Der Formwechsel einer GmbH in eine kleine ... - RSW AG
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<strong>Der</strong> <strong>Formwechsel</strong> <strong>e<strong>in</strong>er</strong> <strong>GmbH</strong> <strong>in</strong> e<strong>in</strong>e kle<strong>in</strong>e Aktiengesellschaft<br />
Veröffentlicht: NWB F. 18 S. 3655, NWB 1999 S. 905, 10/1999<br />
I. E<strong>in</strong>leitung<br />
Mit der <strong>Der</strong>egulierung des Aktienrechts hat der Gesetzgeber im Jahre 1994 die Attraktivität der <strong>AG</strong> für<br />
den Mittelstand wesentlich gesteigert (s. Burhoff a. a. O.). Weitere Weichenstellungen erfolgten im<br />
Jahre 1998 <strong>in</strong> Form des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG)<br />
sowie des Gesetzes über die Zulassung von Stückaktien (Stück<strong>AG</strong>). Die Verbesserung der rechtlichen<br />
Rahmenbed<strong>in</strong>gungen geht mit e<strong>in</strong>em Imagegew<strong>in</strong>n der Aktie <strong>in</strong> der Gesellschaft bei gleichzeitigem<br />
Imageverlust der <strong>GmbH</strong> e<strong>in</strong>her. <strong>Der</strong> Berater der mittelständischen <strong>GmbH</strong> ist gefordert, dem Mandanten<br />
den Weg <strong>in</strong> die kle<strong>in</strong>e <strong>AG</strong> aufzuzeigen und ihn auf diesem Weg zu begleiten. Wesentliche Fragestellungen<br />
und Aufgaben, die <strong>in</strong>sbesondere an den Steuerberater <strong>in</strong> diesem Zusammenhang herangetragen<br />
werden, sollen im Folgenden erläutert werden.<br />
II. Wesentliche Rechtsverhältnisse der kle<strong>in</strong>en <strong>AG</strong><br />
1. M<strong>in</strong>destbestandteile der Satzung<br />
Die Satzung stellt die vertragliche Basis der <strong>AG</strong> dar; sie muss, wie auch bereits die Satzung der<br />
<strong>GmbH</strong>, durch notarielle Beurkundung festgestellt werden (§ 23 Abs. 1 Satz 1 AktG).<br />
Die M<strong>in</strong>destbestandteile <strong>e<strong>in</strong>er</strong> <strong>GmbH</strong>-Satzung s<strong>in</strong>d <strong>in</strong> § 3 Abs. 1 Nr. 1-4 <strong>GmbH</strong>G festgelegt. E<strong>in</strong>e vergleichbare<br />
Bestimmung enthält das Aktienrecht <strong>in</strong> § 23 Abs. 3 Nr. 1-6 AktG. Demnach muss die Satzung<br />
zunächst die Firma und den Sitz der Gesellschaft (Nr. 1) sowie den Gegenstand des Unternehmens<br />
bestimmen. E<strong>in</strong>e Besonderheit gilt hier für Industrie- und Handelsunternehmen, die die Art der<br />
Erzeugnisse und Waren, die gehandelt oder hergestellt werden sollen, näher anzugeben haben (Nr.<br />
2). Ferner s<strong>in</strong>d die Höhe des Grundkapitals (Nr. 3) sowie Nennbeträge der Aktien und Zahl der Aktien<br />
je Nennbetrag, ggf. nach Gattungen getrennt, anzugeben (Nr. 4). Schließlich ist anzugeben, ob die<br />
Aktien auf den Inhaber oder auf den Namen des Aktionärs ausgestellt werden (Nr. 5) und wie viele<br />
Vorstandsmitglieder zu bestellen s<strong>in</strong>d oder nach welchen Regeln diese Zahl festgelegt wird (Nr. 6).<br />
Die Satzung muss ferner Bestimmungen über die Form der Bekanntmachungen der Gesellschaft enthalten<br />
(§ 23 Abs. 4 AktG).<br />
Die Grenzen der Satzungsautonomie br<strong>in</strong>gt der Grundsatz der Satzungsstrenge (§ 23 Abs. 5 AktG)<br />
zum Ausdruck. Demnach können weitere Bestimmungen nur dann <strong>in</strong> die Satzung aufgenommen werden,<br />
wenn dies im E<strong>in</strong>klang mit dem AktG steht: Von den Vorschriften des <strong>AG</strong> kann nur abgewichen<br />
werden, wenn dies dort ausdrücklich zugelassen ist. In E<strong>in</strong>zelfällen können andere Gesetze weitere<br />
notwendige Satzungsbestimmungen vorschreiben (vgl. Hüffner, a. a. O., § 23 Anm. 33). M. E. dürften<br />
diese Vorschriften jedoch bereits bei der umzuwandelnden <strong>GmbH</strong> Geltung erlangt haben.<br />
2. Die Firma<br />
Die Firma ist der Name der Handelsgesellschaften. Führt die <strong>AG</strong> die Firma <strong>e<strong>in</strong>er</strong> auf sie übergegangenen<br />
<strong>GmbH</strong> fort, so muss sie gem. § 4 AktG i. V. mit § 22 HGB die Bezeichnung "Aktiengesellschaft"<br />
<strong>in</strong> die Firma aufnehmen. Die h. M. verlangte bisher das ausgeschriebene Wort Aktiengesellschaft <strong>in</strong><br />
wörtlicher Auslegung des Gesetzestextes als Firmenbestandteil. Durch das Handelsrechtsreformgesetz<br />
v. 22. 6. 1998 (BGBl I S. 1474) ist seit dem 1. 7. 1998 auch e<strong>in</strong>e allgeme<strong>in</strong>e verständliche Kürzung<br />
der Bezeichnung Aktiengesellschaft zulässig.<br />
3. Höhe und E<strong>in</strong>teilung des Grundkapitals<br />
Das Grundkapital der <strong>AG</strong> muss m<strong>in</strong>destens 100 000 DM betragen (§ 7 AktG). Dies hat zur Folge, dass<br />
bei Umwandlung <strong>e<strong>in</strong>er</strong> <strong>GmbH</strong> mit e<strong>in</strong>em Stammkapital zwischen 50 000 DM und 100 000 DM im Regelfall<br />
vor Gründung der <strong>AG</strong> e<strong>in</strong>e Kapitalerhöhung erfolgt. Während der Euro-Umstellungsphase vom<br />
1. 1. 1999 bis 31. 12. 2001 besteht Wahlfreiheit, ob die Neugründung entweder <strong>in</strong> DM oder Euro<br />
(dann mit e<strong>in</strong>em M<strong>in</strong>destkapital von 50 000 Euro) durchgeführt wird (§ 7 AktG i. d. F. des EuroEG).<br />
Das Grundkapital ist <strong>in</strong> Aktien aufzuteilen. In der Satzung s<strong>in</strong>d bei Nennbetragsaktien der Nennbetrag
(m<strong>in</strong>destens 5 DM, § 3 Abs. 2 EGAktG, bzw. 1 Euro, § 8 Abs. 2 AktG i. d. F. des Euro-EG) und die<br />
Zahl der Aktien anzugeben.<br />
In der Praxis der kle<strong>in</strong>en <strong>AG</strong> haben sich Nennbeträge ab 100 DM bewährt, soweit lediglich e<strong>in</strong>e gelegentliche<br />
Übertragung der Aktien im Familien- oder Mitarbeiterkreis zu erwarten ist. Alternativ zu<br />
Nennbetragsaktien besteht zukünftig die Möglichkeit, (unechte) Stückaktien auszugeben. <strong>Der</strong> Anteil<br />
dieser Aktien def<strong>in</strong>iert sich auf der Basis ihrer Gesamtzahl, die <strong>in</strong> Relation zu e<strong>in</strong>em festgelegten<br />
Grundkapital zu setzen ist (§ 8 Abs. 4 AktG i. d. F. des Stück<strong>AG</strong>). Die Aktien können auf den Inhaber<br />
oder auf den Namen lauten. Für die kle<strong>in</strong>e <strong>AG</strong> wird regelmäßig die Ausgabe von Namensaktien <strong>in</strong> Betracht<br />
kommen, da nur so gewährleistet werden kann, dass der Gesellschaft ihre Gesellschafter<br />
grundsätzlich bekannt s<strong>in</strong>d und schließlich e<strong>in</strong>e vere<strong>in</strong>fachte Ladung zur Hauptversammlung erfolgen<br />
kann (§ 121 Abs. 4 AktG).<br />
Die Namensaktie wird durch Indossament (§ 68 AktG i. V. mit Art. 12-16 WechsG) oder durch Abtretung<br />
gem. § 413 BGB übertragen. Als Aktionär gilt nur, wer mit Namen und Anschrift im Aktienbuch<br />
der Gesellschaft e<strong>in</strong>getragen ist (§ 67 AktG). In dieser im Vergleich zur <strong>GmbH</strong> vere<strong>in</strong>fachten Übertragungsmöglichkeit<br />
