
Wenn die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung
nicht rechtzeitig erscheint oder nicht rechtzeitig Verteidigungsanzeige
erhebt, wird der Erlass eines Versäumnisurteils
beantragt nach § 330 ZPO beantragt.
F. ZWECKMÄßIGKEITSERWÄGUNGEN
Da der Mandant schnellstmöglich sein Geld zurückerhalten
wollte, war Klage zu erheben. Die Vorschaltung eines Mahnverfahrens
nach § 688 BGB war nicht vorzunehmen. Denn die
„Nepp Debile AG“ hat die Zahlung des geforderten Betrages
sowohl nach einem Schreiben des Mandanten als auch nach
einem anwaltlichen Schreiben der Rechtsanwältin Dr. Herbszt
verweigert.
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Bei einem Mahnverfahren hätte die „Nepp Debile AG“ nach §
692 I Nr. 3 ZPO die Möglichkeit gehabt, zwei Wochen nach
Zustellung des Mahnbescheides Widerspruch einzulegen. Erst
dann wäre es zu einem streitigen Verfahren gekommen. Diese
Zweiwochenfrist und die Zeit, die bis zur Zustellung des
Mahnbescheides vergeht, hätten den Erlass des Titels verzögert.
Da die „Nepp Debile AG“ auch auf zwei Schreiben hin
eine Rückerstattung ablehnte, war davon auszugehen, dass sie
gegen den Mahnbescheid Widerspruch einlegt.
Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit.
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