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REPETITORIUM
Untersagung »Unerwünschten Verhaltens« im öffentlichen Raum Friedrich Schoch
Heft 11/2012 JURA
REPETITORIUM
Behördliche Untersagung »unerwünschten Verhaltens« im
öffentlichen Raum
Von Prof. Dr. Friedrich Schoch, Freiburg i. Br.
Der »öffentliche Raum« wird zunehmend zum Forum politischer
Demonstration, gesellschaftlicher Kommunikation
und privater Eventkultur. Unterschiedliche Nutzungsinteressen
stoßen aufeinander, Gefahren für die öffentliche Sicherheit
und Ordnung können entstehen und im Falle behördlichen
(polizeilichen) Einschreitens stellen sich Fragen zur
Kostentragung. Das Zusammenwirken mehrerer Rechtsgebiete
in den einschlägigen Lebenssachverhalten und der
Einsatz verschiedener Handlungsformen der Verwaltung machen
den besonderen Reiz der Thematik aus. Exemplarisch
wird nachfolgend anhand ausgewählter Rechtsprechung ein
Überblick zu dieser examensrelevanten Querschnittsmaterie
vermittelt.
I. Aktuelle Herausforderungen durch die Nutzung des
öffentlichen Raums
Fall 1: Die Stadt S unterhält eine öffentliche Grünanlage im Bereich der
Stadthalle. Um die Anlage in einem ordentlichen Zustand zu halten,
bestimmt die Benutzungsordnung zum Widmungszweck: »Die Grünanlage
steht Einwohnern von S und Besuchern als öffentliche Einrichtung
zur Naherholung zur Verfügung. Das Konsumieren von Alkohol ist
verboten; ein Verstoß gegen dieses Verbot stellt eine Ordnungswidrigkeit
dar.« Besucher B hielt sich in der Grünanlage auf und konsumierte
in Kenntnis des Alkoholverbots aus einem sog. Flachmann ein alkoholisches
Getränk. Daraufhin wurde gegen B eine Geldbuße i. H. v. 50
Euro verhängt. B will nicht zahlen, weil die Benutzungsordnung unwirksam
sei 1 .
1. Erscheinungsformen zur Nutzung des öffentlichen Raumes
Die Funktion des öffentlichen Raumes hat durch die Fraport-
Entscheidung des BVerfG 2 eine signifikante Aufwertung erfahren.
Das Gericht spricht von einem »öffentlichen Kommunikationsraum«
und bemüht das »Leitbild des öffentlichen
Forums«; auf ihm könne eine Vielzahl von verschiedenen Tätigkeiten
und Anliegen verfolgt werden, wodurch ein vielseitiges
und offenes Kommunikationsgeflecht entstehe 3 . Dabei
zieht das BVerfG für von der öffentlichen Hand beherrschte
gemischtwirtschaftliche Unternehmen in Privatrechtsform (in
der Perspektive des Art. 1 III GG) nicht nur die durch Widmung
geschaffenen öffentlichen Straßen, Wege und Plätze 4 in
seine Betrachtungen ein, sondern erweitert den »öffentlichen
Kommunikationsraum« um die dem allgemeinen öffentlichen
Verkehr eröffneten privaten Räume und qualifiziert derartige
Orte als »allgemein zugängliche öffentliche Foren« (deren Verkehrsflächen
z. B. Versammlungen grundsätzlich offenstünden)
5 .
Auf den ersten Blick konzentrieren sich Rechtsfragen zur
Nutzung des öffentlichen Raumes auf das Recht der öffentlichen
Sachen, speziell auf das Straßenrecht; danach geht es
primär um die Frage, ob Gemeingebrauch oder Sondernutzung
vorliegt 6 . Für einen Teil neuer Nutzungsformen trifft diese Fragestellung
zu 7 . Aber schon die Rechtsfragen zu Alkoholkonsumverboten
im öffentlichen Raum 8 zeigen, dass es damit nicht
sein Bewenden hat (s. u. II.); Fall 1 bietet insoweit ein Beispiel.
Neben dem Kommunalrecht ist insbesondere das Gefahrenabwehrrecht
gefordert, wobei der Grundrechtsschutz Betroffener
hinzutritt; die Praxis bietet dafür anschauliche Beispiele:
Eine (von »Umweltschützern« durchgeführte) Fahrraddemonstration
auf einer Bundesautobahn reklamiert für sich
die Versammlungsfreiheit (Art. 8 I GG), stößt aber auch
auf Vorgaben des Straßenrechts und des Straßenverkehrsrechts
9 .
Als »Rebel-Clowns« auftretende Aktivisten, die die bei Versammlungen
eingesetzten Polizeibeamten mit Klobürsten
und Staubwedeln »putzen« (möchten) oder mit Wasserpistolen
bespritzen (wollen), provozieren die Entscheidung zur
Verhängung von Auflagen (§ 15 I VersG) 10 .
In der Öffentlichkeit (mit Unterstützung des Internet) dargebotene
Skinheadkonzerte bzw. Konzerte von Musikbands
aus dem rechtsextremistischen Milieu, bei denen der Holocaust
verharmlost wird, werfen Fragen eines Verbots nach
dem Gefahrenabwehrrecht auf 11 .
Die Beispiele verdeutlichen die Komplexität der Themenstellung
und wirken daher einer Vereinfachung der Problemlösung
entgegen. Sie reflektieren zugleich moderne gesellschaftliche
Entwicklungen und weisen auf neue Ausdrucksformen (z. B.
von Protest und gesellschaftlichem Engagement, aber auch von
Provokation und Spaß) hin. Die Rechtsordnung muss die Herausforderungen
annehmen.
2. Neue Nutzungsformen und traditionelles Verwaltungsrecht
Es stellt keine Besonderheit der Nutzung des öffentlichen Raumes
dar, dass die Rechtsordnung auf neue gesellschaftliche
Phänomene und individuelle Ausdrucksformen reagieren
muss. Das gilt insbesondere für das Gefahrenabwehrrecht (Polizei-
und Ordnungsrecht). Die Steigerung der Problemkomplexität
zwingt mitunter zu Innovationen und zur Verknüpfung
mehrerer Maßnahmen. So hat z. B. das (in jüngster Zeit zunehmende,
früher nahezu unbekannte) öffentliche Auftreten von
gewaltbereiten Hooligans, Globalisierungsgegnern etc., zu ei-
1 Fall in Anlehnung an OLG Hamm NVwZ 2010, 1319 ? Schoch JK 4/11, GO
NW § 8/3.
2 BVerfGE 128, 226 = JZ 2011, 568 (m. Anm. Enders) = NJW 2011, 1201 ? Ehlers
JK 7/11, GG Art. 1 III/8; dazu Bespr. unter dem Vorzeichen des Art. 1 III GG
von Gurlit NZG 2012, 249 ff.
3 BVerfGE 128, 226 (253); speziell dazu H. Wendt NVwZ 2012, 606 ff.
4 Zum öffentlichen Status von Straßen (etc.) v. Danwitz in: Schoch (Hrsg.)
Besonderes Verwaltungsrecht, 15. Aufl. 2013 (i. E.), 7. Kap. Rdn. 16.
5 BVerfGE 128, 226 (254).
6 Dazu Siems JURA 2003, 587 ff.
7 Vgl. etwa zum Inline-Skating und Skateboarding auf Gehwegen und in Fußgängerbereichen
Johlen NWVBl 2011, 170 ff. – Straßenverkehrsrechtlich gelten
die Vorschriften für den Fußgängerverkehr entsprechend, § 24 I StVO.
8 Dazu Hecker NVwZ 2009, 1016 ff.
9 HessVGH DVBl 2008, 1322 = NJW 2009, 312 ? Schoch JK 3/09, GG Art. 8/26
(mit Kritik an der fehlerhaften Entscheidung).
10 NdsOVG DVBl 2011, 1303 = NdsVBl 2012, 163 ? Schoch JK 3/12, VersG § 15
I/6.
11 OVG Bremen BeckRS 2011, 56338 ? Schoch JK 7/12, Pol-. u. OrdR Pol.
Generalklausel/13. – Vgl. zur Abgrenzung zwischen VersR und POR in derartigen
Fällen auch VGH BW VBlBW 2010, 468.
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DOI: 10.1515/jura-2012-0182

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ner Kombination aus behördlichen Meldeauflagen und Maßnahmen
nach dem Passgesetz bzw. Personalausweisgesetz geführt
12 . Um bereits im Vorfeld agieren zu können, hat die Verwaltung
die »Gefährderansprache« entwickelt 13 ; dabei handelt
es sich um ein auf die Generalklausel gestütztes informelles
behördliches Vorgehen, das eine Mischung aus »Empfehlung«
und »Warnung« (z. B. behördlicher »Rat«, von einer bestimmten
Veranstaltung besser fernzubleiben) darstellt 14 .
Aktuell dominieren zwei andere Perspektiven die Diskussion.
Immer mehr Kommunen wenden sich zwecks Wahrung der
Integrität des Raumes (z. B. öffentliche Sicherheit, sauberes
Stadtbild, Verhinderung auffälligen Benehmens) 15 gegen – aus
ihrer Sicht – unerwünschte Verhaltensweisen (z. B. Alkoholgenuss,
Betteln, Straßenprostitution 16 ); ein probates Mittel insoweit
scheint die Qualifizierung des betreffenden Verhaltens als
»Sondernutzung« zu sein 17 . Auf der anderen Seite sehen sich
die Behörden – vor allem angesichts unabsehbarer Auswirkungen
mancher »Events« – aus Gründen der Gefahrenabwehr
zunehmend zu ordnungsrechtlichem Einschreiten gezwungen;
das betrifft insbesondere Flashmobs, Smartmobs und Massenpartys
18 . Angesichts erneut fataler Folgen einer Facebook-Party
19 haben sich nun die Stadt Konstanz und das baden-württembergische
Innenministerium entschlossen, ein Exempel mit
präventiver Wirkung zu statuieren; ein 20 Jahre alter Lehrling,
der zur Facebook-Party geladen hatte und trotz behördlichen
Verbots der Veranstaltung sowie persönlicher Gefährderansprache
(durch einen Hausbesuch der Polizei) nicht reagierte
und den Aufruf aufrechterhielt, soll zu den entstandenen Kosten
für den Polizeieinsatz i. H. v. 200.000 Euro herangezogen
werden 20 .
