Verschmelzungsrichtlinie in Deutschland umgesetzt ... - Freshfields

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ZUSAMMENFASSUNG
APRIL 2007
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Mit den Änderungen des Umwandlungsgesetzes und mit
dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei
einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG) werden
die grenzüberschreitenden Gestaltungsmöglichkeiten
deutscher Kapitalgesellschaften (neben den Einsatzmöglichkeiten
mittels einer Europäischen Aktiengesellschaft
(SE) und den Optionen nach der sogenannten „SEVIC“-
Rechtsprechung des EuGH zur europäischen Niederlassungsfreiheit)
ergänzt und deutlich erweitert. Die Neuregelungen
schaffen einen rechtssicheren Rahmen sowohl
für Fälle der Hereinverschmelzung von Kapitalgesellschaften
aus anderen Mitgliedstaaten nach Deutschland
als auch für den umgekehrten Fall einer Hinausverschmelzung
deutscher Kapitalgesellschaften.
Eine grenzüberschreitende Verschmelzung kann gezielt
zur Gestaltung der Unternehmensmitbestimmung eingesetzt
werden, denn die neuen Regelungen ermöglichen
zum Beispiel eine „Hinausverschmelzung aus der deutschen
Mitbestimmung“. Darüber hinaus werden auch die
Regeln für die nationale Verschmelzung klargestellt und
insbesondere für konzerninterne Vorgänge vereinfacht.
Begleitet werden diese Regelungen durch die Änderungen
des Umwandlungsteuerrechts, das nunmehr auch auf
grenzüberschreitende Verschmelzungen innerhalb der
EU Anwendung findet und unter bestimmten Voraussetzungen
eine Verschmelzung ohne Aufdeckung der stillen
Reserven ermöglicht.
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Durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes
wird ein neuer Abschnitt über grenzüberschreitende
Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften
in das Umwandlungsgesetz aufgenommen (§§ 122a–122l
UmwG). Grenzüberschreitend ist eine Verschmelzung,
wenn mindestens eine der beteiligten Kapitalgesellschaften
dem Recht eines anderen EU-Mitgliedstaates oder
sonstigen EWR-Staates (Norwegen, Island und Liechtenstein)
unterliegt. Nicht erfasst werden daher Verschmelzungen
mit Gesellschaften aus sogenannten Drittstaaten
(wie z. B. Schweiz oder USA). Nationale Verschmelzungsvorgänge
sind wie bisher in den §§ 2–122 UmwG
geregelt.
Anwendbar sind die neuen Verschmelzungsregelungen
auf Kapitalgesellschaften, die nach dem Recht eines EUbzw.
EWR-Staates gegründet wurden und ihren satzungsmäßigen
Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre
Hauptniederlassung in einem dieser Staaten haben. In
Deutschland sind verschmelzungsfähig die AG, die KGaA
und die GmbH sowie – jedenfalls als übertragender
Rechtsträger – die Europäische Aktiengesellschaft (SE).
Dagegen werden insbesondere Personengesellschaften
(BGB-Gesellschaft, OHG, KG) von den Neuregelungen
nicht erfasst.
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Der Systematik des Umwandlungsgesetzes entsprechend,
verweisen die Regeln zur grenzüberschreitenden Verschmelzung
weitgehend auf die für nationale Verschmelzungen
geltenden Regelungen. Unterschiede zu den nationalen
Regelungen bestehen im Hinblick auf das
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Eintragungsverfahren, den Schutz von Minderheitsgesellschaftern
und Gläubigern und die arbeitsrechtlichen Folgen
der Verschmelzung.
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Grundlage einer grenzüberschreitenden Verschmelzung
ist der Verschmelzungsplan, der im Wesentlichen dem
Verschmelzungsvertrag bei nationalen Verschmelzungsvorgängen
entspricht. Der Verschmelzungsplan ist von
den Vertretungsorganen der beteiligten Kapitalgesellschaften
zu erstellen und notariell zu beurkunden.