der Mitgliedschaftsrechte liegt e<strong>in</strong>e wesentliche Stärke der kle<strong>in</strong>en <strong>AG</strong>, die Gestaltungen<br />
jedweder Art erleichtert.<br />
Aus Sicht der Gesellschaft kann es wünschenswert se<strong>in</strong>, die Umlauffähigkeit der Namensaktie durch<br />
deren V<strong>in</strong>kulierung e<strong>in</strong>zuschränken (§ 68 Abs. 2 AktG). Nach der Vorgabe des Gesetzes ist der Vorstand<br />
für die Zustimmung zur Übertragung zuständig; die Satzung könnte jedoch auch Aufsichtsrat<br />
oder Hauptversammlung als maßgebendes Organ bestimmen. Möglich wäre auch, die V<strong>in</strong>kulierung<br />
derart e<strong>in</strong>zuschränken, dass z. B. Übertragungen an Familienmitglieder grundsätzlich k<strong>e<strong>in</strong>er</strong> Zustimmung<br />
bedürften. Insbesondere steuerliche Gestaltungen, die an die Übertragung von Aktien im Familienkreis<br />
anknüpfen, können so von möglichst wenigen Voraussetzungen abhängig gemacht werden<br />
und liefern so ggf. nur ger<strong>in</strong>gste Angriffsflächen für den Betriebsprüfer. Zur Form der Aktienurkunden<br />
kann die Satzung bestimmen, dass der Anspruch auf E<strong>in</strong>zelverbriefung der Aktie ausgeschlossen werden<br />
kann und jedem Aktionär lediglich e<strong>in</strong>e Mehrfachurkunde über die Summe s<strong>e<strong>in</strong>er</strong> Mitgliedschaftsrechte<br />
ausgestellt werden muss. Die Gestaltung der Aktie unterliegt k<strong>e<strong>in</strong>er</strong>lei Formvorschrift. Die Aktienurkunde<br />
ist vom Vorstand zu unterzeichnen; e<strong>in</strong>e vervielfältigte Unterschrift ist dabei ausreichend (§<br />
13 AktG).<br />
4. <strong>Der</strong> Aufsichtsrat<br />
<strong>Der</strong> Aufsichtsrat ist das Kontrollorgan der Gesellschaft (§ 111 Abs. 1 AktG). <strong>Der</strong> Aufsichtsrat besteht<br />
aus drei Mitgliedern, bei e<strong>in</strong>em Grundkapital bis zu 3 Mio DM kann die Satzung auch e<strong>in</strong>e Zahl von<br />
sechs oder neun Aufsichtsräten festsetzen (§ 95 AktG). Mitglieder des Aufsichtsrates werden (abgesehen<br />
vom ersten Aufsichtsrat) durch die Hauptversammlung gewählt (§ 101 Abs. 1 Satz 1 AktG).<br />
Ausnahmen gelten bei mitbestimmten Unternehmen ab 500 Arbeitnehmern. <strong>Der</strong> erste Aufsichtsrat<br />
wird von den Gründern unter notarieller Beurkundung bestellt (§ 30 Abs. 1 AktG); er amtiert lediglich<br />
bis zur Beendigung derjenigen Hauptversammlung, die über die Entlastung für das erste Voll- oder<br />
Rumpfgeschäftsjahr beschließt (§ 30 Abs. 3 AktG). Weitere Amtszeiten dauern nicht länger als bis<br />
zum Ende der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beg<strong>in</strong>n<br />
der Amtszeit entscheidet. Das Geschäftsjahr, <strong>in</strong> dem die Amtszeit beg<strong>in</strong>nt, wird dabei nicht mitgerechnet<br />
(§ 102 Abs. 1 AktG).<br />
E<strong>in</strong>e Wiederbestellung von Aufsichtsratsmitgliedern ist nach allgem<strong>e<strong>in</strong>er</strong> Me<strong>in</strong>ung zulässig, soweit die<br />
gesetzliche Höchstdauer von fünf Jahren nicht überschritten wird.<br />
Die Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrates der kle<strong>in</strong>en <strong>AG</strong> br<strong>in</strong>gt <strong>in</strong> der Praxis<br />
größere Probleme mit sich, da <strong>in</strong>sbesondere Familienunternehmen den Kreis derer, denen grundsätzlich<br />
e<strong>in</strong> E<strong>in</strong>blick <strong>in</strong> die Verhältnisse des Unternehmens gewährt werden soll, recht begrenzt halten wollen<br />
und außerdem aufgrund ger<strong>in</strong>ger Öffentlichkeitswirkung oder wegen bestehender Pflichten und<br />
Risiken das Interesse zur Übernahme e<strong>in</strong>es entsprechenden Amtes ger<strong>in</strong>g se<strong>in</strong> kann.<br />
Neben der Berufung und Abberufung der Vorstandsmitglieder zuzüglich entsprechender Annexkompetenzen<br />
ist der Aufsichtsrat <strong>in</strong> erster L<strong>in</strong>ie für die Prüfung der Bücher, Schriften und Vermögensgegenstände<br />
(§ 111 Abs. 2 AktG) sowie des Abschlusses (§ 171 AktG) verantwortlich. Zudem hat er regelmäßig<br />
Berichte des Vorstandes entgegenzunehmen (§ 90 Abs. 1 AktG), ist berechtigt, jederzeit Berichte<br />
vom Vorstand zu verlangen (§ 90 Abs. 3 AktG), und ist verpflichtet, der Hauptversammlung<br />
gem. § 171 Abs. 2 Satz 1 AktG über diese unterjährige Prüfungstätigkeit zu berichten. Bei ordnungs-
gemäßer Geschäftsführung des Vorstandes ist e<strong>in</strong>e knappe formelhafte Berichterstattung ausreichend.<br />
§ 111 Abs. 2 Satz 2 AktG ermöglicht es, e<strong>in</strong>zelne Kontrollfunktionen auf bestimmte Mitglieder<br />
des Aufsichtsrats zu delegieren.<br />
Nach § 110 Abs. 3 AktG i. d. F. des KonTraG soll der Aufsichtsrat bei nicht-börsennotierten Unternehmen<br />
m<strong>in</strong>destens e<strong>in</strong>mal im Kalendervierteljahr zusammentreten. Um die Handlungsfreiheit des<br />
Vorstandes nicht zu weit e<strong>in</strong>zuschränken, sollte im Regelfall darauf verzichtet werden, <strong>in</strong> der Satzung<br />
e<strong>in</strong>en Katalog von Geschäften zu erstellen, die der Genehmigung durch den Aufsichtsrat bedürfen (§<br />
111 Abs. 4 AktG).<br />
Jedes Aufsichtsratsmitglied unterliegt gem. § 116 AktG <strong>e<strong>in</strong>er</strong> Sorgfaltspflicht, welche sich nach der<br />
Rechtsprechung des BGH (vgl. BGHZ 85 S. 293, 295 f.) dadurch auszeichnet, dass der Aufsichtsrat<br />
die M<strong>in</strong>destkenntnisse oder -fähigkeiten besitzen oder sich aneignen muss, die zum Verständnis bzw.<br />
zur Beurteilung aller normalen Geschäftsvorgänge erforderlich s<strong>in</strong>d. Aufsichtsratsmitglieder, die<br />
schuldhaft ihre Pflichten verletzen, haften der Gesellschaft gegenüber für die daraus entstandenen<br />
Schäden (§ 116 i. V. mit § 93 Abs. 2 AktG). Zu diesen Pflichtverletzungen zählen z. B. die Untätigkeit<br />
gegenüber ungewöhnlich leichtfertigen Maßnahmen des Vorstandes, die Veranlassung des Vorstands<br />
zu gesellschaftsschädlichen Geschäften oder die Ausübung des Amtes, ohne sich e<strong>in</strong> eigenes Bild<br />
von der Geschäftstätigkeit zu machen.<br />
Den Aufsichtsratsmitgliedern kann für ihre Tätigkeit e<strong>in</strong>e angemessene Vergütung gewährt werden (§<br />
113 Abs. 1 AktG). <strong>Der</strong> Vergütungsanspruch kann entweder durch Satzung oder von der Hauptversammlung<br />
festgesetzt werden. Für die Mitglieder des ersten Aufsichtsrates kann ausschließlich diejenige<br />
Hauptversammlung entscheiden, welche auch über die Entlastung des ersten Aufsichtsrates beschließt<br />
(§ 113 Abs. 2 AktG). Im Allgeme<strong>in</strong>en dürfte sich die Vergütung zwischen 500 und 5 000 DM<br />
pro Jahr und Aufsichtsratsmitglied bewegen. <strong>Der</strong> Vorsitzende erhält <strong>in</strong> vielen Fällen den jeweils doppelten<br />
Betrag.<br />
Die Vergütung ist gem. § 10 Abs. 4 KStG nur hälftig als Betriebsausgabe abzugsfähig. Im E<strong>in</strong>zelfall,<br />
wenn z. B. der im Unternehmen bereits engagierte Steuerberater als Aufsichtsrat gewählt wird (s. § 39<br />
