Daten - KWR

uptodate
Das Newsmagazin der
KARASEK WIETRZYK RECHTSANWÄLTE
AUSGABE 03/2011
Whistleblowing
in der Arbeitswelt
Whistleblowing ist derzeit in aller Munde. Dies führt auch im
Arbeitsrecht zu neuen Problemstellungen: Die Treuepflichten
des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber kollidieren
immer stärker mit dem öffentlichen Interesse an Aufklärung und
Beseitigung allfälliger Missstände auch in privaten Unternehmen.
Was sind aber die arbeitsrechtlichen Konsequenzen, wenn Mitarbeiter
oder der Betriebsrat sensible Daten an Behörden oder
die Öffentlichkeit weitergeben?
l Arbeitsrecht:
Aufdecken von Missständen
l Kartellrechtlicher Schadenersatz
l Video- und Radarüberwachung
durch Gemeinden
l Gesellschaftsrecht:
Neuerungen im Umgründungsrecht
durch das GesRÄG 2011
l Events & more
© jeremias münch - Fotolia.com
Auch als download
unter
www.kwr.at

Whistleblowing
in der Arbeitswelt
... wenn Mitarbeiter nicht dicht halten:
Mit „Whistleblowing“ bezeichnet man im arbeitsrechtlichen
Zusammenhang das Aufdecken von Missständen
und Unregelmäßigkeiten in der öffentlichen
Verwaltung oder in privaten Unternehmen durch die
eigenen Mitarbeiter bzw auch den Betriebsrat. Dabei
können zB Informationen über Steuerhinterziehung,
Kartellabsprachen, Kursmanipulationen und Schmiergeldzahlungen,
aber auch über Qualitätsprobleme,
Lieferschwierigkeiten oder den Verstoß gegen arbeitsrechtliche
Vorschriften an Behörden, Interessenvertretungen
oder auch direkt an die Presse weitergegeben
werden. Nicht jeder Fall erregt dabei soviel
öffentliches Interesse wie bspw die derzeit diskutierten
Vorgänge rund um die Telekom Austria.
Von Katharina Körber-Risak
In der täglichen Praxis können aber auch weniger spektakuläre
Vorgänge, wie beispielsweise die Weitergabe von Informationen
an die Datenschutzkommission, die Information der Arbeiterkammer
über Arbeitszeitverstöße etc zu teils erheblichen
Unannehmlichkeiten führen. Dies gilt auch dann, wenn sich die
Anschuldigungen im Nachhinein als unbegründet erweisen.
Es ist evident, dass in einem solchen Fall das Geheimhaltungsinteresse
des Arbeitgebers und andererseits das öffentliche Interesse
an der Strafverfolgung, einer effizienten Verwaltung sowie
das Interesse des Arbeitnehmers an einem ethisch einwandfreien
Verhalten seines Unternehmens aufeinander treffen.
Als Whistleblowing wird aber nicht nur die (zumeist unautorisierte)
Weitergabe von Informationen nach außen, sondern
auch ein internes System zur Beseitigung von Missständen
bezeichnet. Letzteres wird aufgrund internationaler und nationaler
Vorgaben (zB für börsenotierte Unternehmen, Umweltverstöße
etc) nunmehr vermehrt auch in österreichischen Unternehmen
durch sog Ethikrichtlinien („codes of conduct“) oder
Compliance-Systeme etabliert.
Rechtlich schlagend wird die oben skizzierte Problematik in der
Regel im Zusammenhang mit einer Entlassung des Arbeitnehmers
wegen Geheimnisverrats oder Vertrauensunwürdigkeit.
Es stellt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer seine Verschwiegenheitspflicht
auch bei evidenten Missständen beachten muss
oder ihm der Weg an die Öffentlichkeit offensteht ohne seines
Arbeitsplatzes verlustig zu gehen.
Whistleblowing durch Arbeitnehmer -
Geheimnisverrat an Dritte
© SVLuma - Fotolia.com
Die österreichische Judikatur zum Thema Whistleblowing im
Arbeitsverhältnis ist überschaubar. Einige Einzelfallbeispiele zur
Veranschaulichung:

Ein Arbeitnehmer, der der Gebietskrankenkasse eine Sachverhaltsdarstellung
über angeblich unkorrekte Meldungen seines
(ehemaligen) Arbeitgebers übermittelte, wurde nicht zur
Zahlung einer (vereinbarten) Vertragsstrafe wegen Bruch der
Geheimhaltungsvereinbarung verurteilt, obwohl die entsprechende
Klausel durchaus weit formuliert war. Aus Sicht des
OGH war ua entscheidend, dass – auch sehr weit formulierte
– Geheimhaltungsklauseln einer „Rechtfertigung“ benötigen.
Ein Geheimhaltungsinteresse hinsichtlich allenfalls strafrechtlich
relevanter Tatsachen sei aber nicht gerechtfertigt.
Ein Arbeitnehmer, der die (angeblich) falsche Aufzeichnung
von (angeblich teilweise nicht erbrachten) Arbeitsleistungen
zur Anzeige brachte, wurde entlassen. Der OGH sah die Entlassung
des Arbeitnehmers als nicht gerechtfertigt an, da diesen
bei strafrechtswidrigen Umtrieben (zB Betrug) des Arbeitgebers
prinzipiell keine Verschwiegenheitspflicht trifft.
Auch ein Arbeitnehmer, der nach seinem Ausscheiden einen
Konkurrenten seines ehemaligen Arbeitgebers über dessen unlautere
Praktiken informiert und in einem öffentlichen Verfahren
gegen diesen aussagt, handelt – trotz Verschwiegenheitsklausel
in seinem Dienstvertrag – nicht rechtswidrig. Die Information
des Konkurrenten sei gegenüber bspw der Erstattung einer
Strafanzeige gegen den ehemaligen Arbeitgeber das gelindere
Mittel und somit zulässig.