Neben den auch im Rahmen eines nationalen Verschmelzungsvertrages
erforderlichen Angaben (wie etwa Firma
und Sitz der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger,
Umtauschverhältnis der Anteile und ggf. bare Zuzahlung,
Gewinnberechtigung und Verschmelzungsstichtag,
Sonderrechte von Gesellschaftern, gewährte Sondervorteile
sowie Auswirkungen der Verschmelzung auf die Arbeitnehmer)
muss der Verschmelzungsplan bei einer
grenzüberschreitenden Verschmelzung zusätzlich die Satzung
der neuen Gesellschaft, Angaben zu dem Verfahren
der Arbeitnehmerbeteiligung und Angaben zur Bewertung
der übergehenden Aktiva und Passiva sowie die Bilanzstichtage
der an der Verschmelzung beteiligten Kapitalgesellschaften
enthalten. Darüber hinaus können die
Parteien freiwillig weitere Informationen in den Verschmelzungsplan
aufnehmen.
Wie bei einer innerdeutschen Verschmelzung sind –
mangels Gewährung neuer Anteile – bei der Verschmelzung
einer hundertprozentigen Tochter auf ihre Muttergesellschaft
keine Angaben über das Umtauschverhältnis
der Gesellschaftsanteile oder die Einzelheiten ihrer Übertragung
erforderlich.
Der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf ist – ähnlich
wie bei der Verschmelzung einer deutschen AG – bei
dem Handelsregister jedes beteiligten deutschen Rechtsträgers
einzureichen, welches die Einreichung bekannt zu
machen hat. In der Bekanntmachung sind Rechtsform,
Firma und Sitz der beteiligten Kapitalgesellschaften und
die zuständigen Handelsregister mitzuteilen, ebenso sind
Angaben zu den Rechten der Gläubiger und Minderheitsgesellschafter
zu machen.
Der Mindestinhalt des Verschmelzungsplans ist durch
die Verschmelzungsrichtlinie zwingend vorgegeben und
muss für alle an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger
gleich lauten. Bei entsprechender Umsetzung der
Verschmelzungsrichtlinie kann und soll der Verschmelzungsplan
daher auch für die betroffenen ausländischen
Rechtsträger genutzt werden.
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Die Vertretungsorgane jeder an der Verschmelzung beteiligten
Gesellschaft haben ferner einen Verschmelzungsbericht
zu erstellen, der bestimmte Pflichtangaben enthalten
muss (z. B. Erläuterung des Verschmelzungsvertrages,
des Umtauschverhältnisses der Anteile bzw. der
Höhe einer Barabfindung). Zusätzlich zu diesen (auch
für nationale Verschmelzungen geltenden) Berichterfordernissen
sind in dem Bericht über eine grenzüberschreitende
Verschmelzung auch die Auswirkungen auf die
Gläubiger und Arbeitnehmer der beteiligten Gesellschaften
zu erläutern.
Der Verschmelzungsbericht ist den Anteilseignern sowie
dem Betriebsrat (bzw. den Arbeitnehmern, wenn kein
Betriebsrat existiert) spätestens einen Monat vor der Abstimmung
über den Verschmelzungsplan zuzuleiten.
Im Gegensatz zu nationalen Verschmelzungsvorgängen
ist der Bericht selbst dann erforderlich, wenn alle Anteilseigner
auf seine Erstattung verzichten oder der übernehmende
Rechtsträger alle Anteile an dem übertragenden
Rechtsträger hält.
Soweit auch das ausländische Verschmelzungsrecht einen
Verschmelzungsbericht mit gleichem Inhalt erfordert, ist
eine gemeinsame Berichterstattung durch die Vertretungsorgane
der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung
beteiligten Kapitalgesellschaften möglich
und zweckmäßig.
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Der Verschmelzungsplan ist durch einen oder mehrere
Sachverständige zu prüfen, der Prüfungsbericht muss
spätestens einen Monat vor der Abstimmung der Anteilseigner
vorliegen.
Im Gegensatz zu dem in jedem Fall unentbehrlichen Verschmelzungsbericht
sind Verschmelzungsprüfung und
Prüfungsbericht jedoch dann entbehrlich, wenn die Anteilseigner
aller verschmelzenden Kapitalgesellschaften
hierauf verzichten (jedenfalls bei den deutschen Gesellschaften
in notarieller Form) oder sich alle Anteile des
übertragenden Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden
Rechtsträgers befinden.