Abs. 1 Nr. 4 BOStB), könnte dies dazu führen, dass dessen Vergütung für se<strong>in</strong>e weitere steuerberatende<br />
Tätigkeit ebenfalls dem hälftigen Abzugsverbot unterliegt (vgl. RFH v. 23. 8. 1938, RStBl 1938<br />
S. 1124; BFH v. 20. 9. 1966, BStBl III S. 688). Die Kosten, die dem beauftragten Sachverständigen<br />
zuzurechnen s<strong>in</strong>d (vgl. § 111 Abs. 2 Satz 2 AktG), s<strong>in</strong>d von dieser Abzugsbeschränkung jedoch nicht<br />
betroffen (vgl. BFH v. 30. 9. 1975, BStBl II 1976 S. 155; Abschnitt 45 Abs. 4 KStR). Die Aufsichtsratsvergütung<br />
unterliegt im Regelfall der Umsatzsteuer (vgl. Sölch/R<strong>in</strong>glieb/List, Umsatzsteuergesetz, § 2<br />
Rz. 46).<br />
Es empfiehlt sich, Namen und Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder im Regelfall nicht <strong>in</strong> der Satzung<br />
zu bestimmen, um so ohne deren Änderung unter Anwendung des Vollversammlungsprivilegs (§ 121<br />
Abs. 6 AktG) e<strong>in</strong>en vere<strong>in</strong>fachten Wechsel der Aufsichtsratsposten zu ermöglichen. Auf allen Geschäftsbriefen<br />
der Gesellschaft muss der Vorsitzende des Aufsichtsrats mit dem Familiennamen und<br />
m<strong>in</strong>destens e<strong>in</strong>em ausgeschriebenen Vornamen angegeben werden (§ 80 Abs. 1 Satz 1 AktG).<br />
Wird der Aufsichtsrat bei der <strong>AG</strong> <strong>in</strong> gleicher Weise wie bei der umzuwandelnden <strong>GmbH</strong> gebildet und<br />
zusammengesetzt, so bleiben die Mitglieder des <strong>GmbH</strong>-Aufsichtsrats für den Rest ihrer Amtszeit gem.<br />
§ 203 UmwG als Mitglieder des Aufsichtsrats der <strong>AG</strong> im Amt. § 203 Satz 2 UmwG stellt den <strong>GmbH</strong>-<br />
Gesellschaftern jedoch frei, die Beendigung des Aufsichtsratsamtes der bisherigen Mitglieder zu<br />
bestimmen.<br />
Auch Steuerberatern steht nach § 49 Abs. 1 StBerG die Möglichkeit offen, sich zur geme<strong>in</strong>samen Berufsausübung<br />
<strong>in</strong> Form <strong>e<strong>in</strong>er</strong> <strong>AG</strong> zu organisieren. Das Berufsrecht der Steuerberater enthält aber ke<strong>in</strong>e<br />
konkrete Aussage, <strong>in</strong>wieweit die Besetzung des Aufsichtsrats <strong>e<strong>in</strong>er</strong> Steuerberatungsgesellschaft bestimmten<br />
Beschränkungen unterliegt. Es ist <strong>in</strong>sbesondere offen, ob Berufsfremde Aufsichtsratsmitglieder<br />
werden können. Berücksichtigt man, dass e<strong>in</strong>em Aufsichtsrat e<strong>in</strong>e e<strong>in</strong>em Gesellschafter ähnliche<br />
Stellung e<strong>in</strong>geräumt werden kann (§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG), muss davon ausgegangen werden,<br />
dass lediglich solche Personen, die auch Gesellschafter <strong>e<strong>in</strong>er</strong> Steuerberatungsgesellschaft se<strong>in</strong> können,<br />
die Funktion e<strong>in</strong>es Aufsichtsrats übernehmen können.<br />
Zugleich ist gem. § 111 Abs. 1 AktG die Kontrolle der Geschäftsführung e<strong>in</strong>e wesentliche Aufgabe e<strong>in</strong>es<br />
Aufsichtsrats. Vor diesem H<strong>in</strong>tergrund spricht vieles dafür, die Grundsätze, die das Berufsrecht für<br />
die Besetzung der Vorstandsposten entwickelt hat (§ 50 StBerG), gleichwohl für die Besetzung der
Aufsichtsratsposten zu übernehmen. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass im Aufsichtsrat <strong>e<strong>in</strong>er</strong> Steuerberatungsgesellschaft<br />
mehrheitlich Steuerberater vertreten se<strong>in</strong> müssten (vgl. Meurers, <strong>in</strong>:<br />
Kuhls/Meurers/Maxl/Schäfer/Goez, Steuerberatungsgesetz, § 50a Rn. 16) und darüber h<strong>in</strong>aus im Regelfall<br />
sämtliche Aufsichtsratsmitglieder zur unbeschränkten Hilfeleistung <strong>in</strong> Steuersachen i. S. von § 3<br />
StBerG befugt se<strong>in</strong> sollten.<br />
5. <strong>Der</strong> Vorstand<br />
Dem Vorstand obliegen Geschäftsführung und Vertretung der <strong>AG</strong> (§§ 76 ff. AktG). <strong>Der</strong> Vorstand kann<br />
aus <strong>e<strong>in</strong>er</strong> oder mehreren Personen bestehen. Im Regelfall werden die Geschäftsführer der umzuwandelnden<br />
<strong>GmbH</strong> auch die Vorstandsmitglieder der späteren <strong>AG</strong> se<strong>in</strong>; ihre Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot<br />
ist jedoch nach dem Gebot der Satzungsstrenge ausgeschlossen. <strong>Der</strong> Vorstand ist im<br />
Gegensatz zum Geschäftsführer <strong>e<strong>in</strong>er</strong> <strong>GmbH</strong> weitgehend unabhängig vom Willen der Gesellschafter.<br />
Von grundlegender Bedeutung ist, dass nicht nur die Bestellung der Vorstandsmitglieder durch den<br />
Aufsichtsrat zu erfolgen hat, sondern auch der Abschluss von Anstellungsverträgen mit Vorstandsmitgliedern<br />
e<strong>in</strong>schließlich deren Vergütung und <strong>e<strong>in</strong>er</strong> eventuellen Befreiung vom Wettbewerbsverbot dem<br />
Aufsichtsrat obliegt.<br />
Dieser wesentliche strukturelle Unterschied zur <strong>GmbH</strong> hat bisher die Problematik verdeckter Gew<strong>in</strong>nausschüttungen<br />
bei Vorstandsbezügen weitgehend ausgeschlossen; soweit nun kle<strong>in</strong>e <strong>AG</strong> entstehen,<br />
bei denen vielfach enge persönliche oder wirtschaftliche Beziehungen zwischen Aktionär, Aufsichtsrat<br />
und Vorstand zu erwarten s<strong>in</strong>d, bieten sich wohl erweiterte Angriffsflächen für die F<strong>in</strong>anzverwaltung.<br />
<strong>Der</strong> Grundsatz der Angemessenheit der Gesamtbezüge des e<strong>in</strong>zelnen Vorstandsmitglieds ist <strong>in</strong> § 87<br />
Abs. 1 AktG verankert. Abs. 2 der Vorschrift bestimmt ergänzend, dass bei <strong>e<strong>in</strong>er</strong> wesentlichen Verschlechterung<br />
der Verhältnisse der Gesellschaft der Aufsichtsrat berechtigt und im steuerlichen S<strong>in</strong>ne<br />
zur Vermeidung verdeckter Gew<strong>in</strong>nausschüttungen ggf. auch verpflichtet ist, e<strong>in</strong>e angemessene Herabsetzung<br />
der Bezüge zu erwirken.<br />
§ 86 Abs. 1 AktG stellt die Zulässigkeit <strong>e<strong>in</strong>er</strong> Gew<strong>in</strong>ntantieme klar; damit verbunden ist nach h. M.<br />
auch die Zulässigkeit <strong>e<strong>in</strong>er</strong> dividendenabhängigen Tantieme (vgl. Hüffner, a. a. O., § 86 Anm. 3 m. w.<br />
N.). § 86 Abs. 2 AktG bestimmt ergänzend, dass die Gew<strong>in</strong>ntantieme sich nach dem Jahresüberschuss,<br />
verm<strong>in</strong>dert um e<strong>in</strong>en Verlustvortrag aus dem Vorjahr und um die Beträge, die nach Gesetz<br />
oder Satzung aus dem Jahresüberschuss <strong>in</strong> Gew<strong>in</strong>nrücklagen e<strong>in</strong>zustellen s<strong>in</strong>d, zu berechnen ist.<br />
Ausgangsgröße ist folglich der handelsrechtliche Jahresüberschuss nach Steuern ohne Kürzung um<br />
die Tantieme. Abweichende Festsetzungen s<strong>in</strong>d gem. § 86 Abs. 2 Satz 2 AktG nichtig.<br />
Zur Vermeidung verdeckter Gew<strong>in</strong>nausschüttungen bei beherrschenden Gesellschafter-Vorständen<br />