Eine der wenigen Entscheidungen, die gegen die betroffene Arbeitnehmerin
ausging, betraf eine Hilfskraft eines Rechtsanwalts,
die dessen vorgebliche Steuerhinterziehung bei den Finanzbehörden
angezeigt hatte. In diesem Fall überwog nach Ansicht
des Höchstgerichts das Berufsgeheimnis der Rechtsanwälte das
Interesse der Arbeitnehmerin (und der Finanzverwaltung), da
durch solchen Geheimnisverrat nicht nur Daten des Rechtsanwalts,
sondern allenfalls auch von dessen Klienten offengelegt
werden könnten. Der Arbeitnehmerin wurde daher mit einstweiliger
Verfügung untersagt, die relevanten Daten weiterzugeben.
Die wesentlichen Kriterien nach der Rechtsprechung lassen
sich somit wie folgt zusammenfassen:
l Unlautere Geschäftspraktiken oder gesetzwidriges Verhalten
zählen nicht zu den Umständen, an deren Geheimhaltung der
Arbeitgeber ein objektiv berechtigtes Interesse hat.
l Der Arbeitnehmer darf demnach im Interesse der Allgemeinheit
auch Strafanzeige gegen seinen Arbeitgeber erstatten, wenn
kein gelinderes Mittel besteht, das strafrechtlich relevante Verhalten
abzustellen.
l Wesentlich ist nach Ansicht des OGH auch die Motivlage des
Arbeitnehmers: Dieser muss subjektiv davon überzeugt sein,
dass das von ihm angezeigte Verhalten tatsächlich rechtswidrig
ist, haltlose oder stark überzogene Darstellungen berechtigen
hingegen zur Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit. Auch
muss der Arbeitnehmer überwiegend im Interesse der Allgemeinheit
handeln und darf sein einziges (bzw überwiegendes)
Motiv nicht darin liegen, sich selbst einen Vorteil zuzuwenden.
Die österreichische Rechtsprechung scheint auch im Einklang
mit derjenigen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
(EGMR) zu stehen. Dieser sprach in einer aktuellen Entscheidung
aus Juli 2011 aus, dass Whistleblowing – also die
Offenlegung von Missständen in Unternehmen oder Institutionen
durch einen Arbeitnehmer – in den Geltungsbereich von
Art. 10 EMRK (Recht auf freie Meinungsäußerung) fällt. Somit
stellen auch Beendigungen des Arbeitsverhältnisses aufgrund
des Stellens einer Strafanzeige des Arbeitnehmers gegen seinen
Arbeitgeber wegen interner Missstände einen Eingriff in
das Recht des Arbeitnehmers gemäß Art. 10 EMRK dar. Dies
muss auch nach Ansicht des EGMR gegen das Interesse des Arbeitgebers
an der Geheimhaltung abgewogen werden. Dabei
ist insb zu berücksichtigen, ob die offengelegten Informationen
von öffentlichem Interesse sind. Neben den negativen Folgen
für die berufliche Laufbahn des einzelnen Arbeitnehmers ist
auch eine mögliche abschreckende Wirkung auf andere Mitarbeiter
des Unternehmens bzw anderer Unternehmen und
somit ein möglicher gesamtgesellschaftlich negativer Effekt zu
berücksichtigen. Weiters ist relevant, ob der Arbeitnehmer den
zugrundeliegenden Sachverhalt bereits zuvor in Hinweisen an
den Arbeitgeber offengelegt hat und weitere innerbetriebliche
Beschwerden wirkungslos gewesen wären. Ferner ist zugunsten
des Arbeitnehmers zu werten, wenn er nicht wissentlich
oder leichtfertig falsche Angaben gemacht hat. Ob es tatsächlich
zu einer Anklage gegen den Arbeitgeber kommt, kann der Arbeitnehmer
allerdings nicht voraussehen. Die Tatsache, dass die
Ermittlungen eingestellt werden, darf daher nicht zwangsläufig
zu Ungunsten des Arbeitnehmers Berücksichtigung finden.
Internes Whistleblowing
Wie bereits eingangs erwähnt, bestehen in zahlreichen Branchen
(teils internationale) und branchenspezifische Ethikrichtlinien
und ähnliche Verhaltensvorgaben, die ein internes Whistleblowing
verpflichtend vorsehen. Daneben bestehen oftmals
„freiwillige“ interne Beschwerdesysteme (Compliance-Systeme),
an welche Arbeitnehmer sich im Fall von Missständen
wenden sollen.
Soweit Arbeitnehmer im Rahmen solcher internen Kontrollsysteme
tätig werden bzw die dort vorgesehenen Mechanismen
nutzen, ist dies – auch im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung
– jedenfalls zulässig, wenn sie entweder auf direkte
Weisung des Arbeitgebers oder im erwiesenen öffentlichen
Interesse handeln.
Letztlich ist aber auch in diesen Fällen nicht ausgeschlossen,
dass der Arbeitnehmer mit den Informationen nach außen tritt,
wobei wiederum die oben dargestellte Abwägung zwischen
den Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers vorzunehmen
ist. Ein effizientes internes Compliance-Management
sollte allerdings die Chancen des Arbeitgebers in einem arbeitsgerichtlichen
Prozess deutlich erhöhen. Dabei ist aber auch da-

auf zu achten, dass die Beschwerden der Arbeitnehmer einer
tatsächlichen Untersuchung zugeführt werden und nicht unbearbeitet
versanden.
