Aufhebung der Aufhebung einer Ausschreibung durch die ... - NASG

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VergabeR 6/2002 GNITTKE/MICHELS koordinierungsrichtlinie. Diese Vorgaben werden durch die §§ 26a VOL/A und VOB/A in das nationale Recht umgesetzt. Sie sind als Ausfluß der Vorgaben der Richtlinien damit Prüfungsmaßstab für die Rechtmäßigkeit einer Aufhebungsentscheidung nach dem Urteil des EuGH [20]. Weitergehende Anforderungen etwa an die Voraussetzungen für eine derartige Entscheidung ergeben sich aus den Vergaberichtlinien nicht. 3. §§26 VOL/A und VOB/A Nach den §§ 26 VOL/A und VOB/A kann eine Ausschreibung aufgehoben werden, wenn einer der auf wenige Fälle begrenzten dort aufgeführten Gründe vorliegt. Beispielhaft genannt seien hier nur der Fall, daß kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht oder der Fall, daß die Ausschreibung kein wirtschaftliches Ergebnis gehabt hat. Diese Gründe dürfen vom öffentlichen Auftraggeber nicht selbst verursacht worden sein und dürfen außerdem erst nachträglich, d. h. nach Beginn des Vergabeverfahrens entstanden sein [21]. Die nationalen Vorschriften der Verdingungsordnungen als einzelstaatliche Vorschriften sind nach dem Urteil des EuGH nur dann Prüfungsmaßstab für eine Überprüfung der Aufhebungsentscheidung, wenn sie gemeinschaftsrechtliche Vorgaben im Bereich des öffentlichen Auftragswesens umsetzen … soweit der EuGH in seinem Urteil eine Überprüfung der Aufhebungsentscheidung auch auf Verstöße gegen nationales Recht fordert, bezieht er dies ausdrücklich nur auf solche nationalen Vorschriften, die das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens umsetzen. Wie bereits gesehen, enthalten die Vergaberichtlinien keine den §§ 26 VOL/A bzw. 26 VOB/A entsprechenden Vorgaben. Diese nationalen Vorschriften dienen damit nicht der Umsetzung von Gemeinschaftsrecht. Mangels Anknüpfungspunkt der Regelungen der §§26 VOB/A und 26 VOL/A im Gemeinschaftsrecht kann sich die Forderung des EuGH nach Überprüfung der Aufhebung nicht auf die Einhaltung dieser Vorschriften beziehen. 574 Dem entspricht es auch, wenn der EuGH in seinem Urteil unter Berufung auf seine Entscheidung Fracasso und Leitschutz [22] ausführt, die Befugnis des öffentlichen Auftraggebers zur Aufhebung sei nicht auf Ausnahmefälle begrenzt und müsse auch nicht auf schwerwiegende Gründe gestützt werden [23]. Der EuGH fordert darüber hinaus für die Möglichkeit der Aufhebung weder in seinem aktuellen Urteil noch in der Entscheidung Fracasso und Leitschutz (… Rs. C-27/98 …), daß hierfür nachträglich entstandene Gründe vorliegen müssen. Genau diese Voraussetzungen stellen die §§ 26 VOL/A und 26 VOB/ A aber auf. Die Entscheidung des EuGH fordert damit eine Überprüfbarkeit der Aufhebung auf die Verletzung europäischer Grundsätze des Vergaberechts, nicht aber die Überprüfbarkeit der Aufhebung auf das Vorliegen von Gründen, die den in § 26 VOL/A bzw. §26 VOB/A genannten Gründen entsprechen. 4. Grundsätze des EG-Primärrechts Der EuGH greift in seinem Urteil auf allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts zurück, die generell und daher auch für die Aufhebung eines Vergabeverfahrens gelten [24]. a) Gleichheitsgrundsatz/Diskriminierungsverbot Nach Ansicht des EuGH ist die Aufhebungsentscheidung auf Verstöße gegen den Gleichheitsgrundsatz/das Diskriminierungsverbot zu prüfen [25]. Das Diskriminierungsverbot/der Gleichheitsgrundsatz, der für das Vergabeverfahren auch in § 97 GWB ausdrücklich formuliert ist, beinhaltet die Vorgabe, daß alle Bieter unabhängig von ihrer Herkunft oder Staatsangehörigkeit gleichbehandelt werden müssen [26]. Das Gebot der Gleichbehandlung verpflichtet die Vergabestelle damit lediglich, allen Marktteilnehmern gleichmäßigen Zugang [20] Vgl. auch Transparenzgrundsatz unter 4.b. [21] BGH, NJW 1998, 3640 ff., 3640, 3641; Fett, in: Müller-Wrede, Kommentar zur VOL/A, 1.Aufl. 2001, §26 Rdnr. 5. [22] Urteil v. 16. 9.1999 … Rs. C-27/98 …. [23] EuGH, NZBau 2002, 458 ff., Rdnr. 40. [24] EuGH, a. a.O., Rdnr. 42. [25] EuGH, a. a.O., Rdnr. 45 u. 47. [26] So z. B. Niebuhr, in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, §97 Rdnr.102.