und beherrschenden Aktionären nahestehenden Personen (vgl. Abschnitt 31 Abs. 5, <strong>in</strong>sbes. S. 1f, 11,<br />
Abs. 7 KStR) wäre folglich neben den Grundsätzen der F<strong>in</strong>anzverwaltung (BMF v. 5. 1. 1998, BStBl I<br />
S. 90) auch § 86 AktG zu beachten. Gew<strong>in</strong>nabhängige Tantiemen s<strong>in</strong>d regelmäßig mit der Feststellung<br />
des Jahresabschlusses durch Aufsichtsrat (§ 172 AktG) oder Hauptversammlung (§ 173 AktG)<br />
fällig. E<strong>in</strong>e dividendenabhängige Tantieme wird mit dem Gew<strong>in</strong>nverwendungsbeschluss der Hauptversammlung<br />
fällig (§ 174 AktG).<br />
§ 88 AktG enthält e<strong>in</strong> gesetzliches Wettbewerbsverbot für Vorstandsmitglieder. Dieses Verbot umfasst<br />
den Betrieb e<strong>in</strong>es Handelsgewerbes, des weiteren Geschäfte, die das Vorstandsmitglied für eigene<br />
oder fremde Rechnung macht <strong>in</strong>soweit, als sie zum Geschäftszweig der <strong>AG</strong> gehören, sowie die Tätigkeit<br />
als Vorstandsmitglied, Geschäftsführer oder als geschäftsführender Gesellschafter <strong>e<strong>in</strong>er</strong> anderen<br />
Gesellschaft. Nicht erfasst ist die Tätigkeit als Mitglied e<strong>in</strong>es Aufsichtsrates oder die Beteiligung an <strong>e<strong>in</strong>er</strong><br />
anderen Gesellschaft, sofern dies nicht mit deren Geschäftsführung verbunden ist. Das Verbot gilt<br />
nicht, wenn der Aufsichtsrat <strong>in</strong> die konkrete Tätigkeit e<strong>in</strong>gewilligt hat. Sowohl e<strong>in</strong>e konkludente E<strong>in</strong>willigung<br />
wie auch e<strong>in</strong>e rückwirkende Genehmigung s<strong>in</strong>d ausgeschlossen (vgl. Hüffner, a. a. O., § 88<br />
Anm. 5). E<strong>in</strong> Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot eröffnet der <strong>AG</strong> e<strong>in</strong>en Schadenersatzanspruch<br />
gegen den Vorstand.<br />
Auf Geschäftsbriefen der Gesellschaft s<strong>in</strong>d alle Vorstandsmitglieder mit dem Familiennamen und m<strong>in</strong>destens<br />
e<strong>in</strong>em ausgeschriebenen Vornamen anzugeben; der Vorsitzende des Vorstands ist als solcher<br />
zu bezeichnen (§ 80 Abs. 1 AktG). Soweit mehrere Vorstandsmitglieder existieren, kann die Erstellung<br />
<strong>e<strong>in</strong>er</strong> Geschäftsordnung <strong>in</strong> Erwägung gezogen werden; soweit hierdurch bestimmte Verantwortlichkeiten<br />
zugewiesen werden, hätte dies u. a. im Bereich der Haftungs<strong>in</strong>anspruchnahme gem. §§<br />
69, 191 AO auch im Außenverhältnis besondere Beweiskraft (vgl. Tipke/Kruse, AO, § 191 Rz. 7c).
6. Jahresabschluss und Gew<strong>in</strong>nverwendung<br />
<strong>Der</strong> Vorstand ist verpflichtet, den Jahresabschluss zu erstellen und diesen dem Aufsichtsrat vorzulegen;<br />
ggf. ist der Bericht des Abschlussprüfers beizulegen (§ 170 Abs. 1 AktG). Gleichzeitig hat der<br />
Vorstand dem Aufsichtsrat den Vorschlag vorzulegen, den er der Hauptversammlung für die Verwendung<br />
des Bilanzgew<strong>in</strong>ns machen will. Für diesen Vorschlag schreibt das Aktienrecht e<strong>in</strong>e zw<strong>in</strong>gende<br />
Gliederung vor (§ 170 Abs. 2 AktG). Mit diesem Vorschlag hat der Vorstand gem. § 150 Abs. 2 AktG<br />
die Vorschriften zur Bildung <strong>e<strong>in</strong>er</strong> gesetzlichen Rücklage (Gew<strong>in</strong>nrücklage) e<strong>in</strong>zuhalten. Im Regelfall<br />
s<strong>in</strong>d 5 % des um e<strong>in</strong>en Verlustvortrag aus dem Vorjahr gem<strong>in</strong>derten Jahresüberschusses <strong>in</strong> die gesetzliche<br />
Rücklage e<strong>in</strong>zustellen (Bilanzausweis; § 266 Abs. 3 A III Nr. 1 HGB).<br />
Das Aktienrecht sieht für die gesetzliche Rücklage geme<strong>in</strong>sam mit der Kapitalrücklage nach § 272<br />
Abs. 2 Nr. 1-3 HGB (nicht Nr. 4!) e<strong>in</strong>e Obergrenze von 10 % des Grundkapitals vor. Die Satzung kann<br />
jedoch e<strong>in</strong>e höhere Obergrenze bestimmen (§ 150 Abs. 2 AktG). Abgesehen von dieser Erhöhung der<br />
Obergrenze ist § 150 Abs. 2 AktG zw<strong>in</strong>gend. <strong>Der</strong> Betrag der jährlichen Zuführung kann jedoch durch<br />
satzungsmäßige Rücklagen erhöht werden (Bilanzausweis; § 266 Abs. 3 A III Nr. 3 HGB); die Hauptversammlung<br />
kann zudem e<strong>in</strong>e weitere E<strong>in</strong>stellung <strong>in</strong> Gew<strong>in</strong>nrücklagen beschließen (Bilanzausweis,<br />
a. a. O., Nr. 4). Vor diesem H<strong>in</strong>tergrund dürfte die satzungsmäßige Erhöhung der gesetzlichen Obergrenze<br />
wohl kaum Bedeutung erlangen.<br />
<strong>Der</strong> Aufsichtsrat hat die vorgelegten Unterlagen zu prüfen und <strong>in</strong>nerhalb e<strong>in</strong>es Monats dem Vorstand<br />
gegenüber schriftlich Stellung zu nehmen (§ 171 AktG). Billigt der Aufsichtsrat den Jahresabschluss,<br />
so ist dieser festgestellt. Alternativ können Vorstand und Aufsichtsrat beschließen, die Feststellung<br />
des Jahresabschlusses der Hauptversammlung zu überlassen. Bei der nicht börsennotierten <strong>AG</strong> kann<br />
der Hauptversammlung das alle<strong>in</strong>ige Recht zur Bestimmung der anderen Gew<strong>in</strong>nrücklagen e<strong>in</strong>geräumt<br />
werden (§ 58 Abs. 2 AktG), sofern die Satzung dies grundsätzlich ermöglicht. Dies bedeutet für<br />
die Praxis, dass es den Aktionären der neu entstandenen <strong>AG</strong> ebenso wie den Gesellschaftern der<br />
umgewandelten <strong>GmbH</strong> möglich ist, über die Gew<strong>in</strong>nverwendung frei zu entscheiden, soweit die Obergrenze<br />
der gesetzlichen Rücklage erreicht ist. Die Hauptversammlung kann wie bei der <strong>GmbH</strong> auch<br />
als Vollversammlung unter Verzicht auf E<strong>in</strong>berufungsförmlichkeiten durchgeführt werden. Voraussetzung<br />
ist, dass die Aktionäre vollständig präsent s<strong>in</strong>d und k<strong>e<strong>in</strong>er</strong> der Aktionäre der Beschlussfassung<br />
widerspricht (§ 121 Abs. 6 AktG). E<strong>in</strong>e Niederschrift über die Hauptversammlung ist gem. § 130 Abs. 5<br />
AktG zum Handelsregister e<strong>in</strong>zureichen.<br />
7. <strong>Der</strong> Gründungsaufwand<br />
Soll der Gründungsaufwand von der <strong>AG</strong> getragen werden, so muss dies <strong>in</strong> der Satzung festgelegt<br />
se<strong>in</strong>. Zu den Kosten der Gründung zählen nach allgem<strong>e<strong>in</strong>er</strong> Me<strong>in</strong>ung die Gebühren für Gericht und<br />
Notar, die Honorare für Beratung und Gründungsprüfer, die Kosten für den Druck der Aktien sowie die<br />
Veröffentlichungskosten. Im Falle der Sachgründung der <strong>AG</strong> s<strong>in</strong>d hier m<strong>in</strong>destens Beträge zwischen<br />
15 000 DM und 20 000 DM zu erwarten.<br />
III. Beschlüsse, Berichte und Prüfungen<br />
1. <strong>Formwechsel</strong>nde Umwandlung<br />
Die formwechselnde Umwandlung <strong>e<strong>in</strong>er</strong> Kapitalgesellschaft <strong>in</strong> e<strong>in</strong>e andere ist <strong>in</strong> den §§ 190 ff. UmwG<br />