Mögliche Sanktionen
Sollte ein Arbeitnehmer die von der Rechtsprechung aufgestellten
Kriterien zum zulässigen Geheimnisverrat nicht erfüllen
(bringt er beispielsweise völlig haltlose Anschuldigungen zur
Anzeige), stellt sich die Frage, zu welchen arbeitsrechtlichen
Konsequenzen dies führen kann.
-- Entlassung
Findet das nicht zulässige Whistleblowing noch während aufrechten
Arbeitsverhältnisses statt, kann der Arbeitnehmer gemäß
§ 27 Z 1 Angestelltengesetz (AngG) wegen Untreue bzw
Vertrauensunwürdigkeit fristlos entlassen werden. Oftmals wird
die Frage, ob das Verhalten des Arbeitnehmers tatsächlich nicht
berechtigt war, aber erst in einem nachfolgenden arbeitsgerichtlichen
Verfahren überprüft. Zusätzlich verlangt die Rechtsprechung
bei Entlassungen stets „unverzügliches“ Handeln des Arbeitgebers.
Der Arbeitgeber ist also gehalten, die Vorgänge, die
zur Entlassung führen, möglichst umfassend, aber auch rasch
aufzuklären, um in einem nachfolgenden Prozess Obsiegenschancen
zu haben.
vorgegangen werden. Allerdings ist dabei zu berücksichtigen,
dass in der Regel in einem solchen (in der Regel öffentlichen)
Verfahren gegenüber dem Gericht offenzulegen ist, welches
Geheimhaltungsinteresse seitens des Arbeitgebers besteht.
Whistleblowing durch den Betriebsrat
Etwas anders stellt sich die Rechtslage im Falle des Whistleblowings
durch den Betriebsrat dar. In diesem Fall besteht
neben den arbeitsvertraglichen Treuepflichten der einzelnen
Mitglieder des Betriebsrats nämlich ein gesetzlicher Auftrag
an den Betriebsrat zur Kontrolle der Einhaltung der arbeitnehmerschutzrechtlichen
Bestimmungen im Betrieb. Inwieweit
der Betriebsrat dabei befugt ist, nach außen zu treten und als
Whistleblower tätig zu werden bzw welche Sanktionen allenfalls
bei unrechtmäßigem Handeln des Betriebsrats bestehen,
wird unter anderem im nächsten KWR-Inhouse-Seminar (Der
Betriebsrat – Gegner oder Partner, 19. Oktober, 17.30 Uhr)
behandelt.
katharina.koerber-risak@kwr.at
-- Schadenersatz
Prinzipiell sind auch schadenersatzrechtliche Forderungen
des (ehemaligen) Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer nicht
ausgeschlossen. Ein praktisches Problem liegt allerdings in der
Regel im Beweis des tatsächlich für das Unternehmen entstandenen
Schadens.
Oftmals werden daher Geheimhaltungsklauseln im Arbeitsvertrag
(die sich sowohl auf das aufrechte Dienstverhältnis, als
auch die Zeit nach Beendigung beziehen können) mit einer
Konventionalstrafe, dh einem pauschalierten Schadenersatzanspruch
des Arbeitgebers bei Bruch der Klausel durch den Arbeitnehmer
versehen. Dies dient zunächst der Abschreckung,
wobei aber immer berücksichtigt werden muss, dass das richterliche
Mäßigungsrecht hinsichtlich der Konventionalstrafe
nicht ausgeschlossen werden kann. Darüber hinaus tendiert
die Rechtsprechung bei Konventionalstrafen dazu, die zugrundeliegende
Klausel im Arbeitsvertrag eng zu interpretieren und
einen Vertragsbruch bzw eine daraus resultierende Schadenersatzverpflichtung
des Arbeitnehmers zu verneinen.
-- Unterlassung bzw einstweilige Verfügung
In besonders krassen Fällen, in denen durch den angekündigten
und unmittelbar bevorstehenden Geheimnisverrat ein unmittelbarer
Schaden droht, kann auch mit Unterlassungsklage und
einstweiliger Verfügung gegen den (ehemaligen) Arbeitnehmer
Tipps!
Inhouse Seminar 98
Mittwoch, 19.10.2011, 17:00 Uhr
Der Betriebsrat - Gegner oder Partner?
Referenten:
Dr. Katharina Körber-Risak
ao. Univ.-Prof. Dr. Martin Risak
Die Inhouse-Seminare sind kostenlos und finden in
unserer Kanzlei statt. Anmeldungen erbeten
bis jeweils 3 Werktage vor dem Seminar an office@kwr.at.

© nito - Fotolia.com
Kartellrechtlicher Schadenersatz –
Meilensteinentscheidung des BGH
Der BGH hat Ende Juni 2011 entschieden, dass Personen, die durch ein Kartell geschädigt wurden, Schadenersatz
verlangen können. Es ist dazu, und das ist das für Österreich wichtige an dieser Entscheidung, keine besondere gesetzliche
Bestimmung notwendig, es genügt das allgemeine Schadenersatzrecht. Von Johannes Peter Gruber
Wenn sich die am Markt tätigen Bauunternehmen absprechen
und sich gegenseitig die Aufträge zuschanzen, können sie von ihren
Bauherren mehr Geld verlangen als Ihnen eigentlich zusteht. Wenn
sich die Vertreter der größten österreichischen Banken regelmäßig
im Hotel Bristol treffen, um einheitlich niedrige Zinsen für Sparguthaben
zu vereinbaren, bekommen die Konsumenten zu wenig für
ihr Geld. Wenn ein Anbieter seinen Händlern den Vertrieb über das
Internet verbietet, wird es für die Konsumenten schwieriger, das billigste
Angebot zu finden. In allen diesen Fällen erleiden die Kunden
einen Schaden.