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Entbehrlich ist auch die Zustimmung der Anteilseigner
der übertragenden Gesellschaft, wenn sich alle Anteile
der übertragenden Gesellschaft in der Hand der übernehmenden
Gesellschaft befinden.
Im Übrigen richten sich Vorbereitung und Durchführung
der Gesellschafterversammlungen für die Zustimmung
zur Verschmelzung nach den jeweiligen, für nationale
Verschmelzungen geltenden Erfordernissen. Sofern
eine AG oder Europäische Aktiengesellschaft (SE) beteiligt
ist, sind die im Umwandlungsgesetz bestimmten Unterlagen
(z. B. Verschmelzungsplan, Jahresabschlüsse und
Lageberichte der beteiligten Gesellschaften, Verschmelzungs-
und Prüfungsberichte) ab Einberufung der
Hauptversammlung in den Geschäftsräumen auszulegen.
Bei Beteiligung einer GmbH gelten ähnliche Auslegungsund
Informationspflichten für die Geschäftsführer.
Im Unterschied zu einem nationalen Verschmelzungsvorgang
(aber wie bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung
mit Umwandlung zur Europäischen Aktiengesellschaft
(SE)) können die Anteilseigner ihre Zustimmung
zu einer grenzüberschreitenden Verschmelzung
davon abhängig machen, dass die Modalitäten der Arbeitnehmermitbestimmung
ausdrücklich von ihnen genehmigt
werden.
Die Anteilseigner eines beteiligten deutschen Rechtsträgers
können den Zustimmungsbeschluss nach allgemeinen
Voraussetzungen anfechten.
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Das Eintragungsverfahren ist mehrstufig geregelt; im jeweiligen
Sitzland werden die Voraussetzungen für die
verschmelzenden Gesellschaften getrennt geprüft.
Ist eine deutsche Kapitalgesellschaft übertragender
Rechtsträger, meldet das Vertretungsorgan der übertragenden
Gesellschaft die Verschmelzung bei dem zuständigen
Registergericht zur Eintragung an. Dabei ist zu
versichern, dass allen anspruchsberechtigten Gläubigern
Sicherheit geleistet wurde. Ferner muss die auch bei nationaler
Verschmelzung notwendige Versicherung nach
§ 16 Abs. 2 UmwG hinsichtlich möglicher Anfechtungsklagen
abgegeben werden.
Das Gericht prüft, ob die umwandlungsrechtlichen Vorschriften
eingehalten wurden und erteilt bei positivem
Prüfungsergebnis eine sogenannte Verschmelzungsbescheinigung
zur Vorlage bei dem Register der aufnehmenden
bzw. neuen Gesellschaft. Anschließend meldet
die übernehmende Gesellschaft innerhalb von sechs Monaten
unter Vorlage dieser Verschmelzungsbescheinigung
die Eintragung bei dem zuständigen (ggf. ausländischen)
Register an. Die Wirksamkeit der Verschmelzung richtet
sich dann nach dem Recht des übernehmenden Rechtsträgers;
das für die übernehmende Gesellschaft zuständige
Register hat dem Handelsregister des deutschen übertragenden
Rechtsträgers das Wirksamwerden anzuzeigen,
woraufhin das Handelsregister die Wirksamkeit einträgt.
Ist eine deutsche Kapitalgesellschaft übernehmender
Rechtsträger, meldet das Vertretungsorgan der übernehmenden
Gesellschaft (bzw. bei einer Verschmelzung zur
Neugründung die Vertretungsorgane sämtlicher übertragender
Rechtsträger) die Verschmelzung zur Eintragung
in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft an. Der
Anmeldung sind die Verschmelzungsbescheinigungen
aller übertragenden Gesellschaften, der gemeinsame Verschmelzungsplan
und gegebenenfalls die Vereinbarung
über die Arbeitnehmerbeteiligung beizufügen. Mit Eintragung
der Verschmelzung im Handelsregister des übernehmenden
Rechtsträgers wird die Verschmelzung konstitutiv
wirksam.