3. Handlungsinstrumente der Verwaltung
Für die Untersagung »unerwünschten Verhaltens« im öffentlichen
Raum stehen den zuständigen Verwaltungsbehörden verschiedene
Handlungsinstrumente zur Verfügung. Im »echten«
Einzelfall (konkret-individuelle Regelung) kommt typischerweise
der Verwaltungsakt (§ 35 S. 1 VwVfG) zur Anwendung;
das Beispiel der Gefährderansprache zeigt allerdings, dass auch
informelles Verwaltungshandeln eingesetzt wird. In bestimmten
Situationen, in denen ein konkreter Sachverhalt eine
Vielzahl von Personen betrifft, bietet sich der Erlass einer Allgemeinverfügung
an (s. u. II. 1. b). Abstrakt-generelle Regelungen
zur Untersagung »unerwünschten Verhaltens« im öffentlichen
Raum aus Gründen der Gefahrenabwehr werden mittels
Verordnung getroffen. Das Handlungsinstrument der Satzung
findet im Straßenrecht (Sondernutzungssatzung) und im Kommunalrecht
(in Gestalt der Benutzungsordnung für öffentliche
Einrichtungen) seine Anwendung.
Das jeweilige Handlungsinstrument der Verwaltung unterliegt unterschiedlichen
formellen und materiellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen.
Gemeinsam ist allen administrativen Handlungsformen im vorliegenden
Zusammenhang, dass ihr Einsatz im behördlichen Ermessen
liegt (Verordnungsermessen, Satzungsermessen, VA-Handlungsermessen).
In der Entscheidung zu Fall 1 hat das OLG die städtische Benutzungsordnung
gleich unter drei Aspekten geprüft: kommunale Satzung,
Sondernutzungssatzung, Gefahrenabwehrverordnung. Auch dies indiziert
die Komplexität der Materie.
Der nachfolgende Überblick zu den rechtlichen MöglichkeitenundGrenzenderUntersagung»unerwünschtenVerhaltens«
im öffentlichen Raum konzentriert sich auf examensrelevante
Rechtsgebiete (Polizei- und Ordnungsrecht, Kommunalrecht,
Recht der öffentlichen Sachen am Beispiel des Straßenrechts);
andere Materien (z. B. Straßenverkehrsrecht, Gaststättenrecht)
bleiben weitgehend außer Betracht. Soweit verfassungsrechtliche
Überlegungen angezeigt sind, werden diese im Rahmen
der verwaltungsrechtlichen Ausführungen einbezogen.
II. Alkoholkonsum im öffentlichen Raum
1. Verfassungsrechtliche Ausgangslage
Das Unterbinden des Alkoholkonsums im öffentlichen Raum
ist aus Sicht der zuständigen Behörden eine der vordringlichsten
Aufgaben im vorliegenden Zusammenhang. Die Verwaltung
will vor allem der Gewaltdelinquenz und immer wieder
beobachteten Lärmbelästigungen (insbesondere in Innenstädten
zur Nachtzeit) begegnen. Neben der Abwendung von Körperverletzungen
und Sachbeschädigungen (nach entsprechendem
Konsum alkoholischer Getränke) geht es mitunter aber
auch um die Sauberhaltung bestimmter Örtlichkeiten (z. B.
Grünanlagen), um deren widmungsgemäße Nutzung durch
die Berechtigten zu gewährleisten.
In verfassungsrechtlicher Hinsicht ist zu beachten, dass der
Alkoholgenuss durch die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2
I GG) geschützt ist 21 . Das gilt auch, soweit damit eine Gesundheitsgefährdung
verbunden ist. Verhaltensweisen, die Risiken
fürdieeigeneGesundheitodersogarderenBeschädigunginKauf
nehmen, sind durch Art. 2 I GG gedeckt 22 . Folglich ist der mit
einer Selbstgefährdung verbundene Alkoholgenuss Ausdruck
der freien Entfaltung der Persönlichkeit (sofern damit keine
Fremdgefährdung verbunden ist) 23 . Ein behördliches Alkoholkonsumverbot
ist danach als Eingriff in den Schutzbereich des
Art. 2 I GG zu qualifizieren 24 .
Die allgemeine Handlungsfreiheit steht allerdings unter dem
Vorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung. Diese Schrankenregelung
erlaubt rechtliche Begrenzungen der Persönlichkeitsentfaltung.
Die »verfassungsmäßige Ordnung« i. S. d.
Art. 2 I GG umfasstalle Rechtsnormen,die formell und materiell
mit der Verfassung in Einklang stehen 25 . Das können neben
Parlamentsgesetzen auch Verordnungen und Satzungen sein
(Gesetze im materiellen Sinne). Ein generelles gesetzliches Ver-
12 BVerwGE 129, 142 = NVwZ 2007, 1439 ? Ehlers JK 6/08, Pol. Generalklausel/10;
VGH BW DVBl 2000, 1630 = NJW 2000, 3658 = VBlBW 2000, 474 ?
Schoch JK 01, POR, pol. Gk/5; NdsOVG NVwZ-RR 2006, 613 = NdsVBl 2006,
241 ? Schoch JK 1/07, Pol. u. OrdR, pol. Generalklausel/7; ferner Breucker
NJW 2004, 1631 ff.; Schucht NVwZ 2011, 709 ff.
13 Dazu Hebeler NVwZ 2011, 1364 ff.
14 Aus der Rspr. dazu NdsOVG NJW 2006, 391 = NdsVBl 2006, 19 ? Schoch JK
6/06, Pol-. u. OrdR Pol. Generalklausel/6; HessVGH NVwZ-RR 2012, 344; vgl.
auch Fallbearbeitung von Unkroth JURA 2008, 464 ff.
15 Einzelheiten zur Integrität des öffentlichen Raumes bei Finger Die offenen
Szenen der Städte, 2006, S. 44 ff.
16 Die Reglementierung erfolgt durch Sperrgebietsverordnung nach Art. 297
EGStGB (Schönfelder Nr. 85 a); vgl. aus der Rspr. dazu BVerfG-K NVwZ 2009,
239; BVerfG-K DVBl 2009, 841 = NVwZ 2009, 905 ? Schoch JK 12/09, GG
Art. 80 I 2/5; BVerwG NVwZ 2005, 597; VGH BW NVwZ 2001, 1299; VBlBW
2009, 220; NdsOVG NdsVBl 2003, 154; OVG NW NVwZ-RR 2012, 516; OVG
RP NVwZ-RR 2006, 611.
17 Krit. dazu Sauthoff Öffentliche Straßen, 2. Aufl. 2010, Rdn. 298.
18 Näher dazu Ernst DÖV 2011, 537 ff.; C. Neumann NVwZ 2011, 1171 ff.
19 Dazu Klas/Bauer K&R 2011, 533 ff.; Levin/Schwarz DVBl 2012, 10 ff.
20 Vgl. den Bericht von Soldt in FAZ Nr. 176 vom 31. 7. 2012 S. 7; ferner SPIEGEL
ONLINE vom 13. 7. 2012. – Vgl. zu den aufgeworfenen Rechtsfragen unten V.
21 K. Stein NdsVBl 2010, 193 (194); Brückner LKV 2012, 202 (204).
22 BVerfG-K NJW 2012, 1062 = GewArch 2012, 115 ? Schoch JK 8/12, GG Art. 2
I/57.
23 VGH BW VBlBW 1999, 101 (104); Kohl NVwZ 1991, 620 (623); Hebeler/
Schäfer DVBl 2009, 1424 (1426).
24 OLG Hamm NVwZ 2010, 1319 (1320); Hecker NVwZ 2010, 359 (363).
25 BVerfGE 90, 145 (172) ? Kunig JK 94, GG Art. 2 I/26.
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bot des Alkoholkonsums in der Öffentlichkeit besteht nicht 26 .
Soll ein derartiges Verbot rechtswirksam für einen bestimmten
Ort und/oder für einen bestimmten Zeitraum bzw. für ein bestimmtes
Ereignis verhängt werden können, bedarf es sowohl
für die entsprechende administrative Rechtsetzung (Verordnung,
Satzung) als auch für die behördliche Einzelfallregelung
(»normaler« VA, Allgemeinverfügung) einer parlamentsgesetzlichen
Grundlage. Nach Art. 2 I GG sind Beschränkungen
der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Maßgabe des Übermaßverbots
(»Schranken-Schranke«) zulässig, wenn sie zum
Schutz eines bestimmten Rechtsguts geeignet und erforderlich
sind und zur Art und Intensität der Rechtsgutgefährdung in
einem angemessenen Verhältnis stehen 27 .
2. Alkoholkonsumverbot nach Polizei- und Ordnungsrecht
Fall 2: Die Stadt F hat zur Eindämmung von Straftaten in bestimmten
Bereichen der Innenstadt auf Grund vorangegangenen Alkoholkonsums
formell ordnungsgemäß eine Polizeiverordnung (PolVO) 28 erlassen.
§ 1 definiert den räumlichen Geltungsbereich der PolVO durch
Bezeichnung bestimmter Straßen und Plätze (»Bermuda Dreieck«).
§ 2 PolVO bestimmt: »Im Geltungsbereich dieser Verordnung ist es
auf den öffentlich zugänglichen Flächen außerhalb konzessionierter
Freisitzflächen verboten, alkoholische Getränke jeglicher Art zu konsumieren
sowie alkoholische Getränke jeglicher Art mit sich zu führen,
wenn auf Grund der konkreten Umstände die Absicht erkennbar ist,
diese im Geltungsbereich der Verordnung konsumieren zu wollen.« § 3
PolVO begrenzt die zeitliche Geltung des § 2 PolVO auf die Zeit zwischen
22 Uhr und 6 Uhr vor Wochenenden (Freitag, Samstag) und
Feiertagen. Die PolVO wurde auf Grund polizeilicher Erfahrungen
erlassen, wonach der Konsum alkoholischer Getränke im »Bermuda-
Dreieck« mitursächlich für die Begehung von Körperverletzungen und
Sachbeschädigungen ist. Seit dem Inkrafttreten der PolVO ist die Gewaltkriminalität
im »Bermuda-Dreieck« um 16% gesunken. Student T
ist mit dem Alkoholkonsumverbot nicht einverstanden und fragt nach
der Rechtswirksamkeit der PolVO 29 .
a) Polizei-/Gefahrenabwehrverordnung
Das Verbot des Alkoholkonsums im öffentlichen Raum durch
den Erlass einer Verordnung nach dem allgemeinen Polizeiund
Ordnungsrecht 30 gehört zu den üblichen Vorgehensweisen
der zuständigen Gefahrenabwehrbehörden. Rechtsgrundlage
für die Verordnungsgebung ist – soweit keine spezielle Regelung
31 besteht – die Generalermächtigung zum Erlass von Polizei-/Gefahrenabwehrverordnungen
32 . Danach können zur
Gefahrenabwehr (Aufgabenwahrnehmung) Gebote oder Verbote
erlassen werden, die für eine unbestimmte Anzahl von
Fällen an eine unbestimmte Anzahl von Personen gerichtet
sind.