Vor dem Beitritt Österreichs zur EU im Jahr 1995 hat auf solche
Kartelle mehr oder weniger niemand reagiert. Bestimmte Kartelle
wurden sogar als volkswirtschaftlich wünschenswert angesehen
und von den Sozialpartnern (nach den damaligen gesetzlichen
Vorschriften) akzeptiert. Es gibt daher aber praktisch keine Entscheidungen
des OGH aus den siebziger, achtziger und beginnenden
neunziger Jahren. Ernst genommen werden die kartellrechtlichen
Bestimmungen in Österreich erst seit der Einführung der unabhängigen
Bundeswettbewerbsbehörde im Jahr 2002 und dem Inkrafttreten
des neuen – den Standards der EU entsprechenden – Kartellgesetzes
am 1.1.2006.
Die österreichischen Kartellbehörden haben seither eine Reihe
von Geldbußen verhängt, allen voran die Geldbuße von EUR 75,4
Mio über das Aufzugs- und Fahrtreppenkartell im Jahr 2008. Bestraft
wurden weiters unter anderem ein Druckchemikalienkartell (EUR
1,6 Mio, 2010), ein Industriechemikalienkartell (EUR 1,9 Mio, 2009)
und ein Kreditkartenunternehmen (EUR 7 Mio, 2007). Die Geldbußen
sind in der Regel hoch, aber nicht immer. Die Fahrschulenkartelle
in Graz und Innsbruck kamen mit Geldbußen von EUR 80.000
und EUR 70.000 vergleichsweise glimpflich davon.
Geldbußen sind aber nach Ansicht des EuGH nicht genug. Bereits
im Jahr 2001 hat er entschieden: Wenn ein Unternehmen anderen
durch einen Verstoß gegen das europäische Wettbewerbsrecht
(= Kartellrecht) Schaden zufügt, dann soll es verpflichtet werden,
diesen Schaden zu ersetzen. Seitdem bemüht sich die Europäische
Kommission, eine einheitliche Schadenersatzregelung für alle
Mitglieder der EU zu erreichen, bisher allerdings ohne Erfolg. Der
bundesdeutsche Gesetzgeber, der für Österreich in der Regel ein
Vorbild ist, hat hingegen prompt reagiert und bereits 2005 schadenersatzrechtliche
Sonderregeln eingeführt. Mittlerweile gehören
Schadenersatzverfahren bereits durchaus zur gängigen Praxis in
Deutschland.
Der österreichische Gesetzgeber hat nicht „nachgezogen“, wie
er es in der Vergangenheit schon oft getan hat. Bis heute gibt es
keine kartellrechtlichen Schadenersatzbestimmungen, die mit den
deutschen Bestimmungen vergleichbar wären. Dennoch sind auch
bereits Schadenersatzklagen wegen des Aufzugs- und Fahrtreppenkartells
anhängig. Die verfahrensrechtlichen und inhaltlichen Hürden
sind dabei besonders hoch. Auch ohne genaue Kenntnis des
gesamten Sachverhalts, mussten bisher die Erfolgsaussichten dieser
Klagen äußerst skeptisch beurteilt werden.
Diese Aussichten haben sich meiner Meinung nach durch eine
neue Entscheidung des deutschen Bundesgerichtshofs (BGH)
deutlich verbessert. Der BGH hat Ende Juni entschieden (BGH
28.6.2011, KZR 75/10 – Papierfabrik August Koehler AG), dass
Schadenersatz bereits nach allgemeinem Schadenersatzrecht zusteht
und kartellrechtliche Sonderregelungen nicht unbedingt notwendig
sind. Da sich das allgemeine Schadenersatzrecht in Österreich
und in Deutschland im Wesentlichen gleichen, wird sich der
Oberste Gerichtshof (OGH) sicher auch mit den Argumenten des
BGH auseinandersetzen. Selbstverständlich ist er nicht verpflichtet,
dem BGH zu folgen. Die österreichschen Kläger haben aber mit
der neuen Entscheidung sicher einen ganz besonderen Trumpf in
der Tasche.
johannes.gruber@kwr.at

Video- und Radarüberwachung
durch die Gemeinde
Videoüberwachung ist allgegenwärtig und wird – nicht zuletzt aufgrund zunehmender flächendeckender Videoüberwachung
in öffentlichen Verkehrsmitteln, Handelsbetrieben, Gemeindebauten oder Google Street View – regelmäßig
kontroversiell diskutiert. Die datenschutzrechtlichen Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Betrieb sind sehr restriktiv.
Sie sollten im Vorhinein jedenfalls geprüft werden, um Ansprüchen der Betroffenen vorzubeugen.
© Pavel Losevsky - Fotolia.com
Schwerpunkt der folgenden Kurzdarstellung ist die Videoüberwachung durch Gemeinden anhand konkreter Beispiele
aus der Verwaltungspraxis. Die Darstellung erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und kann aufgrund der Komplexität
der Rechtslage eine Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Videoüberwachung im Einzelfall nicht ersetzen.
Von Herwig Hauenschild
Videoüberwachung unterliegt dem Datenschutzgesetz
Der Gesetzgeber hat die Videoüberwachung mit der DSG-Novelle
2010 im 9a. Abschnitt des Datenschutzgesetzes neu geregelt.
Unter Videoüberwachung versteht der Gesetzgeber „die systematische,
insbesondere fortlaufende Feststellung von Ereignissen,
die ein bestimmtes Objekt (überwachtes Objekt) oder eine bestimmte
Person (überwachte Person) betreffen, durch technische
Bildaufnahme- oder Bildübertragungsgeräte.“ Zulässige Zwecke
einer Videoüberwachung sind ausschließlich der Schutz des
überwachten Objekts oder der überwachten Person oder die
Erfüllung rechtlicher Sorgfaltspflichten, jeweils einschließlich der
Beweissicherung. Das DSG fordert diesbezüglich für die Zulässigkeit
einer Videoüberwachung im privaten Bereich aber weiters,
dass „Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass das überwachte
Objekt oder die überwachte Person das Ziel oder der Ort eines
gefährlichen Angriffs werden könnte“, oder besondere öffentlichrechtliche
Sorgfaltspflichten des Überwachenden bestehen.