Aufhebung der Aufhebung einer Ausschreibung durch die Vergabekammer? VergabeR 6/2002 zum Vergabeverfahren zu verschaffen und verbietet ihr, sie in bezug auf den Zugang zum Verfahren und bei der Durchführung des Verfahrens unterschiedlich zu behandeln. Ausdruck des Diskriminierungsverbotes ist z. B. das Verbot der Beschränkung des Wettbewerbs auf bezirksansässige Bewerber oder das Verbot der Beschränkung auf bestimmte Gewerbezweige, ebenso wie das Gebot, Bietergemeinschaften mit Einzelbietern gleich zu behandeln. Das im EG-Vertrag verankerte Diskriminierungsverbot, auf das der EuGH in seinem Urteil vom 18.6. 2002 verweist, soll insbesondere die Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verhindern [27]. Das Diskriminierungsverbot ist daher nur dann verletzt, wenn die Vergabestelle Bieter im Vergabeverfahren ungleich behandelt. Entfällt die Absicht, den Auftrag überhaupt an einen Dritten zu vergeben und wird dies den Bietern gleichzeitig mitgeteilt, ist eine Diskriminierung nicht möglich. In diesem Fall werden nämlich gerade alle Bieter gleich behandelt … kein Bieter erhält den Auftrag. Nur in Ausnahmefällen, in denen aber eine Aufgabe der Beschaffungsabsicht nicht vorliegt, ist eine Verletzung des Diskriminierungsgrundsatzes durch die Aufhebung denkbar: Die deutsche Rechtsprechung ist stets von der Überprüfbarkeit von Aufhebungsentscheidungen in sogenannten Mißbrauchsfällen ausgegangen [28]. Ein Mißbrauchsfall liegt hiernach dann vor, wenn ein Vergabeverfahren nur zum Schein aufgehoben wird, damit der Auftraggeber unter Mißbrauch seiner Gestaltungsmöglichkeiten im nachhinein dem ihm genehmen Bieter, der aber nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat, den Auftrag zuschieben kann. Hier wird jedoch davon ausgegangen, daß „in Wahrheit“ gar keine Aufhebung vorliegt, sondern eben nur eine Scheinaufhebung [29]. Anknüpfungspunkt für eine Ungleichbehandlung muß im Vergabeverfahren immer der öffentliche Auftrag sein. Eine Diskriminierung ist deshalb auch nicht denkbar, wenn zur alternativen Bedarfsdeckung ein vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft [30] durchgeführt wird oder eine andere Konstruktion beispielsweise im Rahmen der Zusammenarbeit verschiedener öffentlich-rechtlicher Körperschaften im Rahmen einer Zweckvereinbarung gewählt wird, die nicht dem Vergaberecht unterfällt [31]. In einem solchen Fall liegt kein Auftrag im Sinne des Vergaberechts vor. Die Verwaltung entschließt sich vielmehr dazu, die erforderliche Leistung selbst zu erbringen. Das Diskriminierungsverbot soll dazu dienen, daß sämtliche Bieter in einem Vergabeverfahren die gleiche Chance auf Zuschlagserteilung haben. Es kann jedoch nicht dazu führen, daß dem Auftraggeber die Möglichkeit genommen wird, auf die Vergabe insgesamt zu verzichten. Im Ergebnis ist festzuhalten, daß immer dann, wenn der öffentliche Auftraggeber darauf verzichtet, einen öffentlichen Auftrag i. S. des § 99 GWB zu vergeben und die Beschaffungsabsicht vollständig entfällt, eine Diskriminierung ausgeschlossen ist [32]. b) Transparenzgrundsatz Der Transparenzgrundsatz, der im deutschen Recht in § 97 Abs.1 GWB festgeschrieben ist und seine Ausprägung z. B. in den Vorschriften über die Bekanntmachung, den Vergabevermerk und verschiedene Informationspflichten gefunden hat, richtet sich insbesondere auf die Art und Weise der Durchführung des Vergabeverfahrens. Der Transparenzgrundsatz soll es den Bietern ermöglichen, Entscheidungen im Vergabeverfahren nachzuvollziehen und ggf. Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Er ist unmittelbar mit dem Wettbewerb verknüpft. Der EuGH sieht den Transparenzgrundsatz als Teil des Gleichbehandlungsgrundsatzes, da er es erst möglich [27] EuGH, a. a.O., Rdnr. 47. [28] OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 306 ff. [29] OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 306 ff., 308. [30] Vgl. hierzu z. B. Gnittke/Siederer, Ausschreibungspflichten im Zusammenhang mit gemischtwirtschaftlichen Entsorgungsunternehmen, ZVgR 2000, 236f., von Bechtolsheim/Gnittke, „Lassen Sie sich beherrschen?“, Behördenspiegel, März 2001, S. B.V. [31] Vgl. hierzu Gnittke, Kommunale Gemeinschaftsarbeit und Vergaberecht, Sachsenlandkurier 2/2002, S.89 f. [32] Die Begrenzung der Fälle möglicher Diskriminierungen auf die Fälle sog. Scheinaufhebungen widerspricht … entgegen der Ansicht der Vergabekammer Brandenburg … auch nicht der Vorgabe des EuGH, daß die Überprüfung der Aufhebungsentscheidung nicht nur auf die Prüfung beschränkt werden darf, ob die Entscheidung willkürlich getroffen wurde. Keine Auswirkung hat dieser Befund auf die uneingeschränkte Prüfung der weiteren Vorgaben, deren Einhaltung nach der europäischen Rechtsprechung im Nachprüfungsverfahren untersucht werden muß, nämlich z.B. die in den Richtlinien verankerte Pflicht zur Mitteilung der Gründe für die Aufhebung. Verstöße hiergegen können im Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden, weil die Überprüfung gerade nicht auf die Frage der Willkürfreiheit beschränkt bleibt. 575
Seite 1 und 2: Aufhebung der Aufhebung einer Aussc
Seite 3: Aufhebung der Aufhebung einer Aussc

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