Unberührt bleibt, dass die Regeln zur Kapitalerhöhung
beim übernehmenden Rechtsträger eingehalten werden
müssen, wenn dieser zwecks Anteilsgewährung an die
Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers sein
Grund- bzw. Stammkapital erhöht.
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Die Anteilseigner der übertragenden Gesellschaft haben
bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen einen Anspruch
auf angemessene Abfindung, sofern sie der Verschmelzung
widersprochen haben; gegebenenfalls steht
ihnen auch ein Anspruch auf bare Zuzahlung zu. Die
meisten europäischen Staaten kennen allerdings kein
dem deutschen Spruchverfahren vergleichbares Recht zur
Durchsetzung und gerichtlichen Nachprüfung von Abfindungs-
und Zuzahlungsansprüchen. Das Spruchverfahren
kommt daher nur dann zur Anwendung, wenn
die Anteilseigner sämtlicher an der Verschmelzung beteiligten
Gesellschaften (deren Rechtsvorschriften ein dem
Spruchverfahren vergleichbares Verfahren nicht vorsehen)
dem ausdrücklich zustimmen. Im Übrigen bleibt
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den Anteilseignern der übertragenden Gesellschaft, ebenso
wie in allen Fällen den Anteilseignern des übernehmenden
Rechtsträgers, nur die Möglichkeit, den Verschmelzungsbeschluss
wegen eines zu niedrigen Umtauschverhältnisses
bzw. eines unzureichenden Abfindungsangebots
anzufechten.
Die Erhebung einer Anfechtungsklage führt zur Registersperre;
die Verschmelzung kann nicht wirksam werden.
Die Gesellschaft hat allerdings die Möglichkeit, ein Freigabeverfahren
durchzuführen, wobei das Gericht jedoch
berücksichtigen muss, ob ein Rechtsschutz durch ein
Spruchverfahren oder einen ähnlichen Schutzmechanismus
bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung besteht
– verneinendenfalls ist damit zu rechnen, dass die
Freigabe einer Verschmelzung nach § 16 Abs. 3 UmwG
schwieriger durchzusetzen ist. Ist die Verschmelzung aufgrund
eines Freigabebeschlusses eingetragen worden und
eine Anfechtungsklage stellt sich später als begründet heraus,
stehen dem betroffenen Gesellschafter nur noch
Schadensersatzansprüche nach § 16 Abs. 3 S. 6 UmwG zu.
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Den Gläubigern der übertragenden Gesellschaft ist Sicherheit
zu leisten, wenn sie innerhalb einer Frist von
zwei Monaten nach Bekanntmachung des Verschmelzungsplans
glaubhaft machen, dass durch die Verschmelzung
die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird. Damit
ist die Sicherheitsleistung nämlich gegenüber der für nationale
Verschmelzungen geltenden Regelung des § 22
UmwG vorverlegt: Bei nationalen Verschmelzungen erfolgt
die Sicherheitsleistung erst nach Wirksamwerden der
Verschmelzung. Die Regelung des § 22 UmwG gilt bei
grenzüberschreitenden Verschmelzungen nur für die
Gläubiger eines deutschen übernehmenden Rechtsträgers.
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Fragen der Beteiligung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitenden
Verschmelzungen sind im Gesetz über die
Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden
Verschmelzung (MgVG) geregelt. Die Arbeitnehmerbeteiligung
ist ähnlich ausgestaltet wie das System
der Arbeitnehmerbeteiligung bei der Gründung einer Europäischen
Aktiengesellschaft (SE), indes mit einigen
wichtigen Unterschieden. Das MgVG meint mit Mitbestimmung
ausschließlich die Beteiligung der Arbeitnehmer
im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan des Unternehmens
(Vorstand, Aufsichtsrat oder Verwaltungsrat/Board).
Ein international zusammengesetztes Betriebsratsgremium
ist – anders als im SE-Beteiligungsgesetz – nicht vorgesehen.