Jedenfalls unzulässig ist die Videoüberwachung von Orten, die
zum höchstpersönlichen Lebensbereich eines Betroffenen zählen
– etwa Toilettenkabinen, Umkleiden und die private Wohnung –
und Videoüberwachung zum Zweck der Mitarbeiterkontrolle an
Arbeitsstätten.
Soweit hoheitliche Zwecke verfolgt werden, ist Videoüberwachung
nur aufgrund einer ausdrücklichen, hinreichend determinierten
gesetzlichen Ermächtigung zulässig.
Überwachung gemeindeeigener Gebäude zulässig?
Zur Zulässigkeit einer Videoüberwachung von Amtsgebäuden
hat die Datenschutzkommission („DSK“) bereits 2007 – noch
vor Inkrafttreten der DSG-Novelle 2010 – Stellung genommen.
Die DSK erachtete hier die Videoüberwachung im Zutrittsbereich
von Amtsgebäuden für Zwecke des Eigenschutzes und
des „Verantwortungsschutzes“ (Schutz dritter Personen, soweit
diese in einer entsprechenden Rechtsbeziehung zum Auftraggeber
stehen, wie zB Arbeitnehmer), als grundsätzlich zulässig.
Voraussetzung einer zulässigen Videoüberwachung ist eine
„hausrechtsähnliche Verfügungsgewalt der Überwachenden“
(wie etwa die Stellung als Eigentümer eines Bauwerks). Öffentli-

© Pavel Losevsky - Fotolia.com
cher Raum wie etwa der Gehsteig vor dem Eingangsbereich darf
nicht überwacht werden (Bescheid vom 3.10.2007, K600.041-
044/0003-DVR/2007).
Differenzierter beurteilte die DSK 2008 die beabsichtigte Überwachung
von Garderoben sowie des Fahrradabstellplatzes in
einem Schulgebäude. Die DSK unterscheidet hier: Überwachungsmaßnahmen
im Rahmen der schulischen Unterrichtsund
Erziehungsarbeit ist eine hoheitliche Handlung im Rahmen
der Aufsichtspflicht von Lehrkräften. Mangels ausdrücklicher
gesetzlicher Ermächtigung ist eine diesbezügliche Videoüberwachung
unzulässig.
Darüber hinaus ist Videoüberwachung zum Schutz vor Vandalismus
oder Eigentumsdelikten innerhalb des Schulgebäudes als
Ausübung des Hausrechts und somit als privatwirtschaftliche
Tätigkeit grundsätzlich zulässig. Im Anlassfall untersagte die DSK
die Videoüberwachung der Garderoben, da der Vandalismus
auf die Schüler selbst zurückzuführen war. Deren Überwachung
wäre aber Unterrichts- und Erziehungsarbeit, daher hoheitlich
und nur bei ausdrücklicher gesetzlicher Ermächtigung zulässig.
Hinsichtlich des vor der Schule gelegenen Fahrradraums, der
auch von Schulfremden aufgesucht werden könnte, wurde
die Videoüberwachung bewilligt (Bescheid vom 20.6.2008,
K600.055-001/0002-DVR/2008).
allgemeine Interesse an der Einhaltung von Geschwindigkeitsbeschränkungen
würde für eine rechtmäßige Überwachung von
Fahrzeuglenkern durch die Gemeinde nicht ausreichen (VwGH
28.3.2011, Zl 2010/17/0170).
Aufgrund dieser Entscheidung plant der Gesetzgeber nunmehr
eine Änderung der Straßenverkehrsordnung, um Gemeinden
die Radarüberwachung durch private Dienstleister zu ermöglichen:
Mit der 25. StVO-Novelle – die vom BMVIT zur Begutachtung
versandt wurde – sollen die Länder ermächtigt werden,
mit Verordnung punktuelle Geschwindigkeitsmessungen im
Gemeindegebiet zu erlauben, wenn die Gemeinde über keinen
Gemeindewachkörper verfügt, die Überwachung aus Gründen
der Verkehrssicherheit erforderlich ist und sichergestellt ist, dass
die Aufgabe von der Gemeinde mit den ihr zur Verfügung stehenden
Mitteln besorgt werden kann.
Im Fall der Gesetzwerdung dieses Entwurfs ist daher bald wieder
mit Geschwindigkeitsmessungen durch private Dienstleister
im Auftrag der Gemeinde zu rechnen. Eine Abwendung einer
Bestrafung mit datenschutzrechtlichen Argumenten wird dann
wohl nicht mehr möglich sein.
herwig.hauenschild@kwr.at
Eine Videoüberwachung mehrerer Straßenzüge und Plätze zur
Vorbeugung gefährlicher Angriffe und Aufklärung strafrechtlich
relevanter Sachverhalte durch eine Gemeinde wurde mangels
ausreichender rechtlicher Grundlage zur Gänze nicht genehmigt
(Bescheid vom 21.6.2005, K503.425-090/0003-DVR/2005).
Radarüberwachung durch Gemeinden
Eine Gemeinde, die die Einhaltung von Geschwindigkeitsbeschränkungen
von einem privaten Unternehmen durchführen
ließ, das die Daten an die zuständige Strafbehörde weiterleitete,
beschäftigte in den vergangenen zwei Jahren jeweils zwei Mal
die DSK und den VwGH.