Kaum problematisch ist in den einschlägigen Fällen in Bezug
auf den Tatbestand das Schutzgut. Es geht vornehmlich um den
Schutz der körperlichen Unversehrtheit (Art. 2 II 1 GG) insbesondere
von Bewohnern und Gästen der betroffenen
(Stadt-)Gebiete und um den Schutz des (Sach-)Eigentums
(Art. 14 I 1 GG), durch die (auch strafrechtlich bewehrte) Abwehr
von Sachbeschädigungen (vgl. § 303 StGB). Problematisch
ist hingegen das Vorliegen einer »Gefahr«. Gefordert ist
eine abstrakte Gefahr für das Schutzgut. Diese 33 setzt eine nach
allgemeiner Lebenserfahrung oder fachlichen Erkenntnissen
bestehende Sachlage voraus, die bei ungehindertem Geschehensablauf
mit hinreichender Wahrscheinlichkeit das Eintreten
einer konkreten Gefahr als möglich erscheinen lässt; es geht
dabei um einen regelmäßig und typischerweise (wenn auch
nicht ausnahmslos) zu erwartenden Schadenseintritt 34 . Kein
Unterschied besteht zwischen konkreter und abstrakter Gefahr
beim Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts. Abzugrenzen
ist die »Gefahr« vom bloßen »Gefahrenverdacht« und
von Vorsorgemaßnahmen auf Grund eines gewissen Besorgnispotentials
im »Gefahrenvorfeld«; derartige Sachlagen erlauben
nach dem Tatbestand der Generalermächtigung den Erlass einer
Verordnung nicht 35 .
Zu den durch Verordnung verhängten Alkoholkonsumverboten
konnten die Behörden in den gerichtlich entschiedenen
Fällen den Ursachenzusammenhang zwischen Alkoholkonsum
und regelmäßig sowie typischerweise auftretender Gewalt
(mit der Gefahr von Körperverletzungen, Sachbeschädigungen
etc.) bislang nicht belegen. Die Gerichte sehen in derartigen
Verboten bloße Vorsorgemaßnahmen zur Abwehr möglicher
Beeinträchtigungen im Gefahrenvorfeld, die von der Ermächtigungsgrundlage
nicht gedeckt sind 36 . Das Schrifttum teilt diese
Auffassung ganz überwiegend 37 . Soweit die Behörden auf sonstige
Folgeerscheinungen des Alkoholkonsums wie z. B. Verunreinigungen
öffentlicher Straßen, Wege und Plätze und Zurücklassung
von Gegenständen verweisen, bestehen bereits
gesetzliche Verbots- und (überwiegend auch) Sanktionsnormen
38 . Unabhängig von den materiellen Anforderungen
scheitern Verordnungen im vorliegenden Zusammenhang immerwiederauchandenGebotenderBestimmtheitundNormenklarkeit
39 .
26 OVG LSA BeckRS 2010, 47490; K. Faßbender NVwZ 2009, 563.
27 BVerfG-K DVBl 2002, 1265 = NJW 2002, 2378 ? Schoch JK 11/02, GG Art. 2
I/36; BVerfG-K NJW 2005, 349 (350) ? Geppert JK 7/05, StVG § 24 a II/1. –
Ein »Recht auf Rausch«, das den Beschränkungen des Art. 2 I GG entzogen
wäre, gibt es also nicht; BVerfGE 90, 145 (172) ? Kunig JK 94, GG Art. 2 I/26.
28 In Ländern mit einem Trennsystem (dazu Schoch in: BesVwR [Fn. 4] 2. Kap.
Rdn. 91): ordnungsbehördliche Gefahrenabwehrverordnung; die Sachprobleme
sind identisch.
29 Fall in Anlehnung an VGH BW NVwZ-RR 2010, 55 = VBlBW 2010, 29 ?
Schoch JK 6/10, PolG BW § 10/1; dazu Bespr. Pewestorf DVBl 2009, 1396 und
Hecker NVwZ 2010, 359.
30 Vgl. Fallbearbeitung von Riegner JURA 2012, 646 ff. – Allg. zu Gefahrenabwehrverordnungen
Schoch JURA 2005, 600 ff.; vgl. ferner Fallbearbeitung
von Groh/Kaplonek JURA 2006, 304 ff.
31 Beispiel: § 9 a SächsPolG (Ermächtigung zum Erlass örtlich und zeitlich begrenzter
Alkoholkonsumverbote durch Polizeiverordnung); Verfassungswidrigkeit
dieser Regelung annehmend Brückner LKV 2012, 202 ff. (Verstoß gegen
Bestimmtheitsgebot, unverhältnismäßige Einschränkung des Art. 2 I GG).
32 § 10 PolG BW; § 55 ASOG Bln; §§ 25, 26 BbgOBG; §§ 10 I 2, 48, 49 BremPolG;
§ 1 HbgSOG; §§ 71 ff. HessSOG; § 17 I SOG MV; § 55 NdsSOG; §§ 25 ff. OBG
NW; § 43 POG RP; § 59 PolG SL; § 94 SOG LSA; § 175 I LVwG SH; § 27
ThürOBG. – Vgl. zu Hamburg auch: GlasflaschenverbotsG.
33 Legaldefinitionen enthalten § 2 Nr. 2 NdsSOG; § 3 Nr. 3 lit. f SOG LSA; § 54
Nr. 3 lit. e ThürOBG.
34 VerfGH RP NVwZ 2001, 1273 (1274); VGH BW VBlBW 2002, 292 (293);
VBlBW 2002, 423 (424); BayVGH NVwZ-RR 2011, 193 f.; OVG Bremen
NVwZ 2000, 1435 (1436); OVG SH NVwZ 2001, 1300 (1301) ? Schoch JK
3/02, GG Art. 3 I/34.
35 BVerwGE 116, 347 (352 f.) ? Ehlers JK 3/03, Pol-. u. OrdR/Gefahrenbegriff/6.
– Vorsorgemaßnahmen zur Abwehr möglicher Beeinträchtigungen im Gefahrenvorfeld
müssten vom (Landes-)Gesetzgeber ausdrücklich erlaubt werden.
36 VGH BW VBlBW 1999, 101 (103); NVwZ-RR 2010, 55 (56 f.) = VBlBW 2010,
29 (31 f.); OVG LSA BeckRS 2010, 47490.
37 Frühzeitig Kohl NVwZ 1991, 620 (621); ferner Hecker NVwZ 2009, 1016
(1017); ders. NVwZ 2010, 359 (362); Pewestorf DVBl 2009, 1396 (1397);
Hebeler/Schäfer DVBl 2009, 1424 (1426); Finger Offene Szenen (Fn. 15)
S. 196 f.; Köppert Alkoholverbotsverordnungen in der Rechtspraxis, 2011,
S. 154 ff.; z. T. a. A. K. Faßbender NVwZ 2009, 563 (565 f.); krit. dazu Hefendehl
NVwZ 2009, Heft 11 S. IX.
38 §§ 42 S. 1, 54 I Nr. 6 StrG BW; Art. 16, 66 Nr. 1 BayStrWG; §§ 14 I, 28 I Nr. 5
BlnStrG; §§ 17, 47 I Nr. 1 BbgStrG; §§ 40, 48 I Nr. 3 BremLStrG; §§ 23 I, 72 I
Nr. 5 HbgWG; §§ 15, 51 I Nr. 2 HessStrG; §§ 25, 49, 61 I Nr. 7 u. Nr. 8 StrWG
MV; § 17 NdsStrG; § 17 I StrWG NW; §§ 40 I, 53 I Nr. 4 LStrG RP; § 16 StrG SL;
§§ 17, 20, 52 I Nr. 1 u. Nr. 5 SächsStrG; §§ 17, 48 I Nr. 1 StrG LSA; §§ 46, 56 I
Nr. 9 StrWG SH; §§ 17, 50 I Nr. 1 ThürStrG.
39 VGH BW VBlBW 2010, 33 (m. Bespr. Winkelmüller/Misera LKV 2010, 259);
OVG LSA BeckRS 2010, 47490.
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In der Entscheidung zu Fall 2 hat der VGH nach den vorliegenden
Erkenntnissen allenfalls einen Gefahrenverdacht (an)erkannt, nicht
aber eine abstrakte Gefahr. Dass Alkoholgenuss generell und typischerweise
zu Aggressivität führe, widerspreche der Lebenserfahrung. Der
Alkoholgenuss sei auch nur selten die einzige Ursache von Gewaltausbrüchen.
Polizeiliche Studien vermittelten zudem keinen Aufschluss
darüber, ob Gewalttäter bereits zu Hause »vorgeglüht« sich in alkoholisiertem
Zustand in die Innenstadt begeben hätten oder in den dortigen
Kneipen Alkohol konsumiert hätten und anschließend aggressiv und
gewalttätig geworden seien. Mangels hinreichender Gefahr für die öffentliche
Sicherheit sei die PolVO von der gesetzlichen Verordnungsermächtigung
nicht gedeckt und damit unwirksam 40 .
b) Allgemeinverfügung (§ 35 S. 2 VwVfG)
Fall 3: Mittels Allgemeinverfügung untersagt die Stadt K unmittelbar vor
dem bevorstehenden Straßenkarneval räumlich und zeitlich begrenzt
das Mitführen und Benutzen von Glasbehältnissen außerhalb von geschlossenen
Räumen (»Glasverbot«). In den vergangenen drei Jahren
musste die Polizei eine deutliche Steigerung der Aggressionsbereitschaft
von »Narren« und eine Zunahme auf über 1.000 Delikte an den »tollen
Tagen« registrieren; die meisten Straftaten wurden unter dem Einfluss
von Alkohol begangen. Das am Boden liegende Glas (Scherben von
Glasflaschen) führte zu mehreren Dutzend Reifenschäden (v. a. bei
Fahrzeugen der Polizei, Feuerwehr, von Hilfsdiensten und bei Taxen);
zudem kam es zu zahlreichen Schnittverletzungen. Die aufgestellten
Abfallbehälter wurden von den Besuchern des Straßenkarnevals ignoriert;
Glasflaschen wurden vielmehr weggeworfen und gingen zu Bruch.
N möchte im Karneval von K auch weiterhin Glasbehältnisse nutzen
und fragt nach der Rechtmäßigkeit der Untersagung 41 .
Die Allgemeinverfügung nach § 35 S. 2 VwVfG ist eine spezielle
Ausprägung der Handlungsform »Verwaltungsakt« und
vom Handlungstyp der »Rechtsnorm« abzugrenzen 42 . Die Allgemeinverfügung,
mit der für einen konkreten Lebenssachverhalt
(d. h. einen bestimmten Fall) eine unbestimmte Vielzahl
von Adressaten (Personen) erreicht werden kann, findet im
Gefahrenabwehrrecht immer wieder Anwendung; geläufige
Beispiele hierfür sind die Platzverweisung und das Aufenthaltsverbot
43 . Weniger problematisch ist in der Regel der Einsatz der
Handlungsform als solcher als vielmehr das Vorliegen der materiellen
Voraussetzungen für das behördliche Verbot; rechtliche
Fragen wirft zudem die Inanspruchnahme von Störern
und Nichtstörern auf.