Gegenüber der SE bestehen bei grenzüberschreitenden
Verschmelzungen erleichterte Möglichkeiten, das deutsche
Mitbestimmungsregime hinter anderen, unter Umständen
attraktiveren Mitbestimmungssystemen zurücktreten zu
lassen. Es ist zudem möglich, das zum Zeitpunkt der Verschmelzung
geltende Mitbestimmungsregime „einzufrieren“.
Das kann aus Anteilseignersicht beispielsweise wünschenswert
sein, wenn eine GmbH mit sogenannter
„kleiner“ Mitbestimmung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz
(Arbeitnehmer bestellen ein Drittel der Mitglieder des
Aufsichtsrats) durch Beteiligungserwerb den Schwellenwert
für die obligatorische paritätische Mitbestimmung
von 2000 zu überschreiten droht. Weitere Gestaltungsmöglichkeiten
ergeben sich daraus, dass der Satzungssitz
und der tatsächliche Verwaltungssitz der aus der grenzüberschreitenden
Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft
nicht identisch sein müssen.
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Im Grundsatz gilt für die Mitbestimmung nach grenzüberschreitender
Verschmelzung das Recht des Staates, in
dem die übernehmende Gesellschaft ihren (Satzungs-) Sitz
hat. Dieser Sitz kann im Ausland liegen, während sich die
Hauptverwaltung tatsächlich in Deutschland befindet. In
den meisten Fällen wird das anwendbare Mitbestimmungsregime
abweichend entweder in einer speziell für
diese Gesellschaft vereinbarten Mitbestimmungsregelung
bestehen oder es gilt die gesetzliche Auffanglösung als Sonderregime
bei grenzüberschreitender Verschmelzung.
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Wie bei der SE ist auch bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen
eine einvernehmliche Lösung der Mitbestimmungsfrage
durch Vereinbarung zwischen Arbeitnehmerseite
und Unternehmensführung („Verhandlungslösung“)
vorgesehen. Hierzu ist ein besonderes Verhandlungsgremium
(BVG) zu bilden, das die betroffenen Arbeitnehmer
im In- und Ausland repräsentiert. Management
und BVG verhandeln eine Vereinbarung über die
Mitbestimmung der Arbeitnehmer. Diese regelt unter anderem
die Zahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsoder
Verwaltungsorgan, die Rechte der Arbeitnehmervertreter
und das Verfahren, nach dem diese zu wählen oder
zu bestellen sind.
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Scheitern die Verhandlungen, greift eine gesetzliche Auffangregelung.
Diese schreibt im Grundsatz denjenigen
Anteil an Arbeitnehmervertretern im Aufsichts- oder
Leitungsorgan der übernehmenden Gesellschaft fort, der
bei den verschmolzenen Gesellschaften bestand. Unter
mehreren Mitbestimmungssystemen setzt sich dasjenige
durch, das den höchsten Anteil an Arbeitnehmervertretern
im Aufsichts- bzw. Verwaltungsorgan vorsieht. In
der Regel ist dies das deutsche System der Unternehmensmitbestimmung.
Allerdings unterliegt die verschmolzene
Gesellschaft nicht mehr dem nationalen
Mitbestimmungsrecht selbst, sondern dem Sondermitbestimmungsrecht
der Auffangregelung, das zahlreiche
Modifikationen zum deutschen Mitbestimmungsrecht
beinhaltet.
Im Unterschied zur SE ist diese Auffangregelung jedoch
im Grundsatz nur anwendbar, wenn mindestens ein
Drittel der Arbeitnehmer der an der Verschmelzung beteiligten
Gesellschaften einer Mitbestimmungsregelung
unterliegt (die Auffangregelung bei der SE setzt nur voraus,
dass mindestens 25 Prozent der Arbeitnehmer
einem Mitbestimmungsregime unterliegen). Unterliegen
weniger als ein Drittel der Arbeitnehmer einer Mitbestimmungsregelung,
kann allerdings das BVG die Anwendung
der Auffangregelung dennoch beschließen.