Der „geblitzte“ Lenker beschwerte sich mit der Begründung,
eine Gemeinde dürfe mangels gesetzlicher Ermächtigung keine
Daten für den Zweck der straßenpolizeilichen Überwachung ermitteln.
Daher sei auch die Übermittlung der Daten an die Strafbehörde
rechtswidrig erfolgt. Die Gemeinde müsse sich die Datenverwendung
zurechnen lassen, da sie sie in Auftrag gegeben
hatte. Die Gemeinde berief sich zuletzt darauf, dass sie im Rahmen
der Privatwirtschaftsverwaltung gehandelt habe. Die Verkehrsüberwachung
wäre zulässig, da damit gesetzlich übertragenen
Aufgaben als Straßenerhalter wahrgenommen würden.
Der VwGH war nicht dieser Ansicht: Pflichten der Gemeinde als
Straßenerhalter würden für die Zulässigkeit der Ermittlung von
Daten, damit eine Anzeige wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung
gemacht werden kann, nicht ausreichen. Auch das
Inhouse Seminar 104
Mittwoch, 25.1.2012, 17:00 Uhr
„Big brother is watching you“ -
Videoüberwachung im öffentlichen Raum
Referenten:
Mag. Mathias Kopf
Univ.-Ass. Dr. Daniel Ennöckl, LL.M.
Die Inhouse-Seminare sind kostenlos und finden in
unserer Kanzlei statt. Anmeldungen erbeten
bis jeweils 3 Werktage vor dem Seminar an office@kwr.at.
Tipp!
1 als Vereinbarungen zwischen dem Zulieferer, dem Hersteller, dem Großhändler

© Galina Barskaya - Fotolia.com
Change happens:
Wesentliche Erleichterungen bei Verschmelzung
oder Spaltung von Konzernen
Durch das Gesellschaftsrechts-Änderungsgesetz 2011 (GesRÄG 2011) kam es mit 1.8.2011 bei zwei großen Themenkomplexen
zu Neuregelungen: Erstens wurden zur Umsetzung der Richtlinie 2009/109/EG Modifikationen im Umgründungsrecht
vorgenommen, die zu einer Vereinfachung bei Verschmelzungen sowie Spaltungen führen sollen.
Zweitens erfolgte für nicht börsenotierte Gesellschaften eine Umstellung von Inhaber- auf Namensaktien. Da der zweite
Punkt bereits Thema einer früheren Ausgabe des „uptodate“ war (Ausgabe 02/2011), beschränkt sich der folgende
Beitrag auf die durch das GesRÄG 2011 bewirkten Neuerungen im Umgründungsrecht.
Von Thomas Haselberger und Gerold Wietrzyk
Änderungen im Detail
Im Konkreten kommt es durch das GesRÄG 2011 bei der Verschmelzung
bzw der Spaltung von Gesellschaften einerseits zu
Vereinfachungen im Bereich der Veröffentlichungs- und Berichtspflichten,
andererseits werden aber auch bestimmte Verpflichtungen
näher konkretisiert. Darüber hinaus enthält das GesRÄG
2011 (weitere) Erleichterungen für Verschmelzungen bzw Spaltungen
innerhalb eines Konzerns. In Zukunft sollten jedenfalls folgende
Punkte beachtet werden (wobei AG und GmbH prinzipiell
gleichermaßen betroffen sind):
Elektronische Bereitstellung der Umgründungsdokumente
und Veröffentlichung in der Ediktsdatei
Im Zuge von Verschmelzungen bzw Spaltungen sind von Gesellschaften
eine Reihe von Unterlagen (Verschmelzungsvertrag,
Spaltungsplan, etc.) zur Verfügung zu stellen. Bisher waren diese
Dokumente am Sitz der Gesellschaft zur Einsicht aufzulegen. Diese
Verpflichtung entfällt nunmehr, wenn die Gesellschaft die Unterlagen
auf ihrer im Firmenbuch eingetragenen Internetseite zugänglich
macht. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass
sich die Möglichkeit, Dokumente künftig online zur Verfügung zu
stellen, nicht auf Umgründungssachverhalte beschränkt sondern
ganz generell für alle aufzulegenden Hauptversammlungsunterlagen
besteht.
Des Weiteren waren der Verschmelzungsvertrag bzw Spaltungsplan
bisher mindestens einen Monat vor der Hauptversammlung
beim Firmenbuch einzureichen und im Amtsblatt zur Wiener Zeitung
musste ein entsprechender Hinweis veröffentlicht werden.
Durch das GesRÄG 2011 besteht nun die Möglichkeit dieses
Prozedere zu vermeiden, indem die Gesellschaft spätestens einen
Monat vor der Hauptversammlung den Verschmelzungsvertrag

zw Spaltungsplan in der Ediktsdatei (www.edikte.justiz.gv.at) veröffentlicht.
Diese Veröffentlichung erfolgt durch die Gesellschaft
selbst bzw durch ihren Vertreter, wobei die genauen technischen
Spezifikationen noch mit Verordnung geregelt werden sollen. Für
die Unternehmen bedeutet diese neue Veröffentlichungsmöglichkeit
eine Zeit- und Kostenersparnis.
Berichtspflichten von Gesellschaftsorganen
Durch das GesRÄG 2011 besteht ab sofort die Möglichkeit, dass
die Gesellschafter auf den Verschmelzungs- bzw Spaltungsbericht
des Aufsichtsrats verzichten. Um eine Einbindung des Aufsichtsrates
aber jedenfalls sicherzustellen, hat der Vorstand den
Aufsichtsrat unverzüglich über eine geplante Verschmelzung bzw
Spaltung zu informieren. Bei börsenotierten Gesellschaften ist
überdies neu, dass eine allenfalls aufzustellende Zwischenbilanz
nicht erforderlich ist, sofern ein Halbjahresfinanzbericht nach § 87
BörseG erstellt wurde.
