Arbeitsrecht 2/14

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II. Hürden für Auskunftsansprüche abgelehnter Stellenbewerber Bewerber haben grds. keinen Auskunftsanspruch über die Gründe der Ablehnung In der Rechtssache Meister verneinte der EuGH zum Wohle der Arbeitgeber die umstrittene Frage, ob abgelehnten Stellenbewerbern ein Auskunftsanspruch über die Gründe ihrer Nichtberücksichtigung zusteht. Gleichzeitig ließ der EuGH jedoch ein Schlupfloch für solche Fälle offen, in denen der Arbeitgeber jeglichen Informationszugang gegenüber dem abgelehnten Stellenbewerber verweigert (EuGH v. 19.4.2012 – C-415/10). Das BAG hat diesen Ansatz nunmehr aufgegriffen und bestätigt, dass Bewerber keinen allgemeinen Auskunftsanspruch über die Ablehnungsgründe haben. Das BAG entschied weiter, dass allerdings im Einzelfall eine „Totalverweigerung“ des Arbeitgebers, jegliche Informationen darüber zu erteilen, warum die Bewerbung nicht erfolgreich war, zu einer Beweislastumkehr nach § 22 AGG führen könne, so dass der Arbeitgeber ggf. die Nichtdiskriminierung darlegen und beweisen müsste (BAG v. 25.4.2013 – 8 AZR 287/08). Dies gelte jedoch nur dann, wenn der abgelehnte Stellenbewerber hierfür schlüssig darlegen kann, dass einer der beiden folgenden Fallgruppen vorliege: •• die Auskunftsverweigerung erschwere dem Arbeitnehmer unzumutbar die Darlegung von Indiztatsachen für eine unzulässige Benachteiligung oder •• die Auskunftsverweigerung stelle selbst eine Indiz für eine unzulässige Benachteiligung dar. Bei genauerer Betrachtung stellt dies für Bewerber eine hohe Hürde dar. Der Bewerber darf sich insbesondere nicht auf Behauptungen ins Blaue hinein beschränken, sondern muss glaubhaft darlegen, welchen Inhalt die verweigerte Auskunft aller Voraussicht nach hätte. Dies dürfte nur wenigen Bewerbern gelingen. III. Bewerbungsverfahren bei Schwerbehinderten Besonderheiten bei schwerbehinderten Bewerbern In Bewerbungsverfahren mit schwerbehinderten Bewerbern müssen Arbeitgeber die besonderen für Schwerbehinderte anwendbaren Vorschriften der §§ 81 f. SGB IX beachten. Diese stellen eine Vielzahl von Verfahrensvorschriften auf, deren Verletzung die Annahme einer Diskriminierung indizieren kann. Hierzu hat die Rechtsprechung jüngst folgende Grundsätze aufgestellt: Gem. § 81 Abs. 1 S. 9 SGB IX hat ein Arbeitgeber den nicht berücksichtigten schwerbehinderten Stellenbewerber unverzüglich über seine Nichtberücksichtigung unter Darlegung der Gründe zu unterrichten. Nach Ansicht des BAG kann bereits ein Verstoß gegen diese Verfahrensvorschrift eine Diskriminierung indizieren (BAG v. 21.2.2013 – 8 AZR 180/12). Dies gilt jedoch nicht, wenn der Arbeitgeber die gesetzliche Beschäftigungsquote Schwerbehinderter gem. § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt. Das BAG begründet dies damit, dass sich die Regelung in § 81 Abs. 1 S. 9 SGB IX systematisch nur auf die in § 81 Abs. 1 S. 7 SGB IX genannten Arbeitgeber bezieht, die diese Quote nicht erfüllen. Öffentliche Arbeitgeber unterliegen noch schärferen Vorschriften. Sie sind gem. § 82 S. 2 SGB IX verpflichtet, schwerbehinderte Bewerber zum Vorstellungsgespräch einzuladen, sofern diesen nicht bereits „offensichtlich“ die erforderliche fachliche Eignung fehlt. Ein Verstoß hiergegen stellt ebenfalls ein Indiz für eine Diskriminierung dar. Der Arbeitgeber kann sich dann insbesondere nicht mit dem Einwand verteidigen, der nicht eingeladene Schwerbehinderte sei geringer qualifiziert als andere eingeladene schwerbehinderte Bewerber. Maßgeblich für die Einladungspflicht ist nämlich allein die stets individuell zu betrachtende offensichtliche Nicht-Eignung des Schwerbehinderten. Eine Rechtfertigung scheidet nach Ansicht des BAG selbst dann aus, wenn der Arbeitgeber überproportional viele schwerbehinderte Bewerber einlädt (BAG v. 24.1.2013 – 8 AZR 188/12). Sofern ein schwerbehinderter Bewerber durch einen öffentlichen Arbeitgeber ohne Einladung zum Vorstellungsgespräch eine Absage erhält, kann die hierdurch eingetretene Vermutungswirkung einer Diskriminierung sogar nicht einmal dadurch beseitigt oder geheilt werden, dass der Arbeitgeber nach Hinweis des Bewerbers auf die verletzte Rechtspflicht diesen nunmehr erneut einlädt (BAG v. 22.8.2013 – 8 AZR 563/12). ArbR 2/<strong>14</strong> Seite 4