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Ist das Arbeitnehmerquorum von einem Drittel erreicht,
kann die Unternehmensleitung der beteiligten Gesellschaften
das Verfahren der grenzüberschreitenden Verschmelzung
– anders als bei der SE – stark vereinfachen,
indem sie einseitig erklärt, dass die Auffangregelung unmittelbar
gelten soll. In diesem Fall ersparen sich die Beteiligten
die Einrichtung des BVG und das bis zu sechs
Monate dauernde, mit Einverständnis beider Parteien
sogar auf bis zu zwölf Monate verlängerbare, Verhandlungsverfahren.
Bei der „Hinausverschmelzung“ einer
der Mitbestimmung unterliegenden deutschen Kapitalgesellschaft
können die Vertretungsorgane somit die Auffanglösung
unmittelbar zur Anwendung bringen. Sie
transportieren dann das Mitbestimmungsniveau des
deutschen Rechts quasi über die Grenze.
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Wird eine deutsche Gesellschaft mit paritätisch besetztem
Aufsichtsrat grenzüberschreitend auf eine ausländi-
sche Gesellschaft mit einem monistischen Leitungssystem
verschmolzen, muss das nicht zwingend zu einer paritätischen
Mitbestimmung bei der übernehmenden Gesellschaft
führen. Nach der Verschmelzungsrichtlinie
können Staaten mit monistischer Unternehmensverfassung
nämlich vorsehen, dass die Arbeitnehmerbeteiligung
auf eine Drittelbeteiligung beschränkt wird. Ob
diese Möglichkeit besteht, richtet sich nach dem nationalen
Gesetz des jeweiligen Landes, das der Umsetzung der
Verschmelzungsrichtlinie dient.
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Die Verschmelzungsrichtlinie gewährt einen Bestandsschutz
für die deutsche Mitbestimmung nur für einen
Zeitraum von drei Jahren. Bei entsprechender Umsetzung
der Verschmelzungsrichtlinie im Sitzland kann
nach Ablauf dieser Frist eine durch grenzüberschreitende
Verschmelzung entstandene ausländische Gesellschaft
mit deutschem Mitbestimmungsregime auf eine andere
ausländische Gesellschaft verschmolzen werden, die ihrerseits
nicht der Mitbestimmung unterliegt. Dann entfällt
die zuvor exportierte deutsche Mitbestimmung.
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Durch das Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur
Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung
weiterer steuerlicher Maßnahmen (SEStEG) wurden
die für Verschmelzungen maßgeblichen Vorschriften des
Umwandlungssteuergesetzes (UmwStG) geändert. Die
neuen Regelungen finden Anwendung auf Verschmelzungen,
bei denen die Anmeldung zur Eintragung in das
für die Wirksamkeit des jeweiligen Vorgangs maßgebliche
öffentliche Register (d. h. das Register des übernehmenden
Rechtsträgers) nach dem 12. Dezember 2006 erfolgt
ist.
Gemäß § 11 UmwStG können bei Verschmelzungen von
einer inländischen Kapitalgesellschaft mit einer EU-Kapitalgesellschaft
auf Antrag in der steuerlichen Schlussbilanz
der inländischen Gesellschaft die Buchwerte angesetzt
werden, d. h. es kommt nicht zu einer Aufdeckung
der in den übertragenen Wirtschaftsgütern vorhandenen
stillen Reserven. Allerdings ist die Übertragung zu Buchwerten
daran geknüpft, dass außer Gesellschaftsrechten
keine Gegenleistung gewährt wird und das Besteuerungsrecht
der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich des
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Gewinns aus der Veräußerung der übertragenen Wirtschaftsgüter
bei der übernehmenden Körperschaft nicht
ausgeschlossen oder beschränkt wird. Ein Besteuerungsrecht
Deutschlands bleibt nach den Regelungen der mit
anderen EU-Mitgliedstaaten abgeschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen
jedoch nur bestehen, wenn die
übergehenden Wirtschaftsgüter einer inländischen Betriebsstätte
zugeordnet werden können. Kommt es zu
einem Verlust des Besteuerungsrechts in Deutschland
(Entstrickung), hat die Verschmelzung zum gemeinen
Wert zu erfolgen.