Neben diesen Erleichterungen beinhaltet das GesRÄG 2011 aber
auch eine Ausdehnung der Informationspflicht des Vorstandes
bei wesentlichen Änderungen der Vermögens- oder Ertragslage
zwischen Aufstellung des Verschmelzungsvertrags bzw Spaltungsplans
und der Beschlussfassung über die Umgründung. Bisher
war nämlich nur über wesentliche Änderungen der eigenen
Gesellschaft zu informieren. Künftig ist in der Hauptversammlung
hingegen auch über wesentliche Änderungen der Vermögensoder
Ertragslage in einer anderen an der Verschmelzung bzw
Spaltung beteiligten Gesellschaft zu berichten. Ergänzend dazu
besteht eine Informationspflicht der Leitungsorgane gegenüber
den anderen beteiligten Gesellschaften.
Verpflichtende Sacheinlage- bzw Gründungsprüfung
Im Rahmen von Verschmelzungen bzw Spaltungen kann es erforderlich
sein, dass eine Sacheinlage- bzw Gründungsprüfung
durchgeführt wird. Vor dem GesRÄG 2011 konnte diese Prüfung
unter gewissen Voraussetzungen unterbleiben, nunmehr ist sie allerdings
verpflichtend. An der Möglichkeit, dass die Gesellschafter
auf die Verschmelzungs- bzw Spaltungsprüfung verzichten, ändert
sich hingegen nichts.
Gerichtlich durchzusetzender Sicherstellungsanspruch
bei Spaltungen
Gläubiger, deren Forderungserfüllung durch die Spaltung gefährdet
ist, können ihren Sicherstellungsanspruch seit dem GesRÄG
2011 gerichtlich durchsetzen. Dies war bisher nicht vorgesehen.
Erleichterungen im Konzern
Bei der upstream-Verschmelzung einer 100 %-igen Tochtergesellschaft
kann in Zukunft nicht nur die Hauptversammlung der
Muttergesellschaft sondern auch jene der Tochtergesellschaft
entfallen. Es ist in der Folge somit möglich, dass bei solchen Verschmelzungen
keine Wartefristen mehr einzuhalten sind und die
Verschmelzung ohne Verzögerung eingetragen werden kann,
sofern entsprechende Verzichtserklärungen der Gesellschafter
bezüglich gewisser Informations- und Mitbestimmungsrechte vorliegen.
Überdies kann beim 100 %-igen upstream merger der Vorstand-
sowie der Aufsichtsratsbericht künftig entfallen. Eine weitere
Neuerung durch das GesRÄG 2011 liegt darin, dass bei einem
100 %-igen upstream merger keine Haftung des Vorstands und
des Aufsichtsrats der Tochtergesellschaft sowie des Verschmelzungsprüfers
gegenüber dieser Gesellschaft und ihrem Aktionär
(= die Muttergesellschaft) mehr besteht.
Bei der verhältniswahrenden Spaltung sind in Hinkunft der Spaltungsbericht
des Vorstands, die Prüfung der Spaltung durch einen
Spaltungsprüfer, die Prüfung sowie Berichterstattung durch den
Aufsichtsrat und die Erstellung einer Zwischenbilanz nicht mehr
erforderlich. Wie bei der 100 %-igen upstream-Verschmelzung
kann künftig auch bei der Spaltung zur Aufnahme die Beschlussfassung
in der übertragenden Gesellschaft entfallen, sofern sich
alle Anteile der übertragenden Gesellschaft direkt oder indirekt in
der Hand der übernehmenden Gesellschaft(en) befinden.
Fazit
Das GesRÄG 2011 bringt im Bereich des Verschmelzungs- und
Spaltungsrechts eine Reihe von Erleichterungen hinsichtlich Veröffentlichungs-
und Berichtspflichten, wodurch – insbesondere
bei konzerninternen Umgründungen – ein erhebliches Zeit- und
Kostenersparnispotential geschaffen wird. Zu beachten sind aber
auch jene Vorschriften, durch die die Aufgaben der an der Umgründung
beteiligten Personen konkretisiert werden, wie etwa die
Informationspflicht des Vorstandes bei wesentlichen Änderungen
der Vermögens- oder Ertragslage in irgendeiner an der Verschmelzung
bzw Spaltung beteiligten Gesellschaften.
thomas.haselberger@kwr.at
gerold.wietrzyk@kwr.at
Inhouse Seminar 102
Mittwoch, 11.1.2012, 17:00 Uhr
Anlegerberaterhaftung
Referenten:
Hon.-Prof. DDr. Jörg Zehetner
Priv.-Doz. Dr. Thomas Haberer
Die Inhouse-Seminare sind kostenlos und finden in
unserer Kanzlei statt. Anmeldungen erbeten
bis jeweils 3 Werktage vor dem Seminar an office@kwr.at.
Tipp!

Events & more
Summer Associate Program 2011
Auch heuer wieder erhielten vier Jusstudenten die Möglichkeit, im Rahmen
eines einmonatigen Praktikums Einblicke in den Alltag eines Rechtsanwalts
bei KWR zu erlangen. Besonderes Augenmerk lag auf der Vielfalt
der gestellten Aufgaben und den ausgesuchten Rechtsgebieten, in denen
die Summer Associates erste praktische Erfahrungen sammelten.
Erstmals aufgenommen in das Programm wurde heuer auch ein Fall aus
dem Gebiet des Wirtschaftsstrafrechts, welcher bei den Summerassociates
auf großes Interesse stieß und eine spannende Abwechslung zu dem „klassischen“
Wirtschaftsrecht bot.