ausführlich geregelt. Kernelemente des Umwandlungsvorganges s<strong>in</strong>d der Umwandlungsbeschluss,<br />
der <strong>in</strong> <strong>e<strong>in</strong>er</strong> Gesellschafterversammlung der umzuwandelnden <strong>GmbH</strong> zu fassen ist, und die Erstellung<br />
e<strong>in</strong>es Umwandlungsberichtes durch den oder die Geschäftsführer. Auf den Umwandlungsbericht kann<br />
jedoch verzichtet werden, wenn e<strong>in</strong>e E<strong>in</strong>-Mann-<strong>GmbH</strong> umgewandelt wird oder wenn alle Gesellschafter<br />
unter notarieller Beurkundung auf die Erstattung des Umwandlungsberichtes verzichten (§ 192<br />
Abs. 3 UmwG).<br />
<strong>Der</strong> Verzicht auf den Umwandlungsbericht wird <strong>in</strong> der Praxis der Regelfall se<strong>in</strong>, da der überschaubare<br />
Kreis der Anteilseigner bereits frühzeitig <strong>in</strong> e<strong>in</strong>e Entscheidungsf<strong>in</strong>dung zur Gründung <strong>e<strong>in</strong>er</strong> <strong>AG</strong> e<strong>in</strong>bezogen<br />
se<strong>in</strong> wird und somit e<strong>in</strong> zusätzliches Informationsbedürfnis entfallen dürfte. <strong>Der</strong> zw<strong>in</strong>gend erforderliche<br />
Umwandlungsbeschluss ist gem. § 193 Abs. 3 UmwG notariell zu beurkunden. Die Inhalte<br />
des Umwandlungsbeschlusses, die de facto mit wesentlichen Elementen zur Satzungsfeststellung<br />
gem. § 23 AktG deckungsgleich s<strong>in</strong>d, s<strong>in</strong>d <strong>in</strong> § 194 UmwG geregelt.
2. Sachgründungsbericht der Gründer<br />
a) Allgeme<strong>in</strong>es<br />
Vom Umwandlungsbericht gem. § 192 UmwG ist der Gründungsbericht nach § 32 AktG zu unterscheiden.<br />
Dieser ist unabhängig von der Art der Gründung (Bar- oder Sachgründung) grundsätzlich<br />
schriftlich von den Gründern zu erstatten. Als Gründer def<strong>in</strong>ieren sich gem. § 245 Abs. 1 UmwG diejenigen<br />
Gesellschafter der <strong>GmbH</strong>, die für die Umwandlung gestimmt haben. Den Gründern ist nach allgem<strong>e<strong>in</strong>er</strong><br />
Me<strong>in</strong>ung die H<strong>in</strong>zuziehung von Gehilfen wie Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer erlaubt.<br />
<strong>Der</strong> Gründungsbericht ist Basis der späteren <strong>in</strong>ternen und externen Gründungsprüfung (§§ 33 ff.<br />
AktG) bzw. der gerichtlichen Prüfung gem. § 38 AktG.<br />
<strong>Der</strong> Bericht wird <strong>in</strong> se<strong>in</strong>em allgeme<strong>in</strong>en Teil zunächst auf den Gründungshergang e<strong>in</strong>gehen. Es werden<br />
hier Firma, Gegenstand des Unternehmens, Gründer und Aktienbeteiligung sowie Art und E<strong>in</strong>teilung<br />
der Aktien dargestellt. Des Weiteren werden der chronologische Gründungsvorgang mit allen Beschlussfassungen<br />
sowie deren Beurkundungen oder Beglaubigungen erläutert. Es s<strong>in</strong>d dies die eventuelle<br />
Kapitalerhöhung der umzuwandelnden <strong>GmbH</strong>, der Umwandlungsbeschluss e<strong>in</strong>schließlich e<strong>in</strong>es<br />
eventuellen Umwandlungsberichts und der Feststellung der Satzung, der Umfang, <strong>in</strong> der das bisherige<br />
Stammkapital als Grundkapital fortgeführt wird, sowie die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder e<strong>in</strong>schließlich<br />
der Beschlüsse der ersten Aufsichtsratssitzung, die <strong>in</strong>sbesondere <strong>in</strong> der Wahl des ersten Aufsichtsratsvorsitzenden<br />
sowie dessen Stellvertreter wie auch <strong>in</strong> der Bestellung des ersten Vorstands<br />
bestehen.<br />
b) Gegenstand und Bewertung der Sache<strong>in</strong>lagen<br />
aa) Substanzbewertung des formwechselnden Unternehmens<br />
Im Gründungsbericht s<strong>in</strong>d die wesentlichen Umstände darzulegen, von denen die Angemessenheit<br />
der Leistung für die Sache<strong>in</strong>lage abhängt (§ 32 Abs. 2 Satz 1 AktG). H<strong>in</strong>ter diesem schlichten Programmsatz<br />
verbirgt sich im Falle der Umwandlung durch E<strong>in</strong>br<strong>in</strong>gung e<strong>in</strong>es gesamten Unternehmens<br />
die Anforderung, e<strong>in</strong>en Unternehmenswert zu ermitteln, der dem Nennbetrag der zu gewährenden Aktien<br />
vergleichsweise gegenüberzustellen ist. Angemessenheit i. S. von § 32 Abs. 2 Satz 1 AktG liegt<br />
dann vor, wenn der Unternehmenswert m<strong>in</strong>destens dem Nennbetrag der zu gewährenden Aktien entspricht.<br />
E<strong>in</strong> deutlich unter dem Unternehmenswert liegender Nennbetrag der Aktien ist im Falle der<br />
buchwertverknüpfenden E<strong>in</strong>br<strong>in</strong>gung von Unternehmen abweichend vom allgeme<strong>in</strong>en Verbot zulässig<br />
(vgl. Hüffner, a. a. O., § 27 Anm. 27 m. w. N.).<br />
<strong>Der</strong> Unternehmenswert kann grundsätzlich als Substanzwert, Ertragswert oder Mischwert (z. B. nach<br />
dem Stuttgarter Verfahren der Abschnitte 4 ff. VStR) ermittelt werden. Nach h. M. ist zwar der Ertragswert<br />
auch bei der aktienrechtlichen Gründungsprüfung der theoretisch richtige Wert e<strong>in</strong>es Unternehmens<br />
(vgl. Kupsch/Penne, a. a. O., S. 127). Zur Untermauerung des Ertragswertes und vor dem<br />
H<strong>in</strong>tergrund der Kapitalschutzvorschrift des § 220 Abs. 1 UmwG, wonach der Nennbetrag des Grundkapitals<br />
das nach Abzug der Schulden verbleibende Vermögen der formwechselnden Gesellschaft<br />
nicht übersteigen darf, sollte im Sachgründungsbericht zunächst die Ermittlung e<strong>in</strong>es Substanzwertes<br />
des umzuwandelnden Unternehmens erfolgen. Dies dient ohneh<strong>in</strong> der Beschreibung des zu bewertenden<br />
Unternehmens. Zudem liegt die Funktion der Substanz dar<strong>in</strong>, e<strong>in</strong>e Planungsgrundlage für alle<br />
mit ihr verbundenen Aufwands- und Ertragspositionen im Rahmen der Ertragsbewertung zu liefern<br />
(vgl. Stellungnahme HFA 2/1983, WPg 1983 S. 468 ff., 479).<br />
Grundlage der Substanzwertdarstellung ist e<strong>in</strong>e Bilanz, die den M<strong>in</strong>destvorschriften des § 266 HGB<br />
entspricht. Es sollte e<strong>in</strong>e kurze Erläuterung der Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden <strong>in</strong> Analogie<br />
zu § 284 Abs. 2 Nr. 1 HGB folgen; ergänzend empfiehlt es sich, mögliche stille Reserven, die <strong>in</strong>sbesondere<br />
durch die Inanspruchnahme steuerlicher Sonderabschreibungen gelegt wurden, darzustellen.<br />
E<strong>in</strong> H<strong>in</strong>weis auf e<strong>in</strong>en nicht bilanzierten orig<strong>in</strong>ären Geschäftswert rundet die Erläuterungen ab (Substanzwert<br />
als Teilrekonstruktionswert). Soweit zum Zeitpunkt der Erstellung des Gründungsberichtes<br />
noch ke<strong>in</strong>e Eröffnungs- oder Gründungsbilanz vorliegt, kann mit vorläufigen Werten gearbeitet werden;<br />
die Vorlage <strong>e<strong>in</strong>er</strong> endgültigen, ggf. auch testierten Bilanz, ist jedoch nach allgem<strong>e<strong>in</strong>er</strong> Me<strong>in</strong>ung<br />
grundsätzlich zum Zwecke der gerichtlichen Prüfung gem. § 38 AktG erforderlich.