Als Rechtsgrundlage für die Gefahrenabwehr mittels Allgemeinverfügung
fungiert, falls nicht ausnahmsweise eine spezielle
Ermächtigungsgrundlage eingreift, die Generalklausel
für den Erlass von Einzelfallmaßnahmen 44 . Danach können
die Polizei bzw. Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnahmen
treffen, um eine im Einzelfall bestehende Gefahr für die
öffentliche Sicherheit (oder Ordnung) abzuwehren. Eine konkrete
Gefahr liegt bei einer Sachlage vor, in der bei ungehindertem
Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens in absehbarer
Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden
für eines der Schutzgüter eintreten wird 45 . Das ist im Fall des
Glasverbots nicht zweifelhaft. Schon in der Vergangenheit haben
sich die unübersehbaren Mengen Glasabfall zwischen
Zehntausenden von dicht gedrängt feiernden Karnevalisten
als erhebliche Störung der öffentlichen Sicherheit dargestellt
(Körperverletzungen, Sachschäden); vor diesem Hintergrund
ist der Eintritt vergleichbarer Schäden beim bevorstehenden
Straßenkarneval sicher zu erwarten 46 .
In Fall 3 ist das allgemeine Glasverbot nach der Generalklausel tatbestandlich
zulässig und nach der Rechtsfolge (Gefahrenabwehr) notwendig.
Rechtlich problematisch ist allerdings, dass sich die Allgemeinverfügung
nicht nur an (Verhaltens-)Verantwortliche richtet, sondern
auch an Nichtstörer. Das OVG bejahte indes die Voraussetzungen für
die Inanspruchnahme nicht verantwortlicher Personen (§ 19 OBG
NW 47 ): Vorliegen einer gegenwärtigen erheblichen Gefahr für Leib
und Leben von Personen; kein Erfolg versprechendes Vorgehen gegen
die für den Glasbruch primär Verantwortlichen, die in dem großen
Menschenandrang kaum festgestellt werden können, erkennbar; keine
effektive Gefahrenabwehr auf andere Weise möglich; keine Gefährdung
oder Verletzung höherwertiger Pflichten der behördlich in Anspruch
genommenen Nichtstörer. Da auch keine Ermessensfehler ersichtlich
sind, ist die Allgemeinverfügung rechtmäßig.
c) Verwaltungsakt (§ 35 S. 1 VwVfG)
Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass ein Alkoholkonsumverbot
bzw. das Verbot eines damit verknüpften Verhaltens
als konkret-individuelle Regelung im Einzelfall durch
Verwaltungsakt verfügt werden kann, falls die gesetzlichen Voraussetzungen
dafür vorliegen 48 . In Entscheidungen, die entsprechende
Polizei-/Gefahrenabwehrverordnungen verworfen
haben, wird darauf ausdrücklich hingewiesen, um deutlich zu
machen, dass gegenüber den von alkoholisierten Personen für
die Bevölkerung ausgehenden Gefahren eingeschritten werden
kann 49 . Aus der Sicht der Behörden ist das aber nur begrenzt
eine akzeptable Alternative, weil die von einer Verordnungsregelung
ausgehenden Vereinfachungseffekte und Entlastungswirkungen
nicht erreicht werden können.
3. Alkoholkonsumverbot nach Straßenrecht
Fall 4: Die Landeshauptstadt X erlässt eine »Satzung über Sondernutzungen
an öffentlichen Verkehrsflächen (Sondernutzungssatzung)«.
Darin ist bestimmt, dass das Niederlassen zum Genuss von Alkohol
außerhalb der genehmigten Außenausschankflächen im Stadtgebiet
eine Sondernutzung darstellt, die nicht genehmigt werde; Verstöße
stellten nach dem Landesstraßengesetz eine Ordnungswidrigkeit dar.
C hat im Stadtgebiet von X außerhalb genehmigter Außenausschankflächen
Alkohol getrunken und wird daher mit einem Bußgeld von 100
Euro belegt. C will nicht zahlen, weil die Satzung nichtig sei 50 .
Die Landesstraßengesetze ermächtigen die Gemeinden zum
Erlass von Sondernutzungssatzungen 51 . Durch Satzung kann
geregelt werden, dass bestimmte Sondernutzungen (an Ge-
40 Die Entscheidung erging im verwaltungsgerichtlichen Normenkontrollverfahren;
die Unwirksamkeit der Rechtsvorschrift wird nach § 47 V 2 VwGO erklärt.
41 Fall nach OVG NW NVwZ-RR 2012, 470. Vgl. ferner OVG NW GewArch
2012, 265 = Schoch JK 11/12, OBG NW § 14/3: An die Allgemeinverfügung
anschließendes Verbot des Verkaufs von Glasbehältnissen gegenüber Kioskbetreibern.
42 Näher dazu Schoch JURA 2012, 26 ff.
43 Für rechtswidrig erachtet z. B. von VGH BW NVwZ-RR 1997, 225 = VBlBW
1997, 66 ? Erichsen JK 97, Pol-. u. OrdR, Platzverweis/1; VGH BW NVwZ
2003, 115 = VBlBW 2003, 31.
44 § 3 i. V. m. § 1 I 1 PolG BW; Art. 7 II BayLStVG u. Art. 11 I BayPAG; § 17 I ASOG
Bln; § 13 I BbgOBG u. § 10 BbgPolG; § 10 I 1 BremPolG; § 3 HbgSOG; § 11
HessSOG; § 13 SOG MV; § 11 i. V. m. § 2 Nr. 1 lit. a NdsSOG; § 14 I OBG NWu.
§ 8 I PolG NW; § 9 I 1 POG RP; § 8 I PolG SL; § 3 I SächsPolG; § 13 i. V. m. § 3
Nr. 3 lit. a SOG LSA; § 174 LVwG SH; § 5 I ThürOBG u. § 12 ThürPAG – zu
Hamburg: § 4 GlasflaschenverbotsG..
45 Schoch in: BesVwR (Fn. 4) 2. Kap. Rdn. 132 (m. umfangr. Nachw.).
46 OVG NW NWVBl 2011, 108; GewArch 2012, 265 (266); NVwZ-RR 2012, 470
(471); ausf. Heckel NVwZ 2012, 88 (89 f.).
47 Parallelvorschriften: § 9 PolG BW; Art. 9 III BayLStVG; § 16 ASOG Bln; § 18
BbgOBG; § 7 BremPolG; § 10 HbgSOG; § 9 HessSOG; § 71 SOG MV; § 8
NdsSOG; § 7 POG RP; § 6 PolG SL; § 7 SächsPolG; § 10 SOG LSA; § 220
LVwG SH; § 13 ThürOBG.
48 Näher dazu (am Beispiel auffälliger Jugendlicher) K. Stein NdsVBl 2010, 193 ff.
49 VGH BW VBlBW 1999, 101 (103, 104); NVwZ-RR 2010, 55 (58) = VBlBW
2010, 29 (33).
50 Fall nach OLG Saarbrücken NJW 1998, 251; dazu Bespr. Bindzus/Lange JuS
1998, 696.
51 § 16 VII StrG BW; Art. 22 a BayStrWG; § 18 I 4 BbgStrG; § 18 IX BremLStrG;
§ 37 HessStrG; § 24 I StrWG MV; § 18 I 4 NdsStrG; § 19 StrWG NW; § 42 II
LStrG RP; § 19 III StrG SL; § 18 I 4 SächsStrG; § 50 I Nr. 1 StrG LSA; § 23 I
StrWG SH; § 18 I 4 ThürStrG; eine VO-Ermächtigung normiert § 19 VII 1
HbgWG; keine vergleichbare Regelung in Berlin.
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862
REPETITORIUM
Untersagung »Unerwünschten Verhaltens« im öffentlichen Raum Friedrich Schoch
Heft 11/2012 JURA
meindestraßen, z. T. auch an Ortsdurchfahrten von Bundes-,
Landes- und Kreisstraßen) keiner (Einzel-)Erlaubnis bedürfen;
ferner kann die Sondernutzung satzungsrechtlich abweichend
von den Modalitäten, die bei der einzelnen Sondernutzungserlaubnis
zu beachten sind, geregelt werden. Gegenstand der
Satzung kann demnach allein die Ausübung von Sondernutzungen
sein 52 . Es geht also um die Erleichterung der über den
Gemeingebrauch hinausgehenden Straßennutzung. Der Regelungsbefugnis
des Satzungsgebers entzogen bleibt hingegen die
Grenzziehung zwischen Gemeingebrauch und Sondernutzung
53 . Diese Abgrenzung ist landesgesetzlich bindend vorgegeben.
Eine »Grenzverschiebung« mittels Satzung ist unzulässig.
Deshalb hat der Satzungsgeber keine Befugnis, ein
Verhalten, das nach dem Gesetz Gemeingebrauch darstellt,
als Sondernutzung zu qualifizieren 54 .
In Bezug auf den Alkoholkonsum auf öffentlichen Straßen,
Wegen und Plätzen bedeuten diese gesetzlichen Vorgaben, dass
sich eine Sondernutzungssatzung nur dann im Rahmen der
Ermächtigungsgrundlage hält, wenn der Regelungsgegenstand
tatsächlich eine »Sondernutzung« betrifft. Es ist mittlerweile
jedoch unstreitig, dass sich der Alkoholkonsum auf öffentlichen
Verkehrsflächen straßenrechtlich noch im Rahmen des
Gemeingebrauchs hält 55 . Zwar geht es nicht primär um Ortsveränderung
(Verkehr i. e. S.); jedoch umfasst der Gemeingebrauch
auch den kommunikativen Verkehr (Verkehr
i. w. S.) 56 , so dass die Nutzung einer öffentlichen Verkehrsfläche
durch Menschen zum zeitweiligen Aufenthalt, zur kurzzeitigen
Erholung sowie zur Kontaktaufnahme untereinander und
Kommunikation miteinander noch vom Gemeingebrauch gedeckt
ist 57 . Wenn dabei alkoholische Getränke konsumiert werden,
ist dies unbeachtlich. Denn ein generelles rechtliches Verbot
des Alkoholkonsums im öffentlichen Raum kennt unsere
Rechtsordnung nicht 58 .
Für Fall 4 bedeutet dies, dass das sich Niederlassen im innerstädtischen
Bereich vom Gemeingebrauch gedeckt ist (falls der Gemeingebrauch
anderer hierdurch nicht unzumutbar beeinträchtigt wird).