„Das Summer Associate Program bei KWR bedeutet Eintauchen in den spannenden Alltag einer Anwaltskanzlei und umfasst zahlreiche
anspruchsvolle und vielfältige Tätigkeiten. All dies geschieht unter der persönlichen und engagierten Betreuung der Partner und Konzipienten.
Eine einzigartige Erfahrung!“ (Katharina Huber, Summer Associate KWR, 2011)
KWR gewann den Corporate Intl. Global Award als
„2011 Austrian-Business Crime Law Firm of the year.“
Award!
Aufgrund der exzellenten Rechtsberatung von KWR in dem Fachgebiet
des Wirtschaftsstrafrechts auf nationaler und internationaler Ebene, sowie
der langjährigen Erfahrung des KWR-Wirtschaftsstrafrechtsexperten Univ.
Prof. Dr. Wolfgang Brandstetter und RA Dr. Otto Dietrich ging KWR zu
recht als Sieger und beste Wirtschaftsstrafrecht Kanzlei 2011 hervor.
RA DDr. Jörg Zehetner wurde die Honorarprofessur durch
die Universität Salzburg verliehen.
Die Universität Salzburg würdigte damit die umfangreiche wissenschaftliche
und lehrende Tätigkeit Zehetners. Der ehemalige Universitätsassistent
am Institut für Unternehmens- und Wirtschaftsrecht der Universität Wien
ist neben seiner anwaltlichen Tätigkeit auch durch umfangreiche Vortragstätigkeit
ua als Lektor an der Juridischen Fakultät der Universität Wien und
am Post-Graduate-Universitätslehrgang für Wirtschaftsjuristen der Universität
Salzburg sowie an der Donau-Universität Krems, bekannt.
Die Antrittsvorlesung zu dem Thema „Die Haftung des Abschlussprüfers“
wird am 9.November 2011, in der Bibliotheksaula der Universität Salzburg,
stattfinden.

LEGAL 500 - The Clients Guide to the best Law firms
2011 Recommended law firms and lawyers:
Capital Markets
„At Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH, Otto Dietrich leads a seven-lawyer team that has
experience advising on corporate bond issuances.“
Central and Eastern Europe
„Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH has a sturdy reputation for its CEE work, particularly in
real estate matters. The firm benefits from an office in Bulgaria, and in 2010 advised on the construction
of one of the largest shopping malls in Sofia. Otto Dietrich is highly rated.“
Corporate and M&A
„Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH has a particular focus on advising Brazilian and CEE clients on corporate and M&A work with an
Austrian element. The firm also has good experience advising on the tax implications of M&A transactions. Team head Gerold Wietrzyk
comes highly recommended, as do Helen Pelzmann and Otto Dietrich.“
Dispute Resolution
„Thomas Frad leads the team at Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH, which is known for its excellent work in construction disputes
particularly across Eastern Europe.“
EU and Competition
„At Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH, Jörg Zehetner and Thomas Rabl lead a practice with good experience in cartel litigation
and compliance. The team has developed a niche white-collar crime practice, and has particular expertise in conducting dawn raids.“
Employment
„Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH is rated for its experience in employment issues resulting from corporate transactions. Helen
Pelzmann leads the four-lawyer team.“
Intellectual property and media
„Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH’s IP group is recommended for data protection issues and contentious work. Paul Schmidinger
heads the group, which advised textile manufacturer Palmers in several trade mark licensing matters.“
Public Procurement
„Katharina Trettnak-Hahnl leads the well-regarded practice at Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH, which has represented federal
ministries and construction companies on a wide range of procurement projects. The firm has particular experience advising on major
tunnelling projects.“
Real Estate
„Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH has an excellent reputation for its real estate work, particularly in construction law on the contractor
side. Georg Karasek leads the 13-lawyer team, which has an impressive roster of construction clients, particularly in the tunnelling
sector. The team also advises a number of top-notch property investors including Henderson Global and Euro Property Fund. The practice
is recommended for its expertise in CEE matters.“
Tax
„Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH is seen as one of the stronger mid-sized firms for tax advice, and had a busy year advising on
tax-driven restructurings. Gerold Wietrzyk, a certified tax adviser, is recommended.“
Impressum/Offenlegung gemäß § 25 MedienG:
Herausgeber, Medieninhaber und Verleger:
KWR Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH
Wagramer Straße 19/19, 1220 Wien
FN 246828h HG Wien
Für den Inhalt verantwortlich: Mag. Barbara Zelikovics
Design: www.ideas4you.at Werbeagentur GmbH, Art Direction: Thomas Klepits
Fotos: sh Fotoverweise
Druck: mic Shop-Bieder Wien

KARASEK WIETRZYK RECHTSANWÄLTE GMBH
Wien Ankara Istanbul Sofia
IZD Tower
Wagramer Strasse 19, 19. Stock
1220 Wien
www.kwr.at
E office@kwr.at
T +43 1 24 500, F +43 1 24 500 63999
Office Ankara
Ayrancı Mah. Tirebolu Sokak
Haznedar Apt. No. 3/8, 3rd Floor
Yukarı Ayrancı
06550 Ankara, TURKEY
T + 90 312 466 66 03 / 468 08 47
F + 90 312 468 08 57
Office Istanbul
LKK LUTHER KARASEK KÖKSAL Danışmanlık A.Ş.
Maslak Mah. Bilim Sokak 5, Sun Plaza 12th floor
Maslak-Şişli 34398 Istanbul, TURKEY
www.lkk-legal.com
E mkoksal@lkk-legal.com
T +90 212 276 9820, F +90 212 276 980
Office Sofia
KWR BG - Belokonski Gospodinov & Partners
Alexander Zendov Str. 1, 6th floor, No. 38
1113 Sofia, BULGARIA
www.kwrbg.eu
E office@kwrbg.eu
T +359 2 971 55 33, F +359 2 971 55 31
ideas4you