Auf Ebene der Anteilseigner wird bei einer Verschmelzung
grundsätzlich eine Veräußerung der Anteile an der
übertragenen Gesellschaft angenommen. Auf Antrag hat
der Anteilstausch jedoch zu Buchwerten zu erfolgen,
wenn das Besteuerungsrecht der Bundesrepublik
Deutschland hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung
der Anteile nicht ausgeschlossen oder beschränkt
wird oder wenn die Verschmelzung Art. 8 der Fusionsrichtlinie
unterfällt (§ 13 Abs. 2 UmwStG). In diesem
Fall ist der Gewinn aus einer späteren Veräußerung der
„erworbenen“ Anteile an der übernehmenden Gesellschaft
ungeachtet der Bestimmungen eines Doppelbesteuerungsabkommens
in der gleichen Art und Weise zu
besteuern, wie die Veräußerung der Anteile an der übertragenden
Kapitalgesellschaft zu besteuern wäre.
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Das Zweite Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes
beinhaltet auch Vereinfachungen bei der nationalen
Umwandlung, von denen hier nur die wichtigsten
vorgestellt werden:
Eine Vereinfachung konzerninterner Verschmelzung
wird durch die Änderung in § 54 sowie in § 68
UmwG erreicht, wonach künftig auch dann von einer
Anteilsgewährung an die Inhaber von Anteilen des
übertragenden Rechtsträgers abgesehen werden kann,
wenn diese darauf verzichten. Damit werden Kapitalmaßnahmen
bei der Verschmelzung von Schwestergesellschaften
rechtssicher unnötig.
Der in der Auslegung sehr umstrittene § 132 UmwG
wird aufgehoben, so dass zukünftig Spaltungen
rechtssicher ermöglicht werden, auch wenn einzelne
im Wege der Spaltung übertragene Gegenstände nach
allgemeinen Regeln als nicht übertragbar gelten bzw.
dafür bestimmte Voraussetzungen erfordern.
Der neugefasste § 29 UmwG stellt klar, dass auch bei
einer Verschmelzung einer börsennotierten Aktiengesellschaft
auf eine nicht-börsennotierte AG ein Abfindungsangebot
gemacht werden muss. Das Erfordernis
eines Abfindungsangebots bei einem „kalten Delisting“
ergab sich bislang nur indirekt aus der „Macrotron“-Rechtsprechung
des BGH.
In § 16 Abs. 3 UmwG wird aufgenommen, dass ein
Freigabebeschluss regelmäßig innerhalb von drei Monaten
erfolgen soll. Weiterhin wird in Folge der
“T-Online”-Rechtsprechung des BGH klargestellt,
dass die Rechtsbeschwerde ausgeschlossen ist, um den
Instanzenzug zu beschränken.
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Die neuen Regelungen über grenzüberschreitende Verschmelzungen
gelten nur für Kapitalgesellschaften, insbesondere
Personengesellschaften werden nicht erfasst.
Für Personengesellschaften gilt jedoch die sogenannte
„SEVIC“-Entscheidung des EuGH, wonach grenzüberschreitende
Verschmelzungen unter dem Schutz der Niederlassungsfreiheit
(Artikel 43, 48 EG-Vertrag) stehen.
Dies ist weitgehend unbestritten, jedenfalls für den Fall
der sogenannten Hereinverschmelzung nach Deutschland.
Ob die Niederlassungsfreiheit auch den Fall einer
Hinausverschmelzung einer deutschen Gesellschaft erfasst,
ist bislang noch kontrovers und nicht abschließend
durch die Gerichte entschieden. Zudem enthält die
Rechtsprechung des EuGH keine Regelungen für den Ablauf
eines grenzüberschreitenden Verschmelzungsverfahrens.
Die neu eingefügten Regelungen erfassen zudem nur die
Verschmelzung, andere grenzüberschreitende Umwandlungsformen
wie z. B. eine grenzüberschreitende Spaltung
werden nicht erfasst. Insofern ist derzeit nicht
rechtssicher klar, inwieweit solche Vorgänge nach der
EuGH-Rechtsprechung zulässig sind und nach welchen
Regelungen sie sich richten.
Bei weiteren Fragen wenden Sie sich bitte an Ihren üblichen Ansprechpartner bei
Freshfields Bruckhaus Deringer.
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