) Ertragsbewertung des formwechselnden Unternehmens<br />
Bei der Ermittlung der Ertragskraft s<strong>in</strong>d zunächst die bere<strong>in</strong>igten Vergangenheitsergebnisse, die aus<br />
den Jahresabschlüssen der zurückliegenden Wirtschaftsjahre abgeleitet werden, heranzuziehen. <strong>Der</strong><br />
Umfang der Vergangenheitsanalyse richtet sich nach der Lage des E<strong>in</strong>zelfalles; es kann dabei auf<br />
Jahresabschlüsse der letzten fünf Jahre zurückgegriffen werden. M<strong>in</strong>destens sollten die vergangenen<br />
beiden Jahre betrachtet werden. Zunächst ist das nicht betriebsnotwendige Ergebnis der Vergangenheitsjahre<br />
zu elim<strong>in</strong>ieren. Hier s<strong>in</strong>d <strong>in</strong>sbesondere die Wirkungen ausgeübter Bilanzierungs- und Bewertungswahlrechte,<br />
wie Rücklagenbildung oder Sonderabschreibungen, zu erfassen.<br />
Weitere Inhalte können se<strong>in</strong> die handelsrechtlich bed<strong>in</strong>gten Abweichungen vom Entstehungspr<strong>in</strong>zip<br />
der Erfolge (z. B. Auswirkungen des Vorsichtspr<strong>in</strong>zips), aufwands- und ertragsmäßige Auswirkungen<br />
langfristiger Investitionsprozesse (z. B. Wiederbeschaffungskosten als Basis der AfA-Ermittlung bzw.<br />
Forschungs-, Umstrukturierungs- oder Anlaufkosten) sowie deren Folgeänderungen bezüglich Steuern,<br />
Z<strong>in</strong>sen oder Ergebnisse <strong>in</strong> anderen Perioden. Zusätzlich kann e<strong>in</strong>e Modifikation der Vergangenheitsergebnisse<br />
erforderlich werden, um <strong>in</strong>zwischen e<strong>in</strong>getretene Veränderungen der Ergebnisfaktoren<br />
berücksichtigen zu können. Das wäre beispielsweise bei grundlegenden Rationalisierungsmaßnahmen<br />
oder Veränderung der Produktionsmethoden erforderlich.<br />
Die so bere<strong>in</strong>igten Vergangenheitsergebnisse dienen zur Orientierung über die vorhandene Ertragskraft.<br />
Sie s<strong>in</strong>d Basis der zu erstellenden Plan-Gew<strong>in</strong>n- und Verlustrechnungen. Im Regelfall wird es<br />
ausreichend se<strong>in</strong>, den Zukunftserfolg als jährlich gleichbleibenden Durchschnittsbetrag zu schätzen.<br />
Es ist jedoch auch möglich, den Planungszeitraum <strong>in</strong> mehrere Phasen zu zerlegen. In <strong>e<strong>in</strong>er</strong> ersten<br />
Phase von z. B. drei Jahren werden jeweils konkrete E<strong>in</strong>zelpläne ermittelt. In <strong>e<strong>in</strong>er</strong> zweiten Phase von<br />
z. B. weiteren fünf Jahren wird <strong>in</strong>sbesondere der Trend der ersten Phase fortgerechnet. Für die darauffolgende,<br />
fernstliegende Phase wird dann e<strong>in</strong>e Entwicklung des Erfolges auf konstantem Niveau<br />
angenommen.<br />
Wesentlicher Eckpunkt der Planungsrechnung ist e<strong>in</strong>e Umsatzprognose für den Planungszeitraum, die<br />
aufgrund von Marktanalysen oder sonstiger Prognose-Unterlagen die Umsatzerwartung nach Mengen<br />
und Werten <strong>in</strong> den e<strong>in</strong>zelnen Geschäftsbereichen ermittelt. Zweiter Punkt ist die Prognose der Investitionen<br />
und des Abschreibungsbedarfes. Es ist nach den Umständen des E<strong>in</strong>zelfalles e<strong>in</strong>e mehr oder<br />
weniger umfangreiche Investitionsplanung nach Investitionsarten zu erstellen, wodurch <strong>in</strong>sbesondere<br />
zukünftige F<strong>in</strong>anzierungsbedürfnisse und die Auswirkungen auf zukünftige Umsätze und Kosten zu<br />
Tage treten. Soweit über die Investitionstätigkeit h<strong>in</strong>aus weitere F<strong>in</strong>anzierungsanforderungen bestehen<br />
oder auch e<strong>in</strong>e grundlegende Rückführung von Fremdmitteln berücksichtigt ist, empfiehlt sich e<strong>in</strong>e<br />
gesonderte Z<strong>in</strong>sprognose.<br />
Wie detailliert die Planung der Zukunftserfolge letztlich durchgeführt wird, hängt von zwei Faktoren ab.<br />
Zum e<strong>in</strong>en ist ausschlaggebend, ob das zu bewertende Unternehmen bereits über entsprechende<br />
Planungsrechnungen (z. B. <strong>in</strong> Form e<strong>in</strong>es rollierenden Planungssystems) verfügt, auf die dann problemlos<br />
zurückgegriffen werden könnte. Zum anderen ist das Berichtsziel der Angemessenheit zu bedenken.<br />
Je offensichtlicher die Angemessenheit zutage tritt, desto niedriger müsste die Planungs<strong>in</strong>tensität<br />
se<strong>in</strong>.<br />
Die zukünftigen Ergebnisse s<strong>in</strong>d unter der Annahme der Vollausschüttung der erzielbaren Erfolge zu<br />
schätzen. Die Fiktion der Vollausschüttung führt dazu, dass die KSt der Gesellschaft als e<strong>in</strong>e Vorauszahlung<br />
auf die ESt des Anteilseigners anzusehen ist. Da die Ermittlung des Unternehmenswertes vor<br />
Berücksichtigung der ESt-Belastung des Anteilseigners durchgeführt wird, ist folglich die Anrechenbarkeit<br />
der KSt E<strong>in</strong>kommensbestandteil des Aktionärs und darf somit nicht die Unternehmenserträge<br />
m<strong>in</strong>dern. Sie wäre lediglich als Def<strong>in</strong>itivbelastung bei den nichtabzugsfähigen Aufwendungen wie z. B.<br />
den hälftigen Aufsichtsratsvergütungen und dem Solidaritätszuschlag zu berücksichtigen.<br />
In e<strong>in</strong>em zweiten Schritt werden die Zukunftserfolge des Unternehmens nach der <strong>in</strong> der dynamischen<br />
Investitionsrechnung üblichen Erfolgsbewertungsmethode auf den Bewertungsstichtag mit e<strong>in</strong>em Kapitalisierungsz<strong>in</strong>ssatz<br />
abgez<strong>in</strong>st. <strong>Der</strong> Barwert der zukünftigen Überschüsse der E<strong>in</strong>nahmen über die<br />
Ausgaben bildet schließlich den richtigen Unternehmenswert. Zur Bemessung des Kapitalisierungsz<strong>in</strong>ssatzes<br />
ist e<strong>in</strong>e langfristige Anlage am Kapitalmarkt als e<strong>in</strong>e für den Aktionär erreichbare Alternativ<strong>in</strong>vestition<br />
zu unterstellen. In der herrschenden Bewertungspraxis wird hierbei auf die Rendite festverz<strong>in</strong>slicher<br />
Wertpapiere zurückgegriffen. Es wäre jedoch falsch, hierbei nur die aktuelle Rendite zu betrachten;<br />
vielmehr könnte der Durchschnittsz<strong>in</strong>ssatz mehrerer Dekaden zugrunde gelegt werden.