Wenn dabei Alkohol getrunken wird, ändert dies nichts daran, dass
die öffentliche Fläche zum Zwecke des Gemeingebrauchs genutzt wird.
Die Sondernutzungssatzung von X erfasst Verhaltensweisen, die Gemeingebrauch
sind; hierfür fehlt es jedoch an der gesetzlichen Ermächtigung
59 . Die Satzung ist daher – vom OLG im Wege der inzidenten
Prüfung festgestellt – nichtig; der Bußgeldbescheid ist mangels wirksamer
Rechtsgrundlage rechtswidrig, C muss nicht zahlen.
4. Alkoholkonsumverbot nach Kommunalrecht
Das Handlungsinstrument zur Normierung abstrakt-generell
wirkender Gebote oder Verbote ist auf kommunaler Ebene
die Satzung. Soweit mittels Satzung in Grundrechte eingegriffen
wird, reicht die allgemeine Satzungsautonomie 60 als Ermächtigungsgrundlage
allerdings nicht aus; vielmehr verlangen
der Vorbehalt des Gesetzes und das Bestimmtheitsgebot für
die Legitimation von Grundrechtseingriffen eine ausdrückliche
(spezielle) gesetzliche Ermächtigungsgrundlage 61 . In Bezug auf
den Alkoholkonsum im öffentlichen Raum und damit verbundene
Verhaltensweisen besteht eine derartige Befugnisnorm
nur vereinzelt 62 .
Ist eine satzungsrechtliche Regelung nicht als »Eingriff in
Freiheit und/oder Eigentum« zu qualifizieren, reicht in Bezug
auf gemeindliche Einrichtungen eine allgemeine Ermächtigungsgrundlage
aus, soweit satzungsrechtlich Bestimmungen
zur Benutzung der Einrichtung getroffen werden 63 . Derartige
gesetzliche Bestimmungen für den Satzungserlass sind im
Kommunalrecht vorhanden 64 . Anschaulich ist formuliert worden,
mit der Inanspruchnahme der Einrichtung unterwerfe sich
der Benutzer gleichsam den Regelungen, die zur Erlangung des
Nutzungsvorteils für ihn mit entsprechenden Belastungen verbunden
seien 65 . Entscheidend ist in der Tat, dass der Berechtigte
die kommunale öffentliche Einrichtung freiwillig betritt und in
Anspruch nimmt. Wird insoweit satzungsrechtlich keine
Pflicht normiert, liegt kein Grundrechtseingriff vor; einer spezifischen
Rechtfertigung bedarf es nicht. Vielmehr umfasst die
Ermächtigung zur Schaffung der öffentlichen Einrichtung
i. V. m. der allgemeinen Satzungsautonomie nach Maßgabe
des Kommunalrechts die Befugnis, das Benutzungsverhältnis
durch Satzung zu regeln 66 .
Voraussetzung für eine derartige Festlegung des Nutzungsregimes
ist, dass es um eine öffentliche Einrichtung i. S. d.
Kommunalrechts geht. Ist dies der Fall, stellt die Gestaltung
des Benutzungsverhältnisses eine autonome Entscheidung der
Gemeinde (Stadt) dar 67 . Begrenzt wird die Satzungsautonomie
durch den Einrichtungszweck und durch höherrangiges
Recht 68 . Eine kommunale öffentliche Einrichtung ist (nach
Maßgabe des entscheidenden funktionalen Verständnisses)
die Gesamtheit personeller und sächlicher Mittel, die von der
Kommune im Rahmen ihrer (Selbstverwaltungs-)Aufgaben geschaffen
und unterhalten sowie durch (i. d. R. formlose) Widmung
der bestimmungsgemäßen Nutzung durch die Berechtigten
(Einwohner, ggf. auch externe Nutzer) zugänglich gemacht
wird 69 . Dazu zählen u. a. öffentliche kommunale Grünanla-
52 ThürOVG ThürVBl 2001, 109 (110) ? Schoch JK 10/01, ThürStrG § 18/1.
53 BayVGH NVwZ-RR 2004, 879 (880) = BayVBl 2004, 336 (337); BayVBl 2009,
661 Tz. 42; Sauthoff Öffentl. Straßen (Fn. 17) Rdn. 431; Stahlhut in: Kodal,
Straßenrecht, 7. Aufl. 2010, Kap. 27 Rdn. 35.1.
54 OLG Saarbrücken NJW 1998, 251.
55 VGH BW VBlBW 1999, 101 (103); OLG Hamm NVwZ 2010, 1319 (1320) ?
Schoch JK 4/11, GO NW § 8/3; Kohl NVwZ 1991, 620 (626); Hebeler/Schäfer
DVBl 2009, 1424 (1428); Hecker NVwZ 2010, 359 (363); Brückner LKV 2012,
202 (205); Köppert Alkoholverbotsverordnungen (Fn. 37) S. 71 ff.; Finger Offene
Szenen (Fn. 15) S. 265 ff. (auch zu früheren abw. Auffassungen).
56 Näher dazu v. Danwitz in: BesVwR (Fn. 4) 7. Kap. Rdn. 60.
57 OLG Saarbrücken NJW 1998, 251.
58 Vgl. Nachw. oben Fn. 26.
59 Auch in der Entscheidung zu Fall 1 erkannte das OLG Hamm, dass straßenrechtlich
keine Sondernutzung vorlag; die Benutzungsordnung konnte daher
nicht als rechtswirksame Sondernutzungssatzung i. S. d. § 19 StrWG NW (zu
Parallelvorschriften s. o. Fn. 51) gedeutet werden.
60 § 4 GO BW; Art. 23 BayGO; § 3 BbgKVerf; § 5 HessGO; § 5 KV MV; § 10
NdsKomVG; § 7 GO NW; § 24 GO RP; § 12 KSVG SL; § 4 SächsGO; § 6 GO
LSA; § 4 GO SH; § 19 ThürKO.
61 BVerwGE 90, 359 (363) = NJW 1993, 411 (412); VGH BW DVBl 1993, 778
(779) [m. Bespr. Lübbe-Wolff DVBl 1993, 762] = NVwZ 1993, 388 ? Erichsen
JK 94, GG Art. 13/6; VGH BW VBlBW 2010, 161 (164); BayVGH BayVBl
2009, 367 (368); OVG RP NVwZ-RR 2009, 394 (395) ? Ehlers JK 11/09, GG
Art. 12/15.
62 § 3 a Nr. 7 BremG über Rechtsetzungsbefugnisse der Gemeinden; dazu Brückner
LKV 2012, 202 (205 f.).
63 BVerwG BayVBl 2011, 510 (511); BayVerfGH NVwZ-RR 2012, 50 (51) ?
Ehlers JK 4/12, GG Art. 28 II/36; OVG RP NVwZ-RR 2009, 394 (395) ? Ehlers
JK 11/09, GG Art. 12/15; Burgi Kommunalrecht, 3. Aufl. 2010, § 15 Rdn. 40.
64 § 4 i. V. m. § 10 II GO BW; Art. 24 I Nr. 1 BayGO; § 3 I 1 i. V. m. § 12 I BbgKVerf;
§ 5 I i. V. m. § 20 I HessGO; § 5 I 1 i. V. m. § 14 II KV MV; § 10 I i. V. m. § 30 I
NdsKomVG; § 7 I i. V. m. § 8 II GO NW; § 24 I 1 i. V. m. § 14 II GO RP; § 12 I 1
i. V. m. § 19 I KSVG SL; § 4 I 1 i. V. m. § 10 II SächsGO; § 6 I 1 i. V. m. § 22 I GO
LSA; § 4 I 1 i. V. m. § 18 I 1 GO SH; § 20 II 1 Nr. 1 ThürKO.
65 OVG RP NVwZ-RR 2009, 394 (395) ? Ehlers JK 11/09, GG Art. 12/15.
66 OVG NW GewArch 2009, 367; Finger Offene Szenen (Fn. 15) S. 234 ff.
67 VGH BW VBlBW 1998, 58 (59 f.); NVwZ 1999, 565 – VBlBW 1998, 349 (350);
NdsOVG NdsVBl 2007, 166 (167) ? Schoch JK 9/07, NdsGO § 22/1.
68 VGH BW NVwZ-RR 1994, 325 (326) = VBlBW 1995, 15 (16); VBlBW 1998, 58
(60).
69 SächsOVG SächsVBl 2005, 14 ? Schoch JK 6/05, SächsGemO § 10 II/2;
SächsOVG NVwZ-RR 2007, 549; Bader JURA 2009, 940 (942); Ehlers JURA
2012, 692; Burgi KommunalR (Fn. 63) § 16 Rdn. 5.
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JURA Heft 11/2012 Friedrich Schoch Untersagung »Unerwünschten Verhaltens« im öffentlichen Raum REPETITORIUM
863
gen 70 . Abzugrenzen ist eine derartige Einrichtung von einer
öffentlichen Sache im Gemeingebrauch; im Straßenrecht fallen
hierunter durch (i. d. R. förmlichen) Widmungsakt geschaffene
öffentliche Straße, Wege und Plätze, die ohne Einschränkung
jedermann zugänglich sind.
In der Entscheidung zu Fall 1 behauptet das OLG, bei der Grünanlage
handele es sich um eine »Sache im Gemeingebrauch«, nämlich um eine
kraft Widmung jedermann ohne besondere Zulassung zugängliche öffentliche
Verkehrsfläche; daher habe die Benutzungsordnung nicht als
Regelung bzgl. einer gemeindlichen Einrichtung kompetenzgemäß erlassen
werden können 71 . – Danach ist die Benutzungsordnung unwirksam,
weil sie nach Auffassung des OLG weder ordnungsrechtlich noch
straßenrechtlich und auch nicht kommunalrechtlich Bestand haben
könne.
Richtig ist die vom OLG Hamm zu Fall 1 getroffene Entscheidung
auf der Grundlage des geltenden Kommunalrechts nicht.
Gemeingebrauch 72 i. S. d. Straßenrechts kann nur an einer »öffentlichen«Straßebzw.einem»öffentlichen«WegoderPlatzauf
Grund eines entsprechenden Widmungsaktes bestehen; die
Widmung ist indessen streng formuliert und hat durch Allgemeinverfügung
zu erfolgen 73 . Schon diese Voraussetzungen
lagenimkonkretenFallnichtvor,sodassdierichterliche»Umdefinition«derstädtischenöffentlichenEinrichtungineine»Sache
im Gemeingebrauch« fehlerhaft ist. Außerdem ist die GrünanlagevonSmitnichten»jedermann«zugänglich;berechtigtsindnur
Einwohner und Besucher im Rahmen des Widmungszwecks,
nämlich der Naherholung (und eben nicht zum Zwecke des
Alkoholkonsums). Eine derartige Zweckbestimmung ist auf
Grund der skizzierten kommunalen Satzungsautonomie zulässig
74 . Die Benutzungsordnung der Stadt S hätte in Fall 1 als
rechtswirksame Satzung anerkannt werden müssen.