Dies wird vom BAG damit begründet, dass ein auf diese Weise nachträglich eingeladener Bewerber von vornherein schlechtere Erfolgsaussichten habe, da er aufgrund der Geltendmachung seiner potentiellen Entschädigungsansprüche mit einem „malus“ behaftet sei. Zudem sei es einem Arbeitgeber so möglich, den Diskriminierungsschutz einfach dadurch zu umgehen, dass er zunächst von einer Einladung absehe und den Schwerbehinderten erst auf dessen Hinweis hin einlade. IV. Diskriminierungsverbote bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen Nach § 2 Abs. 4 AGG gelten für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen des allgemeinen und besonderen Kündigungsschutzes. Ob und inwieweit diese Einschränkung als europarechtswidrig rechtlich unbeachtlich ist oder ob sie unionskonform dahingehend ausgelegt und angewendet werden kann, dass das deutsche Kündigungsrecht das von der Richtlinie 2000/78/EG geforderte Mindestniveau wahrt, ist noch nicht entschieden. Das BAG hat das AGG jüngst auch angewendet, sofern in der Kündigung zugleich eine Diskriminierung gem. § 1 AGG gesehen werden kann. Eine entschädigungspflichtige Diskriminierung wegen des Geschlechts liegt etwa vor, wenn eine schwangere Arbeitnehmerin vom Arbeitgeber aufgefordert wird, trotz des Bestehens eines Beschäftigungsverbots nach dem MuSchG der Tätigkeit weiter nachzugehen und der Arbeitgeber unmittelbar nach erhaltener Mitteilung der Arbeitnehmerin über das Absterben des Embryos noch vor dessen operativer Entfernung der Arbeitnehmerin kündigt (BAG v. 12.12.2013 – 8 AZR 838/12). Bei einem derartigen arbeitgeberseitigen Verhalten nahm das BAG zurecht einen Entschädigungsanspruch gem. § 15 Abs. 2 AGG an. In den Entscheidungsgründen hebt das Gericht dabei hervor, dass „jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden“ der intendierte Schutz der Schwangeren dies gebiete. Generelle Schlüsse aus dieser Entscheidung lassen sich daher kaum treffen. In einer weiteren Entscheidung hatte der Arbeitgeber in Unkenntnis des Bestehens einer Schwangerschaft einer Arbeitnehmerin gekündigt, auch nach Mitteilung der Arbeitnehmerin an der Kündigung zunächst festgehalten und nicht unverzüglich erklärt, aus der im Raume stehenden Kündigung keine Rechte mehr herzuleiten. Hier nahm das BAG keine mittelbare Geschlechtsdiskriminierung durch den Arbeitgeber an (BAG v. 17.10.2013 – 8 AZR 742/12). Auch dies ist nachvollziehbar, denn im Zeitpunkt der vermeintlichen Diskriminierung bestand keine Kenntnis des Arbeitgebers vom Vorliegen eines Diskriminierungsmerkmals. Eine solche Kenntnis ist jedoch stets Voraussetzung für jegliche Entschädigungsansprüche. Insofern ist die Linie der Rechtsprechung in diesem Punkt konsequent. Entscheidend ist jeweils der Zeitpunkt der Diskriminierungshandlung, so dass auf der einen Seite eine später eingetretene Kenntnis keinen Anspruch begründet, auf der anderen Seite aber auch eine spätere Heilung einer Pflichtverletzung nicht möglich ist. Mediale Aufmerksamkeit erfuhr die Entscheidung des BAG vom 19.12.2013 (6 AZR 190/12), in der das BAG eine symptomlose HIV-Infektion als Behinderung i.S.d. AGG bewertete. Das BAG sah in der arbeitgeberseitig ausgesprochenen Probezeitkündigung eine gem. § 15 Abs. 2 AGG schadensersatzpflichtige Diskriminierung, die einer Rechtfertigung bedürfte und verwies den Fall zur insoweit noch erforderlichen weiteren Aufklärung an die Vorinstanz. Eine Behinderung liegt nach Auffassung des BAG danach vor, wenn die körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit eines Menschen langfristig eingeschränkt ist und dadurch – in Wechselwirkung mit verschiedenen sozialen Kontextfaktoren (Barrieren) – seine Teilhabe an der Gesellschaft, wozu auch die Teilhabe am Berufsleben gehört, substantiell beeinträchtigt sein kann. Auf einen bestimmten Grad der Behinderung (GdB) komme es nicht an. Allerdings sei das Verständnis einer Behinderung nicht statisch. Somit sei eine symtomlose HIV-Infektion eine Behinderung, da sie zu einer chronischen Erkrankung führe, die sich auf die Teilhabe des Arbeitnehmers an der Gesellschaft auswirke. Dies gelte so lange, wie das gegenwärtig auf eine solche Infektion zurückgehende soziale Vermeidungsverhalten und die darauf beruhenden Stigmatisierungen andauern. Als Folge dieser Entscheidung muss davon ausgegangen werden, dass das BAG künftig auch weitere chronische oder langwierige Erkrankungen als Behinderung i.S.d. AGG anerkennt. Es Eine Kündigung wegen chronischer Erkrankung kann ein Indiz für eine Diskriminierung wegen einer Behinderung sein. ArbR 2/<strong>14</strong> Seite 5
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