Dieser Basisz<strong>in</strong>ssatz <strong>e<strong>in</strong>er</strong> risikoarmen Kapitalanlage muss zum Zwecke der Vergleichbarkeit mit <strong>e<strong>in</strong>er</strong><br />
Unternehmensbeteiligung, die generell weniger Sicherheit und Fungibilität aufweist, mit e<strong>in</strong>em Risikozuschlag<br />
versehen werden. In der Praxis liegt dieser Zuschlag häufig bei 50 %. Im Endeffekt liegt es<br />
jedoch im Ermessen des Bewertenden, unter Würdigung aller Umstände des E<strong>in</strong>zelfalls die Höhe des<br />
Zuschlages festzusetzen. Je höher der Zuschlag und damit auch der Kapitalisierungsz<strong>in</strong>ssatz ist, desto<br />
niedriger wird letztendlich der Unternehmenswert ausfallen.<br />
Soweit die zu bewertende Gesellschaft auf unbestimmte Zeit errichtet ist, ist folglich auch e<strong>in</strong>e unbegrenzte<br />
Lebensdauer des Unternehmens anzunehmen. Wird der Zukunftserfolg des Unternehmens<br />
als jährlich gleichbleibender Durchschnittsbetrag geschätzt, so ergibt sich der Unternehmenswert als<br />
Barwert der Überschüsse nach dem Modell der ewigen Rente. Gegebenenfalls muss e<strong>in</strong>e Korrektur<br />
um den Barwert der Nettoveräußerungserlöse des nicht betriebsnotwendigen Vermögens (nach Abzug<br />
von Steuerauswirkungen) erfolgen.<br />
c) Angaben gem. § 32 Abs. 2 Satz 2 AktG<br />
§ 32 Abs. 2 Satz 1 AktG wird durch den Katalog des Satzes 2 Nrn. 1-3 ergänzt. Gem. Nr. 1 s<strong>in</strong>d die<br />
vorausgegangenen Rechtsgeschäfte, die auf den Erwerb durch die Gesellschaft h<strong>in</strong>gezielt haben, anzugeben.<br />
Entscheidend ist, dass Zweck des Rechtsgeschäfts die spätere Verwendung des Leistungsgegenstandes<br />
bei der Gründung ist. Liegen derartige Rechtsgeschäfte nicht vor, so ist dies ausdrücklich<br />
zu verne<strong>in</strong>en (vgl. Hüffner, a. a. O., § 32 Anm. 5). Nr. 2 fordert die Angabe der Anschaffungs- und<br />
Herstellungskosten aus den letzten beiden Jahren. Im Falle des Rechtsformwechsels kann diese Vorschrift<br />
nur dann Bedeutung erlangen, wenn das formwechselnde Unternehmen (oder Anteile daran) <strong>in</strong><br />
dem maßgebenden Zeitraum erworben wurden. Nur <strong>in</strong> diesem Fall wäre die geforderte Angemessenheit<br />
durch e<strong>in</strong>e Gegenüberstellung der Aufwendungen des Gründers und der Gegenleistung der <strong>AG</strong><br />
zu bestätigen. Fehlen entsprechende Erwerbsvorgänge, so ist dies explizit zu vermerken. Gem. Nr. 3<br />
s<strong>in</strong>d die Betriebserträge aus den letzten beiden Geschäftsjahren anzugeben. Maßgebender Zeitpunkt<br />
für die Fristberechnung ist nach h. M. der Tag der Satzungsfeststellung; der Begriff des Betriebsertrags<br />
soll nach h. M. dem Jahresüberschuss gem. § 275 Abs. 2 Nr. 20 oder Abs. 3 Nr. 19 HGB entsprechen<br />
(vgl. Hüffner, a. a. O.). Bedenkt man, dass für die Ertragswertermittlung e<strong>in</strong>e Analyse der<br />
Vergangenheitsergebnisse erforderlich ist, so bietet sich an dieser Stelle die Gelegenheit, die Gew<strong>in</strong>nund<br />
Verlustrechnung der Vorjahre darzustellen und diese entsprechend den Anforderungen der Prognoserechnung<br />
(s. Ziff. III, 2b, bb) zu bere<strong>in</strong>igen.<br />
d) Angaben gem. § 32 Abs. 3 AktG<br />
Gem. § 32 Abs. 3 AktG ist im Gründungsbericht anzugeben, ob und <strong>in</strong> welchem Umfang bei der<br />
Gründung für Rechnung e<strong>in</strong>es Vorstands oder des Aufsichtsrats Aktien übernommen worden s<strong>in</strong>d<br />
(erster Halbsatz). E<strong>in</strong>e sog. Strohmanngründung ist demnach offenzulegen; dies dient im Wesentlichen<br />
dazu, Interessenskollisionen im Rahmen der Gründungsprüfung (§ 33 Abs. 2 Nr. 2 AktG) aufzudecken.<br />
Des Weiteren fordert § 32 Abs. 3 AktG die Angabe, ob und <strong>in</strong> welcher Weise sich e<strong>in</strong> Mitglied des Vorstands<br />
oder des Aufsichtsrats e<strong>in</strong>en besonderen Vorteil oder für die Gründung oder ihre Vorbereitung<br />
e<strong>in</strong>e Entschädigung oder Belohnung ausbedungen hat (zweiter Halbsatz). Sondervorteile, die gem. §<br />
26 Abs. 1 AktG auch <strong>in</strong> der Satzung zw<strong>in</strong>gend anzugeben s<strong>in</strong>d, s<strong>in</strong>d Gläubigerrechte, die e<strong>in</strong>zelnen<br />
oder allen Aktionären gewährt werden. Sie bestehen neben den Mitgliedschaftsrechten als Aktionär<br />
und wären ggf. unabhängig von der Aktie übertragbar. Sondervorteile können z. B. <strong>in</strong> Form e<strong>in</strong>es Warenbezugsrechts<br />
oder e<strong>in</strong>es Anspruchs auf Umsatzprovision bestehen (vgl. Hüffner, a. a. O., § 26<br />
Anm. 2 ff.). <strong>Der</strong> Gründungsaufwand (s. Ziff. II, 7) ist nach e<strong>in</strong>zelnen Organmitgliedern aufgeschlüsselt<br />
darzustellen. Die Angabe e<strong>in</strong>es Gesamtbetrages ist nicht ausreichend (vgl. Hüffner, a. a. O., § 32<br />
Anm. 6).<br />
e) Angaben gem. § 220 Abs. 2 UmwG<br />
<strong>Der</strong> Gründungsbericht muss e<strong>in</strong>e Darstellung des bisherigen Geschäftsverlaufs und der Lage der<br />
formwechselnden Gesellschaft enthalten. § 220 Abs. 2 UmwG fordert somit die M<strong>in</strong>destangaben e<strong>in</strong>es<br />
Lageberichts gem. § 289 Abs. 1 HGB. Wesentliche Vorarbeiten zu diesen Angaben wurden bereits im<br />
Rahmen der Analyse der Vergangenheitsergebnisse (Ziff. III, 2b, bb) geleistet, so dass hier e<strong>in</strong>e kurze<br />
Erläuterung wesentlicher betriebswirtschaftlicher Kennzahlen zur Ertragskraft, zur Vermögens- und<br />
Kapitalstruktur, zur Liquidität (<strong>in</strong>cl. Cash-flow) sowie zu deren zeitlicher Entwicklung ausreichend se<strong>in</strong><br />
dürfte. Unternehmens- oder branchenspezifische Besonderheiten sollten dem externen Berichtsleser<br />
(d. h. den externen Gründungsprüfern) verdeutlicht werden. Über den Wortlaut des § 220 Abs. 2
UmwG h<strong>in</strong>aus empfiehlt es sich, den Lagebericht mit den Angaben gem. § 289 Abs. 2 HGB abzurunden;<br />
demnach wäre <strong>in</strong>sbesondere auf die voraussichtliche Entwicklung der Kapitalgesellschaft e<strong>in</strong>zugehen.<br />
Diese Entwicklung sollte m. E. <strong>in</strong> Form <strong>e<strong>in</strong>er</strong> Umsatz- und Ertragsplanung aufbereitet werden,<br />
die gleichzeitig als Basis für die Ertragswertberechnung dient.<br />
3. Die <strong>in</strong>terne Gründungsprüfung<br />
a) Grundlagen<br />
Gem. §§ 33 Abs. 1, 34 AktG i. V. mit § 197 UmwG haben die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats<br />
e<strong>in</strong>e Gründungsprüfung durchzuführen. Jedes Mitglied des Vorstands e<strong>in</strong>schließlich dessen<br />
Stellvertreter und jedes Mitglied des Aufsichtsrates s<strong>in</strong>d persönlich zur Prüfung verpflichtet. Es besteht<br />
jedoch die Möglichkeit, Gehilfen (Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer) h<strong>in</strong>zuziehen. Die Verwaltungsmitglieder<br />
haben über die Prüfung schriftlich Bericht zu erstatten (§ 34 Abs. 2 Satz 1 AktG); die<br />