III. Betteln im öffentlichen Raum
Selbstverständlich keine Erscheinungsform der »Eventkultur«
ist das (in manchen Innenstädten wieder vermehrt zu beobachtende)
Betteln im öffentlichen Raum. Das Betteln (nebst Begleiterscheinungen)hateinelangeTradition
75 undwirdseitjeher
–auch–mitdenMittelndesRechtszubekämpfenversucht.Eines
der behördlichen Ziele ist die Schaffung »bettelfreier« Innenstadtbereiche
76 . Es geht demnach um »unerwünschtes Verhalten«
im öffentlichen Raum. Die aufgeworfenen Rechtsfragen
sind inzwischen weitgehend geklärt 77 , so dass hier ein kurzer
ÜberblickzuderThematikgenügt.DerVeranschaulichungdient
Fall 5.
Fall 5: Die Stadt S erlässt formell ordnungsgemäß eine »Verordnung
zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auf und
an öffentlichen Straßen und in öffentlichen Anlagen«. Diese Verordnung
untersagt u. a. (in genau beschriebenen öffentlichen Bereichen)
»das Betteln«. B, der in der Innenstadt von S regelmäßig still auf dem
Boden sitzend seinen Hut umgedreht vor sich stehen hat, um »milde
Gaben« von Passanten zu empfangen, fragt nach der Wirksamkeit der
Verordnung 78 .
Ein generelles Bettelverbot kennt die deutsche Rechtsordnung
nicht. Das Betteln ist auch nicht mehr strafbar 79 . Gezielte
gesetzliche Ermächtigungen zur behördlichen Untersagung des
Bettelns im öffentlichen Raum bestehen nur vereinzelt 80 . Bettelverbote
können seitens der Verwaltung daher nur nach
Maßgabe bestehender allgemeiner Verwaltungsgesetze erlassen
werden.
1. Straßenrecht
Betteln wird definiert als »die an einen beliebigen Fremden
gerichtete Bitte um eine Zuwendung« 81 . Rechtlich zu unterscheiden
sind »aggressives Betteln« und »stilles Betteln«.
Aggressives Betteln wird angenommen bei einem gezielten
körpernahen Ansprechen von Personen (ggf. sogar mittels Behinderung
oder Anfassen von Passanten) 82 . Bei dem in der
Praxis vornehmlich diskutierten stillen Betteln verzichtet der
Bettler auf das nachdrückliche bzw. hartnäckige Zugehen auf
andere Personen und verhält sich (wie in Fall 5) passiv.
Unter straßenrechtlichen Gesichtspunkten ist geklärt, dass
das »stille Betteln« Gemeingebrauch darstellt und keine Sondernutzung
ist 83 . Denn wie andere Verkehrsteilnehmer nutzt
der Bettler die öffentliche Verkehrsfläche zur Fortbewegung
und zum Verweilen. Nach zutreffender Auffassung nicht anders
zu beurteilen ist das »aggressive Betteln«; da der subjektive
Zweck einer Nutzung öffentlicher Verkehrsflächen für die straßenrechtliche
Ordnung der Rechtsverhältnisse unbeachtlich
ist 84 , führt das Motiv des »Broterwerbs« nicht zu einer Umwertung
der Straßennutzung, zumal evtl. Behinderungen von Passanten
nicht als ernsthafte Störung der Ausübung des Gemeingebrauchs
qualifiziert werden können 85 .
In der Entscheidung zu Fall 5, in der es nicht um eine Sondernutzungssatzung
ging, hat der VGH im Wege der inzidenten Prüfung festgestellt,
da das »stille« Betteln vom Gemeingebrauch umfasst werde,
unterliege es von vornherein nicht der Satzungskompetenz zur Reglementierung
von Sondernutzungen. Daher könne offen bleiben, ob und
inwieweit die straßenrechtliche Befugnis zum Erlass von Sondernutzungssatzungen
Sperrwirkung gegenüber den gesetzlichen Regelungen
zum Erlass von Gefahrenabwehrverordnungen habe.
2. Polizei- und Ordnungsrecht
Mit dem Instrument der Polizei-/Gefahrenabwehrverordnung
kann dem Betteln im öffentlichen Raum nur begegnet werden,
wenn eine abstrakte Gefahr für ein Schutzgut (öffentliche
Sicherheit oder Ordnung) vorliegt (s. o. II. 2. a). Beim »stillen«
Betteln ist geklärt, dass weder ein Schutzgut betroffen ist noch
eine abstrakte Gefahr bejaht werden kann. Von den Schutzelementen
der öffentlichen Sicherheit 86 kommt allenfalls eine
70 Röhl in: BesVwR (Fn. 4) 1. Kap. Rdn. 155.
71 OLG Hamm NVwZ 2010, 1319 (1320); zustimmend Brückner LKV 2012, 202
(207); ebenso zuvor bereits Hebeler/Schäfer DVBl 2009, 1424 (1428).
72 § 14 I 1 StrWG NW; zu den Parallelbestimmungen unten Fn. 94.
73 § 6 StrWG NW; ausf. zum Landesrecht insgesamt v. Danwitz in: BesVwR
(Fn. 4) 7. Kap. Rdn. 40 ff.
74 Finger Offene Szenen (Fn. 15) S. 230 f.
75 Vgl. Bindzus/Lange JuS 1996, 482 ff., mit Erwiderung Bracker JuS 1996, 1048
und Oppenborn JuS 1997, 480.
76 Dazu ausf. Höfling Die Verwaltung 33 (2000), 207 ff.
77 Vgl. auch Fallbearbeitung von Kube JuS 1999, 176 ff.
78 Fall nach VGH BW DVBl 1999, 333 = NVwZ 1999, 560 = VBlBW 1998, 428 ?
Ehlers JK 99, Pol.- u. OrdR, PolVO/1.
79 Zum vormaligen (1974 außer Kraft gesetzten) § 361 Nr. 4 StGB Bindzus/Lange
JuS 1996, 482 (485); Finger Offene Szenen (Fn. 15) S. 172 ff.
80 Nach § 3 a Nr. 6 BremG über Rechtsetzungsbefugnisse der Gemeinden können
Gebote oder Verbote erlassen werden »zur Vermeidung von Beeinträchtigungen
durch aggressives Betteln oder Missbrauch von Kindern zum Betteln«. Zu
Verboten des Bettelns durch den Einsatz von Kindern Finger Offene Szenen
(Fn. 15) S. 95, 177 f.
81 VGH BW DVBl 1999, 333 = NVwZ 1999, 560 = VBlBW 1998, 428 (429).
82 Bindzus/Lange JuS 1996, 482 (486); Oppenborn JuS 1997, 480; Höfling Die
Verwaltung 33 (2000), 207 (209); Finger Offene Szenen (Fn. 15) S. 39, 93 f.
83 VGH BW DVBl 1999, 333 = NVwZ 1999, 560 f. = VBlBW 1998, 428 (430);
VGH BW VBlBW 1999, 101 (104); Höfling Die Verwaltung 33 (2000), 207
(215 f.); Finger Offene Szenen (Fn. 15) S. 269 f. – Sauthoff Öffentl. Straßen
(Fn. 17) Rdn. 298 meint, ein »längeres Verweilen zum Betteln« könne ggf. eine
Sondernutzung darstellen.
84 Vgl. Nachw. Fn. 98.
85 Holzkämper NVwZ 1994, 146 (147 f.).
86 Näher dazu Schoch in: BesVwR (Fn. 4) 2. Kap. Rdn. 108.
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Untersagung »Unerwünschten Verhaltens« im öffentlichen Raum Friedrich Schoch
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Beeinträchtigung der objektiven Rechtsordnung in Betracht.
Ein Verstoß gegen § 118 OWiG wird indes verneint, weil das
Betteln kein grob ungehöriges Verhalten sei, das die Allgemeinheit
belästige, etwa weil es gegen weithin anerkannte Regeln
von Sitte und Anstand verstoße; das Unbehagen (»schlechtes
Gewissen«), das ein Bettler einem Teil der Passanten bereite,
erfülle ebenfalls nicht den Tatbestand des § 118 OWiG 87 . Die
öffentliche Ordnung 88 sei schon deshalb nicht tangiert, weil das
Betteln eine Erscheinungsform des (Zusammen-)Lebens der
Menschen sei und daher im öffentlichen Verkehrsraum hingenommen
werden müsse 89 .
Selbst wenn ein Schutzgut tangiert wäre, könnte diese Beeinträchtigung
rechtlich kaum als »abstrakte Gefahr« qualifiziert
werden. Dass Bettelei typischerweise und regelmäßig zu konkreten
Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung
führt 90 , lässt sich schon deshalb nicht behaupten, weil das
(»stille«) Betteln mit bestimmten Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten
nicht in einen engen Wirkungszusammenhang
gebracht werden kann 91 und das (»aggressive«) Betteln i. d. R.
allenfalls eine Belästigung darstellt 92 .
In der Entscheidung zu Fall 5 hat der VGH erkannt, dass das (»stille«)
Betteln keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung darstelle.
Daher könne das Betteln nicht verordnungsrechtlich verboten
werden. Die Verordnung musste daher (nach § 47 V 2 VwGO) für
unwirksam erklärt werden.
Unberührt von der Ungültigkeit des abstrakt-generell normierten
Bettelverbots bleibt das behördliche Vorgehen im
Einzelfall durch Verwaltungsakt. Danach kann gegen einen
Bettler, der durch sein konkretes Verhalten die öffentliche Sicherheit
oder Ordnung stört, eingeschritten werden.
3. Kommunalrecht
Bettelverbote auf Grund kommunaler Satzungen nach Gemeinderecht
haben die Gerichte, soweit ersichtlich, bislang
nicht beschäftigt. In der Sache gelten die zum Alkoholverbot
angestellten Überlegungen (s. o. II. 4.). Danach könnte im Rahmen
der Bestimmung des Widmungszwecks das Betteln in einer
kommunalen öffentlichen Einrichtung untersagt werden.
IV. Straßennutzung durch Partybike
Fall 6: P bietet Fahrten mit dem Partybike im Internet über seine Homepage
an. Ein »Partybike« (auch »Bierbike« genannt) ist ein vierräderiges
Gefährt von etwa 5,50 m Länge und 2,30 m Breite, auf dem bis zu 16
Personen Platz finden können. Bis zu 12 Personen sitzen auf Hockern
quer zur Fahrtrichtung, jeweils sechs an beiden Längsseiten eines in der
Mitte befindlichen Tisches. Angetrieben wird das Partybike durch Pedale,
die von den an den Längsseiten sitzenden Personen getreten werden.