Berichterstattung kann <strong>in</strong> <strong>e<strong>in</strong>er</strong> geme<strong>in</strong>samen Urkunde erfolgen. <strong>Der</strong> Bericht muss von allen Prüfern<br />
eigenhändig unterschrieben se<strong>in</strong>. Soweit Me<strong>in</strong>ungsverschiedenheiten zwischen den Prüfern bestehen,<br />
s<strong>in</strong>d diese offenzulegen (vgl. Hüffner, a. a. O., § 34 Anm. 4f). In e<strong>in</strong>em ersten allgeme<strong>in</strong>en Teil des Berichts<br />
über die Gründungsprüfung sollten die Verwaltungsmitglieder auf den Zeitpunkt der Prüfung, die<br />
der Prüfung zugrundeliegenden Unterlagen und zusätzliche Auskünfte der Gründer e<strong>in</strong>gehen.<br />
b) Prüfung des Gründungshergangs<br />
Gegenstand der Gründungsprüfung der Verwaltungsmitglieder ist grundsätzlich der gesamte Hergang<br />
der Prüfung mit dem Zweck, e<strong>in</strong>e ordnungsgemäße Errichtung der <strong>AG</strong> sicherzustellen. Die Prüfung<br />
umfasst somit alle tatsächlichen und rechtlichen Vorgänge, die mit der Gründung zusammenhängen.<br />
In diesem Prüfungsabschnitt s<strong>in</strong>d zunächst die Angaben der Gründer über den allgeme<strong>in</strong>en Gründungshergang<br />
anhand des vorliegenden Gründungsberichts und der vorliegenden Urkunden zu überprüfen.<br />
Dies be<strong>in</strong>haltet auch die Ordnungsmäßigkeit des Umwandlungsbeschlusses, die Wahl des<br />
ersten Aufsichtsrates, des ersten Vorstandes sowie ggf. e<strong>in</strong>es ersten Abschlussprüfers. Des Weiteren<br />
s<strong>in</strong>d die Ordnungsmäßigkeit der Gründungsurkunde gem. § 23 Abs. 2 AktG sowie die Satzung bezüglich<br />
ihrer M<strong>in</strong>destangaben gemäß § 23 Abs. 3 AktG zu überprüfen.<br />
c) Prüfungen gem. § 34 Abs. 1 AktG<br />
Die Prüfung hat sich nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 AktG explizit auch darauf zu erstrecken, ob die Angaben<br />
der Gründer über die Übernahme der Aktien, über die E<strong>in</strong>lagen auf das Grundkapital und über Sondervorteile<br />
und Gründungsaufwand (§ 26 AktG) sowie über die übernommenen Sache<strong>in</strong>lagen (§ 27<br />
AktG) richtig und vollständig s<strong>in</strong>d. Die Gründungsprüfer haben gem. § 34 Abs. 1 Nr. 2 AktG ferner zu<br />
prüfen, ob der Wert der Sache<strong>in</strong>lage den Nennbetrag der dafür zu gewährenden Aktien erreicht. Prüfungsbasis<br />
s<strong>in</strong>d im Wesentlichen die Ausführungen der Gründer im Gründungsbericht e<strong>in</strong>schließlich<br />
der dort angeführten Urkunden. Bei positivem Prüfungsverlauf wird der Prüfungsbericht die Vollständigkeit<br />
und Richtigkeit des Gründungsberichtes sowie die Ordnungsmäßigkeit des Prüfungsherganges<br />
unter besonderer Berücksichtigung der Prüfungs<strong>in</strong>halte gem. § 34 Abs. 1 AktG bestätigen.<br />
4. Die externe Gründungsprüfung<br />
Die externe Gründungsprüfung hat u. a. dann stattzuf<strong>in</strong>den, wenn e<strong>in</strong>e Gründung mit Sache<strong>in</strong>lagen<br />
vorliegt (§ 33 Abs. 2 Nr. 4 AktG). Die Gründungsprüfer bestellt das Gericht nach Anhörung der IHK.<br />
Das Gericht wird nur auf geme<strong>in</strong>samen Antrag der Gründer h<strong>in</strong> tätig. Die Gründer dürfen und sollten<br />
dem Gericht e<strong>in</strong>en externen Gründungsprüfer vorschlagen. Als Gründungsprüfer kommen gem. § 33<br />
Abs. 4 AktG nur Personen <strong>in</strong> Frage, die <strong>in</strong> der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren<br />
s<strong>in</strong>d, sowie Prüfungsgesellschaften, von denen m<strong>in</strong>destens e<strong>in</strong> gesetzlicher Vertreter diese Voraussetzung<br />
aufweist. Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften s<strong>in</strong>d regelmäßig ausreichend<br />
qualifiziert; die aktienrechtliche Gründungsprüfung gehört jedoch nicht zu deren Vorbehaltsaufgaben,<br />
so dass m. E. Steuerberater und Steuerberatungsgesellschaften im Regelfall ebenfalls als Prüfer<br />
<strong>in</strong> Frage kommen.<br />
Als Gründungsprüfer darf nicht bestellt werden, wer nach § 143 Abs. 2 AktG nicht Sonderprüfer se<strong>in</strong><br />
kann (§ 33 Abs. 5 AktG). § 143 Abs. 2 AktG wiederum verweist auf § 319 Abs. 2 und 3 HGB, die jeweils<br />
e<strong>in</strong>en ganzen Katalog von Ausschlussgründen be<strong>in</strong>halten. So kann beispielsweise nicht Prüfer<br />
se<strong>in</strong>, wer Anteile an der zu prüfenden Gesellschaft besitzt oder wer bei der Buchführung der Kapitalgesellschaft<br />
mitgewirkt hat. E<strong>in</strong>e analoge Anwendung bei der Gründungsprüfung verbietet es nach
allgem<strong>e<strong>in</strong>er</strong> Me<strong>in</strong>ung ebenfalls, den beim <strong>Formwechsel</strong> beratend mitwirkenden Steuerberater oder<br />
Wirtschaftsprüfer zu bestellen. Auch e<strong>in</strong> bei diesem Berater angestellter Berufsträger wäre abzulehnen.<br />
Abschließend bestimmt § 33 Abs. 5 Satz 2 AktG, dass als Gründungsprüfer nicht Personen oder<br />
Prüfungsgesellschaften bestellt werden dürfen, auf deren Geschäftsführung die Gründer oder Personen,<br />
für deren Rechnung die Gründer Aktien übernommen haben, maßgebenden E<strong>in</strong>fluss haben.<br />
Gegenstand der Prüfung ist grundsätzlich der gesamte Hergang der Gründung mit dem Zweck, e<strong>in</strong>e<br />
ordnungsgemäße Errichtung der <strong>AG</strong> sicherzustellen. Basis der Gründungsprüfung s<strong>in</strong>d der Gründungsbericht<br />
sowie der Prüfungsbericht der Verwaltungsmitglieder. Die Prüfung umfasst somit alle tatsächlichen<br />
und rechtlichen Vorgänge, die mit der Gründung zusammenhängen, nicht jedoch die<br />
Gründungs- oder Eröffnungsbilanz (vgl. WP-Handbuch, a. a. O., S. 151). Über die Prüfung ist schriftlich<br />
Bericht zu erstatten (§ 34 Abs. 2 AktG); e<strong>in</strong> Gliederungsvorschlag hierzu f<strong>in</strong>det sich <strong>in</strong> Band II des<br />
WP-Handbuches (S. 160 f.). Bei positivem Prüfungsverlauf wird der Prüfungsbericht schließlich feststellen,<br />
dass Gründungsbericht und Prüfungsbericht vollständig und richtig s<strong>in</strong>d und <strong>in</strong>sbesondere<br />
auch die Angaben über die Übernahme der Aktien und über die E<strong>in</strong>lagen auf das Grundkapital vollständig<br />
und richtig s<strong>in</strong>d.<br />
Die Erteilung e<strong>in</strong>es Bestätigungsvermerks über das Prüfungsergebnis ist im Aktienrecht nicht vorgesehen.<br />
Es empfiehlt sich jedoch e<strong>in</strong>e Schlussbemerkung <strong>in</strong> den Prüfungsbericht aufzunehmen (vgl. a.<br />
a. O., S. 161). Je e<strong>in</strong> Exemplar des externen Prüfungsberichtes ist dem Gericht und dem Vorstand<br />
e<strong>in</strong>zureichen. E<strong>in</strong> jeder ist berechtigt, diesen Bericht wie auch den Prüfungsbericht der Verwaltungsmitglieder<br />
gebührenfrei und ohne Nachweis e<strong>in</strong>es konkreten Interesses bei Gericht e<strong>in</strong>zusehen (§§ 34<br />
Abs. 3, 40 Abs. 2 AktG).<br />
Steuerberater Diplom-Kaufmann Michael Engelbrecht, Itzgrund/Bamberg