Der Fahrer (ein Mitarbeiter des P) sitzt mit Blick in Fahrtrichtung
auf einem Sitzplatz im Frontbereich des Gefährts, lenkt und bremst es;
selbst antreiben kann er das Gefährt, das eine Fahrgeschwindigkeit von
6 km/h bis 10 km/h erreicht, nicht. Auf dem Partybike befindet sich ein
Behältnis für (alkoholische) Getränke und eine Soundanlage mit CD-
Player. Der Fahrer trinkt während der Fahrt keine alkoholischen Getränke.
Die zuständige Ordnungsbehörde der Stadt E untersagt P den
Einsatz des Partybikes auf öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen im
Stadtgebiet, weil P den öffentlichen Verkehrsraum ohne die notwendige
Sondernutzungserlaubnis benutze 93 .
Nach geltendem Straßenrecht 94 ist der Gebrauch öffentlicher
Straßen (sowie Wege und Plätze) jedermann im Rahmen der
Widmung und der verkehrsrechtlichen Vorschriften gestattet;
kein – erlaubnisfreier – Gemeingebrauch liegt vor, wenn die
Straße nicht vorwiegend zum Verkehr, dem sie zu dienen bestimmt
ist, benutzt wird. Demgegenüber ist eine – erlaubnispflichtige
– Sondernutzung gegeben, wenn die Straße über
den Gemeingebrauch hinaus benutzt wird 95 . Maßgebend für
die Abgrenzung zwischen Gemeingebrauch und Sondernutzung
sind demnach die straßenrechtliche Widmung und der
Verkehrsbezug der Straßenbenutzung 96 . Dabei meint »Verkehr«
im klassischen Sinne die Benutzung der Straße zum Zwecke
der Ortsveränderung (Fortbewegung),u. z. unter Einschluss
des ruhenden Verkehrs; insbesondere in Fußgängerzonen und
verkehrsberuhigten Bereichen tritt der »kommunikative Verkehr«alserlaubnisfreieBenutzungöffentlicherVerkehrsflächen
hinzu 97 .
Ob ein bestimmtes Verhalten noch vom Gemeingebrauch
umfasst ist, insbesondere ob die Straße (vorwiegend) zum Zwecke
des Verkehrs benutzt wird, ist nach objektiven Merkmalen
(d. h. dem äußeren Erscheinungsbild der konkreten Straßenbenutzung)
zu entscheiden; auf äußerlich nicht erkennbare
Absichten und Motive des Straßenbenutzers kommt es für
die Zuordnung nicht an 98 . Ist im konkreten Fall eine Sondernutzung
zu bejahen und wird die Straße ohne die erforderliche
Erlaubnis benutzt, kann die Beendigung der Benutzung angeordnet
werden 99 ; tatbestandlich genügt für den Erlass der Untersagungsverfügung
die formelle Illegalität der Sondernutzung
100 .
87 VGH BW DVBl 1999, 333 (334) = NVwZ 1999, 560 (561) = VBlBW 1998, 428
(430); VGH BW VBlBW 1999, 101 (104); Bindzus/Lange JuS 1996, 482 (486);
Oppenborn JuS 1997, 480. – Beim »aggressiven« Betteln kann je nach Vorgehensweise
des Bettlers u. U. eine Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts
der belästigten Person gegeben sein; Holzkämper NVwZ 1994,
146 (148): Beeinträchtigung der Entschließungsfreiheit von Passanten durch
aufdringliches Verhalten.
88 Näher zum normativen Gehalt dieses Schutzguts Schoch in: BesVwR (Fn. 4)
2. Kap. Rdn. 126.
89 VGH BW DVBl 1999, 333 (334) = NVwZ 1999, 560 (561) = VBlBW 1998, 428
(430); VGH BW VBlBW 1999, 101 (104 f.); Höfling Die Verwaltung 33 (2000),
207 (211 f.).
90 Vgl. dazu oben Text zu Fn. 34.
91 VGH BW DVBl 1999, 333 (335) = NVwZ 1999, 560 (561 f.) = VBlBW 1998,
428 (431); Höfling Die Verwaltung 33 (2000), 207 (212 f.).
92 Holzkämper NVwZ 1994, 146 (148) mit Hinweis darauf (S. 149), dass im
Einzelfall die öffentliche Ordnung verletzt sein könne.
93 Fall in Anlehnung an OVG NW NVwZ-RR 2012, 422 und OVG NW GewArch
2012, 93 = NWVBl 2012, 195; zu beiden Entscheidungen Schoch JK 5/12,
StrWG NW § 22/2.
94 § 13 I StrG BW; Art. 14 I BayStrWG; § 10 II BlnStrG; § 14 I BbgStrG; § 15 I
BremLStrG; § 16 I, II HbgWG; § 14 HessStrG; § 21 I StrWG MV; § 14 I
NdsStrG; § 14 I, III StrWG NW; § 34 I, III LStrG RP; § 14 I StrG SL; § 14 I
SächsStrG; § 14 I StrG LSA; § 20 I StrWG SH; § 14 I ThürStrG. – Für Bundesfernstraßen:
§ 7 I FStrG.
95 § 16 I StrG BW; Art. 18 I BayStrWG; § 11 I BlnStrG; § 18 I BbgStrG; § 18 I
BremLStrG; § 19 I HbgWG; § 16 I HessStrG; § 22 I StrWG MV; § 18 I NdsStrG;
§ 18 I StrWG NW; § 41 I LStrG RP; § 18 I StrG SL; § 18 I SächsStrG; § 18 I StrG
LSA; § 21 I StrWG SH; § 18 I ThürStrG. – Für Bundesfernstraßen: § 8 I FStrG.
96 Lund DVBl 2011, 339 (340); Stahlhut in: Kodal (Fn. 53) Kap. 25 Rdn. 16 ff.
und Rdn. 21.4 ff.
97 VGH BW NVwZ-RR 2003, 238 (240) = VBlBW 2002, 297 (299) ? Schoch JK
11/02, StrG BW § 16/2.
98 OVG Bln-Bbg BeckRS 2012, 48179; OVG Hamburg DVBl 2012, 504 (505 f.);
a. A. noch VGH BW NVwZ 1998, 91; relativierend VGH BW NVwZ 2003, 238
(241) = VBlBW 2002, 297 (301): innere Motivation unbeachtlich, nach außen
dokumentierte (Verkaufs-)Motivation relevant.
99 § 16 VIII 1 StrG BW; Art. 18 a I 1 BayStrWG; § 14 I 1 BlnStrG; § 20 I 1 BbgStrG;
§ 61 S. 1 HbgWG; § 17 a I 1 HessStrG; § 25 I 1 StrWG MV; § 22 S. 1 NdsStrG;
§ 22 S. 1 StrWG NW; § 41 VIII 1 LStrG RP; § 18 VIII 1 StrG SL; § 20 I 1
SächStrG; § 20 I 1 StrG LSA; § 21 VII 1 StrWG SH; § 20 I 1 ThürStrG. –
Für Ortsdurchfahrten von Bundesfernstraßen: § 8 VIIa 1 FStrG.
100 VGH BW VBlBW 2006, 239; OVG Bremen NVwZ-RR 1997, 385 (386); OVG
NW NVwZ-RR 2000, 429 (430) = NWVBl 2000, 216 (217) ? Ehlers JK 11/00,
StrWG NRW § 22/1; OVG NW NVwZ-RR 2012, 422 (424) und GewArch
2012, 93 (94) = NWVBl 2012, 195 (197).
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JURA Heft 11/2012 Friedrich Schoch Untersagung »Unerwünschten Verhaltens« im öffentlichen Raum REPETITORIUM
865
In den Entscheidungen zu Fall 6 hatte das OVG betont, für die straßenrechtliche
Qualifizierung der Partybike-Fahrt komme es darauf an,
ob das äußerlich am Verkehr teilnehmende Verkehrsmittel nach Maßgabe
objektiver Merkmale die Ortsveränderung bezwecke; aus welchen
Motiven heraus eine Ortsveränderung erfolge, sei gleichgültig. Danach
liege hier kein Gemeingebrauch vor, denn Hauptzweck des Partybikes
sei das Feiern (auf der Straße), nicht der in einer Ortsveränderung
bestehende Personentransport. Die Verkehrsteilnahme finde nur äußerlich
statt; das Partybike fungiere nicht als Verkehrsmittel, sondern
als »eine rollende Veranstaltungsfläche« bzw. »eine mit Rädern versehene
Theke«. Danach lag ohne entsprechende Erlaubnis eine Sondernutzung
der Straßen von E vor; die Untersagungsverfügung war – da Ermessensfehler
nicht ersichtlich waren – rechtmäßig.
Rechtlich zutreffend sind die Entscheidungen des OVG NW
kaum. Dass das Partybike einen Verkehrsbezug aufweist, ist
nicht zweifelhaft. Nach der objektiven Sicht eines neutralen
Beobachters ist das Gefährt auch eindeutig auf eine Ortsveränderung
ausgerichtet; das Partybike nimmt eine Transportfunktion
wahr, ist demnach dem Straßenverkehr zuzuordnen,
beeinträchtigt – sofern keine besonderen Umstände gegeben
sind – andere Verkehrsteilnehmer nicht (übermäßig) in deren
Gemeingebrauch und hält sich mit seinen Fahrten somit im
Rahmen des Gemeingebrauchs 101 . Wenn es, so das OVG NW,
für die Abgrenzung auf die Motive der Straßenbenutzer nicht
ankommt, darf das Gericht jene Beweggründe auch nicht heranziehen.
Doch selbst wenn dies geschieht, ist die Ortsveränderung
mit dem Partybike eindeutig intendiert. Ginge es
den Teilnehmern nur um das Biertrinken und Feiern, könnten
sie (die Ausgaben für das Partybike vermeidend) genauso gut in
eine Kneipe oder in einen Biergarten gehen; bei der Benutzung
des Partybikes kommt es ihnen also gerade auf die Ortsveränderung
an 102 .
V. Fazit und Ausblick
Die behördliche Untersagung »unerwünschten Verhaltens« im
öffentlichen Raum stellt sich nach unserer Rechtsordnung als
voraussetzungsvolles Unterfangen dar. Einzelfallmaßnahmen
(z. B. Platzverweisung, Beendigung einer unzulässigen Sondernutzung)
sind selbstverständlich immer möglich, wenn der jeweilige
gesetzliche Tatbestand im konkreten Fall erfüllt ist. Die
aus Sicht der Verwaltung probateren Handlungsinstrumente
der Polizei-/Gefahrenabwehrverordnung nach Polizei- und
Ordnungsrecht sowie der Sondernutzungssatzung nach Straßenrecht
scheiden im Grunde aus, weil »unerwünschtes Verhalten«
keine (abstrakte) Gefahr für die öffentliche Sicherheit
oder Ordnung darstellt bzw. im Rechtssinne als (erlaubnisfreier)
Gemeingebrauch zu qualifizieren ist. Bei kommunalen öffentlichen
Einrichtungen können bestimmte Verhaltensweisen
de iure mittels Benutzungsordnung verboten werden, doch versagt
die aktuelle Rechtsprechung Gemeinden und Städten – zu
Unrecht – den Einsatz dieses Steuerungsinstrumentes. Mit
Blick auf aktuelle Erscheinungsformen der »Eventkultur« versucht
die Judikatur beim Partybike dem »Spaßfaktor« durch die
– sehr zweifelhafte – Einordnung als straßenrechtliche Sondernutzung
beizukommen 103 .
Als rechtliche Herausforderung werden sich behördliche
Maßnahmen gegen Flashmobs, Smartmobs und Massenpartys
erweisen. Immerhin stellt sich der Grundrechtsschutz als
nicht mehr allzu hohe Hürde dar, nachdem die Rechtsprechung
einen engen Versammlungsbegriff vertritt. Eine Versammlung
(Art. 8 I GG) ist danach eine örtliche Zusammenkunft mehrerer
Personen zur gemeinschaftlichen, auf die Teilhabe an der
öffentlichen Meinungsbildung gerichteten Erörterung oder
Kundgebung 104 . Hierunter fallen lediglich Smartmobs; Flashmobs
und Massenpartys genießen grundsätzlich nur den
Schutz des Art. 2 I GG 105 . Soweit das Versammlungsrecht eingreift,
gelten für Veranstaltungen unter freiem Himmel an sich
die Vorgaben des § 14 VersG, und es stehen der Behörde die
Befugnisse des § 15 VersG zur Verfügung; bei Spontanversammlungen
106 laufen die Vorschriften jedoch weitgehend
leer 107 . Flashmobs und Massenpartys lassen sich – zumal im
Lichte der zum Alkoholkonsumverbot skizzierten Rechtsprechung
– durch Polizei-/Gefahrenabwehrverordnungen nicht
bekämpfen 108 ; straßenrechtlich können derartige »Events«
als Sondernutzung qualifiziert werden 109 .
Von besonderem Interesse ist die Frage der Kostentragungspflicht
(z. B. für einen Polizeieinsatz, für die Sondernutzung
einer öffentlichen Verkehrsfläche, für die Beseitigung von Verunreinigungen
und Gegenständen im öffentlichen Straßenraum)
nach den erwähnten »Events«. Im Versammlungsrecht
kann, sofern das Landesgebühren-/-kostenrecht eine Ermächtigungsgrundlage
vorsieht, eine Gebühr erhoben werden; wegen
der mittelbaren Auswirkungen auf die Ausübung der Versammlungsfreiheit
ist die Erhebung einer Verwaltungsgebühr
allerdings nur für die Erteilung von Auflagen nach § 15 I VersG
zulässig 110 . Im Straßenrecht können (in den Flächenländern
nach Maßgabe kommunaler Satzungen) für Sondernutzungen
Gebühren erhoben werden 111 ; dabei handelt es sich nicht um
Verwaltungsgebühren für die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis,
vielmehr ist die Sondernutzungsgebühr eine echte
Benutzungsgebühr 112 .
Unabhängig von der rechtlichen Qualifizierung einer Massenveranstaltung
als »Versammlung« stellt sich in der Praxis die
Frage nach der Kostentragung für die Straßenreinigung (einschließlich
der Beseitigung von Gegenständen). Kommt der
Pflichtige seiner primären Pflicht zur Reinigung der über das
übliche Maß hinaus verunreinigten öffentlichen Straße (ebenso:
Weg, Platz) 113 nicht unverzüglich nach, kann die Gemeinde
101 Klenner NZV 2011, 234 (235); Kümper/Milstein GewArch 2012, 180 (182 f.);
ebenso i. Erg. die Fallbearbeitung von Schulz/Tallich NWVBl 2012, 199 ff.;
a. A. i. Erg. Fallbearbeitung von Kobitzsch VBlBW 2012, 198 (Aufgabe) und
235 ff. (Lösung).
102 Lund DVBl 2011, 339 (341).
103 Vgl. Entscheidung zu Fall 6. – Das OVG NW betont allerdings in einem obiter
dictum, dass eine grundsätzliche Versagung der Sondernutzungserlaubnis,
falls beantragt, rechtswidrig wäre; in Betracht komme die Zulassung der
Sondernutzung auf bestimmten Straßen zu bestimmten Zeiten (NVwZ-RR
2012, 422 [424] und GewArch 2012, 93 [94] = NWVBl 2012, 195 [197]).
104 BVerfGE 104, 92 (104) [dazu Heger JURA 2003, 112]; BVerfG-K NVwZ 2007,
1180 ? Schoch JK 3/08, GG Art. 8/23; BVerfG-K NVwZ 2011, 422 Tz. 19;
BVerwGE 129, 42 Tz. 15; BVerwG NVwZ 2007, 1434 Tz. 14.
105 Ernst DÖV 2011, 537 (539); C. Neumann NVwZ 2011, 1171 (1173) – jeweils
mit Hinweis darauf, dass ausnahmsweise auch die Kunstfreiheit (Art. 5 III 1
GG) einschlägig sein könne.
106 Dazu BVerfGE 69, 315 (350 f.).
107 Anders Eilversammlungen, die anzumelden sind (§ 14 VersG), sobald die
Möglichkeit dazu besteht; BVerfGE 85, 69 (75).
108 Levin/Schwarz DVBl 2012, 10 (14 f.).
109 Ernst DÖV 2011, 537 (541); C. Neumann NVwZ 2011, 1171 (1175) mit
Ausnahmen.
110 BVerfG-K NVwZ 2008, 414 ? Schoch JK 1/09, GG Art. 8/25; VGH BW
NVwZ-RR 2009, 329 (330) = VBlBW 2009, 310 (311); OVG RP NVwZ 2007,
236 (237).
111 § 19 StrG BW; Art. 18 IIa BayStrWG; § 11 IX BlnStrG; § 21 BbgStrG; § 18 X
BremLStrG; § 19 III HbgWG; § 18 HessStrG; § 28 StrWG MV; § 21 NdsStrG;
§ 19 a StrWG NW; § 47 LStrG RP; § 18 III StrG SL; § 21 SächsStrG; § 21 StrG
LSA; § 26 StrWG SH; § 21 ThürStrG. – Für die Bundesfernstraßen: § 8 III
FStrG.
112 BVerwGE 56, 63 (70); BayVGH NVwZ-RR 2007, 223 (224); OVG NW
NVwZ-RR 2004, 885 (886); a. A. SächsOVG NVwZ-RR 2007, 549.
113 Vgl. oben Text zu Fn. 38.
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866
REPETITORIUM
Untersagung »Unerwünschten Verhaltens« im öffentlichen Raum Friedrich Schoch
Heft 11/2012 JURA
die Straßenreinigung bzw. Beseitigung von Gegenständen auf
Kosten des Verantwortlichen vornehmen (lassen) 114 . Das Problem
in diesem Zusammenhang ist die Bestimmung des »Verantwortlichen«.
Hierzu gelten die Grundsätze des allgemeinen
Polizei- und Ordnungsrechts. Für die »Vermüllung« öffentlicher
Verkehrsflächen durch die Teilnehmer einer Massenveranstaltung
(z. B. Facebook-Party) kann der Initiator allenfalls
als »Zweckveranlasser« 115 herangezogen werden; insoweit bestehen
indes nach allen Theorien Zweifel, so dass es sehr auf die
Umstände des konkreten Falles ankommt 116 . Immerhin hat das
BVerwG die Verantwortlichkeit des Veranstalters (§ 2 I
VersG) einer Großdemonstration für Straßenverunreinigungen
seitens der Teilnehmer der Veranstaltung dem Grunde nach
anerkannt; reiche der Veranstalter z. B. Speisen und Getränke
aus oder lasse er Flugblätter verteilen, sei die Verunreinigung
der Straße von ihm im Rechtssinne »unmittelbar verursacht«
worden, während zweifelhaft sei, ob und inwieweit schon das
bloße Veranstalten einer Versammlung die Haftung des Veranstalters
für versammlungsbedingte Straßenverunreinigungen
auslöse 117 . Diese Rechtsprechung lässt sich unschwer auf die
Initiatoren von Flashmobs, Smartmobs und Massenpartys
übertragen; die Judikatur bestätigt aber auch, dass sich generalisierende
Aussagen zur »Zweckveranlassung« nicht treffen
lassen, sondern – da Wertungs- und Zuordnungsentscheidungen
ausschlaggebend sind – die konkreten Umstände des Einzelfalls
in Rechnung zu stellen sind.
Die Kosten für den Polizeieinsatz bei einer Massenveranstaltung
sind grundsätzlich vom Staat zu tragen 118 . Etwas
anderes gilt, sofern das Polizeikostenrecht die Kostenerstattung
für bestimmte Amtshandlungen vorsieht; das ist z. B. bei der
unmittelbaren Ausführung einer Maßnahme der Fall 119 . Im
Übrigen könnte es der Rechtssicherheit dienen, wenn das Land
Baden-Württemberg und die Stadt Konstanz das angekündigte
Exempel 120 statuierten, damit die Frage der Kostentragung nach
dem Aufruf zu einer Facebook-Party gerichtlich geklärt werden
könnte.
114 § 42 S. 2 StrG BW; Art. 16 BayStrWG; § 14 I 2 BlnStrG; § 17 I 1 BbgStrG; § 15 I
HessStrG; § 49 I StrWG MV; § 17 NdsStrG; § 17 I StrWG NW; § 40 I LStrG RP;
§ 16 StrG SL; § 17 I SächsStrG; § 17 I 3 StrG LSA; § 46 StrWG SH; § 17 I
ThürStrG.
115 Dazu Schoch JURA 2009, 360 ff.
116 Skeptisch bis ablehnend Klas/Bauer K&R 2011, 533 (534 f.); Ernst DÖV
2011, 537 (544); C. Neumann NVwZ 2011, 1171 (1176); Levin/Schwarz
DVBl 2012, 10 (16 f.).
117 BVerwGE 80, 158 (162). – Nach BVerwGE 80, 164 (169) trifft den Versammlungsleiter
(§§ 7 I, 18 I VersG) einer Großdemonstration keine Verantwortlichkeit
für Straßenverunreinigungen, weil dessen Rechte und Pflichten begrenzt
seien (§ 18 I i. V. m. §§ 8, 9 VersG).
118 Schoch in: BesVwR (Fn. 4) 2. Kap. Rdn. 398.
119 Klas/Bauer K&R 2011, 533 (536).
120 Vgl. oben Text zu Fn. 20.
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